Pres. Monteleone Est. Palliggiano
Assifin Italia s.r.l. (Avv.ti G. Rubino, E. Daina, L. Cucchiara) c/ Gesip S.p.A. (Avv.ti S. Meli e G. Palazzolo), Banca Nuova s.p.a. (Avv. G. Cappellano Seminara).

sulla necessità dell’espletamento di una procedura selettiva pubblica nella  stipulazione  di  una convenzione tra soggetti formalmente privati per la fornitura di un servizio ad uno di essi

1. Contratti della P.A. – Organismo di diritto pubblico – S.p.A. a totale partecipazione pubblica che svolge servizi per un ente pubblico – Configurabilità – Ragioni.
2. Contratti della P.A. – Organismo di diritto pubblico – Convenzione – Servizio di finanziamento ai dipendenti – Procedura selettiva pubblica – Necessità – Sussiste.

1. Sono organismi di diritto pubblico i soggetti giuridici che, pur dopo la loro trasformazione da enti pubblici a società private, continuano ad essere sottoposti ad una disciplina derogatoria rispetto a quella codicistica, in quanto conservano la posizione di affidatari di rilevanti interessi pubblici. Nella specie una società per azioni a totale partecipazione pubblica che svolge servizi per un ente pubblico è da considerarsi organismo di diritto pubblico.
2. La valenza negoziale di una convenzione per la fornitura di un servizio di finanziamento ai dipendenti non esclude la necessità dell’espletamento di una procedura selettiva pubblica, qualora il soggetto formalmente privato sia qualificabile come organismo di diritto pubblico.

sulla necessità dell’espletamento di una procedura selettiva pubblica nella stipulazione di una convenzione tra soggetti formalmente privati per la fornitura di un servizio ad uno di essi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3317/2007 R.S.
N. 6598 Reg. Gen.
Anno 2003

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sede di Palermo – Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6598/2003 R.G., proposto da
Scichilone Michelangelo, nella qualità di legale rappresentante di ASSIFIN Italia s.r.l. (di seguito Assifin), rappresentato e difeso, anche disgiuntamente, dagli avvocati Girolamo Rubino, Ester Daina e Leonardo Cucchiara, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Oberdan n. 5, presso lo studio del primo,

contro

– la GESIP S.p.A. (di seguito Gesip), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore Meli e Giacomo Palazzolo, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via M. Stabile n. 43, presso lo studio del primo,

e nei confronti

– di BANCA NUOVA S.p.A. (di seguito Banca Nuova), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Cappellano Seminara, presso il cui studio in Palermo, via M. Stabile n. 43, è elettivamente domiciliato,

per l’annullamento
– della nota prot. n. 1374/MLF/pc dell’11.11.2003, con la quale la Gesip ha riscontrato la nota inoltrata l’ 11.10.2003 da Assifin;
– nonché della convenzione sottoscritta fra Gesip e Banca Nuova, avente ad oggetto la concessione di finanziamenti da parte di quest’ultima ai dipendenti della Gesip, contro la cessione del quinto dello stipendio,

e per la condanna
della Gesip al risarcimento del danno ingiustamente cagionato al ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate e le relative difese.
Vista l’ordinanza cautelare n. 957 del 5 febbraio 2006.
Vista l’ordinanza cautelare n. 456 del 31 maggio 2004 del CGA.
Vista la memoria del ricorrente.
Visti gli atti tutti della causa.
Alla pubblica udienza del 10 ottobre 2007, designato relatore il referendario Gianmario Palliggiano ed uditi i difensori delle parti come da verbale.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Fatto

Con ricorso, notificato il 21 novembre 2003 e depositato il successivo 1° dicembre, Assifin – mandataria della “Futuro” S.p.A. di Milano, Gruppo Banca popolare di Intra – ha chiesto l’annullamento della convenzione stipulata, il 10 settembre 2003, fra Banca Nuova e Gesip, finalizzata alla concessione di finanziamenti ai dipendenti di quest’ultima contro la cessione del quinto dello stipendio.
La ricorrente chiarisce che, sin dal febbraio 2003, aveva proposto alla Gesip di stipulare convenzione analoga, non ricevendo però alcuna risposta se non la nota di riscontro negativo dell’11.10.2003.
Con unico articolato motivo di ricorso, l’Assifin ravvisa l’illegittimità della convenzione tra Gesip e Banca Nuova sia perché non sarebbero state rispettate le normative sui finanziamenti ai pubblici dipendenti (art. 24 d.p.r. 895/1950 e 54 d.p.r. 180/1950) e sul procedimento amministrativo (articoli 3 e 6 della legge 241/1990) sia perché, nella scelta del contraente, la Gesip avrebbe omesso di fare ricorso alle procedure concorsuali pubbliche.
La ricorrente chiede l’annullamento della convenzione, previa sospensione cautelare, e la condanna della convenuta al risarcimento dei danni subiti.
Con memoria di costituzione la resistente Gesip eccepisce in via preliminare la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo: in merito alle questioni dedotte nel giudizio, esclude infatti la sua qualificazione come soggetto di diritto pubblico in quanto è società per azioni costituita in regime di diritto comune, con personalità giuridica privata. In via subordinata, deduce l’infondatezza nel merito non trovando applicazione nel caso di specie le disposizioni sui procedimenti amministrativi né comunque la normativa relativa ai finanziamenti dei dipendenti pubblici.
Anche Banca Nuova, costituitasi in giudizio, obietta per le medesime ragioni esposte dalla resistente Gesip il difetto di giurisdizione e, comunque, in via subordinata l’infondatezza nel merito.
La richiesta di sospensione è stata respinta sia da questo Tar, con ordinanza n. 957/2004, sia dal CGA, con ordinanza n. 456/2004 resa in sede di appello cautelare.
Alla pubblica udienza del 12 aprile 2007, su richiesta della parte ricorrente, la causa è stata rinviata a data da destinarsi.
La causa è stata quindi fissata per l’udienza pubblica del 24 ottobre 2007, data in cui è stata trattenuta per la decisione.

Diritto

1. Precede l’esame del merito della controversia, atteso che la sua soluzione è determinante anche ai fini della verifica del contestato profilo della giurisdizione di questo giudice.
Con unico ed articolato motivo di ricorso la ricorrente censura il mancato ossequio della normativa sul procedimento amministrativo, in particolare degli articoli 3 e 6 della legge 241/1990, l’inosservanza della legislazione sui finanziamenti ai pubblici dipendenti ed, infine, l’omesso ricorso nella scelta del contraente alle procedure pubbliche di selezione.
Res melius perpensa rispetto alla decisione cautelare di questo TAR, peraltro confermata dal CGA, il ricorso è fondato nei termini di seguito esposti né sussiste un problema di giurisdizione.

2. La Gesip è una società per azioni a capitale interamente pubblico, partecipata al 51% dal comune di Palermo e per il restante 49% da “Italia Lavoro” s.p.a., l’Agenzia del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, istituita ai sensi dell’art. 30 della L. n. 448/2001, le cui azioni sono totalmente possedute dal Ministero dell’economia e delle finanze.
Il suo oggetto sociale consiste nell’erogazione di servizi in favore del Comune di Palermo, svolgendo in particolare attività relativa alla manutenzione, custodia e pulizia degli immobili di proprietà comunale.
2.1. Il problema che si pone ai fini della soluzione della controversia è se alla Gesip, società per azioni il cui capitale è interamente posseduto da enti pubblici con attività di servizi strumentali per conto del Comune, debba comunque applicarsi la nozione di organismo di diritto pubblico relativamente ad una convenzione stipulata a beneficio dei propri dipendenti con istituto finanziario privato.
2.2. Ad avviso della resistente Gesip e della controinteressata Banca Nuova la fattispecie esulerebbe dall’ambito di applicazione delle procedure ad evidenza pubblica, atteso che la Gesip eroga un servizio consistente in prestazioni strumentali rese in favore del Comune di Palermo e non rientranti nella categoria dei “servizi pubblici” perché non dirette al soddisfacimento dei bisogni del pubblico degli utenti. Osservano peraltro che, nella specie, l’impugnazione si rivolge contro la convenzione che la Gesip ha stipulato con Banca Nuova per disciplinare in via generale il rapporto trilatero che s’instaura per effetto di eventuali rapporti di mutuo fra i suoi dipendenti e Banca Nuova. Tale convenzione, tuttavia, si limita a regolare le modalità di esecuzione delle ritenute sulle retribuzioni spettanti ai lavoratori e del loro versamento in favore della banca mutuante. Le censure della ricorrente, ad avviso della resistente e della controinteressata, sono quindi rivolte nei confronti di un’attività che non costituisce espressione dell’oggetto sociale, delle finalità perseguite o dell’attività in concreto svolta dalla Gesip.
Resistente e controinteressata negano, pertanto, che la natura e gli effetti degli atti impugnati abbiano connotazione pubblicistica o comunque carattere che in qualche modo risulti idoneo a qualificarli come atti amministrativi tali da far risaltare l’invocata natura pubblica della Gesip (citano, al riguardo, Cons. Stato, sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478).

2.3. A sostegno delle loro affermazioni entrambe richiamano pronunce della giurisprudenza amministrativa e delle Sezioni Unite in particolare:
– Cons. Stato, sez. V, 17.4.2003 n. 2024, secondo cui per servizio pubblico locale, secondo la disposizione dell’art. 22 l. 8 giugno 1990 n. 142, ribadita dall’art. 122 d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267, deve intendersi qualsiasi attività che si concretizzi nella produzione di beni e di servizi in funzione di un’utilità per la comunità locale, non solo in termini economici, ma anche ai fini di promozione sociale;

– Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 21.1.2003 n. 60, secondo cui difetta della giurisdizione il giudice amministrativo in merito alla controversia relativa alla fase esecutiva di un appalto avente ad oggetto lo svolgimento del servizio di pulizia delle spiagge e delle acque marine costiere, strumentale rispetto alla gestione del pubblico servizio, ma estraneo alla clausola di cui alla lett. d) comma 2 dell’art. 33, d. lgs. n. 80 del 1998, imperniata in funzione delimitante sull’attinenza della controversia alla fase dell’affidamento;

– Cass. civ., Sez. un. 22.7.2002, n. 10276, secondo cui la materia dei pubblici servizi – le cui controversie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 33 d. lgs. 31 marzo 1998 n. 80 – concerne le prestazioni erogate dal gestore del servizio al pubblico degli utenti, mentre non comprende le prestazioni effettuate a favore del gestore per consentirgli l’organizzazione del servizio (uguale orientamento espresso sempre dalle Sezioni unite con le sentenze 30 marzo 2000 n. 71; 12 novembre 2001 n. 14032). In tal senso, la materia dei pubblici servizi comprende i rapporti che s’instaurano tra il gestore del servizio e gli utenti in favore dei quali le prestazioni del servizio vengono effettuate, ma non può ampliarsi sino ad includere l’attività strumentale al servizio pubblico consistente nell’acquisizione dei beni e dei servizi necessari per l’espletamento del servizio pubblico.

3. Ciò premesso, il Collegio è dell’avviso che le difese di Gesip e Banca Nuova, per quanto argomentate e puntellate da significativa giurisprudenza, non siano insuperabili.

3.1. Occorre, al riguardo, ricondursi ai tre elementi che costruiscono la nozione comunitario di organismo di diritto pubblico, i primi due positivi ed il terzo negativo: il possesso della personalità giuridica, la sottoposizione ad un’influenza pubblica e l’istituzione in vista del soddisfacimento di “bisogni di interesse generale non avente carattere industriale o commerciale”.
Nel caso controverso non si pongono particolari dubbi sulla sussistenza dei primi due, se solo si consideri che la Gesip da un lato è società per azioni e dall’altro è partecipata totalmente da soggetti pubblici (precisamente, 51% dal comune di Palermo e per il restante 49% da “Italia Lavoro” s.p.a., l’Agenzia del Ministero del lavoro e delle politiche sociali).
Riguardo al terzo requisito, l’istituzione in vista del soddisfacimento di “bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale”, appare utile il richiamo alla sentenza della Corte di giustizia europea 15 gennaio 1998 (causa C44/96: Mannesmann-Austria) che ha affrontato il problema dell’applicabilità delle procedure di gara comunitarie ai contratti d’appalto stipulati dalla Tipografia di Stato austriaca. In quell’occasione la Corte di giustizia, acclarate in quest’ultima la personalità giuridica e la sottoposizione all’influenza dominante dello Stato, ha accertato la sussistenza del terzo requisito valorizzando la circostanza che l’attività di produzione di documenti, istituzionalmente spettante alla Tipografia di Stato, era diretta a soddisfare bisogni strettamente connessi “all’ordine pubblico ed la funzionamento istituzionale dello Stato”.
3.2. E’ ben chiaro al Collegio che nel caso controverso la Gesip non svolge attività che realizzano i fini istituzionali dell’ente pubblico di riferimento. Tuttavia il collegamento funzionale, per quanto indiretto, è pur sempre sussistente. Tant’è che anche in questo caso rimane valida e pertinente l’affermazione del giudice comunitario che riconosce importanza decisiva all’elemento per cui l’ente societario, ancorché dotato di un apparato imprenditoriale e tenuto al rispetto delle “norme che regolano il commercio”, non è istituzionalmente preposto al soddisfacimento di bisogni diffusi, atteso che, lungi dal prestare servizi in favore della collettività, ossia dei singoli e molteplici consumatori, fa fronte alle esigenze del singolo ente di riferimento.
Nell’argomentare, pertanto, non solo l’indole non commerciale o industriale ma anche la proiezione verso l’interesse generale dei bisogni da assolvere, la Corte europea ha accentuato il carattere servente dell’attività svolta dall’ente societario privato nei confronti dell’ente pubblico di riferimento.
In questo caso, l’interesse generale non viene meno perché il collegamento genetico e funzionale tra società per azioni privata ed ente pubblico di appartenenza comporta che la prima si pone quale promanazione organizzativa tramite cui l’ente pubblico concorre – benché indirettamente – a realizzare le funzioni che gli sono proprie.

3.3. E’ utile al riguardo soffermarsi sulle conclusioni in materia prospettate dal Consiglio di Stato, sez. VI, con la decisione 5 marzo 2002 n. 1303, secondo cui va riconosciuta natura pubblicistica anche ai soggetti i quali, pur rivestendo una forma tipicamente privatistica qual è quella societaria, sono sottoposti ad una disciplina legislativa in larga parte derogatoria rispetto a quella codicistica. Queste società per azioni, che possono a ragione definirsi di tipo speciale, si caratterizzano, da un lato, per un particolare ed a volte penetrante legame con il soggetto pubblico, dall’altro, per il contenuto strumentale dell’attività che svolgono, non sempre conciliabile con lo scopo lucrativo che di regola connota i soggetti societari tipici.
Secondo l’indicato indirizzo giurisprudenziale, alla luce anche della nozione allargata che del pubblico potere ha espresso l’ordinamento comunitario, tali società vanno concepite come articolazioni organicamente collegate dell’ente pubblico, pur senza diventarne enti strumentali, per lo svolgimento di compiti istituzionali allo stesso demandati.
In altri termini, le società a partecipazione pubblica appaiono meri strumenti organizzativi per lo svolgimento di servizi, se non addirittura di funzioni pubbliche, privi come tali del carattere della vera e propria imprenditorialità. Costituiscono pertanto società di diritto speciale o singolare caratterizzate sia dal fatto di essere proiettate verso obiettivi non sempre conciliabili con la causa sociale tipica sia dalla sottoposizione a discipline giuridiche comportanti una più o meno intensa compressione dell’autonomia negoziale e statutaria.

3.4. Punto di partenza dell’analisi è l’affermazione del principio comunitario della cosiddetta “neutralità” delle forme giuridiche rispetto alle finalità in concreto s’intendono perseguire.
In questo senso, l’involucro societario con le sue forme tipicamente private non è altro che un mezzo tecnico-giuridico più idoneo rispetto ai modelli pubblici, tradizionali nell’ordinamento giuridico nazionale, a garantire il conseguimento di vantaggi; questo perché, rispetto a questi ultimi, si caratterizza per più ampie snellezza operativa e flessibilità organizzativa.

3.5. Si è così ritenuto configurabile come organismi di diritto pubblico soggetti giuridici che, pur dopo la loro trasformazione da enti pubblici a società private, continuano ad essere sottoposti ad una disciplina derogatoria rispetto a quella codicistica, in quanto conservano la posizione di affidatari di rilevanti interessi pubblici (cfr. Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2001 n. 1206).

3.6. Il legislatore della legge quadro 109/1994, alla quale si è conformato di recente il codice sui contratti pubblici (d. lgs. 163/2006), li ha peraltro esplicitamente indicati tra gli enti aggiudicatori sia per evitare dubbi interpretativi in merito alla loro rilevanza pubblicistica sia, in considerazione della loro struttura privatistica, per differenziarne la disciplina rispetto alla categoria generale dell’organismo di diritto pubblico sottoposto all’integrale applicazione della normativa sull’evidenza pubblica.

3.7. Non a caso sono poi escluse dall’elenco le società con partecipazione pubblica, maggioritaria o minoritaria, svolgenti attività d’impresa in senso proprio, in parificazione con gli altri soggetti operatori del mercato, le quali pertanto non rivestono la qualificazione di enti aggiudicatori o stazioni appaltanti.
In quest’ultima ipotesi, risulta del tutto irrilevante la partecipazione pubblica nella società privata che, al pari di qualunque soggetto privato, persegue l’esclusivo fine del profitto. A fronte di ciò, non ricorrono le condizioni per assoggettare la società privata di proprietà pubblica alla normativa sull’evidenza pubblica.

4. Non può trascurarsi che, nella fattispecie in esame, l’oggetto sociale della Gesip non è inerente ad un’attività naturalmente indirizzata al libero mercato ma si rivolge ed esaurisce nello svolgimento di un servizio del tutto strumentale, quale la gestione, la cura e la pulizia del patrimonio immobiliare del Comune di Palermo, ente proprietario. E’ tuttavia proprio questa circostanza a svelare, tra il comune di Palermo e la Gesip, anziché smentirla, l’esistenza di un collegamento non solo genetico ma soprattutto funzionale, tale da indurre a considerare quest’ultima come una mera promanazione organizzativa dell’ente pubblico.
4.1. Questo aspetto riverbera i suoi effetti sulle iniziative che la Gesip intende intraprendere le quali non possono considerarsi neutrali e scollegate dalle vicende dell’ente comunale proprietario. Corollario di queste considerazioni è che il collegamento condiziona inevitabilmente la disciplina giuridica dell’attività della Gesip.

4.2. Non si dubita sul fatto che la convenzione tra Gesip e Banca nuova assuma una veste propriamente negoziale e che non produca per la prima alcun costo, in quanto prevede condizioni vantaggiose per il finanziamento con prestiti ai suoi dipendenti, che intendano beneficiarne, e la semplificazione delle procedure per la cessione del quinto dello stipendio.
Ciò nonostante questi atti, pur nella loro natura privatistica e tutta interna alla Gesip, producono effetti indiretti sotto il profilo economico nei confronti dei soggetti operanti nel settore finanziario che ne risultano esclusi. Questa circostanza è rilevante e non può essere trascurata, dovendo attribuirsi rilievo all’elemento del controllo strutturale e funzionale che il comune di Palermo ha nei confronti della Gesip.

4.3. Con la convenzione in parola, la Gesip resistente s’ingerisce nell’economia influendo, ancorché per il limitato risvolto dei finanziamenti a dipendenti tramite convenzione, sulle vicende del settore bancario e finanziario.
Gli atti emessi da quest’ultima formalmente non sono atti amministrativi: ciò che si impugna è infatti una delibera assunta da una società privata con un consiglio di amministrazione i cui organi sono in definitiva lontani dalle tecnostrutture tipiche degli enti pubblici. La circostanza tuttavia non è di per sé decisiva per escludere la necessità del ricorso alle procedure selettive pubbliche, perché per le ragioni sopra più ampiamente esposte è ormai pacifico che l’ordinamento comunitario, rispetto alla nozione formale di amministrazione pubblica, ha preferito quella sostanziale, legata agli indici di collegamento con l’ente pubblico di riferimento che ne detiene il controllo.

4.4. La necessità di far ricorso a procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente e di garantire quindi un concreto confronto concorrenziale scaturisce dall’esistenza di una pluralità di imprese operanti nel settore e, dunque, dal principio generale in tema di attività negoziale della pubblica amministrazione che impone di procedere ad una adeguata valutazione comparativa per individuare il miglior possibile contraente alle migliori possibili condizioni contrattuali, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, imparzialità e buon andamento” (CGA, sez. giurisd., 6 agosto 2002, n. 514).

4.5. Nel caso specifico, l’attivazione di una procedura avrebbe offerto la possibilità di sottoscrivere una convenzione a condizioni più favorevoli per i dipendenti della Gesip, i quali avrebbero potuto accedere – ove si fosse attivata una procedura concorsuale – a finanziamenti con tassi d’interesse inferiori a quelli offerti da Banca Nuova.

5. Si conviene invece con le osservazioni della resistente e della controinteressata circa l’inapplicabilità al caso di specie della normativa in tema di finanziamenti a pubblici dipendenti, in particolare degli articoli 24 del dpr 895/1950 e del dpr 180/1950. Tuttavia ad avviso del Collegio la circostanza è irrilevante.

5.1. L’ambito soggettivo dei decreti sopra indicati, precedente le modifiche intervenute con il D.L. 14 marzo 2005 n. 35, convertito nella L. 14 maggio 2005 n. 80, è infatti rivolto ad amministrazioni ed enti pubblici secondo la nozione accolta e sedimentata dall’ordinamento nazionale. Deve riflettersi sul fatto che questa disciplina normativa è sorta in un contesto in cui il pubblico impiego era governato da regole e principi affatto diversi dal settore privato e che nel tempo, con la contrattualizzazione del rapporto d’impiego, si sono notevolmente attenuati fino a ridursi considerevolmente.
La stessa pertanto non può riferirsi alla Gesip, della quale non si discute la natura privata, atteso che le modifiche legislative che ne hanno esteso l’ambito di applicazione anche alle aziende private sono state introdotte solo con il D.L. 35/2005, convertito nella L. 80/2005, vale a dire successivamente agli atti per i quali si controverte.

5.2. Ciò tuttavia non deve distrarre dalla conclusioni cui si è pervenuti perché la questione dell’applicabilità o meno dei DD.PP.RR. 895/1950 e 180/1950 risulta del tutto influente ai fini della presente controversia. Tali decreti infatti non incidono sulla diversa problematica della qualificazione dei soggetti privati quali organismi di diritto pubblico, rispondendo a logiche diverse. Essi infatti, in ossequio ai tradizionali principi della contabilità di Stato, introducono meccanismi protettivi nei confronti sia dei pubblici dipendenti (e del loro status) sia delle stesse pubbliche amministrazioni per eventuali conseguenze che, a vario titolo, possano a queste derivare quali enti erogatori di emolumenti per fatti dei propri dipendenti o pensionati.
5.3. Significativa al riguardo la previsione che comprende, nell’ambito soggettivo di applicazione della normativa, anche il personale dipendente dal Segretario generale della Presidenza della Repubblica e delle Camere del Parlamento appartenenti ad organi che, per principio, riguardo al proprio trattamento giuridico ed economico, sono sottoposti ad una disciplina domestica speciale.

5.4. Queste preoccupazioni hanno indotto il legislatore – fino alle modifiche apportate dal D.L. 35/2005, convertito nella L. 80/2005 – a sottrarre i dipendenti pubblici dalla disciplina che, altrimenti, sarebbe stata quella di diritto comune, sottoposta ai principi dell’autonomia negoziale vigenti per il settore dell’impiego privato (temperati semmai dalla disciplina sui prestiti e sui mutui bancari, anch’essa protettiva ma nei confronti della categoria dei consumatori).
6. Le ragioni sopra illustrate risolvono in senso negativo l’eccezione di giurisdizione di questo giudice. La valenza negoziale della convenzione stipulata da soggetti formalmente privati non vale a superare il problema della necessità dell’espletamento di una procedura selettiva pubblica, aspetto che trova la sua naturale tutela presso questo giudice.

7. Il ricorso va pertanto accolto, con conseguente annullamento della convenzione stipulata tra la Gesip e Banca nuova s.p.a.
Si ritiene invece di non poter accedere alla richiesta del risarcimento del danno asseritamente subiti dalla ricorrente.
L’accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento della convenzione, è già di per sé satisfattivo delle pretese di Assifin. In questo caso non può infatti parlarsi di perdita di chance – che la ricorrente invero limita ai soli contratti di finanziamento già perfezionati per effetto della convenzione tra Gesip e Banca Nuova – in quanto non vi è alcuna certezza che la Gesip, ove avesse attivato una procedura selettiva per individuare il soggetto con il quale stipulare la convenzione più favorevole, l’avrebbe aggiudicata alla ricorrente Assifin.

8. Sussistono giusti motivi per compensare le spese tra le parti, in considerazione della peculiarità della controversia e dell’accoglimento limitato alla richiesta di annullamento della convenzione e non esteso al risarcimento del danni.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Seconda, accoglie nei sensi di cui in motivazione il ricorso n. 6598/2003 in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla la convenzione con esso impugnata.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 10 ottobre 2007, con l’intervento dei Signori Magistrati:
#NOME? – Presidente

– Giovanni Tulumello – Consigliere
#NOME? – Referendario, estensore

Depositata in Segreteria il 4 dicembre 2007

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 4/12/2007 n.3317 proviene da Giustamm.

Pres. Arosio – Est. Spadavecchia

1. Edilizia e urbanistica – Contratti di compravendita tra privati e pubblica amministrazione – Configurabilità quale accordo sostitutivo ex art. 11 l. N. 241 del 1990.

2. Edilizia e urbanistica – Giurisdizione ordinaria e amministrativa – Riconducibilità della convenzione all’art. 11 l. 241 del 1990 – Accordi funzionali all’attuazione della pianificazione territoriale delineato dallo strumento urbanistico generale.

1. Il contratto di compravendita stipulato da un Comune per l’acquisto, a titolo oneroso, di un’area di proprietà di un privato può ricondursi alla categoria degli accordi sostitutivi ai sensi dell’art. 11 della L. 7 agosto 1990 n. 241, qualora esso sia funzionale alla concreta attuazione della pianificazione territoriale.

2. La convenzione stipulata tra un Comune ed un privato è qualificabile come “accordo sostitutivo” ex art. 11 l. 241 del 1990, e pertanto soggetta alla giurisdizione del giudice amministrativo, qualora nel piano regolatore generale sia presente anche una mera previsione che preveda la realizzazione di un’opera pubblica all’interno del terreno oggetto della cessione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione 2^

ha pronunciato la seguente

SENTENZA
in forma semplificata ex artt. 21 e 26 legge 6.12.1971 n. 1034

sul ricorso n. 2390 del 2007 proposto da

COMUNE di CANTELLO

in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Daniele Lucchetti, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Varese, via San Martino 5

contro

BURTINI Sergio e D’ANGELO Paola, rappresentati e difesi dall’avv. Simone Riva, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Milano, via Manara 7

per la condanna

dei convenuti, previo accertamento del relativo obbligo, alla cessione di un’area di 95 mq da adibire a sede stradale in esecuzione della convenzione sottoscritta il 10 maggio 1993, registrata a Varese il 6 aprile 2007 (prot. n. 2542).

Visto il ricorso, notificato il 9 e depositato il 16 novembre 2007;
Visto il controricorso dei resistenti;
Vista la memoria 27 novembre 2007 del Comune;
Visti atti e documenti di causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 28 novembre 2007, relatore il dott. Carmine Spadavecchia, l’avv. Lucchetti e (per delega dell’avv. Riva) l’avv. Rita Bernasconi;
Sentite le parti sul punto e ritenuto che sussistano i presupposti per definire il ricorso con sentenza semplificata;
Considerato quanto segue in

FATTO e DIRITTO

1. In data 10 maggio 1993 i resistenti stipulavano con il Comune di Cantello una convenzione in base alla quale si impegnavano a cedere, al prezzo globale di £. 950.000, un’area di 95 mq. per un’opera (l’ampliamento di una sede stradale) prevista dal piano regolatore generale approvato nel 1987 e coinvolgente le particelle fondiarie contrassegnate con i mappali n. 5374-5375; il Comune assumeva a suo carico il frazionamento, l’esecuzione dei lavori, la rimozione e l’arretramento della recinzione esistente.
Con il ricorso in esame, premesso che i resistenti hanno rifiutato di comparire davanti a un notaio per formalizzare la cessione, il Comune agisce ai sensi dell’art. 2932 del codice civile per ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo assunto con la predetta convenzione (registrata a Varese il 6.4.2007), e chiede al Tribunale l’accertamento di detto obbligo e la condanna dei convenuti alla cessione dell’area, così come individuata dalla convenzione.
2. I resistenti, costituiti in giudizio, hanno eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (sul rilievo che l’area non è compresa in alcun piano di lottizzazione e l’accordo non inerisce né ad un provvedimento edilizio, né ad una procedura espropriativa); nel merito, eccepiscono la prescrizione (sul rilievo che il diritto del Comune alla cessione dell’area si sarebbe estinto al decorso del decennio dalla stipula della convenzione), nonché l’invalidità del preliminare (per difetto di previa deliberazione consiliare di acquisto e di previa autorizzazione a contrarre rilasciata al Sindaco).
3. In punto di giurisdizione, il Collegio osserva che la convenzione è stata espressamente stipulata per una finalità pubblicistica, e cioè per l’esecuzione di un’opera prevista dal piano regolatore, destinata – a quanto dedotto dal Comune senza confutazione delle controparti – a migliorare la viabilità servente un nuovo complesso edilizio, realizzato sulla base di un piano attuativo.
Ciò è sufficiente alla configurazione di un accordo di diritto pubblico, riconducibile all’ampia categoria delle convenzioni urbanistiche, funzionali alla concreta attuazione della pianificazione territoriale delineata dallo strumento generale o attuativo, e pertanto soggetto alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 11 della legge 7 agosto 1990 n. 241 (cfr., argomentando a contrario, Cass. SS.UU. 23.12.04 n. 23827).
Si tratta, specificamente, di un accordo sostitutivo, in quanto stipulato in luogo del provvedimento – o della sequenza di provvedimenti – che il Comune avrebbe potuto assumere per realizzare lo stesso scopo in via autoritativa.
4. Ciò premesso, ritiene tuttavia il Collegio che debba essere accolta l’eccezione di prescrizione.
La convenzione è stata sottoscritta il 10 maggio 1993, ma solo il 5.12.2005 il Comune ha chiesto ai resistenti di prestarsi alla stipula del contratto definitivo, e solo il 9.11.2007, con la notifica del presente ricorso, avvenuta a distanza di dodici anni dalla firma della convenzione, ha imboccato la via giudiziaria per ottenere l’adempimento dell’obbligo pattizio.
Poiché il diritto del promissario acquirente alla stipulazione del contratto definitivo è soggetto alla prescrizione ordinaria decennale ex art. 2946 codice civile (Cass 2^ 10.12.01 n. 15587, Cass. 2^ 29.7.92 n. 9086, Cass. 3^ 3.5.90 n. 3627), il diritto del Comune deve ritenersi prescritto.
Non può accedersi alla tesi – prospettata dalla difesa comunale con memoria 27.11.2007, depositata in camera di consiglio – secondo cui, poiché la prescrizione comincia a decorrere dal momento in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.), il termine decorrerebbe solo dal frazionamento dell’area, eseguito il 20 febbraio 2003.
Il frazionamento dell’area non era dedotto come condizione di efficacia dell’accordo, né vi è prova che fosse indispensabile per l’esatta individuazione della porzione ceduta, già identificata attraverso le planimetrie allegate al contratto e menzionate nelle premesse del medesimo.
Nulla impediva dunque al Comune di attivare il proprio diritto alla stipulazione del contratto definitivo entro il termine di prescrizione.
5. Per le suesposte considerazioni, assorbito ogni altro profilo o eccezione, il ricorso va respinto, per intervenuta prescrizione. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia respinge il ricorso.
Condanna il Comune di Cantello a rifondere ai resistenti le spese di causa, che si liquidano nella complessiva somma di € 3.000 (Euro tremila), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Milano, nella camera di consiglio del 28 novembre 2007, con l’intervento dei magistrati:
Mario Arosio presidente

Carmine Spadavecchia consigliere, estensore

Alessio Liberati referendario

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 4/12/2007 n.6538 proviene da Giustamm.

in ordine alla possibilità di ricondurre alla categoria degli accordi sostitutivi, ai sensi dell’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, la convenzione stipulata tra un’amministrazione comunale ed un privato per la vendita di un terreno, in forza di una previsione del p.r.g. che stabilisca la realizzazione di un’opera pubblica nell’area oggetto di cessione

1. Edilizia e urbanistica – Contratti di compravendita tra privati e pubblica amministrazione – Configurabilità quale accordo sostitutivo ex art. 11 l. N. 241 del 1990.

2. Edilizia e urbanistica – Giurisdizione ordinaria e amministrativa – Riconducibilità della convenzione all’art. 11 l. 241 del 1990 – Accordi funzionali all’attuazione della pianificazione territoriale delineato dallo strumento urbanistico generale.

1. Il contratto di compravendita stipulato da un Comune per l’acquisto, a titolo oneroso, di un’area di proprietà di un privato può ricondursi alla categoria degli accordi sostitutivi ai sensi dell’art. 11 della L. 7 agosto 1990 n. 241, qualora esso sia funzionale alla concreta attuazione della pianificazione territoriale.

2. La convenzione stipulata tra un Comune ed un privato è qualificabile come “accordo sostitutivo” ex art. 11 l. 241 del 1990, e pertanto soggetta alla giurisdizione del giudice amministrativo, qualora nel piano regolatore generale sia presente anche una mera previsione che preveda la realizzazione di un’opera pubblica all’interno del terreno oggetto della cessione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione 2^

ha pronunciato la seguente

SENTENZA
in forma semplificata ex artt. 21 e 26 legge 6.12.1971 n. 1034

sul ricorso n. 2390 del 2007 proposto da

COMUNE di CANTELLO

in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Daniele Lucchetti, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Varese, via San Martino 5

contro

BURTINI Sergio e D’ANGELO Paola, rappresentati e difesi dall’avv. Simone Riva, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Milano, via Manara 7

per la condanna

dei convenuti, previo accertamento del relativo obbligo, alla cessione di un’area di 95 mq da adibire a sede stradale in esecuzione della convenzione sottoscritta il 10 maggio 1993, registrata a Varese il 6 aprile 2007 (prot. n. 2542).

Visto il ricorso, notificato il 9 e depositato il 16 novembre 2007;
Visto il controricorso dei resistenti;
Vista la memoria 27 novembre 2007 del Comune;
Visti atti e documenti di causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 28 novembre 2007, relatore il dott. Carmine Spadavecchia, l’avv. Lucchetti e (per delega dell’avv. Riva) l’avv. Rita Bernasconi;
Sentite le parti sul punto e ritenuto che sussistano i presupposti per definire il ricorso con sentenza semplificata;
Considerato quanto segue in

FATTO e DIRITTO

1. In data 10 maggio 1993 i resistenti stipulavano con il Comune di Cantello una convenzione in base alla quale si impegnavano a cedere, al prezzo globale di £. 950.000, un’area di 95 mq. per un’opera (l’ampliamento di una sede stradale) prevista dal piano regolatore generale approvato nel 1987 e coinvolgente le particelle fondiarie contrassegnate con i mappali n. 5374-5375; il Comune assumeva a suo carico il frazionamento, l’esecuzione dei lavori, la rimozione e l’arretramento della recinzione esistente.
Con il ricorso in esame, premesso che i resistenti hanno rifiutato di comparire davanti a un notaio per formalizzare la cessione, il Comune agisce ai sensi dell’art. 2932 del codice civile per ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo assunto con la predetta convenzione (registrata a Varese il 6.4.2007), e chiede al Tribunale l’accertamento di detto obbligo e la condanna dei convenuti alla cessione dell’area, così come individuata dalla convenzione.
2. I resistenti, costituiti in giudizio, hanno eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (sul rilievo che l’area non è compresa in alcun piano di lottizzazione e l’accordo non inerisce né ad un provvedimento edilizio, né ad una procedura espropriativa); nel merito, eccepiscono la prescrizione (sul rilievo che il diritto del Comune alla cessione dell’area si sarebbe estinto al decorso del decennio dalla stipula della convenzione), nonché l’invalidità del preliminare (per difetto di previa deliberazione consiliare di acquisto e di previa autorizzazione a contrarre rilasciata al Sindaco).
3. In punto di giurisdizione, il Collegio osserva che la convenzione è stata espressamente stipulata per una finalità pubblicistica, e cioè per l’esecuzione di un’opera prevista dal piano regolatore, destinata – a quanto dedotto dal Comune senza confutazione delle controparti – a migliorare la viabilità servente un nuovo complesso edilizio, realizzato sulla base di un piano attuativo.
Ciò è sufficiente alla configurazione di un accordo di diritto pubblico, riconducibile all’ampia categoria delle convenzioni urbanistiche, funzionali alla concreta attuazione della pianificazione territoriale delineata dallo strumento generale o attuativo, e pertanto soggetto alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 11 della legge 7 agosto 1990 n. 241 (cfr., argomentando a contrario, Cass. SS.UU. 23.12.04 n. 23827).
Si tratta, specificamente, di un accordo sostitutivo, in quanto stipulato in luogo del provvedimento – o della sequenza di provvedimenti – che il Comune avrebbe potuto assumere per realizzare lo stesso scopo in via autoritativa.
4. Ciò premesso, ritiene tuttavia il Collegio che debba essere accolta l’eccezione di prescrizione.
La convenzione è stata sottoscritta il 10 maggio 1993, ma solo il 5.12.2005 il Comune ha chiesto ai resistenti di prestarsi alla stipula del contratto definitivo, e solo il 9.11.2007, con la notifica del presente ricorso, avvenuta a distanza di dodici anni dalla firma della convenzione, ha imboccato la via giudiziaria per ottenere l’adempimento dell’obbligo pattizio.
Poiché il diritto del promissario acquirente alla stipulazione del contratto definitivo è soggetto alla prescrizione ordinaria decennale ex art. 2946 codice civile (Cass 2^ 10.12.01 n. 15587, Cass. 2^ 29.7.92 n. 9086, Cass. 3^ 3.5.90 n. 3627), il diritto del Comune deve ritenersi prescritto.
Non può accedersi alla tesi – prospettata dalla difesa comunale con memoria 27.11.2007, depositata in camera di consiglio – secondo cui, poiché la prescrizione comincia a decorrere dal momento in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.), il termine decorrerebbe solo dal frazionamento dell’area, eseguito il 20 febbraio 2003.
Il frazionamento dell’area non era dedotto come condizione di efficacia dell’accordo, né vi è prova che fosse indispensabile per l’esatta individuazione della porzione ceduta, già identificata attraverso le planimetrie allegate al contratto e menzionate nelle premesse del medesimo.
Nulla impediva dunque al Comune di attivare il proprio diritto alla stipulazione del contratto definitivo entro il termine di prescrizione.
5. Per le suesposte considerazioni, assorbito ogni altro profilo o eccezione, il ricorso va respinto, per intervenuta prescrizione. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia respinge il ricorso.
Condanna il Comune di Cantello a rifondere ai resistenti le spese di causa, che si liquidano nella complessiva somma di € 3.000 (Euro tremila), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Milano, nella camera di consiglio del 28 novembre 2007, con l’intervento dei magistrati:
Mario Arosio presidente

Carmine Spadavecchia consigliere, estensore

Alessio Liberati referendario

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 4/12/2007 n.6538 proviene da Giustamm.

Va sospeso (salvi gli ulteriori provvedimenti amministrativi) il provvedimento di un Ufficio scolastico che nega ad una scuola la parità per alcuni indirizzi scolastici per l’anno scolastico 2007/08, in quanto la norma (art. 1, comma 4, lett. f) legge 62/2000) e la prassi amministrativa non precludono l’istituzione di classi terminali allorchè ricorrano determinate condizioni giustificative indicate negli atti anzidetti con particolare riferimento agli studenti lavoratori. Nel caso di specie, non risulta che l’Amministrazione abbia operato una puntuale verifica in tal senso con riguardo alla classe oggetto di causa ed alla possibilità di istituire eccezionalmente classi singole in presenza delle pressanti esigenze degli studenti lavoratori. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 19 febbraio 2008 n. 925

vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. III QUATER – Ordinanza sospensiva del 16 gennaio 2008 n. 328

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 4/12/2007 n.6364 proviene da Giustamm.

M. Eliantonio – Presidente, L. Rasola – Estensore
Di P. G. (Avv. G. Marchionno) c. Comune di Chieti (Avv.ti
M. Morgione, P. Tracanna, G. Trifone) e nei confronti di
Di P. A. A. (n.c.)

illegittimo l’ordine di demolizione di un manufatto realizzato da oltre trenta anni su suolo comunale

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi – Ordine di demolizione – Lungo intervallo di tempo dalla commissione dell’abuso – Illegittimità.

E’ illegittimo l’ordine di demolizione ingiunto a distanza di oltre trenta anni dall’occupazione del suolo comunale e dalla realizzazione del manufatto, ove dette situazioni, ben note al Comune, siano state sempre avallate da numerosi atti, con i quali è stata espressa costantemente la volontà di lasciare inalterata la situazione posta in essere dal ricorrente, salvo a regolarizzarla mediante la cessione del terreno (stradale) dismesso ed occupato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 164 del 1999, proposto da:
Di P. G., rappresentato e difeso dall’avv. Guglielmo Marchionno, con domicilio eletto presso Guglielmo Marchionno in Pescara, via Pesaro 54 C/De Carolis;

COMUNE DI CHIETI, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Morgione, Patrizia Tracanna, Giuliano Trifone, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Pescara, via Lo Feudo N. 1;

Di P. A. A.;

ANNULRL PROVV.TO 446 DEL 02.12.98 ORDINE DEMOLIZIONE.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Chieti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/11/2007 il dott. Luciano Rasola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce il ricorrente, signor Giuseppe Di Pasquale, che negli anni ’60 il Comune di Chieti, a seguito di lavori di sistemazione e allargamento, dismetteva un tratto della strada di via Madonna della Vittoria, che veniva occupato dal ricorrente medesimo.
Nel 1967 veniva rilasciata al predetto licenza edilizia in sanatoria per l’ampliamento e la sopraelevazione del suo fabbricato, computando nella proprietà anche la porzione di relitto stradale occupata, mentre nel 1972, con atto n. 1512, il Comune esprimeva parere favorevole alla cessione di detto relitto in favore del ricorrente, già utilizzato “in forza di autorizzazione a suo tempo rilasciata dall’Amministrazione”.

Il 3.5.1996 il ricorrente presentava una denuncia di inizio attività (DIA) per sostituire la esistente recinzione in ferro con altra in muratura, corredando detta denuncia di una relazione tecnica che dichiarava ricadere l’opera su area privata, tanto che con ordinanza n. 813 del 25.6.1996 veniva comminata al predetto la sanzione pecuniaria di £. 500.000 per aver abusivamente realizzato la preesistente recinzione in ferro, mentre nulla veniva osservato in ordine all’area, considerata in effetti di proprietà del predetto.

In data 5.2.1998, tuttavia, l’interessato chiedeva al Comune di Chieti in affitto l’area stradale occupata, richiesta in ordine alla quale veniva espresso, con atto del 18.2.1998, parere favorevole non all’affitto, ma alla vendita “in quanto l’area risulta già recintata ed occupata dal richiedente che ne ha il pieno possesso” . Con istanze del marzo 1998 il relitto stradale veniva richiesto anche da altre due ditte.

Con comunicazione del 9.7.1998, n. 31805/4404 il Comune respingeva la DIA nel rilievo che l’area interessata, sulla base della relazione di sopraluogo del 5.6.1998, non era di proprietà privata, ma di proprietà comunale.
Sempre sulla base di detta relazione, il Comune emetteva l’ordinanza n. 414 del 2.11.1998 di demolizione della recinzione, ordinanza rettificata con quella successiva n. 446 del 2.12.1998.

Avverso detti atti insorge il ricorrente che ne rileva la contraddittorietà con precedenti provvedimenti susseguitisi nel corso di trent’anni, con i quali l’Amministrazione ha sempre manifestato una volontà acquiescente alla destinazione data al relitto stradale in questione, senza mai manifestare l’intento di tornare in possesso dell’area.
In questo senso depongono diversi provvedimenti, quali la licenza edilizia in sanatoria del 1966, il silenzio-assenso maturato nel 1996 in ordine alla DIA, la concessione edilizia in sanatoria del 1997 e le ordinanze 813/1996 e 217/1998, nonché i pareri favorevoli alla vendita, tra cui quello del 1972 e del 18.2.1998, in cui si dà atto dell’utilizzazione e occupazione dell’area da parte del Di Pasquale.

Incompatibile con l’ordine di demolizione è infine il provvedimento n. 42765 dell’8.10.1998 in cui l’Amministrazione afferma che “ha tutto l’interesse acchè vengano ceduti terreni o relitti di strade, di proprietà comunale, abbandonati” .

Con un secondo motivo di ricorso si deduce la violazione dell’art. 3 della L. 241/1990 per difetto di motivazione in ordine alla mancata esternazione delle ragioni di interesse pubblico a sostegno della misura repressiva adottata, avendo il Comune nel corso di trenta anni posto in essere atti incompatibili con la volontà di demolire la recinzione e tesi invece a conservarla mediante la vendita del relitto stradale a suo tempo occupato, atti che hanno ingenerato nel ricorrente per circa trenta anni un legittimo affidamento.

Si è costituito in giudizio il Comune che replica alle tesi di parte avversa, ritenendole infondate e chiedendo che il ricorso sia rigettato.

La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 22 novembre 2007.

DIRITTO

Il ricorso merita di essere accolto.

Nella specie risulta che il Comune abbia fatto una pedissequa, quanto poco ragionevole e comunque sicuramente contraddittoria, applicazione dell’art. 4.2 della L. n. 47/1985.

Vero è che detta norma impone al Sindaco di ordinare, tra l’altro, la demolizione di opere eseguite su suolo comunale, ma è altresì incontestato che il Comune ha dimesso dal 1960 il tratto di strada denominato Madonna della Vittoria e occupato dal ricorrente da oltre trenta anni, senza che mai fosse stato imposto al predetto il rilascio dell’immobile.
Va sottolineato anzi che esistono agli atti numerosi documenti dai quali si evince in modo chiaro una volontà del Comune acquiescente alla situazione posta in essere dall’interessato, atti rispetto ai quali quelli oggetto dell’odierno gravame appaiono del tutto contraddittori e immotivati.

Già nel 1972, con l’atto n. 1512 del 29.5.1972, l’Ingegnere capo del Comune affermava che “la superficie indicata come da cedere alla ditta Di Pasquale Giuseppe risulta già utilizzata dalla ditta medesima in forza di autorizzazione a suo tempo rilasciata dall’Amministrazione”, esprimendo “parere favorevole alle cessioni per il fatto che i relitti si prestano soltanto alla sistemazione a verde, il cui onere ricadrebbe sul Comune con beneficio quasi esclusivo dei privati”.

A seguito della DIA del 3.5.1996 presentata dal Di Pasquale per sostituire la vecchia recinzione in ferro con altra in muratura si formava l’assenso del Comune per decorso del termine di cui all’art. 4 del D.L. 398/1993, come sostituito dall’art. 2.60 della L. n. 662/1996.
Né può dirsi che tale effetto si sia prodotto per avere il ricorrente affermato la proprietà dell’area, atteso che il Comune avrebbe potuto e dovuto esperire tutti gli accertamenti del caso, accertamenti non svolti, per cui non può avanzare recriminazioni sul punto.
D’altro canto, detti accertamenti il Comune ometteva anche quando, con l’ordinanza n. 813 del 21.6.1996, sanzionava, per la recinzione preesistente, con la pena pecuniaria di £. 500.000 il ricorrente per aver “realizzato da oltre due anni abusivamente un tratto di recinzione a delimitazione del giardino di sua proprietà in via Madonna della Vittoria, costituito da un muretto in blocchi di c.l.s. sormontato da ringhiera metallica”.

Tale atto, con cui il Comune, sanzionando la preesistente recinzione realizzata senza alcun titolo autorizzativo, sana l’abuso, nulla eccependo in ordine alla situazione proprietaria del suolo, si pone in stridente ed illogica contraddizione con l’ordine di demolizione oggi impugnato.

A ciò aggiungasi l’atto dirigenziale del 18.2.1998, n. 8810/843, con cui si esprimeva parere favorevole alla vendita in favore del ricorrente “di detto relitto stradale…. non più esistente e non all’affitto come richiesto in quanto l’area risulta già recintata ed occupata dal richiedente che ne ha il pieno possesso”.

Con lettera dell’8.10.1998 n. 42756/561 il Direttore del Servizio Demanio e Patrimonio ribadiva che “l’Amministrazione ha tutto l’interesse acchè vengano ceduti terreni o relitti di strade, di proprietà comunale, abbandonati, constatata la inutilizzabilità degli stessi per fini di primari interessi”.

In tale situazione di possesso pacifico, protrattasi per oltre trenta anni e mai contestata da parte del Comune, che anzi l’ha espressamente consentita, sono intervenuti gli atti impugnati che si pongono in palese contraddizione con la volontà acquiescente, manifestata costantemente per un periodo ultratrentennale, volontà tesa a regolarizzare, mediante cessione, il suolo comunale occupato (mq. 35).

I provvedimenti impugnati incorrono non solo nel vizio denunciato di contraddittorietà e di illogicità manifesta rispetto a precedenti provvedimenti, ma anche in quello del difetto di motivazione per l’omessa esternazione delle ragioni di interesse pubblico alla rimozione della recinzione, tenuto conto della peculiarità della situazione.
Dette ragioni, in genere, non debbono essere prospettate, secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, quando viene esercitato il potere repressivo in materia di abusi edilizi, trattandosi di un potere normativamente tipizzato e vincolato, salvo che il potere stesso non sia esercitato dopo il decorso di un lungo periodo dall’abuso, idoneo a ingenerare un legittimo affidamento nel privato circa la conservazione dell’opera realizzata.

Nella specie, l’ordine di demolizione non solo è stato ingiunto dopo oltre trent’anni dall’occupazione del suolo comunale e dalla realizzazione della recinzione, ma dette situazioni, ben note al Comune, sono state sempre avallate con i diversi atti sopra menzionati, con i quali è stata espressa costantemente la volontà di lasciare inalterata la situazione posta in essere dal ricorrente, salvo a regolarizzarla mediante la cessione del terreno stradale dimesso ed occupato.

Per le ragioni sopra delineate il ricorso va accolto.
Si ravvisano tuttavia eque ragioni per compensare tra le parti le spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale dell’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 22/11/2007 con l’intervento dei signori:
Michele Eliantonio, Presidente FF
Dino Nazzaro, Consigliere
Luciano Rasola, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/12/2007

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 4/12/2007 n.924 proviene da Giustamm.

M. Eliantonio – Presidente, L. Rasola – Estensore
L. D. (Avv.ti L. Nicodemo e M. Grillo) c. COMUNE DI CHIETI (Avv.ti M. Morgione, P. Tracanna, G. Trifone)

sulle condizioni d’ammissibilità del giudizio d’ottemperanza di provvedimenti del giudice civile

Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Eseguibilità di provvedimenti del giudice civile – Giudicato formale e sostanziale – Necessità – Concorrente esperibilità del giudizio di ottemperanza e dell’esecuzione civile – Limiti.

In base all’art. 37, L. 6 dicembre 1971 n. 1034, il ricorso per l’ottemperanza è esperibile per l’esecuzione da parte dell’Amministrazione del giudicato del giudice civile, non essendo sufficiente la mera esecutività della sentenza non avente forza di giudicato, né la notificazione dell’atto di precetto, che non hanno rilevanza ai fini dell’ammissibilità del ricorso anzidetto, avente presupposti propri, ai sensi della norma citata. (1) Del resto, la simultanea e concorrente esperibilità dell’esecuzione in sede civile e del giudizio di ottemperanza del giudicato da parte di pubbliche amministrazioni (2) trova un limite nel divieto per il G.A. di intervenire ed interferire, attraverso l’ottemperanza, nell’ambito della pendente esecuzione civile (nella specie, il ricorrente instava per l’esecuzione di un’ordinanza emessa dal Giudice ordinario nell’ambito di una procedura di pignoramento presso terzi). (3)

_____________________________________
(1) CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 18 maggio 2000, n. 2838.
(2) Sulla simultanea e concorrente esperibilità dei due rimedi in fase esecutiva si rinvia all’orientamento giurisprudenziale definito consolidato: CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 9 marzo 1973, n. 1; CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 11 ottobre 2005, n. 5480.
(3) Sul limite dell’intervento/interferenza del G.A. sull’esecuzione civile pendente non constano precedenti in termini in questa Rivista. La sentenza sul punto condivide e fa proprie le conclusioni di cui alla recente T.A.R. SICILIA – PALERMO – SEZIONE I – Sentenza 5 luglio 2006 n. 1575. (A. Fac.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 24 del 2007, proposto da:
L. D., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Nicodemo, con domicilio eletto presso Mariangela Grillo in Pescara, via P. Nenni 16/A;

COMUNE DI CHIETI, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Morgione, Patrizia Tracanna, Giuliano Trifone, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Pescara, via Lo Feudo N. 1;

OTTEMPERANZA ORDINANZA DEL 20.07.2006 CRON.1038 DEL TRIBUNALE DI CHIETI.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Chieti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22/11/2007 il dott. Luciano Rasola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone il ricorrente, signor D. Linfozzi, che con sentenza n. 804/2006 del 14.6.2006 il Tribunale di Chieti, in funzione di Giudice del Lavoro, condannava la Società Neturbà al pagamento in suo favore della somma di € 9.319,24, oltre agli interessi legali dalla data dell’evento al saldo e al pagamento delle spese processuali liquidate in € 3.000,00.

La sentenza, immediatamente esecutiva “ex lege”, veniva munita della formula esecutiva il 15.6.2006 e spedita in forma esecutiva, nonché notificata alla Neturbà il 16/19.6.2006 unitamente ad atto di precetto con cui veniva intimato il pagamento della complessiva somma di € 16.145,34, oltre interessi maturandi, che tuttavia il debitore non pagava.

Vantando tale Società a sua volta crediti nei confronti del Comune di Chieti, il ricorrente instaurava la procedura esecutiva presso terzi presso il Tribunale di Chieti, mediante pignoramento delle somme dovute dal Comune alla Neturbà.

All’udienza del 20.7.2006 il Funzionario delegato del Comune confermava l’esistenza dei crediti della Neturbà, dichiarando anche l’accantonamento di somme a seguito del pignoramento del 30.6.06.

Preso atto delle dichiarazioni del terzo pignorato, il Giudice dell’esecuzione, con ordinanza n. 1038 del 20.7.2006, assegnava al Linfozzi la somma di € 16.145,34, oltre interessi, nonché le spese dell’esecuzione, liquidate in € 1.000,00, oltre IVA e CAP ed accessori come per legge, disponendo che il pagamento avvenisse direttamente in favore del creditore Linfozzi.

L’ordinanza, in data 28.7.2006, veniva notificata al Comune, che, nonostante richieste di pagamento con note del 2.8.2006 e del 29.9.2006, non provvedeva all’adempimento, dopo di che il ricorrente diffidava, con atto notificato il 17.10.2006, il Comune ad adempiere.

Persistendo l’inerzia dell’Amministrazione, il ricorrente ha proposto con atto notificato il 18.12.2006 ricorso per l’ottemperanza, chiedendo che il TAR dichiari l’obbligo del Comune di pagare entro un termine perentorio, nominando anche un Commissario “ad acta” per l’ipotesi di perdurante inadempimento dell’ente.

Si è costituito in giudizio il Comune intimato che eccepisce in primo luogo l’inammissibilità della procedura instaurata dal ricorrente, chiedendo in via subordinata che sia dichiarata cessata la materia del contendere, in quanto con mandato del 13.8.2007 è stato effettuato il pagamento in favore del Linfozzi della complessiva somma di € 18.187,43.

La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza camerale del 22 novembre 2007.

DIRITTO

Come puntualmente eccepito dalla difesa del Comune, il ricorso proposto è inammissibile in quanto volto alla esecuzione di un provvedimento non avente i requisiti formali del giudicato, inammissibilità che preclude di dichiarare cessata la materia del contendere per l’avvenuto pagamento della somma vantata dal ricorrente, atteso che una siffatta dichiarazione presuppone l’ammissibilità dell’impugnativa.

Di identica questione si è già occupata la giurisprudenza con la pronuncia del TAR Sicilia, Palermo, sez.I, del 5.7.2006, n.1575, dalle cui conclusioni non si ha motivo di discostarsi.

E’ stato affermato che, in base all’art. 37 L. 1034/1971, il ricorso per l’ottemperanza è esperibile per l’esecuzione da parte dell’Amministrazione del giudicato del giudice civile, non essendo sufficiente la mera esecutività della sentenza non avente forza di giudicato, né la notificazione dell’atto di precetto, che non hanno rilevanza ai fini dell’ammissibilità del ricorso anzidetto, avente presupposti propri, ai sensi della norma citata (C.S., sez. VI, 18.5.2000, n. 2838).
Nella specie, manca un giudicato in senso formale e sostanziale, essendo stato del tutto irritalmente proposto un ricorso che ha da oggetto un’ordinanza emessa dal Giudice ordinario nell’ambito di una procedura di pignoramento presso terzi.

Né può seguirsi il consolidato orientamento giurisprudenziale (C.S.A.P. 9.3.1973, n. 1; C.S., sez. V, 11.10.2005, n. 5480), che, come noto, ammette la simultanea e concorrente esperibilità dell’esecuzione in sede civile e del giudizio di ottemperanza del giudicato da parte di pubbliche amministrazioni, posto che il limite al contemporaneo ricorso di tali mezzi processuali, che possono essere percorsi autonomamente, senza interferenze reciproche, è costituito dal divieto per il G.A. di intervenire e interferire, attraverso l’ottemperanza, nell’ambito della pendente esecuzione civile.

Per tali ragioni il ricorso risulta inammissibile.
Si ravvisano tuttavia ragioni per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile.
Spese compensate.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 22/11/2007 con l’intervento dei signori:
Michele Eliantonio, Presidente FF
Dino Nazzaro, Consigliere
Luciano Rasola, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/12/2007

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 4/12/2007 n.913 proviene da Giustamm.

Pres.M. Eliantonio –Est.L. Rasola
N. A. M. (Avv. G. Cerceo) c. Azienda Sanitaria Locale di Chieti
(Avv. A. Boschetti); Universita’ “G. D’Annunzio” Chieti; Ministero
dell’Istruzione, dell’Universita’ e Ricerca (Avv. Dist. St.)

sulla necessità della conclusione di appositi protocolli d’intesa ai fini della concreta operatività del nuovo trattamento economico aggiuntivo previsto dall’art. 6, comma 1, D. Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517 a favore di docenti universitari che svolgono attività assistenziale

Pubblico impiego – Sanitari – Sanitari universitari – Stipendi, assegni ed indennità – Trattamento economico aggiuntivo ex art. 6, comma 1, D. Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517 – Portata – Condizioni – Stipula di protocolli Regione-Università – Necessità – D.P.C.M. 24 maggio 2001 – Insufficienza.

L’art. 6 comma 1, D. Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517, nel disporre che ai professori e ricercatori universitari che svolgono attività assistenziale, oltre al trattamento economico erogato dall’università, compete un trattamento aggiuntivo graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (indennità di posizione) ed un trattamento aggiuntivo graduato in relazione ai risultati ottenuti ( indennità di risultato), non ha inteso prevedere detti emolumenti in sostituzione dell’indennità di equiparazione, bensì in aggiunta ad essa; peraltro, la concreta operatività del nuovo trattamento economico aggiuntivo è subordinata alla conclusione di specifici protocolli d’intesa stipulati dalla regione con le università ubicate in ciascun territorio di riferimento, alla cui carenza non può sopperire il D.P.C.M. 24 maggio 2001, il quale si è limitato a definire criteri e parametri delle attività assistenziali necessarie e non vicariabili per le attività istituzionali della facoltà di medicina e chirurgia (1), senza dettare disposizioni immediatamente precettive. (2)(3)

_____________________________________
(1) TAR ABRUZZO – PESCARA – Sentenza 5 luglio 2007, n. 686.
(2) TAR LAZIO – ROMA – SEZIONE III – Sentenza 29 settembre 2003 n. 7823
(3) Non constano precedenti in termini in questa Rivista. (A. Fac.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 85 del 2005, proposto da:
N. A. M., rappresentato e difeso dall’avv. Giulio Cerceo, con domicilio eletto presso Giulio Cerceo in Pescara, via G. D’Annunzio 142;

Azienda Sanitaria Locale di Chieti, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Boschetti, con domicilio eletto presso Antonio Boschetti in Pescara, via Candeloro 34; Universita’ “G. D’Annunzio” Chieti; Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e Ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le L’Aquila, domiciliata per legge in L’Aquila, via Portici S.Berardino;

Sul ricorso numero di registro generale 405 del 2004, proposto da:N. A. M., rappresentato e difeso dall’avv. Giulio Cerceo, con domicilio eletto presso Giulio Cerceo in Pescara, via G. D’Annunzio 142;

Azienda Usl Chieti, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Boschetti, con domicilio eletto presso Antonio Boschetti in Pescara, via Candeloro 34; Universita’ “G. D’Annunzio” Chieti, Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e Ricerca, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr.le L’Aquila, domiciliata per legge in L’Aquila, via Portici S.Berardino;

quanto al ricorso n. 85 del 2005:
ANN. PROVV. N.1847 DELL’11.02.2005 – DINIEGO RICONOSCIMENTO INDENNITA’ DI RAPPORTO ESCLUSIVO E DI POSIZIONE.
quanto al ricorso n. 405 del 2004:
ACCERTAMENTO AL847 DELL’11.02.2005 – DINIEGO RICONOSCIMENTO INDENNITA’ DI RAPPORTO ESCLUSIVO E DI POSIZIONE.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Azienda Sanitaria Locale di Chieti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e Ricerca;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Azienda Usl Chieti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Universita’ “G. D’Annunzio” Chieti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/11/2007 il dott. Luciano Rasola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

RIC. 405/2004.
Riferisce il ricorrente, già docente ordinario presso la Facoltà di Medicina e chirurgia dell’Università “G. D’Annunzio” di Chieti-Pescara, nonché primario dell’U.O. di Chirurgia generale-Patologia Chirurgica-presso il P.O. clinicizzato “SS.Annunziata” di Chieti, di essere stato nominato quale Coordinatore del Dipartimento chirurgico dei due Presidi Ospedalieri della suddetta A.U.S.L., vale a dire quello di Chieti-Guardiagrele e quello di Ortona, a far data dall’8.1.2000 fino al 2.3.2004, giorno del suo collocamento a riposo.

Lamenta che a seguito del conferimento di detto incarico non gli sarebbe stato mai corrisposto l’incremento della retribuzione di posizione nella sua componente variabile, previsto dall’art. 39.9 del CCNL 8.6.2000 e al quale avrebbe diritto.
L’Amministrazione sostiene che detta indennità è stata transitoriamente erogata nella misura minima contrattuale delle sue due componenti, fissa e variabile, non avendo provveduto al conferimento degli incarichi e non essendo possibile incrementarla nella sua componente variabile, così come previsto dalla contrattazione collettiva.
Il riferimento ad una tale condizione, già prevista dalla precedente contrattazione, è stato soppresso dall’art. 39 richiamato, per cui si sostiene che non vi sarebbe più alcun ostacolo alla corresponsione di quanto si richiede.

In considerazione del conferimento del peculiare incarico di Coordinatore, al ricorrente dovevasi erogare l’ulteriore maggiorazione di cui al comma 9 del menzionato art. 39.

Fissata al 4.5.2006 l’udienza di trattazione di detto ricorso, il ricorrente, con istanza dell’11.4.2006, ha chiesto un rinvio per la trattazione congiunta con altro gravame successivamente prodotto.

Con memoria depositata il 26.4.2006, si è costituito in giudizio il Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca scientifica, che chiede l’estromissione dal giudizio, perché non legittimato passivo.
Con memoria del 25.10.2006 il ricorrente insiste nelle richieste avanzate.

RIC. 85/2005.
Con istanza del 3.1.2005 il ricorrente ha chiesto il riconoscimento, a decorrere dal 1.1.2000, anche della c.d. indennità di rapporto esclusivo di cui all’art. 5 del CCNL della Dirigenza medica e veterinaria.
A tale istanza ha opposto diniego l’ente sanitario con il provvedimento che viene impugnato con il presente ricorso, provvedimento con cui si afferma che detta indennità sarebbe stata regolarmente considerata ai fini della determinazione della differenza stipendiale versata dalla ASL di Chieti all’Università “G. D’Annunzio”, ai sensi dell’art. 12 della Convenzione stipulata tra i due enti.

Sostiene di contro l’esponente che dai fogli della retribuzione percepita non si evincerebbe la voce “indennità di rapporto esclusivo”, per cui o l’ente sanitario non ha erogato all’Ateneo quanto a tale titolo spettante al ricorrente o l’ente universitario non ha riconosciuto la cennata componente stipendiale.

Per il resto l’interessato insiste nella richiesta di cui al precedente ricorso.

Con atto depositato il 27.6.2006 si è costituito l’ente sanitario, che ha di poi depositato memoria difensiva per entrambi i ricorsi in data 27.9.2006, con cui eccepisce l’improcedibilità del ricorso n. 85/2005 e l’infondatezza nel merito degli stessi.

All’udienza del 9.11.2006 le cause sono state introitate per la decisione, che il Collegio ha ritenuto di assumere in forma interlocutoria per disporre l’acquisizione di documenti.

Poiché non sono stati trasmessi tutti i documenti richiesti l’interessato ha prodotto istanza per la corretta ottemperanza della sentenza istruttoria (n. 730/2006).

A seguito di tale istanza è stata emessa l’ordinanza presidenziale n. 3/2007, riscontrata dall’Azienda sanitaria con la nota n. 222 del 6.3.2007, con cui sono state trasmesse le copie delle deliberazioni n. 920/2004 e n. 565/2005 e si è relazionato esplicativamente in ordine al contenuto di tali atti.

Con memoria depositata il 27.9.2007 relativa ad entrambi i ricorsi il sanitario insiste nelle richieste avanzate.

Le cause sono state trattenute per la decisione nell’udienza pubblica del 22 novembre 2007.

DIRITTO

I due ricorsi possono essere riuniti e trattati congiuntamente per la loro evidente connessione.

Occorre preliminarmente precisare che il ricorrente, quale docente ordinario presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia dell’Università “G. D’Annunzio” di Chieti, ha svolto servizio dal 1°.1.1981 presso l’Azienda USL n. 2 di Chieti, quale Primario dell’U.O. di Chirurgia Generale-Patologia Chirurgica, del P.O. clinicizzato “S.S.Annunziata” di Chieti, rimanendo in servizio fino al 2.3.2004, data del suo collocamento a riposo.

In tale posizione il ricorrente, ancorché abbia svolto la doppia attività assistenziale e didattica, ha intrattenuto un rapporto d’impiego con l’Università, da cui ha percepito il relativo trattamento economico, per cui il ricorso, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’Azienda sanitaria, non doveva essere notificato alla Regione, sia perchè questa cura solo la provvista dei mezzi finanziari necessari alla gestione delle aziende sanitarie, sia perchè non viene in contestazione alcun atto della Regione, che è da ritenersi pertanto estranea al contenzioso attivato dal ricorrente (TAR Sicilia, Catania, sez. III, 26.1.2006, n. 101).

Parimenti estraneo a detto contenzioso è il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, che va estromesso dal presente giudizio.

Venendo all’esame del primo dei ricorsi proposti (ric. 405/2004), lamenta il ricorrente il mancato riconoscimento da parte dell’ente sanitario dell’incremento della retribuzione di posizione nella sua componente variabile al quale aveva diritto a seguito dell’incarico di Coordinatore del Dipartimento chirurgico dei due P.O. di Chieti-Guardiagrele e di Ortona, incarico svolto dall’8.1.2000 al 2.3.2004.

Giova in proposito precisare che, in forza del principio perequativo generale stabilito dall’art. 31 del DPR 20.12.1979, n. 761, il trattamento economico del docente universitario è stato integrato dall’Azienda sanitaria onde non risultasse inferiore la posizione economica maturata presso l’Università rispetto a quella dei corrispondenti medici della AUSL.

Ciò è quanto risulta dal provvedimento impugnato in cui si afferma che i rapporti tra AUSL e Università sono disciplinati da apposita convenzione del 1997, il cui art. 12 attua il principio sopra esposto, prevedendo la corresponsione, tramite l’Amministrazione dell’Ateneo, al personale universitario che presta servizio presso l’azienda sanitaria chietina di una indennità che computa per intero le componenti stipendiali fisse previste per il personale medico ospedaliero di pari funzione e anzianità (stipendio tabellare, I.I.S., retribuzione individuale di anzianità ove acquisita, indennità di specificità medica, retribuzione di posizione nelle componenti fissa, variabile e variabile aziendale, quest’ultima a partire dal conferimento degli incarichi aziendali, indennità di rapporto di lavoro esclusivo, dal 1.1.2000, nelle misure fissate dall’art. 5 del CCNL 8.6.2000 della Dirigenza Medica e Veterinaria).

Tale indennità viene adeguata in base agli incrementi previsti dai CCNL per il personale medico del S.S.N., nonché a seguito di variazioni della retribuzione universitaria.

Aggiunge l’ente sanitario nell’atto impugnato che “ sia l’indennità di rapporto esclusivo che la retribuzione di posizione sono state sempre considerate ai fini della determinazione della differenza stipendiale che questa Azienda corrisponde all’Università”, il che “può essere verificato dall’esame dei prospetti predisposti dal competente ufficio dello scrivente Dipartimento”, specificando, per quel che attiene alla retribuzione di posizione “che il competente ufficio…sta provvedendo a rideterminare la differenza stipendiale spettante dal 1°.1.2003, dal 1°.1.2004, dal 1°.1.2005 per effetto di variazioni della retribuzione universitaria”. Si aggiunge poi che “l’intera retribuzione di posizione così rideterminata ricomprende sia le componenti fissa e variabile, negli importi contrattualmente previsti e già valutati in precedenza ai fini della determinazione della differenza stipendiale a tutt’oggi corrisposta, nonché la quota relativa alla variabile aziendale”.

Da quanto esposto da parte dell’Amministrazione sanitaria si comprende che l’indennità di equiparazione abbia ricompreso la retribuzione di posizione, oltre l’indennità di rapporto esclusivo, rivendicata con il successivo ricorso n. 85/2005.

Se così stanno le cose, i ricorsi sono da respingere in quanto infondati.

A fronte delle esposte precisazioni, il ricorso proposto si basa su affermazioni del tutto generiche, prive di qualsiasi dimostrazione dell’assunto sostenuto, secondo cui “al prof. Dott. Napolitano, a seguito del conferimento del suddetto incarico non è stato mai riconosciuto dalla A.U.S.L. di Chieti l’incremento della retribuzione di posizione nella sua componente variabile”.
Secondo un principio di carattere generale spetta a chi agisce in giudizio fornire la prova della pretesa avanzata, non potendosi il ricorrente limitare ad affermazioni sfornite di qualsiasi concreto elemento probante.

Le precisazioni dell’ente sanitario trovano ulteriore conferma nella nota esplicativa del 6.3.2007, n. 222, con cui tra l’altro, si specificano le misure, in base al CCNL 8.6.2000, della componente fissa, variabile e aziendale della retribuzione di posizione, di cui alla deliberazione n. 920/2004, che peraltro non risulta impugnata, nonché le misure di tali voci stabilite con deliberazione n. 565/2005, anche questa non impugnata, con effetto dal 1°.1.2002 e dal 1°.1.2003, in attuazione degli artt. 41 e 42 del CCNL 3.11.2005, relativo al biennio economico 2002/2003.
Si aggiunge inoltre che con l’atto 565/2005 e con decorrenza dal 31.12.2003 una quota della retribuzione di posizione fissa e variabile è stata conglobata nello stipendio tabellare, sicchè dal 1°.1.2004 tali due componenti sono state riunificate in un’unica voce negli importi stabiliti dai citati artt. 41.1 e 42 del CCNL 3.11.2005 e precisamente in € 8.196, 51.

Il ricorrente non resta convinto delle “contorte, farraginose, contraddittorie e confuse giustificazioni addotte dalla A.U.S.L. d Chieti”, ma a sua volta non adduce argomenti convincenti a scalfire quanto precisato dall’amministrazione.

In ordine al ricorso n. 85/2005, relativo all’impugnativa del provvedimento 1847 dell’11.2.2005 di diniego, tra l’altro, secondo il ricorrente, dell’indennità di rapporto esclusivo, l’Amministrazione con detto provvedimento ha precisato che l’indennità di rapporto esclusivo è stata sempre considerata “ai fini della determinazione della differenza stipendiale che questa Azienda corrisponde all’Università”.
Al riguardo il ricorrente si limita ad affermare che la voce “indennità di rapporto esclusivo” non compare affatto all’interno dei fogli specificativi della retribuzione percepita dal ricorrente, il che non vuol dire che tale indennità non sia stata corrisposta, in quanto è stata considerata ai fini della determinazione della differenza stipendiale versata dalla AUSL di Chieti all’Università, onde garantire la perequazione, ex art. 31 DPR 761/1979, tra i trattamenti dei sanitari del SSN e quelli dei docenti universitari che prestano la loro opera all’interno dei presidi ospedalieri.

Né in soccorso delle pretese avanzate può essere invocato l’art. 6 del D.Lvo n. 517 del 21.12.1999, che, al 1° comma, dispone che ai professori e ricercatori universitari che svolgono attività assistenziale, oltre al trattamento economico erogato dall’università, compete un trattamento aggiuntivo graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (indennità di posizione) e un trattamento aggiuntivo graduato in relazione ai risultati ottenuti ( indennità di risultato).

Con tale norma, che va letta alla luce del consolidato principio di equiparazione tra il personale universitario che svolge attività assistenziale e il personale medico ospedaliero, (Corte Cost. n. 126/1981), si è inteso ridefinire il trattamento economico del personale universitario che svolge attività assistenziale per la necessità di definire l’equipollenza tra i due livelli (I° e II°) della Dirigenza medica del Comparto Sanità, introdotti innovativamente dall’art.15.1 del D.Lvo 502/1992 (che fa fatto venir meno le tre qualifiche sanitarie di Assistente, Aiuto e Primario), e i quattro livelli del personale medico dipendente dalle Università, convenzionato con le Aziende sanitarie, non essendo più attuali le corrispondenze funzionali stabilite dall’art. 102.3 del DPR 382/1980, nonché per la necessità di determinare le modalità di applicazione degli istituti giuridici ed economici previsti dal CCNL per i medici ospedalieri anche ai medici universitari (TAR Sicilia, Catania, sez. III, 11.7.2006, n.1156).

A detta esigenza ha provveduto l’art. 6 citato che non ha abolito il trattamento economico di equiparazione, ma introducendo i trattamenti aggiuntivi di cui al primo comma, ha inteso di personalizzare il trattamento di ciascun sanitario universitario in ragione delle funzioni assistenziali svolte, della posizione e degli incarichi ricevuti e dei risultati conseguiti, alla stessa stregua del personale medico ospedaliero, il cui trattamento economico è costituito dallo stipendio tabellare fisso previsto dal CCNL e da una serie di indennità con lo scopo di riconoscere lo specifico impegno profuso nell’attività e il livello di responsabilità.

Che l’indennità di equiparazione sia stata mantenuta è confermato dal fatto che i trattamenti aggiuntivi di cui al 1° comma della norma sono riconosciuti “oltre al trattamento economico erogato dall’Università”, trattamento che comprende pur sempre l’indennità di equiparazione, che dunque viene conservata.

Da ciò consegue che le indennità di posizione e di risultato previste dal 1°comma dell’art. 6 del D.Lvo 517/1999 non sono attribuite in sostituzione dell’indennità di equiparazione, ma in aggiunta alla stessa. Dette voci aggiuntive, in altri termini, non concorrono a determinare l’indennità di equiparazione, ma sono tese a riconoscere l’attività complessiva svolta dai docenti e ricercatori universitari e di cui il SSN usufruisce ( TAR Sicilia, Catania, n. 1156/2006, già citata).

La retribuzione, insomma, del personale universitario non deriva più dal raffronto a fini perequativi tra i trattamenti economici universitari e del SSN, ma si compone di un trattamento economico complesso integrato dai trattamenti economici aggiuntivi previsti dai relativi CCNL del Servizio sanitario nazionale che prescinde da una siffatta perequazione (TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 30.9.2005, 1931).

In tal senso è stata letta la norma in questione nel Protocollo di intesa tra la Regione Liguria e l’Università di Genova (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. III, n. 1156/2006), protocollo d’intesa cui è subordinata l’operatività del menzionato art. 6 del D.Lvo 517/1999.

A specifici protocolli d’intesa stipulati dalla regione con le università ubicate in ciascun territorio fa riferimento l’art. 1 del menzionato D.Lvo per determinare l’attività assistenziale necessaria per lo svolgimento dei compiti istituzionali delle Università.

E’ in siffatto protocollo che, in base all’art. 3 2 del D.P.C.M. 24.5.2001, deve essere previsto il trattamento economico di cui all’art. 6 dello stesso decreto, quale riconoscimento dovuto ai professori ed ai ricercatori universitari per lo svolgimento dell’attività assistenziale, trattamento che deve essere composto dalla voce aggiuntiva graduata in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico e dalla voce aggiuntiva graduata in relazione ai risultati ottenuti nell’attività assistenziale e gestionale, valutati secondo parametri, concordati fra il direttore generale e il rettore.

Per l’entrata a regime, dunque, del più volte citato art. 6 occorre che sia intervenuta un’intesa tra regione e università e, a tal fine, onde siano perseguiti obiettivi comuni dai singoli protocolli locali, è stato emanato il ricordato D.P.C.M. 24.5.2001, recante linee guida per la formazione di dette intese, che, per sua natura, non contiene disposizioni immediatamente precettive (TAR Lazio, Roma, sez.III, n. 7823/29.9.2003), essendosi limitato a definire criteri e parametri delle attività assistenziali necessarie e non vicariabili per le attività istituzionali della facoltà di medicina e chirurgia (TAR Abruzzo, PE, 5.7.2007, n. 686).

L’ultimo periodo del comma IV^ del citato art. 3 riafferma il criterio del persistente sistema perequativo “per i primi cinque anni successivi all’entrata in vigore del presente decreto”, in cui “ogni professore o ricercatore universitario non potrà percepire, comunque, una retribuzione complessiva inferiore a quella in godimento all’atto dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 517 del 1999”.

In base a quanto riferito dall’ente sanitario, il ricorrente ha continuato a percepire il trattamento economico in godimento, comprensivo dell’indennità di equiparazione in cui sono state ricomprese le voci relative alle indennità di posizione e di risultato esclusivo e ogni altro elemento retributivo teso a realizzare il principio di equiparazione, ma, non essendo ancora operativo il menzionato art. 6, non può trovare accoglimento la pretesa del nuovo trattamento economico aggiuntivo.

La conservazione dell’indennità di perequazione comporta che anche la richiesta in ordine alla maggiorazione di cui al comma 9 dell’art. 39 del CCNL 8.6.2000, non può trovare accoglimento, atteso che, in base a quanto esposto, l’unica doglianza prospettabile da parte del ricorrente poteva riguardare l’attribuzione di un trattamento economico inferiore a quello perequato, il che nella specie non si è verificato.

Attesa la novità e complessità della questione, si ravvisano ragioni per compensare le spese dei due giudizi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, previa riunione dei ricorsi in epigrafe ed estromissione del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e Ricerca, li rigetta.
Spese compensate.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 22/11/2007 con l’intervento dei signori:
Michele Eliantonio, Presidente FF
Dino Nazzaro, Consigliere
Luciano Rasola, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/12/2007

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 4/12/2007 n.920 proviene da Giustamm.

M. Eliantonio – Presidente, L. Rasola – Estensore
C. V. O. M. A. P. (Avv. S. Acerbo) c. Ministero Difesa (Avv. Dist. St.) e nei confronti del Direttore 13^ Divisione 4^ Reparto

sulla nozione di “evento dannoso” rilevante ai fini della riduzione dell’equo indennizzo in considerazione dell’età del danneggiato

Militare e militarizzato – Infermità e lesioni – Equo indennizzo – Riduzione per età del danneggiato – Momento in cui rileva l’età del danneggiato – Evento dannoso – Nozione.

L’art. 2 della L. 23 dicembre 1970, n. 1094 prevede che l’equo indennizzo è ridotto del 25% o del 50% se il militare al momento dell’evento dannoso abbia superato rispettivamente i cinquanta o i sessanta anni di età; ai sensi di detta norma, per evento dannoso deve intendersi un evento che abbia arrecato danno e cioè un pregiudizio od una menomazione all’integrità fisica, per cui detto evento – che fa sorgere il diritto all’equo indennizzo e in relazione al quale deve essere considerata l’età del militare -non va identificato con il momento della contrazione dell’infermità per causa di servizio, ma con quello in cui si verifica la menomazione; tuttavia, allorquando il momento di insorgenza dell’evento dannoso non possa essere accertato in base alla documentazione sanitaria, deve farsi riferimento alla data in cui l’autorità medica competente accerti la dipendenza dell’infermità da causa di servizio ovvero (come nella specie) l’interdipendenza, riconoscendo la conseguente intervenuta menomazione. (1)

_________________________________
(1) Non constano precedenti in termini in questa Rivista. (A. Fac.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 416 del 1999, proposto da:
C. V. O. M. A. P., rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Acerbo, con domicilio eletto presso Salvatore Acerbo in Pescara, via Parco Nazionale D’Abruzzo, N.5;

CONTRO

MINISTERO DIFESA, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le L’Aquila, domiciliata per legge in L’Aquila, via Portici S.Berardino;

DIRETTORE 13^ DIVISIONE 4^ REPARTO;

ANNULL DECRETO 200025/C DEL 22.10.98 CONCESSIONE DELL’EQUO INDENNIZZO AL 50%.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/11/2007 il dott. Luciano Rasola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, già Capitano dell’Esercito, in godimento di pensione privilegiata ordinaria di 5^ categoria per l’intervenuto riconoscimento da causa di servizio di alcune infermità, in data 12.10.1996 inoltrava richiesta di interdipendenza di altra patologia (carcinoma epatocellulare mediamente differenziato su cirrosi da epatite cronica) con quelle già riconosciute, sostenendo che la situazione patologica successivamente intervenuta sarebbe dipesa dalle trasfusioni di sangue subite nel 1970.

Mentre tale interdipendenza non è stata riconosciuta dal CPPO, in senso favorevole si è invece espresso il Collegio Medico Legale del Ministero della Difesa, per cui l’Amministrazione ha conferito all’istante un equo indennizzo ridotto del 50% per aver maturato il 60° anno di età all’atto dell’evento dannoso.

Avverso detto provvedimento si rileva il difetto di motivazione in quanto non si spiega cosa si intende per evento dannoso, mentre il Collegio medico legale ha chiaramente collegato la patologia manifestatasi solo successivamente alle trasfusioni del 1970 e che la epatite C non presenta da subito segni e sintomi evidenti.
Viene quindi dedotta la violazione dell’art. 2 della L. 1094/1990, rilevando che l’evento dannoso, che secondo la giurisprudenza di verifica non nel momento della contrazione della malattia ma quando si verifica la menomazione, nella specie si è verificato in occasione delle trasfusioni cui il ricorrente è stato sottoposto nel 1970.

Essendo il ricorrente deceduto in data 29.12.2005, si è costituita in giudizio la consorte con atto del 20.3.2007.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione che ha depositato solo documenti.
La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 22 novembre 2007.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.

L’art.2 della L. 23.1.2.1970, n. 1094 dispone che l’equo indennizzo è ridotto del 25% o del 50% se il militare al momento dell’evento dannoso abbia superato rispettivamente i cinquanta o i sessanta anni di età.

Per evento dannoso deve intendersi un evento che abbia arrecato danno e cioè pregiudizio o menomazione all’integrità fisica, per cui l’evento che fa sorgere il diritto all’equo indennizzo e in relazione al quale deve essere considerata l’età del militare non va identificato con il momento della contrazione dell’infermità per causa di servizio, ma con quello in cui si verifica la menomazione (C.S., sez. IV, 8.10.1985, n. 425).

Secondo un orientamento giurisprudenziale meno rigoroso, detto momento sarebbe quello dell’ingravescenza dell’infermità, per cui occorre tener conto, ai fini delle riduzioni di cui alla norma citata, dell’età raggiunta dall’interessato allorquando ha denunciato detto aggravamento o abbia comunque chiesto, come nella specie, l’interdipendenza dell’infermità “carcinoma epatocellulare mediamente differenziato su cirrosi da epatite cronica” con le infermità già riconosciute come dipendenti da causa di servizio, quali “esiti di gastroresezione” e “note nevrotiche ansiose in atto, sindrome depressiva con tratti psicoastenici marcati” (C.S., sez. IV, n. 425/1985, già citata).

Il ricorrente, nato il 29.7.1929, ha chiesto in data 12.10.1996 il riconoscimento dell’interdipendenza delle infermità intervenute successivamente, quando aveva già maturato anni 67, per cui deve ritenersi che l’amministrazione abbia fatto corretta applicazione dell’art. 2 sopra menzionato, così come interpretato dalla giurisprudenza.

Nel caso in cui, peraltro, il momento di insorgenza dell’evento dannoso non possa essere accertato in base alla documentazione sanitaria, deve farsi riferimento, secondo un indirizzo giurisprudenziale più rigoroso, alla data in cui l’autorità medica competente accerti la dipendenza dell’infermità da causa di servizio o, come nella specie, l’interdipendenza, riconoscendo la conseguente intervenuta menomazione. Detto riconoscimento, nel caso in esame, è intervenuto ad opera del Collegio medico legale in data 13.5.1998, allorché l’ex militare aveva compiuto 68 anni di età ( C.S., sez. IV, 17.2.1983, n. 91).

La tesi del ricorrente che vorrebbe far risalire la contrazione della epatite C al 1970 in cui ebbe ad essere sottoposto a diverse trasfusioni di sangue che sarebbero stata la causa di detta patologia non appare condivisibile.
Se anche infatti si può convenire con alcuni passi della relazione peritale del Collegio medico legale
in cui si afferma che negli anni ‘70 alto era il rischio di essere contagiati dal virus dell’epatite C, malattia che non presenta segni e sintomi evidenti, anche se reca “evidenze sierologiche e biochimiche” già dopo solo 2-26 settimane dalla trasfusione, deve tuttavia ammettersi che la manifestazione dell’evento menomativo dell’integrità fisica, che è il dato rilevante, si è verificato
molto tempo dopo, quando l’interessato, in data 12.10.1996, ha chiesto il riconoscimento dell’interdipendenza.

Nessun difetto di motivazione può pertanto rinvenirsi nel provvedimento impugnato che ha operato la riduzione del 50% dell’equo indennizzo, in conformità della norma e dell’indirizzo giurisprudenziale, avendo il richiedente superato all’atto dell’evento dannoso il 60° anno di età.
Detta motivazione deve ritenersi, ragionevolmente e oggettivamente, più che sufficiente ed esaustiva.

Per le ragioni che precedono il ricorso va respinto, con equitativa compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 22/11/2007 con l’intervento dei signori:
Michele Eliantonio, Presidente FF
Dino Nazzaro, Consigliere
Luciano Rasola, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/12/2007

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 4/12/2007 n.921 proviene da Giustamm.

M. Eliantonio – Presidente, L. Rasola – Estensore
Soc. Agip Petroli (Avv.ti P. Mancusi, A. Massignani, G. Viale) c. Comune di
Fossacesia (Avv.ti N. A. Sisti e M. Pacifico) e nei confronti di Ditta B. N.
(Avv. A Coluzzi)

sulle condizioni per il rilascio dell’autorizzazione all’apertura di un impianto distributore di carburanti

1. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Distributori di carburanti – Nuovi impianti – Condizioni.

2. Procedimento amministrativo – Principi applicabili – Principio di celerità e divieto di aggravamento – Violazione – Illegittimità del provvedimento – Fattispecie.

3. Atto e provvedimento amministrativo – Silenzio-assenso – Natura eccezionale – Conseguenza.

1. Gli artt. 2 e 3 della L.R. 17 aprile 1990, n. 44, l’art. 4 del testo coordinato delle LL.RR. 21/1979, 39/1984, 50/1989, 27/1987, 104/1987 nonché l’art. 3 comma 1, del D. Lgs. 11 febbraio 1998 n. 32, che perseguono l’obiettivo di razionalizzazione della rete distributiva, prevedono che le autorizzazioni per nuovi impianti distributori di carburanti o per il trasferimento o potenziamento di quelli esistenti sono subordinate alla chiusura di almeno due o tre impianti, che vanno smantellati contestualmente al conseguimento del provvedimento di assenso, dal che consegue che un’istanza di trasferimento con potenziamento, ma senza rinuncia ad altro impianto, deve essere pretermessa, anzi respinta, rispetto alla domanda tesa a concentrare in un unico impianto altri impianti che si dichiara di voler chiudere. (1)

2. E’ il illegittimo il provvedimento assunto in palese contrasto con il principio di celerità del procedimento amministrativo e con il correlato divieto di aggravare pretestuosamente il procedimento stesso, di cui agli artt. 1 e 2 della L. 7 agosto 1990 n. 241, che pongono i principi di efficacia, economicità, celerità e doverosità dell’attività amministrativa, onde pervenire tempestivamente alla emanazione del provvedimento finale e, comunque, entro termini normativamente previsti (nella specie,il Comune, nel definire una domanda di autorizzazione presentata cinque anni prima, aveva ritenuto inattuale e bisognosa d’integrazione la documentazione presentata in allora dall’istante). (2)

3. Affinché risulti formato il silenzio assenso deve sussistere la regolarità e la completezza della domanda alla stregua dei canoni previsti dalla normativa di riferimento (nella specie, D.Lgs. 11 febbraio 1998 n. 32), quantunque entrata in vigore nelle more dell’istruttoria della domanda, atteso che il meccanismo del silenzio-assenso costituisce deroga eccezionale al principio secondo cui l’amministrazione è tenuta a definire il procedimento con un provvedimento espresso.(3)

____________________________
(1) Non constano precedenti in termini in questa Rivista.
(2) Cfr., in motivazione, TAR CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE IV – Sentenza 13.1.2006, n. 651.
(3) In motivazione, sulla natura eccezionale della definizione silenziosa del procedimento, TAR LAZIO – LATINA – Sentenza 5 agosto 2005, n. 652; TAR PUGLIA – LECCE – SEZIONE II – Sentenza 14 novembre 2005, n. 5037. (A. Fac.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 191 del 1999, proposto da:
SOC. AGIP PETROLI, rappresentato e difeso dagli avv. Piero Mancusi, Arturo Massignani, Giovanni Viale, con domicilio eletto presso Arturo Massignani in Pescara, viale Riviera,133;

COMUNE DI FOSSACESIA, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Antonio Sisti, con domicilio eletto presso Marcello Pacifico in Pescara, via Marco Polo 15;

DITTA B. N., rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Coluzzi, con domicilio eletto presso Alessandro Coluzzi in Pescara, via G.D’Annunzio,267 c/o Larizza;

ANNULL PROVV.TO 16 DEL 11.01.99 DINIEGO RILASCIO AUTORIZZAZIONE COSTRUZIONE IMPIANTO DISTRIBUTORE CARBURANTI.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Fossacesia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ditta Basciano Nicola;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/11/2007 il dott. Luciano Rasola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone la ricorrente società AGIP PETROLI Spa che in data 6.11.1992 presentava istanza al Comune di Fossacesia per la realizzazione di una stazione di servizio lungo la S.S. 652 “Fondo Val di Sangro”, Km. 78 + 550, previa rinuncia ad altri tre impianti.

La localizzazione di detto impianto diventava però incompatibile, attesa la stretta vicinanza, con altro impianto della Ditta Nicola Basciano che nel frattempo, in data 28.7.1993, veniva autorizzato a trasferirsi lungo la stessa via, S.S. 652, km. 78 + 347, il che induceva l’AGIP a proporre i ricorsi nn. 1104/93 e 72/94, accolti con sentenza di questo TAR n. 20/1997, con cui, da un canto, si annullava il rigetto dell’istanza dell’AGIP e, dall’altra, si annullava l’autorizzazione al trasferimento rilasciata in favore della ditta N. Bsciano.

L’istanza di sospensiva dell’efficacia di detta sentenza, presentata dal Comune al Consiglio di Stato, veniva rigettata.

In data 31.1.1997 e 18.9.1997 la Società ricorrente chiedeva di riattivare l’istanza del 6.11.1992, per cui il Comune in data 23.9.1997 esigeva nuova documentazione entro il termine perentorio di 30 giorni, documentazione prodotta il 22.10.1997.

In data 27.9.1997 tuttavia il Comune autorizzava nuovamente il trasferimento della Ditta N. Basciano nel medesimo luogo con deliberazione di G.M. 192/1997 e provvedimento n. 88/P del 27.9.1997, atti avverso i quali pende ricorso.

Successivamente il Comune di Fossacesia, in data 29.11.1997, esigeva la presentazione di “nuova domanda”, corredata di “nuova documentazione”, al che l’AGIP reagiva con nota dell’8.4.1998 insistendo per la riattivazione dell’istanza a sua tempo prodotta e sollecitando l’ente ad inoltrare la documentazione all’ANAS di Pescara (ora ENAS), che con nota 11.5.1998, rilevava la vicinanza dell’impianto del Basciano.

Dopo l’ennesimo sollecito dell’AGIP in data 26.10.1998, il Comune rispondeva con la nota dell’11.1.1999, impugnata con l’odierno ricorso, con cui si deduce con il primo motivo la violazione della sentenza esecutiva di questo TAR n. 20/1997, che, contrariamente a quanto sostenuto dall’amministrazione, non è stata affatto superata da successivi provvedimenti giurisdizionali, quali quelli relativi alla posizione della Ditta N. Basciano, per cui il Comune non può non uniformarsi alla decisione del TAR, che impone di pronunciarsi positivamente sull’istanza prodotta.

Con la seconda doglianza prospettata si denuncia l’illegittimo aggravio dell’istruttoria, nonché la violazione della L. 241/1990, del D.Lvo 32/1998 e della L.R. 241/1990, in quanto il Comune adduce pretestuosamente nella nota impugnata l’incompletezza della documentazione, che, con riferimento a quella inizialmente prodotta, deve invece ritenersi ancora attuale ed efficace, posto che le differenze relative alla disposizione degli erogatori e alla loro tipologia sono del tutto ininfluenti, essendo sempre ammissibili, ex L.R. 44/1990, le modifiche alla struttura degli impianti per le quali è sufficiente una mera comunicazione.
Il Comune ha inoltre ignorato la normativa del D.Lvo 32/1998, che ha introdotto principi innovativi, tra cui l’istituto del silenzio-assenso, decorsi 90 giorni dal ricevimento della domanda, silenzio-assenso che nella specie deve ritenersi formato, poiché all’istanza dell’8.4.1998 della Ditta AGIP, successiva all’entrata in vigore della nuova normativa, l’ente ha risposto solo in data 11.1.1999.

Con il terzo motivo si rileva la violazione dell’art. 3 del D.Lvo 32/1998 per non avere l’Autorità comunale dato priorità all’istanza AGIP, che andava accolta in forza della citata sentenza di questo TAR n. 20/1997 e in quanto la nuova normativa privilegia la concentrazione degli impianti sui meri trasferimenti, consentendo l’installazione di nuovi impianti o il trasferimento di quelli in essere, purchè siano chiusi almeno tre impianti preesistenti alla data dell’entrata in vigore del decreto legislativo. Sotto tale profilo solo l’istanza AGIP era accoglibile perché conforme alla nuova normativa che esclude il mero trasferimento senza chiusura di altri impianti, com’è il caso dell’impianto del Basciano.
Il diniego impugnato è dunque affetto da vari vizi di eccesso di potere.

Si sono costituite in giudizio le controparti intimate, Comune e ditta N. Basciano, che si oppongono all’accoglimento del ricorso.

Il Comune, in particolare, dopo aver rilevato la contraddittorietà tra la proposta azione di annullamento della nota impugnata e l’azione di accertamento del silenzio-assenso che si asserisce formatosi, eccepisce l’inammissibilità del ricorso, per essere stato proposto avverso un atto non provvedimentale, ma di mera comunicazione.
Si eccepisce anche la tardività del ricorso, non avendo l’AGIP impugnato nei termini di legge il diniego implicito della propria istanza, costituito dall’autorizzazione rilasciata alla Ditta Basciano in data 27.9.1997, n. 88/P, mentre nel merito contesta i singoli motivi di censura formulati dall’AGIP.

In data 12.2.2007 l’ENI Spa (già Società AGIP Petroli Spa, cui è subentrata) ha depositato memoria, con cui, nell’insistere nelle tesi esposte, richiama la sentenza di questo TAR n. 675 del 21.10.2006, con cui, in accoglimento del ricorso n. 44/1998 dell’AGIP, sono state annullate la deliberazione di G.M. 192/1997 e l’autorizzazione del 27.9.1997, n. 88/P al trasferimento dell’impianto della ditta N. Basciano.

L’ENI SPA (già Società AGIP Petroli Spa) ha prodotto memoria, con documenti, in data 8.11.2007, mentre il controinteressato ha depositato memoria e documenti il 10.11.2007.

La causa è stata trattenuta per la decisione nell’udienza pubblica del 22 novembre 2007.

DIRITTO

Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni elevate dal Comune di Fossacesia, eccezioni tutte infondate.

Nessuna contraddittorietà, in linea di principio, è ravvisabile tra l’azione di annullamento della nota impugnata del 19.1.1999 e quella di accertamento del silenzio-assenso, atteso che, una volta accertata la formazione del c.d. provvedimento per silentium, il Comune, ex art.1.3 D.Lvo 32/1998, può emettere solo un atto di annullamento del silenzio che ritenga illegittimamente formatosi, sussistendo ragioni di pubblico interesse, per cui è precluso all’ente di adottare provvedimenti diversi, come, nella specie, la nota impugnata, che, secondo la Società ricorrente, ha sostanziale valore di diniego dell’istanza a suo tempo prodotta (C.S., sez. V, 28.11.2005, n. 6649). Nell’ipotesi in cui si accerti che il silenzio-assenso non risulti maturato, l’impugnativa resta limitata alla citata nota del 19.1.1999.

Che, peraltro, di sostanziale diniego sia il valore da attribuire a detta nota dell’11.1.1999 non v’è dubbio, in relazione alla sua natura pretestuosamente dilatoria ed elusiva, posto che, alla richiesta del Comune di cui alla lettera del 29.11.1997 di presentare una nuova istanza, la Società AGIP (ora ENI ) aveva reagito con la nota dell’8.4.1998, sollecitando il rilascio dell’autorizzazione con la successiva lettera del 26.10.1998.

Infondata, in fatto, è anche l’eccezione di tardività del ricorso, in quanto, come esposto nelle premesse, l’AGIP ha impugnato gli atti comunali del 1997 di autorizzazione al trasferimento dell’impianto della Ditta N. Basciano con il ric. n. 44/1998, accolto da questo TAR con la sentenza n. 675 del 21.10.2006.

Ciò premesso, può passarsi all’esame del merito del ricorso, non senza sottolineare preliminarmente che la vicenda ha visto l’emanazione di ben due sentenze di questo TAR (n.20/1997 e n. 675/2006), di accoglimento dei ricorsi prodotti dall’AGIP.

Con la prima pronuncia si è annullato il diniego sindacale del 29.7.1993 relativo all’installazione di un nuovo impianto da parte dell’AGIP, previa rinuncia a tre impianti preesistenti e, dall’altra, sono stati annullati gli atti del 1993 di autorizzazione al trasferimento dell’impianto della Ditta N. Basciano, in quanto ritenuto, in ragione del potenziamento attuato, nuovo impianto che non poteva essere trasferito senza rinuncia ad altro impianto esistente.
Con la seconda pronuncia sono stati annullati gli ulteriori atti del 1997 di autorizzazione al trasferimento dell’impianto della citata ditta Basciano, nel rilievo che, in applicazione dell’art. 38 della L.R. n. 27/1987, previo esame comparativo degli interessi concorrenti, nella specie del tutto immotivatamente omesso, dovevasi dare preferenza alla domanda tesa a concentrare in un unico impianto tre impianti preesistenti, domanda che era quella presentata dall’AGIP.

Alla stregua dei principi affermati in dette sentenze, da cui non si ha motivo di discostarsi, il ricorso è fondato e merita di essere accolto.

In particolare vanno esaminati in via prioritaria il primo e terzo motivo dedotto.
Con quest’ultimo, in particolare, si afferma che, se il diniego impugnato deve ritenersi dovuto all’incompatibilità dell’impianto del Basciano, in quanto sito a brevissima distanza da quello dell’AGIP, il Comune ha violato le norme che, favorendo la concentrazione degli impianti rispetto ai meri trasferimenti, attribuiscono priorità a quelle domande che realizzano tale obiettivo.

Le norme che tale principio stabiliscono sono gli artt. 2 e 3 della L.R. 17.4.1990, n. 44, l’art. 4 del testo coordinato delle LL.RR. 21/1979, 39/1984, 50/1989, 27/1987, 104/1987.
Identico principio, a livello nazionale, è stabilito dall’art. 3.1 del D.Lvo 32/1998.

Tali disposizioni stabiliscono che le autorizzazioni per nuovi impianti o per il trasferimento o potenziamento di quelli esistenti sono subordinate alla chiusura di almeno due o tre impianti, che vanno smantellati contestualmente al conseguimento del provvedimento di assenso, dal che consegue che un’istanza di trasferimento con potenziamento, ma senza rinuncia ad altro impianto, deve essere pretermessa, anzi respinta, rispetto alla domanda tesa a concentrare in un unico impianto altri impianti che si dichiara di voler chiudere.

Venendo in medias res, deve muoversi, nella specie, dalla natura della nota impugnata, che, contrariamente a quanto sostiene il Comune, ha il valore sostanziale di un diniego, elusivo di precisi obblighi derivanti dalla sentenza n. 20/1997 e confermati indirettamente da quella del 2006.

Per giungere a tale conclusione, non può l’esame di detta nota prescindere dalla vicenda complessivamente considerata, che, dopo l’emanazione della sentenza di questo TAR sopra citata, n. 20/1997, pubblicata il 10.1.1997, di cui si denuncia la violazione con il primo motivo, vede il Comune insistere pervicacemente nell’emanare, nel settembre 1997, nuovi atti di autorizzazione al trasferimento dell’impianto del Basciano, anche questi stigmatizzati da questo Tribunale con l’ulteriore pronuncia del 2006.

Militano nel senso del valore di diniego da attribuire alla nota impugnata anche le infondate affermazioni ivi contenute, relative ad una inefficacia della sentenza asseritamente sopravvenuta, in quanto superata da non si sa bene quali provvedimenti giurisdizionali, che non sono indicati nell’atto, ma che vengono indicati nella memoria difensiva, provvedimenti cautelari, tuttavia, che, riguardando la posizione del Basciano, non scalfiscono minimamente la portata della ricordata sentenza.
Tale nota esprime la sostanziale volontà negativa anche quando si fa riferimento alla pretesa del Comune, di cui alla lettera del 29.11.1997, di presentazione di una nuova istanza da parte dell’AGIP, che reagisce a siffatta richiesta con la nota dell’8.4.1998, alla quale non si fa immotivatamente alcun riferimento nell’anzidetta nota impugnata.

Il valore di chiusura dell’atto odiernamente gravato emerge insomma dal comportamento complessivo tenuto dall’ente, che, avendo autorizzato l’illegittimo trasferimento dell’impianto del Basciano, reiterando colpevolmente detta autorizzazione anche dopo la sentenza n. 20/1997, ritenuta del tutto infondatamente superata, è venuto a trovarsi, in ragione della incompatibilità dei due impianti posti a breve distanza l’uno dall’altro, nella difficile situazione di opporsi con ragioni in tutta evidenza dilatorie e pretestuose alla richiesta del 4.2.1997 dell’AGIP di riattivare il procedimento di cui all’istanza del 6.11.1992, in esecuzione della menzionata sentenza n. 20/1997, richiesta più volte invano rinnovata ( v.note del 20.9.1997, 22.10.1997, 8.4.1998, 26.10.1998).

Dopo quanto affermato nella pronuncia di questo TAR n. 20/1997, il Comune avrebbe dovuto dar attuazione a detta decisione, pronunciandosi solo in relazione all’istanza dell’AGIP, che ha chiesto l’installazione di un nuovo impianto rinunciando a ben tre impianti preesistenti, in tal modo conformandosi alle finalità della normativa tesa a conseguire l’obiettivo di razionalizzazione della rete distributiva.
Dette finalità emergono chiaramente sia dalla legislazione regionale che da quella statale e si conseguono, come detto, subordinando l’autorizzazione di nuovi impianti o il trasferimento di quelli esistenti alla chiusura di altri impianti esistenti.
E’ acclarato che il trasferimento, con potenziamento, consentito per l’impianto del Basciano è avvenuto senza rinuncia ad altro impianto, come pure è indubbio che l’AGIP rinuncia a tre impianti preesistenti per installarne uno nuovo, per cui, sotto tale profilo, poste a raffronto le istanze concorrenti, solo quella dell’AGIP si presenta in linea di principio accoglibile.

L’atto impugnato, pertanto, con cui il Comune disattende in buona sostanza la richiesta dell’AGIP, violando i principi e le finalità della normativa regionale e statale e disattendendo l’obbligo che si desume dalla sentenza del 1997, indirettamente confermato da quella del 2006, è illegittimo e va pertanto annullato.

Con il secondo motivo dedotto si denuncia l’aggravio del procedimento e la mancata applicazione del D.Lvo 32/1998 intervenuto nelle more.

La richiesta di una nuova domanda, di cui alla nota comunale n. 123/P del 29.11.1997, dopo oltre cinque anni dall’originaria istanza risalente al 6.11.1992, appare veramente abnorme, soprattutto se motivata con la diversa disposizione degli erogatori e della loro tipologia, modifiche imputabili al lungo tempo decorso e tali comunque da non rendere inattuale e inefficace l’originaria documentazione.
Si tratta, ad avviso del Collegio, di modifiche ininfluenti, se si tien conto che modifiche del genere sono possibili con semplice comunicazione, in base a quanto previsto dall’art.3.6 della L.R. 44/1990, anche se la norma le ammette relativamente ad impianti esistenti.
Tenuto conto tuttavia che l’impianto richiesto dall’AGIP aveva ottenuto i pareri favorevoli prescritti, lo stesso poteva e doveva considerarsi alla stregua di un impianto esistente. Altra questione si sarebbe posta ove tali modifiche fossero intervenute non avendo l’impianto in argomento riportato i pareri favorevoli richiesti dalla normativa.

Il comportamento del Comune si pone pertanto in palese contrasto con il principio di celerità del procedimento amministrativo e con il correlato divieto di aggravare pretestuosamente il procedimento stesso, di cui agli artt. 1 e 2 della L.241/1990, che pongono i principi di efficacia, economicità, celerità e doverosità dell’attività amministrativa, onde pervenire tempestivamente alla emanazione del provvedimento finale e comunque entro termini normativamente previsti (TAR Campania, Na, sez. IV, 13.1.2006, n. 651).

Sostiene infine la Società ricorrente che nella specie si sarebbe formato il silenzio-assenso, previsto dal D.Lvo n. 32/1998, applicabile per il principio del tempus regit actum, decreto che ha liberalizzato il settore, sostituendo “ex lege” al precedente regime concessorio, che cessa dalla data di entrata in vigore di detta normativa, quello autorizzatorio.

Mentre si può convenire con la parte circa l’applicabilità immediata, in linea di principio, della citata normativa ai procedimenti pendenti, qualche dubbio sorge in ordine all’intervenuto provvedimento per silentium.

L’art.1 del menzionato D.Lvo, al 3°comma, dispone che la domanda si considera accolta se decorsi novanta giorni non è comunicato al richiedente il diniego.
La domanda di autorizzazione, tuttavia, deve essere accompagnata da un’analitica autocertificazione, corredata dalla documentazione prescritta dalla legge e da una perizia giurata, redatta da un ingegnere o altro tecnico competente per la sottoscrizione del progetto presentato, iscritto al relativo albo professionale, attestanti il rispetto delle prescrizioni di cui al comma 2 e dei criteri di cui all’art. 2, comma 1.

Orbene la domanda del 6.11.1992 risulta corredata di una planimetria di massima dell’impianto da realizzare, con riserva di presentare tutta la documentazione necessaria, per cui non poteva ovviamente essere accompagnata dalla documentazione prescritta dalla normativa successivamente intervenuta e necessaria al fine della maturazione del silenzio assenso.

Con nota del 22.10.1997 infatti l’AGIP ha rimesso al Comune la documentazione ivi indicata, che non prevede, né poteva prevedere, quella prescritta dal 3°comma dell’art. 1 del D.Lvo 32/1998, per cui non può la ricorrente far valido riferimento alla propria nota dell’8.4.1998 per sostenere formato il silenzio assenso avendo il Comune riscontrato tale nota solo l’11.1.1999 e cioè oltre il termine di 90 giorni.

Perché risulti formato l’istituto invocato occorre la regolarità e completezza della domanda secondo i canoni previsti dalla normativa di riferimento, atteso che il meccanismo del silenzio-assenso costituisce deroga eccezionale al principio secondo cui l’amministrazione è tenuta a definire il procedimento con un provvedimento espresso (TAR Lazio, Latina, 5.8.2005, n. 652; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 14.11.2005, n. 5037).

Dagli atti versati in giudizio non si evince che l’AGIP abbia prodotto la documentazione prescritta ai fini dell’invocato silenzio-assenso, né d’altro canto nel ricorso si fa riferimento a detta documentazione, ma ci si limita genericamente a sostenere formato il provvedimento autorizzatorio tacito perché il comune avrebbe riscontrato oltre i 90 giorni la nota dell’8.4.1998, il che non è sufficiente.

Per le ragioni che precedono il ricorso va accolto in parte, per il primo ed il terzo motivo dedotto, e per l’effetto va annullato l’atto impugnato.

Si ravvisano tuttavia ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, accoglie in parte il ricorso in epigrafe, nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 22/11/2007 con l’intervento dei signori:
Michele Eliantonio, Presidente FF
Dino Nazzaro, Consigliere
Luciano Rasola, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/12/2007

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 4/12/2007 n.923 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca Est. Maruotti
C.M.Piana (Avv.ti G.C. Di Gioia, L. Acquarone e A. Marconi) c/
Comune di Acqui Terme (Avv. M. Contaldi)

sulla rilevanza delle previsioni del piano attuativo in presenza di una sopravvenuta variante al piano regolatore generale

Edilizia ed urbanistica – Piano regolatore generale – Variante -Incidenza su precedente piano attuativo.

L’approvazione di una variante al piano regolatore generale di per sé non incide sulle previsioni del precedente piano attuativo – anche se non più eseguibile per il decorso del tempo – poiché quest’ultimo ha stabilmente determinato l’assetto definitivo e di dettaglio della parte del territorio in considerazione. Ne consegue che anche per la localizzazione degli edifici le prescrizioni del piano esecutivo continuano ad essere rilevanti per coloro che, non avendo ancora realizzato le costruzioni, intendano tardivamente chiedere il titolo abilitativo nel vigore dello strumento urbanistico sopravvenuto, ove questo ugualmente consenta la nuova costruzione.

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 3680 del 2007, proposto dal
geom. Carlo Michele Piana, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovan Candido Di Gioia, Lorenzo Acquarone e Alberto Marconi, ed elettivamente domiciliato in Roma, al piazzale Mazzini n. 27, presso lo studio dell’avvocato Giovan Candido Di Gioia;

contro

il Comune di Acqui Terme, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Contaldi, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, alla via Pier Luigi da Palestrina n. 63;

e nei confronti
del signor Renato Ravera, non costituitosi nella presente fase del giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sez. I, 13 dicembre 2006, n. 4643, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 1388 del 2006;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Acqui Terme, depositato in data 25 maggio 2007 e integrato con una memoria depositata in data 18 giugno 2007;
Vista la memoria depositata dall’appellante in data 2 novembre 2007;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore il Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 13 novembre 2007;

Uditi l’avvocato Lorenzo Acquarone per l’appellante e l’avvocato Mario Contaldi per il Comune di Acqui Terme;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. In data 13 gennaio 2006, il geom. Carlo Michele Piana ha chiesto al Comune di Acqui Terme il rilascio di un permesso di costruire, per la realizzazione di un edificio destinato a civile abitazione.

Col provvedimento n. 3 del 4 agosto 2006, il responsabile del servizio urbanistica del Comune ha respinto l’istanza, perché in contrasto con le previsioni del piano di lottizzazione convenzionata, approvato nel 1990.
2. Col ricorso n. 1388 del 2006 (proposto al TAR per il Piemonte), il geom. Piana ha impugnato il diniego e ne ha chiesto l’annullamento.
Il TAR, con la sentenza n. 4643 del 2006, ha respinto il ricorso ed ha compensato tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
4. Col gravame in epigrafe, il geom. Piana ha impugnato la sentenza del TAR ed ha chiesto che, in sua riforma, il ricorso di primo grado sia accolto.
Il Comune di Acqui Terme si è costituito in giudizio ed ha chiesto che il gravame sia respinto.
L’appellante e il Comune appellato hanno depositato distinte memorie, con cui hanno illustrato le questioni controverse ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni.
4. All’udienza del 13 novembre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

1. Nel presente giudizio, è controversa la legittimità del diniego di permesso di costruire, emesso in data 4 agosto 2006 dal Comune di Acqui Terme e con il quale è stata respinta l’originaria istanza formulata dall’odierno appellante per la realizzazione di un edificio destinato a civile abitazione.

In punto di fatto, è avvenuto che:

– il terreno in questione rientra nell’ambito di un’area più vasta, oggetto di un piano di lottizzazione convenzionata, approvato su iniziativa del medesimo appellante nel 1990 (in attuazione del piano regolatore approvato nel 1980);

– il medesimo piano ha previsto il frazionamento dell’area in tredici lotti, per la realizzazione di undici villette unifamiliari o bifamiliari e di due edifici plurifamiliari, nonché delle opere di urbanizzazione indicate nella convenzione stipulata col
– entro il termine di dieci anni di efficacia del piano di lottizzazione, sono state realizzate le opere di urbanizzazione, nonché una parte degli edifici previsti, con esclusione di quelli riguardanti i lotti numero nove e tredici (sui quali era prevista
– dopo la scadenza del termine decennale di efficacia del piano di lottizzazione, il Comune di Acqui Terme ha adottato una variante generale al piano regolatore generale (approvato nel 2002), che ha inserito l’area oggetto del piano di lottizzazione nell’
– l’art. 8, ventitreesimo comma, delle norme tecniche di attuazione del sopravvenuto piano regolatore ha previsto che i piani esecutivi convenzionati, approvati in precedenza, “conservano la loro efficacia fino a quando non siano portati a compimento g
– a seguito dell’approvazione del nuovo piano regolatore generale, l’appellante ha chiesto di realizzare sul terreno libero (corrispondente ai lotti 9 e 13 del piano di lottizzazione) un unico edificio plurifamiliare di diciotto unità abitative (‘accorpan
– col provvedimento impugnato in primo grado, il Comune – richiamata la ‘ferma opposizione’ dei proprietari degli edifici già realizzati in attuazione del piano di lottizzazione – ha respinto l’istanza, rilevando che il richiesto accorpamento si pone in c
Con la sentenza gravata, il TAR per il Piemonte ha respinto il ricorso con cui l’interessato ha lamentato l’illegittimità del diniego, per contrasto con i principi – evincibili dal sistema – riguardanti l’edificabilità di aree incluse in un piano di lottizzazione e poi prese in considerazione in una successiva variante generale del piano regolatore.

2. Così ricostruite le vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, può passarsi all’esame delle articolate censure dell’appellante, per il quale – contrariamente a quanto rilevato dalla sentenza gravata – il diniego impugnato in primo grado sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 17 della legge n. 1150 del 1942, degli articoli 8, ventitreesimo comma, e 44 delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore approvato nel 2002, nonché per vari profili di eccesso di potere (per difetto di motivazione, illogicità, contraddittorietà).

Ad avviso dell’appellante:

a) l’art. 17 della legge n. 1150 del 1942 sarebbe interpretabile nel senso che le previsioni del piano di lottizzazione, dopo la sua scadenza, “disciplinano a tempo indeterminato l’edificazione” per le aree in cui non vi è stata la sua attuazione, soltanto fino a quando divenga efficace un sopravvenuto piano regolatore generale;

b) nella specie, il piano regolatore approvato nel 2002, nel riguardare anche le aree oggetto del piano di lottizzazione del 1990, avrebbe previsto nuove regole per l’edificazione, prevalenti rispetto a quelle previste nel piano attuativo;

c) ciò sarebbe confermato: c1) dalla relazione illustrativa della variante generale (che si è riferita alle aree della zona B residenziale già infrastrutturate e destinate al completamento); c2) dall’art. 44 delle norme tecniche di attuazione approvate nel 2002 (che si è riferito anche alle zone di tipo B/F, consentendo “interventi di ampliamento”); c3) dagli articoli 3 e 44 delle medesime norme tecniche di attuazione, che hanno previsto l’obbligo di allineamento per i nuovi edifici;

d) la sentenza impugnata avrebbe errato nell’affermare la prevalenza della precedente “disciplina di dettaglio” del piano di lottizzazione, rispetto a quella prevista dal sopravvenuto piano regolatore generale, poiché “nel momento in cui le norme del piano attuativo scaduto vengono a far parte del piano regolatore generale esse ne assumono la medesima forza giuridica nel sistema della gerarchia delle fonti”, con la conseguente possibilità (affermata dalla giurisprudenza) che il sopravvenuto strumento urbanistico generale introduca regole diverse (senza bisogno di un ulteriore piano attuativo, nella specie neppure necessario per i lotti rimasti liberi);

e) la sentenza impugnata, senza motivazione, non avrebbe rilevato che il piano regolatore approvato nel 2002 quanto meno conterrebbe una disciplina di dettaglio, idonea a disciplinare l’edificazione sui lotti rimasti liberi, senza necessità di un ulteriore piano attuativo (come si evincerebbe anche dall’art. 44 delle norme tecniche di attuazione), anche perché neppure il piano regolatore approvato nel 1990 indicava la configurazione planivolumetrica degli edifici, poi specificata col piano di lottizzazione;

f) dall’art. 8, ventitreesimo comma, delle norme tecniche di attuazione (per il quale gli strumenti attuativi anteriori alla variante generale conservano efficacia “sino al completamento di tutte le urbanizzazioni in essi previste”), emergerebbe la regola secondo cui il nuovo piano regolatore avrebbe sostituito le previsioni del precedente piano di lottizzazione, con la possibilità di modificare anche la perimetrazione e di accorpare in un solo lotto i due edifici in precedenza previsti nei lotti 9 e 13.

3. Ritiene la Sezione che le articolate censure dell’appellante (da esaminare congiuntamente per la loro stretta connessione) risultano infondate e vanno respinte.

3.1. Per quanto riguarda il rilievo del piano attuativo, dopo la scadenza del termine previsto per la sua esecuzione, rileva il principio generale contenuto nell’art. 17, primo comma, della legge n. 1150 del 1942, per il quale, “decorso il termine stabilito per l’esecuzione del piano particolareggiato, questo diventa inefficace per la parte in cui non abbia avuto attuazione, rimanendo soltanto fermo a tempo indeterminato l’obbligo di osservare, nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti, gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso”.

Da tale comma, emergono i seguenti principi (di per sé applicabili anche al piano di lottizzazione, equiparato al piano particolareggiato di iniziativa pubblica):

a) le previsioni dello strumento attuativo comportano la concreta e dettagliata conformazione della proprietà privata (con specificazione delle regole di conformazione disposte dal piano regolatore generale, ai sensi dell’art. 869 del codice civile);

b) in linea di principio, le medesime previsioni rimangono efficaci a tempo indeterminato (nel senso che costituiscono le regole determinative del contenuto della proprietà delle aree incluse nel piano attuativo);
c) col decorso del termine (di dieci anni, per il piano di lottizzazione), diventano inefficaci unicamente le previsioni del piano attuativo che non abbiano avuto concreta attuazione, nel senso che non è più consentita la sua ulteriore esecuzione, salva la possibilità di ulteriori costruzioni coerenti con le vigenti previsioni del piano regolatore generale e con le prescrizioni del piano attuativo (anche sugli allineamenti), che per questa parte ha efficacia ultrattiva.
In altri termini, l’art. 17 della legge n. 1150 del 1942 si ispira al principio secondo cui le previsioni del piano regolatore rientrano in una prospettiva dinamica della utilizzazione dei suoli (e determinano ciò che è consentito e ciò che è vietato nel territorio comunale sotto il profilo urbanistico ed edilizio, con la devoluzione al piano attuativo delle determinazioni sulle specifiche conformazioni delle proprietà), mentre le previsioni dello strumento attuativo rientrano in una prospettiva di stabilità (perché specificano in dettaglio le consentite modifiche del territorio, in una prospettiva in cui l’attuazione del piano esecutivo esaurisce la fase della pianificazione, determina l’assetto definitivo della parte del territorio in considerazione e inserisce gli edifici in un contesto compiutamente definito).

In considerazione della stabilità delle previsioni del piano attuativo, va affermato dunque il principio per il quale le prescrizioni urbanistiche di un piano attuativo rilevano a tempo indeterminato, anche dopo la sua scadenza.

3.2. Dal sopra riportato art. 17, primo comma, della legge n. 1150 del 1942, si evince un ulteriore principio riguardante il caso in cui le previsioni di un sopravvenuto piano regolatore generale vadano a ‘sovrapporsi’ su quelle del precedente piano attuativo.

L’Autorità urbanistica può modificare le specifiche prescrizioni dello strumento attuativo, in base a una motivata valutazione dello stato dei luoghi e delle posizioni venutesi a consolidare e su cui si va ad incidere.
Se tale modifica è effettuata con una variante speciale, nulla quaestio: prevalgono le prescrizioni disposte con la variante al piano regolatore, approvata proprio per incidere su quelle desumibili dallo strumento attuativo.

Nel caso di approvazione di una variante generale al piano regolatore generale, o vi è un espresso e specifico richiamo alle prescrizioni del precedente strumento attuativo su cui si intenda incidere, oppure – in assenza di tale richiamo – tale approvazione è irrilevante per la perdurante efficacia delle prescrizioni del piano attuativo.

Sotto tale aspetto, va rimarcato che il piano regolatore generale – nel riferirsi in senso dinamico alle parti del territorio da pianificare in dettaglio – di per sé non incide sulle previsioni del precedente strumento attuativo (anche se non più eseguibile per il decorso del tempo), poiché quest’ultimo ha stabilmente determinato l’assetto definitivo e di dettaglio della parte del territorio in considerazione.
Pertanto, anche per la localizzazione degli edifici, le prescrizioni del piano esecutivo (malgrado la scadenza del termine decennale) continuano ad essere rilevanti per coloro che – non avendo ancora realizzato le costruzioni – intendano tardivamente chiedere il titolo abilitativo (nel vigore dello strumento urbanistico sopravvenuto, ove questo ugualmente consenta la nuova costruzione).

3.3. Per verificare se il diniego impugnato in primo grado si sia posto in contrasto con i principi desumibili dall’articolo 17 della legge n 1150 del 1942, occorre dunque individuare lo specifico contenuto della variante generale approvata nel 2002.

Ad avviso dell’appellante, tale variante, nel riferirsi anche alle aree oggetto del piano di lottizzazione del 1990, avrebbe previsto nuove regole per l’edificazione, prevalenti rispetto a quelle previste nel piano attuativo, come sarebbe confermato dalla p. 13 della relazione illustrativa della variante generale e dagli articoli 3 e 44 delle norme tecniche di attuazione approvate nel 2002.

3.4. Per quanto riguarda la p. 13 della relazione illustrativa della variante, da essa emerge che il calcolo della ‘capacità insediativa teorica’ ha tenuto conto delle superfici “di tipo B ancora libere”, “già infrastrutturate, destinate al completamento”.

Da essa, si evince unicamente che l’Autorità urbanistica, a seguito della decadenza del precedente piano attuativo, ha ribadito la destinazione a zona B di completamento e, dunque, la giuridica possibilità di costruire nelle aree già da esso prese in considerazione.

Invece, dalla stessa relazione non si evince alcuna determinazione volta a modificare le prescrizioni già contenute nel medesimo piano.

3.5. Contrariamente a quanto ha dedotto l’appellante, il superamento di queste prescrizioni neppure è stato disposto dagli articoli 3 e 44 delle norme tecniche di attuazione approvate nel 2002.

L’art. 3 ha riguardato in generale le distanze da rispettare per le nuove costruzioni, mentre l’art. 44 ha posto specifiche regole per le aree B/F (consentendo le nuove costruzioni), definendole come “quelle in cui sono stati realizzati interventi recenti con indice di utilizzazione fondiaria di media densità”.

Entrambi tali articoli non hanno posto regole prevalenti su quelle già previste dai precedenti piani attuativi: in particolare, l’art. 44 – nel riferirsi a tutte le aree “già totalmente o parzialmente edificate, aventi prevalenti destinazione residenziale” – ha posto regole di carattere generale per tutte le aree B, anche per quelle B/F, ma senza disporre alcuna deroga al principio sopra richiamato, sul perdurante rispetto delle prescrizioni del piano attuativo già approvato.

3.6. La tesi sostenuta dall’appellante non è suffragata dall’art. 8, ventitreesimo comma, delle norme tecniche di attuazione del piano approvato nel 2002 (per il quale gli strumenti attuativi anteriori alla variante generale conservano efficacia “sino al completamento di tutte le urbanizzazioni in essi previste”): secondo l’assunto, da tale comma emergerebbe che “l’impegno assunto nella convenzione di lottizzazione” sarebbe stato “esclusivamente la realizzazione delle opere di urbanizzazione”, nella specie da tempo realizzate.

Osserva al riguardo il collegio che l’art. 8, al ventitreesimo comma, si è riferito unicamente agli strumenti attuativi ancora efficaci (per mancato decorso del termine), come risulta dall’espressione “conservano la loro validità ed efficacia” (che presuppone una efficacia ancora sussistente, mantenuta con l’approvazione del nuovo piano).

Pertanto, non è applicabile nella specie la norma da cui l’appellante ha dedotto che sussisterebbe il solo suo obbligo – da tempo soddisfatto – di realizzare le opere di urbanizzazione.

Peraltro, anche a non voler considerare determinante il riferimento ai piani attuativi ancora efficaci, il medesimo ventitreesimo comma non ha previsto la sopravvenuta irrilevanza dei piani attuativi (pur se decaduti per il decorso del termine decennale): esso ha unicamente inteso ribadire la perdurante sussistenza dell’obbligo di completare le opere di urbanizzazione, fermi restando i principi riguardanti il perdurante rilievo del piano esecutivo, susseguente alla modifica del piano regolatore, in difetto di espresse previsioni contrarie.
3.7. Vanno altresì respinte le residue doglianze con cui l’appellante ha censurato la motivazione della sentenza gravata ed ha ribadito la compatibilità dell’istanza di permesso con la sopravvenuta variante generale al piano regolatore.

Da un lato, la medesima sentenza non ha negato che, in linea di principio, un sopravvenuto piano regolatore generale possa modificare le previsioni del piano di attuazione del precedente strumento urbanistico primario.
Essa, del tutto correttamente, ha constatato come il piano approvato nel 2002 non abbia inteso derogare al principio sancito dall’art. 17 della legge n. 1150 del 1942, con il conseguente perdurante rilievo delle prescrizioni – sulla localizzazione dei lotti – contenute nel piano di lottizzazione approvato nel 1990.
Ciò comporta l’irrilevanza della deduzione con cui l’appellante ha rilevato che non occorre l’approvazione di un ulteriore piano attuativo per la costruzione sui lotti rimasti ancora liberi.
Dall’altro lato, la gravata sentenza – senza equivocare sul contenuto delle previsioni del piano regolatore generale del 1980 e di quelle del piano di lottizzazione approvato nel 1990 – non ha riferito al piano generale la configurazione planivolumetrica degli edifici, ma ha rilevato, del tutto correttamente ad avviso del collegio, come tale configurazione sia stata disposta dal piano di lottizzazione, le cui prescrizioni – aventi efficacia a tempo indeterminato – non sono state caducate dal sopravvenuto piano approvato nel 2002.
Neppure risultano fondate le articolate deduzioni dell’appellante, per le quali la variante generale approvata nel 2002 avrebbe determinato una ‘disciplina di dettaglio’ (in quanto per il rilascio del permesso di costruire nelle aree in questione non occorre la previa approvazione di un ulteriore strumento attuativo).
Infatti, la sopravvenuta variante generale non ha espressamente (e neanche implicitamente) modificato le prescrizioni del precedente piano di lottizzazione e quelle della connessa convenzione sulla distinzione dei terreni in distinti lotti e sulla determinazione degli edifici rispettivamente realizzabili, sicché è rimasta immutata la disciplina ‘di dettaglio’ a suo tempo imposta sui lotti 9 e 13 (rispetto ai quali l’art. 5 delle relative norme di attuazione non consente l’accorpamento).
4. Per le ragioni che precedono, l’appello risulta nel suo complesso infondato e va respinto, con la conseguente conferma della sentenza gravata, che ha correttamente ritenuto sussistente la ragione posta a base del contestato diniego di permesso di costruire.
In considerazione della qualità degli approfonditi scritti dell’appellante, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

P.Q.M.