Pres. Pugliese – Est. Vinciguerra
Comune di Colfelice (Avv. D. R. De Santis) c/ Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare (Avv. Stato), Roma Capitale (Avv. A. Raimondo), Provincia di Roma (Avv. G. De Maio)

sull’illegittimità di un decreto ministeriale che estende i poteri emergenziali del commissario a fattispecie non previste dalla l. n. 228/2012

Ambiente e territorio – Rifiuti – Provvedimento emergenziale – Decreto ministeriale – Commissario per il superamento delle criticità – Poteri – Art. 1, commi 358, 359, 360 l. 228/2012 – Tassatività

E’ illegittimo il decreto ministeriale (e i conseguenti provvedimenti commissariali) che realizza un’estensione dei poteri emergenziali e in deroga, fissati dalla l. n. 228 del 2012 e conferiti al commissario per il superamento della situazione di grave criticità della gestione dei rifiuti urbani, a fattispecie ulteriori che non trovano giustificazioni nella fonte primaria. Infatti, i poteri di cui all’art. 1, commi 358, 359 e 360, devono trovare i propri confini entro quanto stabilito dalla finalità della legge medesima essendo necessario che la deroga alle ordinarie competenze sia fondata su un dato legalmente chiaro, determinato temporalmente e definito con riguardo alla specifica esigenza (la realizzazione di un nuovo impianto o l’ampliamento dei preesistenti).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1752 del 2013, proposto da:
Comune di Colfelice, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Dario R. De Santis, con domicilio eletto presso Ettore Grimaldi in Roma, via F. Massimo, 107;

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angela Raimondo, domiciliata in Roma, via del Tempio di Giove, 21;
Provincia di Roma, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanna De Maio, con domicilio eletto presso Giovanna De Maio in Roma, via IV Novembre, 119/A;
Comune di Fiumicino e Comune di Ciampino, in persona dei Sindaci pro tempore, non costituiti in giudizio;

d.m. del 03.01.13 e del successivo provvedimento del commissario per il superamento della situazione di grave criticità nella gestione dei rifiuti urbani nel territorio della provincia di Roma relativi allo smaltimento di rifiuti della città di Roma nella Ciociaria;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, di Roma Capitale e della Provincia di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2013 il dott. Antonio Vinciguerra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso il Comune di Colfelice espone i fatti che hanno condotto all’emanazione del c.d. decreto Clini 3 gennaio 2013, con cui era nominato il Prefetto Sottile Commissario, ai sensi del comma 358 dell’art. 1 della l. n. 228 del 2012, in qualità di commissario per il superamento della situazione di grave criticità della gestione dei rifiuti urbani nel territorio della Provincia di Roma di cui al D.P.C.M. 22 luglio 2011 e successive modificazioni, ed al conseguente provvedimento commissariale con cui erano individuati quattro impianti t.m.b. per il trattamento meccanico e biologico dei rifiuti indifferenziati di Roma, Fiumicino, Ciampino e Stato della Città del Vaticano, tra cui quello sito nel territorio del Comune ricorrente.

Pertanto, parte ricorrente deduce i seguenti motivi di illegittimità:

1 – violazione e/o falsa applicazione dei commi 358, 359, 360 dell’articolo 1 della legge n. 228 del 2012, anche in relazione agli artt. 182 bis e 200 del decreto legislativo n. 152 del 2006 e ai principi generali, nazionali e comunitari di autosufficienza nella gestione dei rifiuti e di prossimità degli impianti rispetto al luogo di produzione e di raccolta dei rifiuti, eccesso di potere sotto i profili del difetto di potere, del difetto dei presupposti e della ingiustizia manifesta;

2 – violazione del comma 359 dell’articolo 1 della legge n. 228 del 2012;

3 – violazione e/o falsa applicazione del comma 359 dell’articolo 1 della legge n. 228 del 2012, anche in relazione ai commi 360 e 361 dello stesso articolo 1, e agli articoli 1, commi 2, 3 e 4, dell’O.P.C.M. 6.9.2011 n. 3963 e all’art. 41, comma 1°, della Costituzione, eccesso di potere sotto i profili del difetto di potere, del difetto di istruttoria e di motivazione, della ingiustizia manifesta e della inesigibilità;

4 – violazione e/o falsa applicazione dei principi generali, nazionali e comunitari, di precauzione e di prossimità degli impianti e di minimizzazione dei tragitti di trasporto, violazione e/o falsa applicazione delle direttive comunitarie CE 2008/98, 2006/12, 91/689, 91/156, nonché degli artt. 177, comma 4, 178 e 182 bis, comma 1°, del decreto legislativo 3.4.2006 n. 152;

5 – violazione e/o falsa applicazione dei principi generali, nazionali e comunitari, di responsabilità nella produzione e gestione dei rifiuti e di autosufficienza nella stessa gestione e di prossimità degli impianti rispetto al luogo di produzione e raccolta dei rifiuti, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 177, comma 4, 178 e 182 bis, comma 1°, del decreto legislativo 3.4.2006 n. 152 e delle direttive comunitarie CE 2008/98 e 2006/12, eccesso di potere sotto i profili della ingiustizia manifesta, della illogicità, della confusione e perplessità dell’azione amministrativa e dello sviamento;

6 – eccesso di potere sotto i profili della illogicità, della perplessità e confusione dell’azione amministrativa, del difetto di istruttoria e dei vizi del procedimento;

7 – eccesso di potere sotto i profili del difetto dei presupposti, dell’errore, del travisamento dei fatti, del difetto di istruttoria, dei vizi del procedimento;

8 – eccesso di potere sotto i profili del difetto dei presupposti, del difetto di istruttoria e dei vizi del procedimento, della contraddittorietà e della perplessità e confusione dell’azione amministrativa;

9 – eccesso di potere sotto i profili del difetto di , di motivazione e dei vizi del procedimento.

Pertanto, il Comune ricorrente chiedeva l’annullamento dei provvedimenti impugnati previa sospensione degli effetti.

Si costituivano per resistere al ricorso il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Roma Capitale e la Provincia di Roma..

L’Amministrazione centrale insiste sulla legittimità dei provvedimenti e ne ribadisce la necessità per rispettare precisi vincoli comunitari.

Per quanto concerne l’istruttoria, richiama le indagini commissionate al NOE e le valutazioni dell’idoneità e della vicinanza degli impianti individuati.

Anche Roma Capitale ha controdedotto in ordine alla capacità dei medesimi impianti.

Con le ordinanze 22.3.2013 n. 1342 e 24.5.2013 n. 2096 il Tribunale ha disposto accertamenti tecnici in ordine alle effettive capacità di gestione da parte dell’impianto t.m.b. di Colfelice dei rifiuti provenienti da fuori provincia e ad esso assegnati con il provvedimento commissariale; l’onere degli accertamenti è stato posto a carico dell’Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale (I.S.P.R.A.) e dell’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale (A.R.P.A.). Gli enti incaricati hanno esibito le relazioni riassuntive delle attività svolte e dei relativi esiti, depositandole al fascicolo di causa il 15.7.2013.

Le parti hanno presentato memorie riepilogative e conclusionali.

La causa è passata in decisione all’udienza del 10 ottobre 2013.

DIRITTO

Il ricorso in esame muove dalla primaria esigenza dell’ente proponente di garanzia di interessi che attengono alla tutela di profili igienici e sanitari, che sarebbero compromessi dal sovraccarico dell’impianto sito nel territorio di competenza a causa dei provvedimenti del Commissario per il superamento della situazione di grave criticità nella gestione dei rifiuti urbani nel territorio della Provincia di Roma.

In particolare, infatti, con atto del Commissario del 15 gennaio 2013 erano diffidate “le Autorità competenti ed i soggetti interessati al conferimento e le società coinvolte nonché le imprese titolari degli impianti t.m.b.”, come individuati nella tabella, “a trattare nei predetti impianti, nei limiti della capacità residua autorizzata degli stessi, i rifiuti urbani indifferenziati prodotti dai Comuni di Roma Capitale, Fiumicino, Ciampino, e dello Stato della Città del Vaticano, entro il 25 gennaio 2013”.

Tra gli impianti interessati era indicato quello di Colfelice – Comune odierno ricorrente – ubicato nel territorio della Provincia di Frosinone e gestito da Società Ambiente Frosinone s.p.a. (S.A.F.).

Tale provvedimento era assunto sulla base di quanto previsto dalla L. n. 228/2012 e del conseguente D.M. Ambiente e Tutela del Territorio e del Mare del 3 gennaio 2013 e preso atto delle risposte pervenute dagli enti e dalle società a seguito delle richieste formulate con le note commissariali dell’8 gennaio 2013 02/U-C.C.R.U., 09/C.C.R.U., 14/U-C.C.R.U. circa l’effettiva capacità residua di trattamento dei singoli impianti.

Per quanto riguarda la fattispecie che occupa, si prendeva atto che la società gerente, S.A.F. s.p.a., non aveva fatto pervenite indicazioni in ordine alle disponibilità residue dell’impianto di Colfelice e, pertanto, erano convalidate le indicazioni contenute nell’allegato D.M. del 3 gennaio 2013, le quali definivano una potenzialità residua di 139.597 tonnellate annue, alla stregua della differenza tra la quantità autorizzata (373.273 t/a)e la quantità normalmente trattata (187.676 t/a).

La tesi di parte ricorrente è finalizzata a contestare, dal punto di vista fattuale, per un verso l’insufficienza della capacità residua degli impianti romani che in via del tutto preliminare legittimerebbe l’intervento extra ordinem, su cui si verte, e, per l’altro, la fruibilità dell’impianto di Colfelice, in particolare in ragione di carenze strutturali e di personale.

Così brevemente devono essere riassunte le questioni circa l’interesse fatto valere in giudizio e la connessa dedotta illegittimità dei provvedimenti commissariali contestati per quanto concerne le carenze istruttorie e motivazionali.

Del resto questa Sezione ha riscontrato l’insufficienza degli accertamenti compiuti dall’Autorità commissariale e dal Ministero, giacché ha ritenuto necessario far precedere la valutazione del merito delle censure dalla complessa verifica disposta con le proprie ordinanze 22.3.2013 n. 1342 e 24.5.2013 n. 2096, sia in ordine alla capacità reale di trattamento meccanico biologico dell’impianto S.A.F. di Colfelice (allo scopo di verificare se detta capacità coincida o meno con quella autorizzata), sia in ordine alla situazione attuale degli impianti di identica funzione di Roma Capitale.

Peraltro dagli stessi atti di causa risulta una discrepanza tra i dati emergenti dalla relazione del NOE, in cui si evince che la capacità residua degli impianti della capitale (Malagrotta 1, Malagrotta 2, via Salaria 981 e via Rocca Cencia 301) per l’anno 2012 è di 378.945,119 tonnellate annue, potendo trattare tali impianti dunque circa 400.000 t/a che, invece, l’Amministrazione commissariale destinava agli altri impianti.

Le censure sono rivolte in primo luogo avverso i provvedimenti commissariali direttamente lesivi della posizione del Comune ricorrente, nonché il presupposto provvedimento ministeriale che nomina il Commissario e ne indica i compiti. Dette censure si articolano in vizi di violazione di legge e di eccesso di potere nelle varie figure sintomatiche.

Con i primi tre motivi parte ricorrente introduce, in via assolutamente prioritaria per l’esame della legittimità dei provvedimenti gravati, i vizi di violazione delle norme sull’emergenza e di conseguente incompetenza e straripamento dei poteri del Commissario. Tale motivo si articola, poi, anche attraverso censure in termini di eccesso di potere, altresì con riferimento alla finalità di ottemperare al dettato della Comunità europea, di proporzionalità e adeguatezza delle scelte.

Pertanto, è riguardo a tali profili di illegittimità – che si ripercuotono in via derivata sui provvedimenti commissariali, e che direttamente investono i decreti ministeriali di nomina del Commissario e di attribuzione dei poteri – che è necessario procedere all’esame ante omnia.

Il D.P.C.M. 22 luglio 2011, intitolato “Dichiarazione dello stato di emergenza ambientale nel territorio della provincia di Roma in relazione all’imminente chiusura della discarica di Malagrotta ed alla conseguente necessità di realizzare un sito alternativo per lo smaltimento dei rifiuti”, ai sensi dell’art. 5, l. 24 febbraio 1992 n. 225 – considerata la grave situazione determinatasi nella gestione dei rifiuti prodotti dai comuni di Roma, Fiumicino, Ciampino e nello Stato della Città del Vaticano, e la notifica al Governo italiano di una lettera di costituzione in mora per l’infrazione 2011/4021, nonché la necessità di circa trentasei mesi – decretava lo stato di emergenza “fino al 31 dicembre 2012”.

Con O.P.C.M. 6 settembre 2011 n. 393 il Prefetto di Roma era nominato Commissario delegato per il superamento dell’emergenza “per la realizzazione di una o più discariche e/o per l’ampliamento di discariche esistenti indicate dalla medesima Regione, nonché di un impianto di trattamento meccanico-biologico dei rifiuti urbani necessarie a garantire la piena copertura del fabbisogno dell’area interessata dallo stato di emergenza” di cui all’ordinanza medesima.

Vale ribadire che, con riguardo ai poteri conferiti ai sensi dell’art. 5, l. n. 225 del 1992, questo Tribunale ha avuto già modo di pronunziarsi (TAR Lazio, I, n. 5608/2012), evidenziando che “la latitudine del potere emergenziale va individuata con riferimento all’apprezzamento dei relativi presupposti”.

Merita, dunque, nuovamente richiamare l’art. 5 comma 1, della L. n. 225/1992 che prevede che “Al verificarsi degli eventi di cui all’articolo 2, comma 1, lettera c), ovvero nella loro imminenza, il Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, ovvero, per sua delega, del Ministro dell’interno o del Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri segretario del Consiglio, acquisita l’intesa delle regioni territorialmente interessate, delibera lo stato di emergenza”.

Si sottolinea, altresì, che la disposizione prosegue indicando la necessità di determinare contestualmente “durata ed estensione territoriale in stretto riferimento alla qualità ed alla natura degli eventi, nonché indicando l’amministrazione pubblica competente in via ordinaria a coordinare gli interventi conseguenti all’evento successivamente alla scadenza del termine di durata dello stato di emergenza. Con le medesime modalità si procede alla eventuale revoca dello stato di emergenza al venire meno dei relativi presupposti”.

Peraltro, questo TAR (Sez. I, sent. n. 1140 del 2012) aveva ribadito l’orientamento in ordine al “carattere tassativo del potere derogatorio scaturente dall’esercizio della attribuzioni di cui alla L. n. 225 del 1992: e, con esso, della insuscettibilità della potestà di che trattasi a formare oggetto di letture estensive e/o variamente espansive suscettibili di veicolare una (ex ante) indeterminabile delimitazione del corpo normativo sul quale sono destinate ad incidere le ricadute della (pur) consentita derogabilità alle fonti primarie dell’ordinamento”. Come ricordato nella sentenza ora menzionata, “Tale affermazione è stata resa, nella consapevolezza dell’interpretazione effettuata dal Consiglio di Stato nella sentenza 28 ottobre 2011 n. 5799, con cui si è affermato che se il contenuto prescrittivo delle ordinanze commissariali in deroga, in quanto autorizzate da norma primaria “eccezionale”, è di “stretta interpretazione” (ex art. 14 disp. prel. cod. civ.), non potendosene consentire (interpretazioni e quindi) applicazioni, al di là dei casi strettamente contemplati, ciò non comporta l’obbligo di “interpretazione letterale” in quanto la legge, nell’autorizzare il potere in deroga alla normativa primaria, proprio per la non preventivabile definizione dei presupposti che potranno rendere necessario il potere di ordinanza in deroga, non pone alcuna limitazione, per materia o contenuto, alle disposizioni derogabili, limitandosi ad affermare il rispetto “dei principi dell’ordinamento giuridico”.

La sentenza 29 luglio 2008 n. 3726 della Quarta Sezione del Consiglio di Stato aveva considerato, coerentemente con la consolidata giurisprudenza, anche costituzionale, la necessità di circoscrivere al massimo l’operatività della deroga, concludendo che i provvedimenti, che attuano la dichiarazione d’emergenza “oltre a dover trovare fondamento in una espressa disposizione di legge e a dover essere necessariamente limitati quanto a efficacia temporale, debbano anche essere puntualmente motivati sotto il profilo della proporzione tra la deroga attuata e la situazione di fatto che la impone (in altri termini, occorre dimostrare che la deroga sia effettivamente limitata, nel tempo e nello spazio, allo stretto indispensabile a far fronte alla situazione di necessità e urgenza da cui scaturisce)”, “Non può infatti dubitarsi che le ordinanze contemplate dall’art. 5 l. nr. 225 del 1992, pur ricevendo un’analitica e puntuale disciplina da parte del legislatore, rientrino nel più ampio genus delle ordinanze di necessità e urgenza, e debbano pertanto rispettarne i parametri di legittimità (in tal senso, cfr. Corte cost., 14 aprile 1995, n. 127)”.

Nella suddetta sentenza della Corte Costituzionale, richiamata anche da questo TAR con la pronunce della Prima Sezione nn. 33034/2011 e 1140/2012, erano espressi i caratteri del potere di deroga:

“- “il carattere eccezionale del potere di deroga della normativa primaria, conferito ad autorità amministrative munite di poteri di ordinanza, sulla base di specifica autorizzazione legislativa”;

– il carattere temporalmente delimitato della deroga stessa, insuscettibile di essere assimilato ad “abrogazione o modifica di norme vigenti” (cfr. sentenze Corte Costituzionale nn. 201 del 1987, 4 del 1977, 26 del 1961 e 8 del 1956);

– il corollario per cui “proprio il carattere eccezionale dell’autorizzazione legislativa implica, invero, che i poteri degli organi amministrativi siano ben definiti nel contenuto, nei tempi, nelle modalità di esercizio (sent. n. 418 del 1992)”;

– l’esclusa incidenza, a livello di impatto derogatorio, del potere di ordinanza relativamente a “settori dell’ordinamento menzionati con approssimatività, senza che sia specificato il nesso di strumentalità tra lo stato di emergenza e le norme di cui si
Ritiene il Collegio – per quanto di seguito si dirà – di non doversi discostare da tale interpretazione.

Per i profili d’interesse, tornando alla fattispecie in esame, va osservato, preliminarmente – come del resto ricordato dal Comune ricorrente – che gli effetti del decreto dichiarativo dell’emergenza 22 luglio 2011 sono cessati in data 31 dicembre 2012.

Orbene, con il D.M. 3 gennaio 2013, primo atto impugnato impugnato, era nominato “Il Prefetto a riposo Goffredo Sottile” quale “Commissario ai sensi del comma 358 dell’art. 1 della legge n. 228 del 2012 per provvedere, in via sostitutiva degli Enti competenti in via ordinaria e senza determinare soluzioni di continuità nelle azioni in corso, al superamento della situazione di grave criticità nella gestione dei rifiuti urbani nel territorio della provincia di Roma di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 22 luglio 2011 e successive modificazioni” (art. 1).

La medesima norma disponeva la durata limitata della carica di sei mesi, ammettendo tuttavia la proroga.

I commi 358 e 359 dell’art. 1, l. n. 228 del 2012 così dispongono:

“358. In considerazione della situazione di grave criticità nella gestione dei rifiuti urbani nel territorio della provincia di Roma di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 22 luglio 2011 e successive modificazioni, al fine di non determinare soluzioni di continuità nelle azioni in corso per il superamento di tale criticità con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, viene nominato un commissario che provveda in via sostitutiva degli Enti competenti in via ordinaria.

359. Il commissario, per l’attuazione dei necessari interventi, è autorizzato a procedere con i poteri di cui agli articoli 1, comma 2, 3 e 4 dell’O.P.C.M. 6 settembre 2011, n. 3963, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 213 del 13 settembre 2011, salvo diversa previsione da parte del presente comma e dei commi 360 e 361. Con il medesimo decreto sono determinati i compiti e la durata della nomina, per un periodo di sei mesi, salvo proroga o revoca”.

In questa sede non è posta in discussione, la possibilità o meno, nel caso in esame, da parte del legislatore, di dettare una siffatta disposizione per fronteggiare una situazione di particolare “criticità”, sebbene non si nascondono le perplessità in ordine alla qualificazione di siffatta situazione come divergente da quella di “emergenza” di cui al precedente decreto ex art. 5, l. n. 225 del 1992 (trascorsi i termini ivi stabiliti e assai contenuti alla luce di quanto disposto dalla generale previsione sui poteri emergenziali). Dispone, infatti, il comma 1-bis – aggiunto dal numero 2) della lettera c) del comma 1 dell’art. 1, D.L. 15 maggio 2012, n. 59, come modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2012, n. 100 – del cit. art. 5 che “ La durata della dichiarazione dello stato di emergenza non può, di regola, superare i novanta giorni” e “ può essere prorogato ovvero rinnovato, di regola, per non più di sessanta giorni”.

Ciò che merita di essere oggetto di una più attenta riflessione, alla luce dei primi due motivi di ricorso, è, però, la circostanza che il decreto impugnato non si è limitato a conferire al Commissario nominato i poteri di cui ai richiamati commi 358 e 359, ovvero quelli – pur ampi e derogatori – di cui alla ivi richiamata O.P.C.M. 6 settembre 2011 (emessa a seguito del decreto dichiarativo dell’emergenza) in forza della quale “Il Commissario delegato si avvale, in qualità di Soggetto attuatore, nell’ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, della Direzione attività produttive e rifiuti della regione Lazio per lo svolgimento della funzione di stazione appaltante per la realizzazione di una o più discariche e/o per l’ampliamento di discariche esistenti indicate dalla medesima Regione, nonché di un impianto di trattamento meccanico – biologico dei rifiuti urbani necessarie a garantire la piena copertura del fabbisogno dell’area interessata dallo stato di emergenza di cui alla presente ordinanza” (art. 1, comma 2), né solo quelli di cui al successivo comma 360 dell’art. 1 della l. n. 228 – che dispone che il Commissario, nell’ambito dei compiti regionali, provveda all’ “autorizzazione alla realizzazione e gestione delle discariche per lo smaltimento dei rifiuti urbani nonché di impianti per il trattamento di rifiuto urbano indifferenziato e differenziato, nel rispetto della normativa comunitaria tecnica di settore”, al “supporto alla Regione Lazio nelle iniziative necessarie al rientro nella gestione ordinaria” e all’ “adozione, a fronte dell’accertata inerzia dei soggetti preposti alla gestione, manutenzione, od implementazione degli impianti per il recupero e lo smaltimento dei rifiuti urbani prodotti nei comuni di Roma capitale, Fiumicino, Ciampino e nello Stato della Città del Vaticano, previa diffida ad adempiere entro termini perentori non inferiori a giorni trenta, dei necessari provvedimenti di natura sostitutiva in danno dei soggetti inadempienti”.

E’ evidente che i poteri previsti dal comma 360 non possono che essere utilizzati per la realizzazione dei compiti come individuati nei due commi precedenti. Ed in particolare, l’eventuale potere di diffida del Commissario deve, dunque, essere letto come finalizzato alla realizzazione e/o all’ampliamento delle discariche, in continuità con i compiti assegnati dalla normativa emergenziale.

Il D.M. ha, altresì, disposto – per quanto qui d’interesse – che il Commissario svolga i seguenti compiti:

“a) … individua gli impianti di trattamento meccanico biologico dei rifiuti urbani esistenti nella regione Lazio che hanno una capacità autorizzata residua di trattamento, secondo quanto indicato dalla nota della regione Lazio in data 21 dicembre 2012 richiamata in premessa;

contestualmente, entro il medesimo termine di 8 giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, diffida le Autorità competenti e le imprese titolari degli impianti di cui al precedente punto, a trattare in detti impianti, nei limiti della capacità residua autorizzata degli stessi, i rifiuti urbani prodotti dai comuni di Roma, Fiumicino, Ciampino e dallo Stato della Città del Vaticano a partire dal 25 gennaio 2013; decorso inutilmente tale termine il Commissario provvede entro i trenta giorni successivi alla adozione dei necessari provvedimenti sostitutivi;

entro 15 giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto diffida le Autorità competenti a provvedere entro il 15 febbraio 2013 al completamento delle procedure di autorizzazione degli impianti di trattamento meccanico biologico e di compostaggio di cui agli allegati «3» e «2»”- (Lettera così modificata dall’ art. 1, comma 1, D.M. 9 gennaio 2013) –

“Decorso inutilmente tale termine il Commissario provvede entro i trenta giorni successivi alla adozione dei necessari provvedimenti sostitutivi;

b) al fine di conseguire gli obiettivi di legge, diffida, entro 15 giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, le Autorità competenti e le imprese titolari degli impianti e/o interventi, ad adottare entro il 30 gennaio 2013 le iniziative indispensabili per rendere operativo il piano per la raccolta differenziata nel comune di Roma predisposto da AMA e CONAI richiamato in premessa. Decorso inutilmente tale termine provvede entro i trenta giorni successivi alla adozione dei necessari provvedimenti sostitutivi;

c) al fine di favorire il recupero energetico dei rifiuti urbani e ridurre il quantitativo dei rifiuti urbani avviato a smaltimento, secondo quanto stabilito dalle leggi vigenti in materia, entro 15 giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto diffida le Autorità competenti e le imprese titolari degli interventi e/o impianti ad adottare entro il 30 gennaio 2013 le misure necessarie allo scopo, secondo quanto stabilito dalle leggi vigenti in materia. Decorso inutilmente tale termine il Commissario provvede entro i trenta giorni successivi alla adozione dei necessari provvedimenti sostitutivi;

d) qualora necessario, e nei limiti quantitativi risultanti dalle iniziative di cui ai precedenti punti a), b) e c) individua aree idonee alla localizzazione e autorizzazione di impianti di trattamento e discariche per rifiuti urbani” (art. 2).

Per tutti questi compiti, sono conferiti al Commissario i poteri di cui all’O.P.C.M. 6 settembre 2011, n. 3963.

Dal confronto delle disposizioni – tra quanto contenuto nella legge istitutiva del Commissario per fronteggiare la situazione di grave criticità di cui si discute e il provvedimento ministeriale – si evince un chiaro divario: mentre la prima, infatti, limita i compiti commissariali alla “continuità nelle azioni in corso per il superamento di tale criticità” ovvero tese primariamente “alla realizzazione di una o più discariche” per fronteggiare l’imminente chiusura del sito di Malagrotta “e/o”, in secondo luogo, “per l’ampliamento di discariche esistenti indicate dalla medesima Regione” come soluzione al medesimo problema, la seconda fonte – di carattere provvedimentale – invece, amplia i poteri assegnando la possibilità di individuare siti in cui conferire in trattamento – con i poteri di diffida e sostitutivi – i rifiuti della Capitale.

In tale modo il decreto ministeriale gravato (ed il successivo del 9 gennaio 2013, che richiama le tabelle in cui sono inseriti gli impianti individuati per convogliare i rifiuti della Capitale) realizza un’illegittima estensione dei poteri emergenziali ed in deroga – fissati dalla l. n. 228 del 2012 – con riferimento, peraltro, a quanto stabilito per una situazione di emergenza – già esauritasi temporalmente al 31 dicembre dell’anno precedente – a fattispecie ulteriori che non trovano giustificazione della fonte primaria.

Sicché, se deve darsi una lettura costituzionalmente orientata e di tutela dei principi ordinamentali della norma contenuta nella l. n. 228 – sia pur con le svolte considerazione in ordine ai dubbi confini tra “criticità” ed “emergenza” – non può che ritenersi che i poteri di cui ai richiamati commi 358, 359 e 360 debbano trovare i propri confini entro quanto stabilito dalla finalità espressa dalla legge medesima, ovvero la menzionata “continuità” con quanto disposto nel provvedimento emergenziale richiamato, essendo necessario che la deroga alle ordinarie competenze sia fondata su un dato legalmente chiaro, determinato temporalmente e definito con riguardo alla specifica esigenza (la realizzazione di un nuovo impianto o l’ampliamento dei preesistenti).

Nessuna disposizione autorizza, invero, a ritenere tra le competenze il conferimento per il trattamento meccanico-biologico in impianti di differenti ambiti territoriali ed adibiti, nonché dimensionati, a diverse esigenze in sede locale. Del resto, una differente ed estensiva lettura si porrebbe in contrasto con i principi – di rilievo comunitario – di autosufficienza e prossimità, fissati dall’art. 182 bis, d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, come integrato dall’art. 9, d.lgs. 3 dicembre 2010 n. 205.

Del resto siffatti principi, da ultimo menzionati, sono strettamente complementari all’ulteriore principio di sussidiarietà – anch’esso di rilevanza comunitaria e ormai di rango costituzionale a seguito della riforma del Titolo V, parte II, Cost. – che verrebbe compromesso ove si ritenesse che la norma di legge abbia consentito una non tassativa e puntuale espansione dei compiti commissariali.

A maggior ragione il provvedimento attuativo impugnato per primo non può presupporre una interpretazione estensiva delle competenze “derogatorie” di quelle ordinamentali previste per quanto già sopra osservato – in coerenza con il principio di legalità – con riguardo alla necessità che le norme “eccezionali” siano – secondo quanto anche messo in luce nella citata sentenza della Corte costituzionale – di stretta interpretazione.

Quanto sin qui considerato è sufficiente ad inficiare la legittimità dei decreti ministeriali impugnati con il ricorso introduttivo. Ciò, in disparte gli ulteriori evidenziati profili di carenza con riferimento all’istruttoria ed alla motivazione e alle necessarie ricadute in termini di eccesso di potere, che derivano dall’utilizzo dei decreti gravati e dei conseguenti provvedimenti commissariali per finalità ulteriori rispetto a quelle legalmente individuate, nonché di mezzi inficiati sotto il profilo della proporzionalità dell’azione amministrativa in relazione alla compromissione dei territori coinvolti, anche con riguardo alla prevenzione dei rischi, alla cui protezione è finalizzata la Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 19 novembre 2008 n. 2008/98/CE (art. 13).

Ne deriva che i provvedimenti commissariali conseguenti risultano inficiati da illegittimità derivata, nonché da incompetenza e straripamento di potere con riferimento ai limiti che risultano previsti dalla legge istitutiva e all’O.P.C.M. n. 3963 ivi richiamata.

Ne consegue, ancora, che il ricorso deve essere accolto e per l’effetto, è annullato il D.M. 3 gennaio 2013 impugnato, nella parte e per i profili sopra specificati, con riguardo all’ampliamento dei poteri commissariali ed alla connessa individuazione degli impianti di trattamento, nonché sono annullati i conseguenti decreti integrativi ed i successivi e connessi provvedimenti commissariali gravati.

La complessità delle questioni affrontate giustifica la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) accoglie il ricorso in epigrafe nei termini di cui a parte motiva e, per l’effetto, annulla, per quanto di ragione, i provvedimenti impugnati.

Compensa le spese del giudizio tra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere, Estensore

Mariangela Caminiti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/12/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 4/12/2013 n.10471 proviene da Giustamm.

Pres. I. Riggio Est. G. Ferrari
Stamina Foundation Onlus (Avv. A. Martini, S. Rossi) c/ Ministero della salute (Avv.Stato)

sulla illegittimità della nomina della commissione scientifica preposta alla sperimentazione del metodo Stamina, nel caso di preventive esternazioni dei componenti sul metodo di cura

1. Igiene e sanità – Metodo di cura – Sperimentazione clinica – Commissione scientifica – Preventive esternazioni negative – Parzialità di giudizio – Conseguenze – Composizione della commissione – Illegittimità

2. Igiene e sanità – Metodo stamina – D.M. 18 giugno 2013 – Commissione scientifica – Parere sulla interruzione della sperimentazione – Illegittimità – Art.2 Co. 4 D.m. 18 giugno 2013 – Carenza di potere.

1. Va sospesa l’efficacia del Decreto di nomina della commissione scientifica in materia di sperimentazioni cliniche, nei casi in cui non sia garantita l’obiettività e l’imparzialità del giudizio, con grave nocumento per il lavoro dell’intero organo collegiale, qualora, i componenti del comitato scientifico si siano approcciati alla sperimentazione in modo prevenuto, essendosi già espressa negativamente sul metodo, prima ancora di esaminare la documentazione prodotta. Infatti è interesse primario dello stesso Ministero della salute pervenire a riscontri obiettivi e certi in ordine alla possibilità di iniziare la sperimentazione e, se del caso, alla sua efficacia. Inoltre è necessario che ai lavori partecipino esperti, eventualmente anche stranieri, che sulla questione non hanno già preso posizione o, se ciò non è possibile essendosi tutti gli esperti già esposti, che siano chiamati in seno al Comitato, in pari misura, anche coloro che si sono espressi in favore di tale metodo.

2. In materia di sperimentazioni cliniche, va sospesa l’efficacia del D.M. del Ministero della Salute del 18 giugno 2013 con il quale il medesimo ministero ha preso atto del parere reso dal comitato scientifico di esclusione della sperimentazione del metodo stamina, tenuto conto che l’art. 2 , comma 4, del d.m. in questione non attribuisce al comitato scientifico il compito di valutare la sussistenza delle condizioni per iniziare la sperimentazione. Inoltre nel caso di specie, è stato inibito l’inizio della sperimentazione, non potendosi dire che la stessa era già iniziata con la promozione disposta dal ministro della salute tramite decreto, considerando che il d.m. distingueva in maniera netta la promozione dalla sperimentazione.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale n. 8730 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Stamina Foundation Onlus, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Martini e Stefano Rossi, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Martini in Roma, corso Trieste, 109;

Ministero della Salute, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comitato Scientifico per la Sperimentazione, non costituito in giudizio;

ad adiuvandum:
Omiss, rappresentati e difeso dagli avv. Marco Vorano e Dario Bianchini, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar Lazio in Roma, via Flaminia, 189;
Movimento Vite Sospese Santa Illuminati e Omiss, rappresentato e difeso dagli avv.ti Salvatore Mazza e Desirè Sampognaro, con domicilio eletto presso l’avv. Salvatore Patti in Roma, via Tacito, 41;

del decreti del 18/06/2013 e del 28/08/2013 relativi al rilascio dell’autorizzazione per la sperimentazione clinica all’Aifa ed alla nomina dei componenti del Comitato scientifico per la sperimentazione, nonche’ del parere contrario espresso dal predetto Comitato

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Salute;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2013 in cons. Giulia Ferrari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’atto introduttivo del giudizio, con il quale si chiede l’annullamento: a) del d.m. 18 giugno 2013 del Ministro della salute, che disciplina la sperimentazione del Metodo Stamina in dichiarata applicazione dell’art. 2, comma 2 bis, d.l. 25 marzo 2013, n. 24; b) del d.m. 28 giugno 2013, che nomina i componenti del Comitato scientifico; c) del parere negativo all’inizio della sperimentazione, reso dal Comitato scientifico e conosciuto dalla ricorrente solo attraverso gli organi di stampa;

Visto l’atto di motivi aggiunti, notificato il 28 ottobre 2013 e depositato il successivo 14 novembre, avente ad oggetto l’impugnazione del decreto del 10 ottobre 2013, con il quale il Ministero della salute, in dichiarata “presa d’atto” del parere reso dal Comitato scientifico, ha escluso che la sperimentazione possa essere “ulteriormente proseguita”;

Vista l’eccezione di inammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio (ed estesa poi, con la memoria depositata il 30 novembre 2013, all’atto di motivi aggiunti), sollevata dal Ministero della salute sul rilievo che lo stesso non è stato notificato né all’Aifa né all’ISS;

Considerato che tale eccezione, ove fondata, renderebbe inammissibile l’atto introduttivo del giudizio solo nella parte volta all’annullamento del d.m. 18 giugno 2013, ferma restando l’ammissibilità sia dello stesso atto introduttivo del giudizio nella parte volta all’annullamento del decreto di istituzione del Comitato scientifico sia dei successivi motivi aggiunti, con i quali, come si è detto, è dedotta l’illegittimità della presa d’atto del Ministero dell’attività compiuta dal Comitato scientifico;

Ritenuto pertanto di rinviare alla successiva fase del merito l’esame di tale eccezione, il cui esito non rileva ai fini della presente decisione;

Ritenuto che la proposizione dei motivi aggiunti avverso il decreto del 10 ottobre 2013 del Ministero della salute, che ha recepito in toto il parere reso dal Comitato scientifico, rende ammissibili i motivi contro lo stesso dedotti nell’atto introduttivo del giudizio, e quindi priva di pregio la relativa eccezione sollevata dal Ministero;

Ritenuta priva di pregio l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, sollevata dal Ministero della salute, essendo invece evidente l’interesse concreto ed attuale della Fondazione Stamina a che inizi e si concluda positivamente la sperimentazione del proprio Metodo Stamina, a nulla rilevando che il soggetto promotore della sperimentazione sia, come afferma l’Avvocatura generale dello Stato nella memoria depositata il 30 novembre 2013, il Ministero della salute e non la Fondazione stessa;

Considerato infatti che è innegabile che la Fondazione ha, come dice lo stesso Ministero nella memoria depositata il 30 novembre 2013, “ideato” il preparato oggetto della sperimentazione, con la conseguenza che la stessa è legittimata ed ha interesse ad impugnare i provvedimenti che ne inibiscono la sperimentazione;

Ritenuto di rinviare alla successiva fase di merito l’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum dei sig.ri Carter ed altri;

Visto il primo motivo dell’atto introduttivo del giudizio, rivolto avverso il d.m. 28 giugno 2013 di nomina dei componenti del Comitato scientifico, con il quale si denuncia l’illegittima composizione dello stesso, essendo stati nominati componenti (prof.ri Luca Pani, Alessandro Nanni Costa, Maria Grazia Roncarolo, Bruno Dallapiccola, Generoso Andria, Amedeo Santossuo, e dott.ssa Patrizia Popoli) professionisti che in passato, prima dell’inizio dei lavori, avevano espresso forti perplessità, o addirittura accese critiche, sull’efficacia scientifica del Metodo Stamina;

Considerato che tale motivo è ammissibile, non potendosi ritenere che la mera ottemperanza, da parte della Fondazione ricorrente, alla richiesta di rilasciare la documentazione necessaria all’avvio della sperimentazione costituisca manifestazione di acquiescenza e rinuncia a far valere eventuali vizi del decreto ministeriale di nomina del Comitato;

Ritenuto che tale motivo, oltre che ammissibile è anche provvisto di sufficiente fumus, non essendo stata garantita l’obiettività e l’imparzialità del giudizio, con grave nocumento per il lavoro dell’intero organo collegiale;

Considerato che il requisito dell’indipendenza dei componenti il Comitato scientifico è stato ritenuto essenziale anche dal Ministero della salute che, nel d.m. 18 giugno 2013, all’art. 5 ne ha fatto espressa menzione;

Considerato che tale indipendenza va intesa primariamente in senso ideologico (e dunque non necessariamente economico, come sembra affermare il Ministero nella memoria difensiva), e deve quindi concretizzarsi innanzitutto nel non approcciarsi alla sperimentazione in modo prevenuto, per averla già valutata prima ancora di esaminare la documentazione prodotta dalla Stamina Fondation;

Considerato che è interesse primario dello stesso Ministero della salute pervenire a riscontri obiettivi e, per quanto lo consenta la materia, il più possibile certi in ordine alla possibilità di iniziare la sperimentazione e, se del caso, alla sua efficacia;

Considerato che è pertanto necessario che ai lavori partecipino esperti, eventualmente anche stranieri, che sulla questione non hanno già preso posizione o, se ciò non è possibile essendosi tutti gli esperti già esposti, che siano chiamati in seno al Comitato, in pari misura, anche coloro che si sono espressi in favore di tale Metodo;

Considerato peraltro che i vizi che inficiano la composizione del Comitato scientifico si riflettono sull’obiettività dell’espletamento dei compiti che erano stati ad esso assegnati dall’art. 2, comma 4, d.m. 18 giugno 2013 nonché sul parere negativo dallo stesso reso in ordine all’avvio della sperimentazione;

Considerato che, pur avendo tale vizio carattere assorbente, il Collegio ritiene di dover esaminare anche l’atto di motivi aggiunti avente ad oggetto l’annullamento del decreto del 10 ottobre 2013, con il quale il Ministero della salute, in dichiarata “presa d’atto” del parere reso dal Comitato scientifico, ha escluso che la sperimentazione possa essere “ulteriormente proseguita”;

Ritenuta priva di pregio l’eccezione di inammissibilità dell’atto di motivi aggiunti, sollevata dal Ministero della salute con la memoria depositata il 30 novembre 2013, sul rilievo che sarebbe impugnato un parere espressione di discrezionalità tecnica;

Ritenuto infatti tale parere, ed il decreto ministeriale che lo ha recepito con la “presa d’atto”, sindacabile nei limiti ben noti in cui sono valutabili, da questo giudice, gli atti espressione di discrezionalità tecnica, e quindi in primo luogo quelli inficiati da vizi di carattere procedimentale e istruttorio;

Considerato, in sede di prima delibazione propria della fase cautelare, che l’art. 2, comma 4, d.m. 18 giugno 2013 non attribuisce al Comitato scientifico il compito di valutare la sussistenza delle condizioni per iniziare la sperimentazione;

Considerato infatti che nel caso in esame è stato inibito l’inizio della sperimentazione, non potendosi dire che la stessa era già iniziata con la “promozione” disposta dal Ministro della salute con il suo decreto 18 giugno 2013 (art. 1, comma 1);

Considerato infatti che è lo stesso d.m. 18 giugno 2013 che distingue nettamente e chiaramente la “promozione” dalla “sperimentazione” del Metodo Stamina;

Considerato, che pur essendo tale vizio assorbente appare necessario l’esame anche dell’ulteriore profilo di illegittimità dedotto nella via dei motivi aggiunti avverso il decreto del 10 ottobre 2013;

Considerato che con il predetto decreto il Ministero della salute si è limitato a “prendere atto” del parere negativo reso dal Comitato scientifico;

Vista la relazione del Comitato scientifico e la nota di accompagnamento, entrambe trasmesse al Ministero della salute;

Considerato che il Comitato scientifico ha ravvisato elementi tali da far ritenere non sicuro il Metodo Stamina per gli effetti collaterali dannosi che lo stesso provocherebbe e ha quindi escluso la possibilità di procedere alla sperimentazione;

Considerato che quand’anche fosse stato, come afferma il Ministero, proprio il prof. Vanoni a non consentire la ripetibilità della terapia e a chiedere che non fosse modificato il Metodo presentato, il Comitato avrebbe dovuto convocare nuovamente la Fondazione Stamina per comunicare che le preclusioni imposte dal prof. Vanoni avrebbero portato all’impossibilità di procedere alla sperimentazione e al fine di verificare se dubbi e carenze riscontrate potessero essere colmate con l’ausilio di chi, su tale Metodo, aveva lavorato, e solo successivamente, ove le carenze fossero rimaste, esprimere parere negativo;

Considerato peraltro, in sede di prima delibazione propria della fase cautelare, che non appare illogico il rifiuto del prof. Vanoni, espresso nel corso dell’audizione del 12 luglio, di modificare il metodo prestabilito, per evitare di sottoporre a sperimentazione un prodotto diverso da quello proposto da Stamina Foundation;

Considerato infatti che ove fosse stato sottoposto a sperimentazione un prodotto anche parzialmente diverso da quello proposto dalla Fondazione, l’esito positivo o negativo della stessa non avrebbe sortito effetti diretti sul Metodo proposto dalla Fondazione stessa;

Considerato ancora che, prima di esprimere il parere negativo all’inizio della sperimentazione, il Comitato avrebbe dovuto altresì esaminare le cartelle cliniche dei pazienti che erano stati sottoposti alla cura con la Stamina presso l’Ospedale civile di Brescia i quali pazienti, dai certificati medici versati in atti, non risultano aver subito effetti negativi collaterali;

Considerato infatti che sebbene queste non facciano parte, come afferma il Ministero nella memoria depositata il 30 novembre 2013, della sperimentazione perché questa non viene fatta sui pazienti, lo studio delle stesse avrebbe potuto essere di ausilio nella determinazione finale da assumere;

Considerato quindi che la decisione di iniziare o meno la sperimentazione sul Metodo Stamina – sperimentazione che il Legislatore aveva ritenuto opportuna disciplinandola nel comma 2 bis, aggiunto in sede di conversione in legge al testo dell’art. 2 predisposto dal Governo (che tale sperimentazione non aveva affatto prevista, essendosi limitato ad autorizzare, al comma 2, la conclusione dei cicli di cura iniziati) – avrebbe richiesto certamente un maggiore approfondimento, atteso che l’importanza vitale che la stessa assume avrebbe giustificato (rectius, reso doverosa) la chiusura dei lavori in un arco di tempo superiore ai tre mesi impiegati dal Comitato, peraltro cadenti nel periodo feriale, aprendo un contraddittorio sulle questioni relative alla sicurezza del Metodo, uniche questioni che avrebbero potuto evitare che la sperimentazioni fosse avviata;

Considerato che solo un’approfondita istruttoria in contraddittorio con chi afferma che il Metodo Stamina non produce effetti negativi collaterali potrà – ove a conclusione dei lavori si arrivasse a confermare il parere contrario all’inizio della sperimentazione – convincere anche i malati con patologie dall’esito certamente infausto, e che su tale Metodo hanno riposto le ultime speranze, che il rimedio stesso non è, almeno allo stato, effettivamente praticabile;

Considerato infine che la giusta preoccupazione del Ministero della salute e della comunità scientifica – che non siano autorizzate procedure che creino solo illusioni di guarigione o comunque, e quanto meno, di un miglioramento del tipo di vita, e che si dimostrino invece nella pratica inutili o addirittura dannose – può essere, anche nella specie, superata con un’istruttoria a tal punto approfondita in tutti i suoi aspetti da non lasciare più margini di dubbio, anche ai fautori del Metodo in esame, ove il procedimento si concludesse negativamente, che il Metodo stesso non è, o almeno non è per il momento, praticabile;

Considerato che la fondatezza di tale motivo consente al Collegio di prescindere dall’esame degli ulteriori vizi dedotti nell’atto di motivi aggiunti;

Ritenuto pertanto che sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

Accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione e, per l’effetto, sospende il provvedimento impugnato.

Fissa l’udienza pubblica alla data dell’11 giugno 2014.

Compensa tra le parti in causa le spese della presente fase di giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Giuseppe Sapone, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/12/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Ordinanza – 4/12/2013 n.4728 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Flaim
TEICOM COSTRUZIONI GENERALI Srl (avv. C. Castelli) c/ UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI CAGLIARI (Avv. Distr. St.); nei confronti di ELETTRO INSTALLAZIONI SARDE Srl (avv.ti S. Pinna e G. Zucca)

omessa produzione della dichiarazione prevista dall’art. 118, D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 e carenze della modulistica di gara

Contratti della P.A. – Gara – Lavori “a corpo” – Dichiarazione circa il “prezzo invariabile” – Art. 118 D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 – Omessa produzione della dichiarazione imputabile a carente della modulistica – Esclusione dalla gara – Illegittimità

E’ illegittima l’esclusione dalla gara di un’impresa per omessa produzione della dichiarazione richiesta dall’art. 118, DPR 5 ottobre 2010 n.207 – inerente il “prezzo invariabile” nei lavori “a corpo”-, laddove il modello predisposto dalla P.A., contenente tutte le dichiarazioni ritenute obbligatorie, non menzioni tale dichiarazione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 221 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
TEICOM COSTRUZIONI GENERALI Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Castelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Farina 44;

contro

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI CAGLIARI, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata in Cagliari, via Dante N.23;

nei confronti di

ELETTRO INSTALLAZIONI SARDE Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Silvio Pinna, Giovanni Zucca, con domicilio eletto presso Silvio Pinna in Cagliari, via San Lucifero N.65;

per l’annullamento

Con il RICORSO PRINCIPALE:

– del provvedimento di della ricorrente dalla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per “lavori straordinari di adeguamento normativo delle cabine elettriche Mt/Bt di Cagliari e Monserrato” di cui alla nota prot. n.
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata di cui alla nota prot. 5346/2013 IX/2 del 4.3.2013 sottoscritta dal Coordinatore della Direzione Acquisti, Appalti e Contratti Settore Gare d’Appalto Lavori Pubblici della U
– del provvedimento di diniego di procedere in autotutela di cui alla nota prot. 6161/2013 del 13.3.2013 sottoscritta dal Dirigente della Direzione Acquisti, Appalti e Contratti Settore Gare d’Appalto Lavori Pubblici della Università degli Studi di Caglia
E CON MOTIVI AGGIUNTI :

-della determinazione dirigenziale n. 43 del 28.2.2013 di aggiudicazione definitiva;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti depositati l’8.4.2013 e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Universita’ degli Studi di Cagliari e della controinteressata Elettro Installazioni Sarde Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori l’avv. Carlo Castelli per la parte ricorrente, l’avv.to dello Stato Giandomenico Tenaglia per l’Università e l’avv. Silvio Pinna per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente (insieme a molti altri partecipanti) è stata esclusa dalla gara indetta dall’Università di Cagliari per non aver prodotto la dichiarazione richiesta dall’art. 118 del DPR 207/2010.

Con ricorso notificato e depositato nel marzo 2013 l’esclusione è stata impugnata, con richiesta di sospensione cautelare, formulando le seguenti censure:

1)violazione della lex specialis – lettera di invito;

2)violazione dell’art. 46 D.Lgs. 163/2006;

3)diniego di autotutela: difetto di motivazione – violazione dell’art. 243 bis del D.Lgs. 163/2006 e dell’art. 3 della L. 241/1990 e del principio di favor partecipationis;

4)illegittimità derivata dal provvedimento di aggiudicazione;

Si sono costituiti in giudizio sia l’Università sia la controinteressata chiedendo il rigetto dell’impugnazione.

Con ordinanza cautelare 123 del 17.4.2013 la sospensione dell’esclusione è stata accolta, con fissazione dell’udienza di merito al 9 ottobre 2013.

All’udienza del 9 ottobre 2013 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

La ricorrente è stata esclusa, dalla gara retta dal principio del massimo ribasso, per la “mancata produzione della dichiarazione ex art. 118 del Regolamento DPR 207/2010” inerente il “prezzo invariabile”, trattandosi di lavori “a corpo”.

Ma, come già evidenziato nell’ordinanza cautelare di accoglimento, il modello predisposto dalla PA, contenente tutte le dichiarazioni ritenute obbligatorie e previste dal bando al punto 2 e ss. (pagg. 3, 4 e 5), non menzionava la dichiarazione prevista, dall’art. 118 del Regolamento, a pena di inammissibilità.

Il Collegio evidenzia peraltro che l’art. 53 comma 4 del Codice 163/2006, dispone, con disposizione “sostanziale” direttamente applicabile che:

“Per le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione”.

Il legislatore, con norma primaria, prevede, dunque, già ex lege, una integrazione dell’accordo contrattuale (del contratto a corpo), a prescindere dalla presentazione di una “specifica dichiarazione” sul punto, da parte del partecipante alla gara.

La disposizione sostanziale è quindi operativa, in quanto avente valenza obbligatoria, a prescindere dall’esibizione in gara di una conforme dichiarazione del partecipante.

La previsione della “dichiarazione” da allegare all’offerta è contenuta nel Regolamento (norma secondaria) quale “modalità” concreta di garanzia della conoscenza e consapevolezza.

Ma il profilo “eterointegrativo” va riconosciuto sussistente, sulla base della disposizione “sostanziale” esistente a monte, di valenza primaria.

Premesso tale aspetto fondamentale, va considerato che, nel caso di specie, la lettera di invito e il modulo predisposto ad hoc dalla P.A. per la partecipazione, per come sono stati redatti e formulati, non contemplavano specificamente la necessità di allegazione della dichiarazione, specificamente richiesta invece dall’ art. 118 2° comma del DPR 207/2010.

E l’ Amministrazione invitava a far specifico utilizzo dei “modelli” predisposti per la redazione delle dichiarazioni obbligatorie per legge.

Tale elemento ha determinato un consistente “affidamento” in capo ai partecipanti che hanno utilizzato i modelli di partecipazione alla gara.

Tanto è vero che, nel caso di specie, 13 su 14 partecipanti alla gara –seguendo i modelli- non hanno prodotto questa dichiarazione.

Va quindi considerato che il principio dell’ “ affidamento “, elevato a rango di principio generale dell’azione amministrativa dall’art. 1 comma 1, l. 7 agosto 1990, n. 241, impedisce che sul cittadino possano ricadere gli errori dell’Amministrazione (cfr. C.S. V 9 settembre 2011 n. 5073; v anche T.A.R. Sardegna sez. I del 25 novembre 2010 n. 2626).

L’esclusione è stata disposta dalla stazione appaltante nonostante tale dichiarazione non fosse stata richiesta, né nella lettera di invito, né nei modelli di partecipazione (contrariamente alla previsione contenuta nel Regolamento).

Per causa dell’Amministrazione 13 dei 14 partecipanti redigendo il modulo , come predisposto dalla stazione appaltante, non hanno prodotto tale specifica dichiarazione e sono stati esclusi.

Posto che, sotto il profilo delle “fonti”, rimane comunque valida e operante la disposizione sostanziale posta a monte dal legislatore, contenuta nell’art. 53 comma 4 del Codice 163/2006, con effetti etero-integrativi del futuro accordo, la vincolatività della portata della norma primaria sussiste comunque, a prescindere dall’allegazione richiesta dal regolamento.

L’integrazione della dichiarazione pretermessa e richiesta dal Regolamento, poteva essere dunque richiesta, nel caso di specie, dalla stessa Amministrazione che ha indotto in errore i partecipanti, non contemplandola negli atti di gara appositamente predisposti e di cui si faceva espresso invito all’utilizzo.

In conclusione il ricorso va accolto, con annullamento dell’esclusione impugnata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con annullamento del provvedimento di esclusione impugnato.

Condanna l’Università al pagamento di euro 2.000 (duemila) per le spese di giudizio, oltre al rimborso del contributo unificato;

compensate nei confronti dell’aggiudicataria.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/12/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 4/12/2013 n.808 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Flaim
PAVAN COSTRUZIONI GENERALI Srl, IMPRESA DI COSTRUZIONI ING GB BOSAZZA Srl (avv.ti G. Contu, M. Mura) c/ COMUNE DI CAGLIARI (avv. G. Farci) e nei confronti di -AURELIO PORCU E FIGLI Spa in ATI con ANDREONI Srl, anche RICORRENTE INCIDENTALE (avv.ti S. Segneri, D. Piras); -ing. Roberto Antonio BARRACU (capogruppo progettazione per l’aggiudicataria Porcu), -arch. Antonio Sebastiano GAIAS (mandante progettazione per l’aggiudicataria Porcu),-geologo dott. Stefano DEMONTIS (mandante progettazione per l’aggiudicataria Porcu)

sulla possibilità o meno dl progettista indicato ex art. 53, co. 3, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. di utilizzare l’avvalimento

Contratti della p.a. – Appalto integrato – Art.53 co. 3, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Indicazione / individuazione del progettista – Avvalimento – Non si configura – Facoltà del progettista indicato di utilizzare avvalimento – Sussiste

Nelle gare per appalto integrato, il rapporto che consegue dall’“indicazione/individuazione” – ex art. 53, c. 3, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – dei soggetti della progettazione non implica né può essere inquadrato, giuridicamente, in termini di “avvalimento”; ne consegue che il progettista “indicato” può utilizzare l’istituto dell’avvalimento, sulla base dell’art. 49 D. Lgs. n. 163/06 e degli artt. 47 e 48 direttiva C.E. 31 marzo 2004 n. 18

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 376 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
PAVAN COSTRUZIONI GENERALI Srl, IMPRESA DI COSTRUZIONI ING GB BOSAZZA Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Giovanni Contu, Matilde Mura, con domicilio eletto presso Giovanni Contu in Cagliari, via Ancona N.3;

contro

COMUNE DI CAGLIARI, rappresentato e difeso dall’avv. Genziana Farci, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Comune Cagliari in Cagliari, via Roma N.145;

nei confronti di

-AURELIO PORCU E FIGLI Spa in ATI con ANDREONI Srl, anche RICORRENTE INCIDENTALE rappresentata e difesa dagli avv. Sergio Segneri, Daniela Piras, con domicilio eletto presso Sergio Segneri in Cagliari, via Sonnino N.84;
-ing. Roberto Antonio BARRACU (capogruppo progettazione per l’aggiudicataria Porcu),
-arch. Antonio Sebastiano GAIAS (mandante progettazione per l’aggiudicataria Porcu),
-geologo dott. Stefano DEMONTIS (mandante progettazione per l’aggiudicataria Porcu);

per l’annullamento

CON IL RICORSO PRINCIPALE E MOTIVI AGGIUNTI:

– della determinazione n.3335/2013 del 15.4.2013, prot. 91228, con la quale il Comune di Cagliari ha aggiudicato definitivamente, in favore della controinteressata la gara per l’appalto integrato complesso, per la “riqualificazione urbana del lungomare Po
– del provvedimento di cui al verbale n. 2 del 29.5.2012, con il quale (insieme al verbale n. 3 del 31.5.2012) la controinteressata è stata ammessa;

– della risposta fornita dalla Stazione Appaltante ad apposito quesito, in data 29.2.2012;

– del punto n.5 del disciplinare di gara;

– del provvedimento di cui al verbale di gara con il quale è stata rigettata la richiesta del 7.12.2012;

– della nota prot. 40202 del 13.2.2013;

– di tutti gli atti e determinazioni assunte dal Comune di Cagliari.

E, CON IL RICORSO INCIDENTALE:

della mancata esclusione dalla gara della ricorrente Pavan-Bosazza, da parte della stazione appaltante, per diversificati motivi;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cagliari e dell’aggiudicataria Porcu-Andreoni;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Porcu-Andreoni

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori l’avv. Matilde Mura per la parte ricorrente, l’avv. Genziana Farci per il Comune, gli avv.ti Daniela Piras e Sergio Segneri per la controinteressata-ricorrente incidentale ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La gara per l’aggiudicazione della “riqualificazione urbana del lungomare Poetto” è stata aggiudicata al RTI PORCU-ANDREONI (con punti 98,845).

La ricorrente RTI PAVAN-BOSAZZA si collocava al 2° posto (con punti 97,131).

Seguono in graduatoria altre 7 imprese.

Il bando (per l’importo globale di euro 10.673.285) prevedeva i seguenti importi a base di gara:

-10.273.285 per “lavori” a corpo;

-160.000 per “progettazione” “definitiva”;

-240.000 per “progettazione” “esecutiva” e per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione;

oltre 148.831 oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso.

La categoria prevalente veniva individuata:

-OG3 (strade,…) per euro 5.477.031;

le categorie scorporabili:

-OG11 (impianti tecnologici) per euro 2.949.463 classe V;

-OS24 (verde e arredo urbano) per euro 1.995.621 classe IV.

Con ricorso notificato e depositato nel maggio 2013 la seconda classificata Pavan ha impugnato l’aggiudicazione a Porcu, previa sospensiva, sostenendo che l’aggiudicataria andasse esclusa.

Sono state formulate le seguenti 5 censure:

1) violazione dell’art. 49 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163 e dell’art. 5 del disciplinare di gara – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione;

2) impugnazione dell’art. 5 del disciplinare per violazione degli artt. 49 e 45 comma 3° del D.Lgs. 163/2006 – violazione dell’art. 92 comma 6° del DPR 207/2010 – eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza;

3) errata risposta al quesito 29.2.2012 sull’utilizzabilità dell’avvalimento da parte del progettista “indicato”;

4) inidoneità ed insufficienza del contratto di avvalimento stipulato dall’ing. Barracu con la società di professionisti “Politecnica”;

5) violazione artt. 92 e 263 del DPR 207/2010 e dell’art. 5 del Disciplinare – il progetto “definitivo” presentato in gara sarebbe stato redatto da professionisti “non qualificati”.

Con successivi MOTIVI AGGIUNTI ha integrato le censure con la seguente:

6) (ma in riferimento al ricorso incidentale): in particolare relativamente alla nullità della prescrizione contenuta nell’art. 6 del Disciplinare (dichiarazioni da compiere da parte dei progettisti, sia incaricati che associati, rese uniformi).

Si è costituito in giudizio il Comune sostenendo l’infondatezza del ricorso principale.

Si è costituita in giudizio l’aggiudicataria Porcu sostenendo l’infondatezza del ricorso; la controinteressata ha anche notificato e depositato ricorso incidentale, nel maggio-giugno 2013, sostenendo che la ricorrente Pavan andasse esclusa, formulando le seguenti censure:

1.INC) violazione e falsa applicazione delle prescrizioni 5 e 6 del disciplinare di gara, relativamente ai requisiti richiesti ai fini dell’affidamento della progettazione esecutiva e alle dichiarazioni da presentare in gara;

violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 53, 90 e 253 del D. Lgs. 163/2006;

violazione e falsa applicazione dell’art. 3 comma 27 della L. 244/2007;

violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 56 bis della L. 662/96;

violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della L. 240/2010;

inosservanza dei principi comunitari in materia di tutela della concorrenza e violazione degli artt. 107 e ss. del Trattato U.E. – eccesso di potere per difetto di istruttoria ed errata valutazione dei presupposti;

principalmente si sostiene, con il ricorso incidentale, che la “Respect srl” (mandante del gruppo di progettazione indicato da Pavan) non potesse partecipare alla gara essendo una “spin off” dell’Università di Cagliari, esulando la progettazione di questa gara dalle finalità di studio e ricerca proprie dell’Ateneo (per i limiti di partecipazione delle “spin off” cfr. A.P. C.S. 10 del 4.6.2011) – la società Respect srl, di cui è socia l’Università di Cagliari, ha, inoltre, come “soci” soggetti legati all’Università da rapporti di lavoro a tempo pieno o definito (docenti, ricercatori, collaboratori), non computabili come “soci attivi”;

inoltre l’ing. F. Ruggieri, indicato nel gruppo di progettazione, con computo dei requisiti progettuali, è un dipendente a tempo pieno dell’ANAS e i servizi di progettazione dichiarati appartengono all’Ufficio tecnico di cui è componente; oltretutto, nel caso di specie, egli era autore solo della “riprogettazione” esecutiva (in sede di “revisione”, con altri,) e non originario progettista;

mancanza, per il gruppo indicato da Pavan, del minimo di personale tecnico (14) medio annuo nell’ultimo triennio (computabile al massimo in 10 unità);

2.INC) violazione del punto 8 del disciplinare (contenuti dell’ “offerta tecnica”) e del Capitolato prestazionale parte II , paragrafi 10 e 12 in relazione al disposto di cui all’art. 74 comma 2 del D.Lgs. 163/2006 – difetto di istruttoria ed errata valutazione dei presupposti, in particolare in riferimento alla mancata produzione del “Piano di manutenzione del verde” esteso a 18 mesi – mancanza di un elaborato essenziale richiesto in gara;

3.INC) violazione e falsa applicazione degli artt. 49 e 53 comma 3° del D. Lgs. 163/2006 e degli artt. 47 e 49 della Direttiva UE 31.3.2004 n. 18;

qualora il rapporto fra partecipante e progettista “indicato” fosse inquadrabile come “avvalimento” (prospettazione contenuta nella prima censura del ricorso principale), allora la partecipante Pavan si sarebbe “avvalsa” del costituendo raggruppamento di progettisti (indicato) senza il rispetto delle previsioni di cui all’art. 49 (omessa stipulazione di contratto di avvalimento).

Successivamente l’aggiudicataria ha formulato, nel giugno 2013, MOTIVI AGGIUNTI AL RICORSO INCIDENTALE, sollevando la seguente ulteriore censura:

4.INC) violazione e falsa applicazione delle prescrizioni 5 e 6 del disciplinare relative ai requisiti richiesti ai fini dell’affidamento della progettazione esecutiva e alle dichiarazioni da presentare in gara –

violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 53 e 90 del D.Lgs. 163/2006 –

violazione e falsa applicazione degli artt. 261 e 263 del DPR 207/2010 –

eccesso di potere per erroneità dei presupposti;

in particolare il raggruppamento indicato per la progettazione da Pavan non avrebbe i requisiti per le “progettazioni” (in classe VI a), e ciò in base ai riscontri forniti dall’Anas, che contemplano 2 progetti stradali di importi inferiori rispetto a quelli dichiarati dall’ing. Ruggieri (professionista “interno”)– mancato raggiungimento della soglia minima di progettazione richiesta dal bando (nel decennio progettazioni per la classe VI cat. “a” per almeno 10.954.062, pari al doppio dell’importo delle opere da progettare in tale categoria).

Tutte le parti hanno depositato la documentazione di gara e quella per sostenere le censure formulate.

Alla Camera di consiglio del 5 giugno 2013 la domanda cautelare è stata riunita al merito.

Dopo ulteriori scambi di memorie, anche di replica, all’udienza del 9 ottobre 2013 il ricorso è stato spedito in decisione.

Al 25.10.2013 è stato depositato il dispositivo.

DIRITTO

La gara indetta dal Comune di Cagliari contempla un Bando “integrato”, comprensivo quindi sia della “progettazione” definitiva ed esecutiva (per complessivi 400.000 euro) che di “esecuzione lavori” (per euro 10.273.285).

L’aggiudicataria Porcu-Andreoni (RTI partecipante alla gara, d’ora in poi Porcu) ha “indicato” come “gruppo di progettazione”:

-l’ing. BARRACU (capogruppo),

-l’ing. GAIAS G.; l’arch. GAIAS A.S. , l’arch COCCO , il geologo DEMONTIS, la biologa CUCCUS, l’agronomo BOI (mandanti).

Analogamente la ricorrente Pavan ha “indicato” il gruppo di progettazione in un Raggruppamento composto da :

-Studio professionisti associati srl (capogruppo);

-arch. Herrera Letelier; ing. Cadoni; Respect srl; ing. Ruggieri, Ing. Vincis; ing. Vanini; geom. Moi; agronomo Callioni; geologo Pani; biologo Nissardi (mandanti).

Tutti i soggetti “indicati” dai partecipanti risultano essere “titolari” dell’affidamento della progettazione complessivamente intesa.

Tale rapporto di “indicazione/individuazione” dei soggetti “direttamente responsabili” della progettazione non implica né può essere inquadrato, giuridicamente, in termini di “avvalimento”.

L’ing. Barracu (indicato come capogruppo dall’impresa Porcu), per i “requisiti” oggettivi inerenti la progettazione globalmente intesa –definitiva ed esecutiva- si è avvalso della società cooperativa di professionisti “POLITECNICA Ingegneria ed Architettura” di Modena (rappresentata dall’ing. Federzoni, divenuta “Ausiliaria” dell’ing. Barracu) che ha messo a disposizione i propri requisiti tramite apposito contratto di avvalimento (doc. 50 difesa Comune).

In particolare per i requisiti inerenti il “fatturato globale”, le “progettazioni esecutive” svolte, ed il “personale utilizzato”.

Esame del RICORSO PRINCIPALE e relativi MOTIVI AGGIUNTI.

1) Nel caso di specie non si è concretizzato un “avvalimento” “di secondo grado” (prospettazione contenuta nel primo motivo del ricorso principale).

L’ing. Barracu Capogruppo del raggruppamento indicato dall’impresa partecipante Porcu, si è avvalso per quanto riguarda i requisiti di “fatturato, di progettazione e di personale” (negli ultimi 5 anni o 3 anni) richiesti dal bando, non avendo in proprio la totalità dei requisiti richiesti, di una società di professionisti (Politecnica), che ha messo a disposizione i requisiti quantitativi (richiesti all’ing. Responsabile della progettazione) imposti dal bando, tramite specifico contratto di “avvalimento” stipulato il 16.4.2012 e depositato in gara.

Tale avvalimento è il primo e unico attuato in gara.

Parte ricorrente sostiene che tale “avvalimento” andrebbe, invece, qualificato di “secondo livello” e come tale inammissibile, attuando un sistema di avvalimento “a cascata”.

La censura non è condivisibile.

Il bando “integrato” richiede, per sua natura, sia la “progettazione” che la “esecuzione” dei lavori.

L’impresa partecipante ha “indicato” un “gruppo”, necessariamente connotato da professionalità “miste”, come imposto dal disciplinare -pag. 15 punto 4 “gruppo di progettazione” , ove si richiede la presenza di almeno 7 componenti, con professionalità diversificate per la redazione dell’offerta tecnica (progetto, nelle sue varie fasi, definitiva ed esecutiva): 2 architetti, 2 ingegneri, 1 agronomo, 1 geologo, 1 biolog-.

E tale “gruppo di progettazione” è il soggetto responsabile (“direttamente e per primo”) della sfera di competenze inerenti propriamente la progettazione (definitiva ed esecutiva).

Non è configurabile cioè un “primo” avvalimento fra partecipante alla gara (impresa) e gruppo di progettazione “indicato” dal RTI che ha formulato la complessiva offerta lavori/progettazione.

Il gruppo di progettazione è colui che redige, in proprio , la progettazione, redigendo e firmando i progetti, ed assumendosi la responsabilità integrale della stessa sia nei confronti della stazione appaltante, sia nei confronti delle imprese partecipanti alla gara.

Dunque non costituisce né è configurabile come “primo avvalimento” il rapporto nascente fra imprese partecipanti e gruppo di progettisti “indicati”, responsabili in via diretta (e non mediata) della progettazione.

Il rapporto che insorge fra imprese partecipanti e i progettisti indicati non è quindi un avvalimento in senso tecnico, trattandosi di indicazione del gruppo di progettazione responsabile.

Così inquadrata la fattispecie il progettista “indicato” poteva, in sede di gara, avvalersi di “altri soggetti”, per il raggiungimento dei requisiti di “fatturato” e di “personale” richiesti dal bando.

L’ing. Capogruppo (che assume la veste di mandatario del gruppo indicato di progettisti) poteva in conclusione “avvalersi” (unico avvalimento in senso proprio), per completare i requisiti tecnici-organizzativi , di una società di professionisti (nel caso di specie la “Politecnica”) , che ha messo a disposizione le risorse (requisiti di fatturato e di personale), tramite apposito contratto di avvalimento (primo e unico).

In definitiva il progettista “indicato” può utilizzare l’istituto dell’avvalimento, e ciò sulla base dell’art. 49 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e degli artt. 47 e 48 direttiva C.E. 31 marzo 2004 n. 18 (così anche Tar Friuli Venezia Giulia n. 18 del 11 gennaio 2013).

**

2) La Commissione ha interpretato correttamente le norme (art. 53 comma 2° Codice contratti e 92 6° comma DPR 207/2010) ritenendo equiparabili ed assimilabili, ai fini dell’ammissibilità dell’avvalimento (da parte dei progettisti), l’”indicazione” dei progettisti da parte delle imprese partecipanti alla gara con la vera e propria “associazione” con i progettisti.

**

3) In relazione alla risposta al quesito del 29.2.2012, con il quale la stazione appaltante chiariva che il progettista “indicato” (e non associato) poteva utilizzare l’istituto dell’avvalimento per i requisiti oggettivi, il Collegio lo ritiene conforme al quadro normativo.

La Commissione, nella propria risposta fornita il 13.2.2013 a Pavan, ha richiamato l’equiparazione affermata nella risposta al quesito 29.2.2012 (cfr. docc. 5 e 7 difesa Comune).

Il coinvolgimento di altri soggetti progettisti, tramite l’istituto dell’avvalimento, da parte del progettista “indicato” non attua una modifica soggettiva dei partecipanti alla gara pubblica ed andava considerato ammissibile, come correttamente affermato dall’Amministrazione nei chiarimenti.

**

4) Il contratto di avvalimento stipulato tra l’ing. Barracu e la società di professionisti “Politecnica” è dettagliato e specifico in merito ai “requisiti messi a disposizione” e alle risorse utilizzabili in favore del progettista partecipante alla gara (e direttamente responsabile) in veste di capogruppo della progettazione. Con tale contratto il soggetto, responsabile del progetto (ing. Barracu), otteneva, nella propria disponibilità, le risorse messe a disposizione dalla società ausiliaria, in particolare inerenti i “requisiti” mancanti ed esplicitati nel contratto stipulato il 16.4.2012 , che risultano coerenti con quelli richiesti dal Disciplinare di gara (lettere a-b-c-d- , pag. 19 e ss.).

E ciò in riferimento all’ “intera procedura di gara” e non solo in riferimento alla procedura “esecutiva”.

Le dichiarazioni formulate in contratto di avvalimento soddisfano integralmente i requisiti specifici e richiesti dal Disciplinare, sia per il fatturato, sia per il personale tecnico (in applicazione dell’ art. 263 del DPR 207/2010, norma espressamente richiamate nel contratto di avvalimento).

E le risorse vengono messe a disposizione per tutta la durata della procedura di gara, da intendersi, quindi, estesa ad entrambe i (due) livelli di progettazione, in conformità alle prescrizioni di bando e di disciplinare.

**

5) Il progetto “definitivo” redatto dall’ing. Barracu (capogruppo dei progettisti) , presentato in sede di gara unitamente alla domanda di partecipazione (datata 27.4.2012), trova riscontro sia nei requisiti “propri” e del gruppo capeggiato, sia nei requisiti messi a disposizione da “Politecnica” (il cui contratto è anteriore, del 16.4.2012).

Lo sviluppo della progettazione (sia a livello “definitivo”, esplicatasi anteriormente alla gara –con la presentazione dell’offerta tecnica-, sia al livello “esecutivo”, che si concretizzerà successivamente all’aggiudicazione), viene svolta dal “gruppo di progettisti” –in senso ampio- coerentemente alle norme di bando e sulla base, anche, delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria, che ha integrato i requisiti di partecipazione in favore del progettista individuato come mandatario (ing. Barracu) dal raggruppamento , necessariamente misto, dei progettisti.

Il contratto di avvalimento non è circoscritto alla redazione della progettazione esecutiva:

anche la redazione della progettazione definitiva trova appoggio e conforto negli (stessi) requisiti messi a disposizione dalla società ausiliaria, che concorrono a rendere “piena” la “capacità” tecnica e organizzativa in favore dell’ing. Capogruppo responsabile –unitamente agli altri componenti del team- della progettazione, globalmente intesa.

**

Risultando il ricorso principale infondato, è inammissibile il ricorso incidentale, per carenza di interesse, in capo all’aggiudicatario, ad escludere un soggetto partecipante successivamente posizionatosi in graduatoria.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

*Respinge il ricorso principale;

*dichiara inammissibile il ricorso incidentale;

condanna parte ricorrente al pagamento delle spese ed onorari di giudizio in favore delle controparti:

-euro 5.000 (cinquemila) per il Comune;

-euro 5.000 (cinquemila) per l’ATI contro interessata;

oltre spese accessorie di legge (IVA e CPA).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/12/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 4/12/2013 n.813 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. A. Plaisant
M. B. (avv. G. Tavolacci) c/ Comune di Cagliari (avv. C. Curreli) nei confronti di – Roberto Montixi, Claudia Madeddu, Teresa Carboni e Francesca Brundu (avv.ti M. Barberio, S. Porcu); – Alessandra Serenella Piras, Manuela Atzeni e Gianbattista Marotto (avv.ti M. Massa e M. Vignolo); – Teresa Carboni (n.c.)

sullo scorrimento della graduatoria nei concorsi indetti da enti locali

Pubblico impiego – Posti vacanti – Preesistenti graduatorie – Scorrimento – Art. 91, co. 4, D. Lgs. 18 agosto 200 n. 267 – Ratio – Copertura di posti già vacanti prima dell’indizione del concorso – Illegittimità

In tema di assunzioni in enti locali, poiché la ratio dell’art. 91, c. 4, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 consiste nell’evitare che l’amministrazione indica concorsi per un numero di posti inferiore alle proprie reali necessità, in tal modo disincentivando la partecipazione al concorso, per poi successivamente ampliare i posti messi a concorso mediante scorrimento della graduatoria, deve ritenersi illegittimo lo scorrimento della graduatoria diretto alla copertura di posti che si sono resi vacanti prima dell’indizione del concorso

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 137 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
M. B., rappresentato e difeso dall’avv. Gianmarco Tavolacci, con domicilio eletto presso il suo studio, in Cagliari, via Carbonia n. 22;

contro

Comune di Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. Carla Curreli, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale del’Ente, in Cagliari, via Roma n. 145;

nei confronti di

– Roberto Montixi, Claudia Madeddu, Teresa Carboni e Francesca Brundu, rappresentati e difesi dagli avv.ti Mauro Barberio, Stefano Porcu, con domicilio eletto presso il loro studio, in Cagliari, via Garibaldi n. 105;
– Alessandra Serenella Piras, Manuela Atzeni e Gianbattista Marotto, rappresentati e difesi dagli avv.ti Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso il loro studio, in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;
– Teresa Carboni, non costituita in giudizio.

per l’annullamento:

col ricorso introduttivo:

– della determinazione del Direttore Generale del Comune di Cagliari 2010/12135 del 17/11/2010, con la quale si è dato corso alla copertura di 4 posti di Dirigente Amministrativo Contabile a tempo indeterminato mediante scorrimento della graduatoria degli
– della determinazione del Dirigente dello Sviluppo Organizzativo e Gestione del Personale del Comune di Cagliari 2010/14387 del 31/12/2010, con la quale si è dato corso alla copertura di ulteriori 2 posti;

– della deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Cagliari n. 203 del 4/8/2010, avente ad oggetto “rideterminazione provvisoria della dotazione organica nelle more della definizione delle procedura di revisione della macrostruttura, della mappatur
– del regolamento per l’accesso agli impieghi del Comune di Cagliari approvato con deliberazione della Giunta Municipale n. 939 del 20/12/2001 e ss. mod.;

con i motivi aggiunti depositati in data 23/12/2011:

– della determinazione del Dirigente dello Sviluppo Organizzativo e Gestione del Personale del Comune di Cagliari 10363/2011 del 24/10/2001, con la quale si è dato corso alla copertura di 1 posto di Dirigente Amministrativo Contabile, a tempo indeterminat
– della deliberazione della Giunta del Comune di Cagliari n. 105/2011 del 20/4/2011 avente ad oggetto “Approvazione piano fabbisogno di personale per il triennio 2011/2013”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cagliari e di Francesca Brundu e di Alessandra Serenella Piras. Manuela Atzeni e di Gianbattista Marotto.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 novembre 2013 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione dirigenziale 5 ottobre 2009, n. 4791, il Comune di Cagliari aveva indetto una procedura concorsuale per la copertura di un posto di “Dirigente amministrativo contabile” a tempo indeterminato, in esito alla quale, con determinazione dirigenziale 10 agosto 2010, n. 8520, è stato nominato vincitore il dott. Alessandro Cossa e altri 7 partecipanti sono stati dichiarati idonei non vincitori.

Con successiva determinazione dirigenziale 17 novembre 2010, n. 12135 -sul presupposto che “con deliberazione G.C. n. 203 del 04.08.2010 è stato approvato il Piano triennale del fabbisogno di personale per il triennio 2010/2012”, che “in tale atto, per l’anno 2010, è prevista la copertura di n. 12 posti di categoria dirigenziale mediante ricorso a concorsi pubblici/o procedure di mobilità” e che “dalla data di pubblicazione del bando si sono resi vacanti n. 4 posizioni dirigenziali”- lo stesso Comune ha disposto lo scorrimento della graduatoria sino al quarto idoneo (senza considerare il vincitore), così attribuendo l’incarico di dirigente amministrativo contabile ai dott.ri Francesca Brundu, Roberto Montixi, Alessandra Serenella Piras e Claudia Madeddu.

Inoltre, con successiva determinazione dirigenziale 31 dicembre 2010, n. 14387, il Comune –sulla base di motivazioni analoghe e osservando, altresì, che “successivamente alla data di approvazione della su citata determinazione n. 12135 del 17.11.2010 si sono rese vacanti ulteriori n. 2 posizioni dirigenziali”- ha disposto l’ulteriore scorrimento della graduatoria sino al settimo idoneo (senza considerare il vincitore), così attribuendo l’incarico di dirigente amministrativo contabile anche ai dott.ri Manuela Atzeni e Giambattista Marotto.

Essendo in possesso di tutti i requisiti richiesti per proporre domanda di mobilità, il dott. Mario Bandel ha proposto il ricorso in esame, deducendo due distinte censure, aventi -in sintesi- il seguente contenuto:

– ai sensi dell’art. 30, comma 2 bis, del d. l.gs. 30 marzo 2001, n. 165, il Comune -prima di procedere allo scorrimento della graduatoria- avrebbe dovuto avviare la procedura di mobilità;

– ai sensi degli artt. 91 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e della deliberazione della Giunta comunale di Cagliari 20 dicembre 2001, n. 939, di tenore sostanzialmente identico, lo scorrimento della graduatoria è legittimamente attivabile solo per coprire
Nelle more del giudizio il Comune di Cagliari ha adottato l’ulteriore determinazione 24 ottobre 2011, n. 10636, con cui ha nominato anche l’ottavo idoneo della graduatoria in questione, cioè la dott.ssa Teresa Carboni.

Con ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 23 dicembre 2011, il ricorrente ha quindi esteso l’impugnazione anche a quest’ultima determinazione, denunciando i medesimi vizi già dedotti col ricorso introduttivo del giudizio.

Si sono costituiti in giudizio sia l’amministrazione intimata, che i controinteressati Francesca Brundu, Alessandra Serenella Piras, Manuela Atzeni e Gianbattista Marotto, che, con separate memorie, si sono opposti all’accoglimento del ricorso, eccependone in via preliminare l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del T.A.R. e per carenza di interesse del ricorrente, in quanto privo dei requisiti per partecipare ad un’eventuale procedura di mobilità.

Alla pubblica udienza del 27 marzo 2013, la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

Con sentenza non definitiva 27 marzo 2013, n. 330, questa Sezione ha affermato la propria giurisdizione sulla controversia, ritenuto irrilevante (perché riferibile solo al primo motivo di ricorso) l’eccezione di difetto di interesse del ricorrente, respinto il primo motivo di ricorso e disposto incombenti istruttori necessari ai fini della decisione della seconda censura. In particolare è stato disposto, a cura del Comune di Cagliari, il deposito di copia della “pianta organica del ruolo dirigenziale vigente alla data di indizione del concorso a cui si riferisce la graduatoria utilizzata con i provvedimenti impugnati, in cui siano specificati i posti relativi a ciascun profilo professionale”, nonché di un “prospetto da cui risulti, per il profilo di dirigente amministrativo contabile, quanti posti erano coperti da personale assunto a tempo indeterminato alla data di indizione del medesimo concorso”.

Con nota 17 maggio 2013 dell’Avvocatura comunale sono stati depositati in giudizio gli atti richiesti con la sopra descritta sentenza non definitiva.

Con ulteriori memorie difensive ciascuna delle parti ha ulteriormente argomentato le proprie tesi.

Alla pubblica udienza del 13 novembre 2013 la causa è stata trattenuta a decisione.

DIRITTO

Si osserva, in primo luogo che l’eccezione di difetto di interesse ribadita dalla difesa comunale anche nelle memorie da ultimo depositate -sul presupposto che alla data di indizione del concorso (5 ottobre 2009) il dott. Bandel sarebbe stato privo dei requisiti per accedere ad una eventuale procedura di mobilità- è stata già ritenuta irrilevante con la sentenza non definitiva di questa Sezione n. 330/2013, con cui si è ritenuto di prescindere dalle “eccezioni di rito prospettate dalle controparti” in quanto “ove accolte, pregiudicherebbero unicamente l’esame del primo motivo di gravame, il quale, però, essendo da respingere, può essere affrontato nel merito”.

Ciò posto resta da decidere la seconda censura dedotta dal ricorrente, secondo cui n. 4 dei n. 7 posti di dirigente amministrativo contabile coperti mediante scorrimento della graduatoria concorsuale sarebbero stati già vacanti prima dell’indizione del concorso, per cui, almeno per questa parte, la procedura di scorrimento si porrebbe in contrasto con gli artt. 91, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000 e con la deliberazione della Giunta comunale di Cagliari n. 939/2001, che ciò consentirebbero solo per la copertura dei posti resisi vacanti dopo l’indizione del concorso.

Osserva il Collegio che dagli atti versati in giudizio a seguito dell’istruttoria processuale emerge quanto segue:

– alla data di indizione del concorso (5 ottobre 2009) risultavano coperti nel profilo di dirigente amministrativo contabile a tempo determinato n. 11 posti (cfr. il doc. 1 prodotto dal Comune in data 17 maggio 2013, denominato nella nota di accompagnamen
– l’organico comunale per questo profilo professionale era di n. 15 posti in tutto (cfr. il prospetto di “individuazione dei profili professionali” prodotto dal Comune quale doc. 2).

Tale documentazione, pertanto, conferma e avvalora l’esattezza della tesi sostenuta dal ricorrente.

Sul punto sia la difesa del Comune che quella dei controinteressati eccepiscono che dopo l’indizione del concorso si sono resi disponibili ulteriori n. 7 posti di dirigente, a causa di altrettanti collocamenti a riposo e che tali sopravvenienze comunque giustificherebbero la decisione di far scorrere la graduatoria.

La difesa della controinteressata dott. Brundu eccepisce, inoltre, che la pianta organica del Comune è stata in seguito modificata, riducendo da n. 15 a n. 13 i posti di dirigente amministrativo contabile.

Secondo la difesa del Comune si dovrebbe tenere conto -nel novero dei posti già coperti alla data di indizione del concorso- anche dei tre posti all’epoca occupati da dirigenti di ragioneria, in quanto tale figura dirigenziale è stata poi “accorpata” a quella di dirigente amministrativo contabile.

Il Collegio non condivide tali eccezioni e reputa fondato il secondo motivo di ricorso.

Giova ricordare che, ai sensi dell’art. 91, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000, “Per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l’eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo”.

È pacifico in causa, a seguito della documentazione acquista a seguito di istruttoria, che prima dell’indizione del concorso fossero già disponibili in pianta organica n. 4 posti di dirigente amministrativo contabile e ciò comporta l’illegittimità della procedura di scorrimento per violazione della norma dianzi richiamata, quanto meno in relazione ai n. 4 posti già vacanti alla data di indizione del concorso.

Né assume rilievo il fatto che dopo l’indizione dello stesso si fossero liberati ulteriori posti di dirigente amministrativo contabile, in quanto:

– non è oggettivamente possibile distinguere, ai fini dello scorrimento della graduatoria, tra l’una e l’altra tipologia di posti;

– soprattutto, la ratio dell’art. 91, comma 4, è quella di evitare che l’amministrazione indica concorsi per un numero di posti inferiore alle proprie reali necessità, in tal modo disincentivando la partecipazione al concorso, per poi successivamente ampl
– questo rischio non è scongiurato neppure laddove, dopo l’indizione del concorso, si rendano vacanti posti ulteriori, essendo quel rischio direttamente correlato all’esistenza o meno di posti vacanti al momento della pubblicazione del bando, giacché è pr
Ugualmente irrilevanti sono le circostanze del successivo accorpamento di alcune figure dirigenziali e della successiva riduzione dei posti di dirigente amministrativo contabile previsti in pianta organica, posto che l’art. 91, comma 4, vieta di tenere conto -ai fini dello scorrimento della graduatoria- anche dei “posti trasformati” dopo l’indizione del concorso, il che è proprio quanto accaduto in tali ipotesi.

Pertanto il ricorso ed i motivi aggiunti sono fondati e ciò implica l’annullamento degli atti impugnati limitatamente alla parte in cui hanno previsto lo scorrimento della graduatoria a favore degli ultimi quattro dei sette candidati risultati idonei alla procedura concorsuale (dott.ssa Claudia Madeddu, dott.ssa Manuela Atzeni, dott. Giambattista Marotto e dott.ssa Teresa Carboni).

Sussistono comunque giusti motivi per un’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe proposto nei termini descritti in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/12/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 4/12/2013 n.815 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. A. Plaisant
Industrie G. Malvestio s.p.a. (avv.ti T. Ferrante e F. Cardo e R. Usai) c/ Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Cagliari (avv.ti P. Trudu e A. Sedda) e nei confronti di Hill Rom s.p.a. (avv.ti D. Turco e G. M. Lauro)

omessa impugnazione dell’esclusione dalla gara e accesso ai documenti tecnici di altre imprese concorrenti

Contratti della p.a. – Gara – Diritto di accesso – Art.13 lett.a), D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Accesso alla documentazione tecnica dell’impresa concorrente – Condizioni – Interesse legittimante – Estremi – In caso di omessa impugnazione dell’esclusione – Non sussiste

L’accesso alla documentazione tecnica di una gara d’appalto richiede – ex art. 13, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – qualcosa di più “in termini di interesse” rispetto a quanto in via generale previsto dall’art. 24, c. 7, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i., ossia un collegamento specifico tra la documentazione richiesta e la necessità di difendersi in giudizio avverso gli atti della gara; pertanto, deve escludersi la sussistenza di una siffatta situazione legittimante in capo all’impresa che non ha presentato ricorso avverso il provvedimento di esclusione, limitandosi ad adombrare, del tutto genericamente, altre (non meglio specificate) possibili azioni giudiziarie)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 707 del 2013, proposto da:
Industrie G. Malvestio s.p.a., rappresentato e difeso dagli avv. Tiziano Ferrante e Francesco Cardo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Romolo Usai in Cagliari, piazza Repubblica n. 22;

contro

Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Cagliari, rappresentata e difesa dagli avv. Paola Trudu e Anna Sedda, con domicilio eletto presso la sede legale dell’Ente, in Selargius, via Pier della Francesca n. 1;;

nei confronti di

Hill Rom s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Daniele Turco e Giovanni Maria Lauro, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Cagliari, via Salaris n. 29;

per l’annullamento

– del provvedimento di cui alla nota n. prot. PG/2013/0086605 del 18.07.13 avente ad oggetto il diniego di accesso alla documentazione tecnica presentata dall’aggiudicatario in sede di gara,

nonché per l’accertamento del diritto di parte ricorrente ad avere accesso mediante visione ed estrazione di copia di tutta la documentazione di gara ivi compresi verbali di gara, giudizi e, in quanto detenuti dall’Amministrazione, degli elementi tecnici, metrici, economici e amministrativi costituenti l’offerta della controinteressata.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio della ASL n. 8 di Cagliari e della Hill Rom s.p.a.

Viste le memorie difensive,

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2013 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

FATTO

La Industrie G. Malvestio s.p.a. aveva partecipato ad una gara d’appalto indetta dall’Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Cagliari nell’aprile 2011, per l’affidamento di una fornitura in noleggio e manutenzione di arredi e attrezzature sanitarie.

La società, dopo essere stata esclusa dalla gara (aggiudicata, invece, all’Hill Rom s.p.a.) ha chiesto di accedere a tutta la documentazione di gara, ma l’Azienda -ricevuta l’opposizione del titolare del dato- ha accolto l’istanza solo in parte, negando accesso alla documentazione tecnica depositata dall’aggiudicataria e consegnando la deliberazione di aggiudicazione previo “oscuramento” della “relazione sulla congruità dell’offerta”.

Avverso tale decisione ricorre ora la Industrie G. Malvestio s.p.a., deducendo censure di “1. Violazione degli artt. 7, 8 e 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241, eccesso di potere per sviamento” e “2. Violazione dell’art. 13, commi 5 e 6, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e difetto di motivazione”, che saranno esaminate nella parte in diritto.

Si sono costituite in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale n. 8 e la controinteressata Hill Rom s.p.a., eccependo entrambe l’inammissibilità e infondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 27 novembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con le due censure dedotte in ricorso, da analizzare insieme in quanto strettamente connesse, si sostiene che:

– pur essendo stata esclusa dalla gara, e non avendo impugnato tale esito innanzi al giudice amministrativo, la ricorrente conserverebbe un interesse a conoscere l’offerta avversaria e le ragioni tecniche dell’aggiudicazione, al fine di valutare i motivi
– la normativa speciale sull’accesso agli atti di gara, dettata dall’art. 13, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163/2006, non giustificherebbe la mancata ostensione della documentazione tecnica, non essendovi nel caso di specie -tenuto conto dell’oggetto dell’ap
Tali doglianze sono nel merito infondate e ciò consente di prescindere dalle eccezioni di rito sollevate dalla difesa della resistente e da quella della controinteressata.

È pacifico, in primo luogo, che la ricorrente sia stata esclusa dalla gara e che sia ormai infruttuosamente scaduto il termine per impugnare i suoi esiti innanzi al giudice amministrativo, giacché tale circostanza, dedotta dalle controparti, non è contestata neppure dalla difesa di parte ricorrente.

Ciò posto è dirimente il disposto dell’art. 13, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui “5. …sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali; …6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a)…è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.

In virtù di questa speciale disciplina, l’accesso alla documentazione tecnica di una gara d’appalto richiede qualcosa di più “in termini di interesse” rispetto a quanto in via generale previsto dall’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990: richiede, cioè, un collegamento specifico tra la documentazione richiesta e la necessità di difendersi in giudizio avverso gli atti della gara (ex multis, T.A.R., Lazio, Roma, Sez. III, 10 maggio 2011, n. 4081), che nel caso di specie non è dato ravvisare in quanto la ricorrente è stata esclusa dalla stessa, è decaduta dalla possibilità di presentare ricorso e si limita ora ad adombrare, del tutto genericamente, altre (non meglio specificate) possibili azioni giudiziarie.

Né può condividersi l’ulteriore assunto difensivo, secondo cui, considerato lo specifico oggetto dell’appalto, non vi sarebbe stato in concreto alcun “segreto imprenditoriale” da tutelare, per cui difetterebbe lo steso presupposto logico-giuridico del parametro normativo di bilanciamento fra le due contrapposte esigenze (accesso e riservatezza imprenditoriale).

Emerge, infatti, dagli atti di causa che l’appalto in questione, piuttosto che una “banale” fornitura di beni in noleggio come vorrebbe la ricorrente, riguardava una prestazione complessa, sia perché di contenuto misto (fornitura, miglioramento e manutenzione), sia perché inerente beni “tecnologici”, per cui è del tutto presumibile l’esistenza di concrete ragioni di “riservatezza commerciale”, che la controinteressata aveva del resto puntualmente evidenziato in sede procedimentale e delle quali la ASL ha poi tenuto conto nel limitare l’accesso. Sul punto è sufficiente fare riferimento, a titolo esemplificativo, alla nota 24 maggio 2013 della Hilton s.p.a. (doc. 8 prodotto dalla stessa contro interessata), ove si legge che “i prodotti Hill – Rom, a marchio registrato, applicano tecnologie avanzate di cui posseggono il brevetto” e si evidenziano le caratteristiche (del tutto peculiari) dei beni oggetto di gara; nonché alla nota 11 luglio 2011 (doc. 2 prodotto dalla difesa della ASL) con cui la stessa ricorrente chiedeva alla stazione appaltante delucidazioni in ordine al criterio di valutazione denominato dal bando “caratteristiche tecniche migliorative”, che denota chiaramente l’impossibilità di ridurre l’oggetto della procedura in esame ad una “ordinaria” fornitura di beni in noleggio.

Per quanto premesso il ricorso é infondato e deve essere, quindi, respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe proposto.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in euro 1.000,00 (mille/00), oltre agli accessori di legge, in favore di ciascuna delle controparti processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/12/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 4/12/2013 n.821 proviene da Giustamm.