Pubblicato il 04/11/2020
N. 02063/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00369/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 369 del 2020, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Cattano e Andrea Barra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ presso il suo studio in Milano, Via Larga, 23; Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ in Milano, Via Freguglia, 1, presso gli uffici dell’Avvocatura;
per l’annullamento
previa sospensione cautelare, anche con provvedimento monocratico ex art. 56 c.p.a.:
– dell’Ordinanza -OMISSIS- del 14 febbraio 2020, con la quale il Sindaco del Comune di -OMISSIS- ha disposto l’immediata cessazione dell’attività  della struttura per anziani -OMISSIS-;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS- e del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2020 la dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. La società  -OMISSIS- gestisce una C.A.S.A. (Comunità  Alloggio Sociale Anziani) in Comune di -OMISSIS-, presso la struttura ‘-OMISSIS-‘ ubicata in Via -OMISSIS-.
L’attività  veniva avviata a seguito di “Comunicazione Preventiva per l’esercizio delle strutture relative all’unità  d’offerta della rete sociale di cui all’art. 4 comma 2 della Legge Regionale -OMISSIS-/2008“, acquisita al protocollo comunale il 6 febbraio 2019.
Il Comune, con propria nota Prot. -OMISSIS-del 20 febbraio 2019, aveva rigettato l’istanza per le seguenti motivazioni: “– mancata presentazione del C.P.E. ai sensi del decreto n. 1254/2010 entro i termini fissati dalla D.G.R. n° X/7776 del 17.1.2018; inoltre si rileva, dalla comunicazione citata in oggetto, che la capienza risulta pari a 24 utenti risultando pertanto difforme dalla D.G.R. n° X/7776 del 17.1.2018“. Tale atto veniva spedito alla -OMISSIS- presso un indirizzo PEC errato, ma corrispondente a quello indicato dalla società  nella richiesta inviata al Comune.
Nella stessa data del 20 febbraio 2019, il Comune, con nota prot. -OMISSIS-, comunicava all’ATS di -OMISSIS- il diniego opposto a -OMISSIS-, chiedendo all’Amministrazione sanitaria di attivare la vigilanza sulle strutture oggetto della richiesta della società .
2. Con successiva nota acquisita al protocollo comunale il 14 maggio 2019, la -OMISSIS- trasmetteva al Comune “Comunicazione preventiva per sperimentazione di nuove Unità  di Offerta titolo 5 art. 13 comma 1 lettera b L.R. 3/2008 e DDG titolo 5 1254 del 15 febbraio 2010“, con la quale rendeva nota l’apertura di un’unità  sperimentale del tipo “Comunità  familiare” idonea ad accogliere 28 utenti, con inizio attività  a decorrere dal 15 maggio 2019.
Il Comune non riscontrava detta comunicazione.
3. L’11 febbraio 2020 i Carabinieri per la Tutela della salute – N.A.S. di -OMISSIS- effettuavano un’ispezione presso la struttura -OMISSIS-, e verificavano la presenza delle seguenti irregolarità : (a) “si rileva un gran quantitativo di farmaci scaduti sia all’interno dei dispenser giornalieri (nel locale infermeria è presente un contenitore per la dispensazione delle terapie farmacologiche suddiviso per cassettini dedicato a ciascun ospite e distribuito su pìù giorni, n.d.r.) che nell’armadio (è altresì¬ presente un armadio per lo stoccaggio dei farmaci n.d.r.)“; (b) “Sono presenti altresì¬ cinque contenitori/bombole per la dispensazione dell’ossigeno di cui due con validità  superata“; (c) “Sono presenti, tra gli altri, farmaci sia scaduti che in corso di validità  aventi la «fustella» riportante la dicitura «ad uso ospedaliero». Gli stessi farmaci vengono sottoposti a sequestro penale con atto a parte“; (d) “Non è presente un manuale di controllo HACCP“; (e) venivano inoltre riscontrati numerosi ospiti in condizioni sanitarie non compatibili con una struttura a basso livello assistenziale, tra le quali rientrava la -OMISSIS-. In conclusione, i NAS precisavano che: “Si richiede al Sindaco di -OMISSIS-, intervenuto all’atto unitamente al Dirigente dell’Ufficio di Piano di Zona, di valutare la possibilità  di emettere idonea ordinanza di immediata sospensione dell’attività  con dimissione protetta degli anziani ospiti“.
Il Sindaco del Comune di -OMISSIS-, con propria ordinanza -OMISSIS- del 14 febbraio 2020, richiamato il verbale dei NAS, disponeva: “L’immediata cessazione dell’attività  della struttura per anziani -OMISSIS-“.
4. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, -OMISSIS- impugnava l’ordinanza sindacale -OMISSIS-/2020, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia anche ai sensi dell’art. 56 c.p.a., per i seguenti motivi:
I) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 50 e ss. del D. Lgs. 267/2000; Incompetenza del Sindaco; Eccesso di potere per violazione del principio di legalità , abnormità , difetto di attività  istruttoria, carenza dei presupposti e della motivazione“, col quale si deduceva la competenza del dirigente, la carenza dei presupposti per l’adozione delle ordinanze contingibili e urgenti, la circostanza che il diniego del 20 febbraio 2019 non era mai stato notificato alla ricorrente;
II) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. 241/1990; Eccesso di potere per abnormità , difetto di attività  istruttoria, travisamento dei fatti, carenza dei presupposti e della motivazione“, ove si rilevava come il Sindaco di -OMISSIS- avesse violato il principio partecipativo nel procedimento amministrativo, non consentendo alla ricorrente di interloquire sulle modalità  di chiusura della struttura.
Si costituivano in giudizio il Comune di -OMISSIS-, instando per la reiezione del ricorso, e il Ministero dell’Interno, del quale l’Avvocatura eccepiva la carenza di legittimazione passiva, chiedendone in sede preliminare l’estromissione dalla causa.
5. La tutela cautelare monocratica veniva concessa con decreto -OMISSIS–OMISSIS- del 21 marzo 2020. La domanda ex art. 55 c.p.a. veniva trattata all’udienza camerale del 15 aprile 2020, e accolta con ordinanza -OMISSIS- del 16 aprile 2020, con compensazione delle spese.
All’udienza pubblica del 14 ottobre 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.
6. Ritiene il Collegio che, stante la palese infondatezza del ricorso nel merito, possa prescindersi dalla disamina dell’eccezione preliminare sollevata dall’Avvocatura, procedendo allo scrutinio delle censure proposte con il gravame.
6.1. L’ordinanza impugnata è qualificabile come ordinanza contingibile e urgente ex artt. 50 e 54 TUEL.
La competenza alla relativa adozione è pacificamente incardinata in capo al sindaco. Ciò, sia in virt๠del tenore letterale delle disposizioni citate, sia sulla base dell’elaborazione giurisprudenziale venuta a svilupparsi sul punto: «I provvedimenti previsti dagli artt. 50 e 54, d.lg. 18 agosto 2000, n. 267 sono di esclusiva competenza del Sindaco nella sua specifica qualità  di ufficiale di governo e non sono delegabili ad altri organi; la circostanza che alcuni dei presupposti delle ordinanze contingibili e urgenti debbano essere accertati da organi in possesso di adeguate conoscenze di carattere tecnico [&] non determina alcuna conseguenza sulla competenza del Sindaco ad adottare i provvedimenti conclusivi degli accertamenti preliminari» (ex multibus: Consiglio di Stato, III, 31 ottobre 2017, n. 5044).
La censura di incompetenza è dunque da disattendere.
6.2. Sussistevano, nella fattispecie oggetto di causa, i presupposti per l’adozione dell’ordinanza sindacale.
L’art. 50 comma 5 D. Lgs. 267/2000 conferisce infatti il relativo potere al Sindaco, tra l’altro, in caso di “emergenze sanitarie o di igiene pubblica“. Le circostanze rilevate dai NAS (ospiti ricoverati presso la struttura pur necessitando di assistenza di grado pìù elevato rispetto a quella fornita da -OMISSIS-; farmaci scaduti o detenuti illegalmente) configuravano il presupposto emergenziale sanitario individuato dalla norma citata. A fronte di quanto verbalizzato dai Carabinieri, si rendeva necessario, per una situazione non prevedibile e casuale (dunque contingibile), un subitaneo intervento a tutela della salute degli ospiti; la situazione non risultava dunque fronteggiabile mediante l’attività  provvedimentale ordinaria (di qui la straordinarietà ) e imponeva al Sindaco di adottare atti immediati e non rinviabili nel tempo, con conseguente indifferibilità  e urgenza di provvedere (cfr: TAR Campania, Salerno, II, 21 agosto 2017 n. 1304; TAR Emilia-Romagna, Bologna, II, 23 marzo 2018 n. 270).
Anche la censura volta a rilevare la carenza dei presupposti è dunque infondata.
6.3. Le ragioni di fatto che legittimavano l’adozione del provvedimento sono da rinvenirsi nella situazione riscontrata e descritta dai NAS a seguito del sopralluogo presso la struttura ‘-OMISSIS-‘. Risulta dunque motivato in modo esaustivo il provvedimento impugnato, il quale, oltre a richiamare il D. Lgs. 267/2000, rinvia per relationem al verbale di sopralluogo dei Carabinieri.
6.4. Nessuna rilevanza rivestono, nella presente causa, le questioni afferenti alla non corretta comunicazione del rigetto dell’autorizzazione richiesta da -OMISSIS- nel febbraio 2019. Invero, il rigetto comunale dell’istanza de qua non ha inciso in alcun modo sull’adozione dell’ordinanza oggi gravata, la quale è unicamente fondata sulla situazione di fatto rilevata dai Carabinieri, e sopra diffusamente riportata. La condizione di immediato pericolo per la salute degli ospiti sarebbe stata identica anche in presenza di una struttura autorizzata a operare, la quale certo non avrebbe potuto ospitare persone bisognose di una tipologia di assistenza che la residenza non era abilitata a erogare, nè tantomeno detenere o somministrare farmaci scaduti o illegalmente posseduti.
6.5. Quanto alla censura relativa alla violazione dell’art. 7 L. 241/1990, si osserva quanto segue.
L’ordinanza sindacale contingibile e urgente è un atto extra ordinem, potenzialmente in rapporto di frizione con i principi di tipicità  e tassatività  del provvedimento, corollari del fondamentale principio di legalità  dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.).
Un siffatto intervento da parte del Sindaco è legittimo solo in presenza di una situazione emergenziale (peraltro pienamente accertata nel caso oggetto di causa). Orbene, a fronte di una fattispecie che impone di agire in tempi immediati e non differibili, come è quella presentatasi al Sindaco di -OMISSIS-, non può esservi spazio per il contraddittorio endoprocedimentale, ponendosi quest’ultimo inevitabilmente in contraddizione con la necessità  di agire con urgenza: «Le disposizioni sulla partecipazione di cui all’art. 7 e ss., l. n. 241 del 1990 in materia di ordinanze contingibili e urgenti possono essere derogate, in quanto incompatibili con l’urgenza di provvedere, anche in ragione della perdurante attualità  dello stato di pericolo che si sarebbe aggravata con il trascorrere del tempo. La comunicazione di avvio del procedimento nelle ordinanze contingibili e urgenti del Sindaco non può che essere di pregiudizio per l’urgenza di provvedere» (TAR Lombardia, Milano, III, 29 dicembre 2016, n. 2482; cfr: TAR Piemonte, Torino, I, 25 luglio 2019, n. 837). Con conseguente infondatezza della relativa censura avanzata dalla parte ricorrente.
7. Per le considerazioni che precedono, ritiene il Collegio che il ricorso, siccome in toto destituito di fondamento, debba essere rigettato.
8. Le spese del giudizio seguono la soccombenza, e vengono pertanto poste a carico della parte ricorrente, che dovrà  rifonderle al Comune di -OMISSIS-. Si compensano invece le spese nei confronti del Ministero dell’Interno, che non spiegava difese nel merito.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, per le ragioni indicate in motivazione.
Condanna la -OMISSIS- alla refusione, in favore del Comune di -OMISSIS-, delle spese del presente giudizio, che si liquidano nella somma di €. 2.000,00 (Duemila/00), maggiorata degli accessori di legge.
Spese compensate nei confronti del Ministero dell’Interno.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute o l’identità  delle persone comunque citate nel provvedimento impugnato e negli atti a esso presupposti.
Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giovanni Zucchini, Presidente FF
Oscar Marongiu, Primo Referendario
Katiuscia Papi, Referendario, Estensore

 

1. La mancanza di criteri previamente stabiliti non determina mai, ex se, l’illegittimità  della nomina della commissione perchè occorre dimostrare che, in concreto, siano totalmente mancate le condizioni di trasparenza e competenza e comunque la contestazione sul punto deve essere esaminata non in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione finalistica della ratio ad essa sottesa; pertanto, ove i principi di competenza e trasparenza non siano in concreto vulnerati, l’eventuale omessa predeterminazione delle ridette regole costituisce un’inosservanza meramente formale, inidonea a ridondare in vizio di legittimità  della nomina.
 
2. La valutazione delle offerte nonchè l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità  tecnica riconosciutale; per cui, fatto salvo il limite della abnormità  della scelta tecnica, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che impingono il merito di valutazioni per loro natura opinabili, perchè sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a. .

Pubblicato il 04/11/2020
N. 06818/2020REG.PROV.COLL.
N. 07773/2020 REG.RIC.

SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm. sul ricorso numero di registro generale 7773 del 2020, proposto da S.S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti;
contro
Società  Regionale per la Sanità  So.Re.Sa. S.p.A. non costituita in giudizio;
 A.S.L. Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Margherita Pagano, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso il suo studio in Roma, viale Regina Margherita n. 269;
nei confronti
S. S.S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5;
per la riforma
della sentenza resa in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. 4103/2020, resa tra le parti, concernente l’annullamento
a) della determinazione dirigenziale n. 1483 del 16 giugno 2020, con la quale l’ASL NA 1 Centro ha proceduto all’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei Servizi di custodia – portierato ed assistenza pubblico (Lotto 2) alla società  S. S.S.r.l.; b) dei verbale di gara n. 501 del 03.10.2019, n. 502 del 07.10.2019, del 11 novembre 2019 (I seduta tecnica), del 19 novembre 2019 (II seduta tecnica), del 02 dicembre 2019 (III seduta tecnica), del 11 dicembre 2019 (IV seduta tecnica), del 13 dicembre 2019 (V seduta tecnica), del 17 dicembre 2019 (VI seduta tecnica), del 10 gennaio 2020 (VII seduta tecnica), del 14 gennaio 2020 (VIII seduta tecnica), del 23 gennaio 2020 (IX seduta tecnica), del 30 gennaio 2020 (X seduta tecnica), del 12 maggio 2020, del 3 giugno 2020; c) della disposizione del D.G. n. 21 del 3 ottobre 2019 con la quale l’ASL NA 1 Centro costitutiva il Seggio di Gara e la Commissione Giudicatrice; d) della nota prot.n. PI019979-20 del 18 maggio 2020 avente ad oggetto la richiesta di documenti giustificativi e di chiarimenti alle giustificazioni presentate dalla società  S. S.S.r.l.; e) della nota prot.n. PI022269-20 con al quale la società  S. S.S.r.l. ha riscontrato la richiesta di giustificativi relativamente alla offerta presentata per il Lotto 2; f) ove ritenute lesive e, per quanto di ragione, del Disciplinare di gara, nella parte in cui non indica correttamente i criteri di competenza e trasparenza per l’individuazione dei Commissari di gara; g) di tutti gli atti presupposti, conseguenti, preparatori e, comunque, connessi;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di S. S.S.r.l. e della A.S.L. Napoli 1 Centro;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2020 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli Avvocati Gianluigi Pellegrino, Margherita Pagano e Antonio Lirosi su delega dell’Avvocato Andrea Abbamonte;
Sentite le stesse parti ai sensi degli artt. 60 e 120 cod. proc. amm., come da ultimo modificato ai sensi dell’art. 4 d.l. 16 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitali», conv. in l.11 settembre 2020, n. 120 ;
 
Considerato che con delibera del Direttore Generale p.t. n. 2489 del 28.12.2018, l’ASL NA 1 Centro indiceva una gara di appalto a mezzo di procedura aperta per l’affidamento, per anni uno, del servizio di vigilanza armata, sistema di videosorveglianza, custodia e portierato delle strutture della medesima ASL e, al termine delle operazioni di gara, la Commissione Giudicatrice proponeva al RUP l’aggiudicazione provvisoria del Servizio di Custodia – Portierato assistenza del pubblico (Lotto 2) alla Società  S. S.S.R.L., subordinando tale aggiudicazione alla verifica ex art. 97 comma 3 del d.lgs. 50/2016 della congruità  dell’offerta;
Considerato che in seduta riservata, effettuata in data 3 giugno 2020, il RUP e la Commissione Giudicatrice prendevano atto della comunicazione fatta pervenire dalla Società  S. S.S.R.L., ed in fase di verifica della congruità  dell’offerta , basata sull’esame comparativo dei prezzi applicati e ritenendo, in ragione delle argomentazioni fornite, non sussistenti profili di irragionevolezza o di decisivo errore di fatto, determinavano che il ribasso offerto dall’operatore economico fosse idoneo ad assicurare la corretta esecuzione della prestazione, coerentemente con quanto indicato nel capitolato e nel disciplinare di gara, ritenendo giustificata la congruità  dell’offerta presentata e con determina dirigenziale n. 1483 del 16 giugno 2020, l’ASL NA 1 Centro approvava i verbali di gara, sicchè in data 17 settembre 2020 veniva stipulato il contratto di affidamento del servizio alla S. S.s.r.l., la cui efficacia comunque veniva condizionata dall’esito del giudizio pendente;
Considerato che, con nota 16.22 – 20200213042 del 25 settembre 2020, l’ASL NA 1 Centro dichiarava risolto il contratto con l’odierna appellante e disponeva il passaggio di consegna in data 30 settembre 2020 all’esito della intervenuta aggiudicazione (provvedimenti gravati con i motivi aggiunti notificati in data 28 settembre 2020);
Considerato che il primo giudice rigettava il ricorso essenzialmente richiamando la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che ha osservato che la mancanza di criteri previamente stabiliti “non determina mai, ex se, l’illegittimità  della nomina della commissione perchè “occorre dimostrare che, in concreto, siano totalmente mancate le condizioni di trasparenza e competenza (Cons. di Stato, sez. II, n n.4865/2019) e comunque la contestazione sul punto deve essere esaminata non in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione finalistica della ratio ad essa sottesa; pertanto, ove i principi di competenza e trasparenza non siano in concreto vulnerati, l’eventuale omessa predeterminazione delle ridette regole costituisce un’inosservanza meramente formale, inidonea a ridondare in vizio di legittimità  della nomina“;
Rilevato che avverso la sentenza l’appellante eleva i seguenti motivi di censura:
I. erroneità  della sentenza, violazione e falsa applicazione dell’art. 1, co. 1, lett. c), d.l. n. 32/19, convertito in l. n. 55/19, violazione degli artt. 77 e 216, co. 12, d.lgs. n. 50/16;
II. erroneità  della sentenza sotto ulteriore profilo, violazione e falsa applicazione dell’art. 77, co. 1, d.lgs. n. 50/16.;
Rilevato che si è costituita l’Amministrazione per resistere, in via preliminare eccependo l’inammissibilità  del primo motivo di appello laddove l’appellante, reiterando il primo gruppo di censure di ricorso rigettato circa la mancata indicazione dei criteri per l’individuazione dei componenti della Commissione di gara, ha aggiunto, per la prima volta in appello, la denunzia della violazione dell’art. 77 d.lgs. n. 50/16 per la nomina di commissari solo interni in mancanza delle condizioni previste dalla stessa norma;
Rilevato che nel merito l’Amministrazione chiede la reiezione dell’appello, contestando anche la sussistenza del periculum in mora;
Considerato che in vista della camera di consiglio l’Amministrazione ha prodotto il contratto di portierato 2010 n. 1344 del 5 maggio 2010 stipulato con S.s.r.l. e prorogato dalla scadenza nel 2015 ad oggi;
Considerato che con ulteriore memoria di replica l’appellata ha evidenziato la ripetibilità  dell’appalto, ribadendo che il combinato disposto degli artt. 77 e 78, Codice Appalti – nella lettura sistematica con l’art. 1 comma 1 dello “Sblocca Cantieri” – non contiene un obbligo di previa determinazione di un vero e proprio “regolamento”, ovvero di predeterminazione dei criteri di nomina dei commissari nè nel caso in cui i Commissari siano esterni nè quando i commissari siano dipendenti interni della Stazione Appaltante;
Considerato che l’appellante con memoria ribadisce la contrarietà  alla disciplina appalti della nomina di Commissari interni all’Amministrazione;
Considerato che la ASL ha prodotto – con riguardo alla necessità  di conclusione della procedura – la documentazione in ordine alle reiterate proroghe dei servizi;
Rilevato, in via preliminare, che sussistono le condizioni per assumere una decisione in forma semplificata sulla base dell’orientamento della giurisprudenza in ordine alle questioni oggetto di contenzioso, ai sensi ai sensi degli artt. 60 e 120 cod. proc. amm., come da ultimo modificato ai sensi dell’art. 4 d.l. 16 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitali», conv. in l.11 settembre 2020, n. 120;
Rilevato che è stato dato avviso alle parti della possibilità  di decisione in forma semplificata e che nessuna parte ha svolto osservazioni;
Ritenuto, quanto ai motivi di appello, che anche a prescindere dell’eccepita inammissibilità :
– quanto alle nomine in assenza di albo non vi è motivo di distanziarsi dall’orientamento già seguito dalla Sezione nella menzionata sentenza; in particolare dovendosi richiamare quanto disposto dal comma 12 dell’art. 216, d.lgs. 50/2016, che stabilisce, per l’appunto, che “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”;
– inoltre – come evidenziato dall’Amministrazione appellata – questa Sez. III (con la sentenza richiamata n. 4865/2019) ha chiarito che l’assenza di criteri approvati a “monte” delle procedure da parte della stazione appaltante non determina ex se l’illegittimità  dell’operato “per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole“; infatti, il comma 12 dell’articolo 216 non deve essere interpretato letteralmente come necessità  di un vero e proprio regolamento, rilevando invece, sotto il profilo sostanziale, che la Commissione di gara risulti oggettivamente costituita secondo regole di trasparenza e competenza, anche per il caso di nomina di componenti interni;
– in questo senso, questo Consiglio pur ritenendo preferibile “la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante“, ha considerato non persuasiva la tesi dell’illegittimità – ex se – dell’operato della stazione appaltante che non si sia dotata di tali regole;
Rilevato che nella specie che occupa il punto 20.5 del Disciplinare appunto prevede già che la nomina della Commissione avvenga prima dell’inizio della fase di valutazione delle offerte, il che garantisce sicuramente la trasparenza della scelta: “Preliminarmente all’inizio della fase di valutazione tecnica delle offerte, con disposizione della Direzione Strategica della ASL Napoli 1 Centro si provvederà  alla nomina della Commissione Giudicatrice deputata, ai sensi dell’art. 77 del Codice, alla valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico“;
Ritenuto, quanto al secondo motivo, peraltro, che la giurisprudenza consolidata ha ribadito che all’interno del Collegio l’esperienza deve essere intesa in modo complessivo ovvero non è necessario che tutti i commissari siano esperti nella procedura di gara o di tutti gli ambiti coinvolti dall’appalto, poichè il dato ‘esperenziale’, in sostanza, si deve desumere considerando i componenti nel complesso;
Ritenuto che, nella specie in esame, la nomina della commissione giudicatrice appare sufficientemente sostenuta dalla produzione dei curricula dei singoli componenti (in particolare, il Presidente, laureata, ricoprendo l’incarico di Direttore Amministrativo del P.O. San Giovanni Bosco e Presidio sanitario intermedio NA EST; un componente, laureato, ricoprendo l’incarico di Responsabile dell’Ufficio Economato Centrale; l’ultimo componente, in possesso di diploma di Scuola secondaria superiore di elettricista installatore ed elettromeccanico, ricoprendo l’incarico di Responsabile dell’installazione di sistema di videosorveglianza e antintrusione presso le farmacie distrettuali);
Ritenuto che, in sintesi, le censure dell’appellante si appalesano in vero dirette a delegittimare l’operato della Commissione al fine di sindacarne il giudizio tecnico, ma, a riguardo, deve richiamarsi il costante orientamento, alla luce del quale “la valutazione delle offerte nonchè l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità  tecnica riconosciutale; per cui, fatto salvo il limite della abnormità  della scelta tecnica, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che impingono il merito di valutazioni per loro natura opinabili, perchè sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a.”(cfr. Cons. Stato Sez. V, 6 maggio 2019, n. 2893 Consiglio di Stato sez. IV 31 agosto 2018 n. 5129; Consiglio di Stato sez. IV 09 luglio 2018 n. 4153; Consiglio di Stato , sez. V , 22/03/2016 , n. 1168, Consiglio di Stato, sez. V , 26/03/2014 , n. 1468);
Ritenuto, pertanto, che l’appello deve esser respinto e per l’effetto, deve essere confermata la sentenza di primo grado appellata;
Ritenuto che, tuttavia, si rinvengono giusti motivi per compensare le spese della presente fase di giudizio in ragione comunque delle difficoltà  determinate della mancata attuazione della disciplina specifica attinente all’albo dei commissari ed in considerazione anche della rapida definizione del giudizio;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza n. 4103 del 2020.
Spese compensate.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore
Ezio Fedullo, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere
 

 
Pubblicato il 04/11/2020
N. 06819/2020REG.PROV.COLL.
N. 08384/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8384 del 2018, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Saverio Del Forno, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti;
contro
Ministero dell’Interno e Questura Salerno, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) n. -OMISSIS- e non notificata, con cui era respinto il ricorso per l’annullamento del decreto n. -OMISSIS-, a cura della Questura della Provincia di Salerno – Ufficio Servizi Immigrazione, in data -OMISSIS-;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Questura Salerno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2020 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per l’appellante l’Avvocato Maria Antonia Giuffrਠsu delega dell’Avvocato Francesco Saverio Del Forno;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
I – Con il provvedimento gravato in primo grado l’Amministrazione rigettava la domanda di rinnovo a causa della mancanza di adeguato reddito da lavoro. In particolare evidenziava la carenza di percezione di un reddito per gli anni -OMISSIS- e l’insufficienza di quello percepito nel -OMISSIS-. Riferiva di aver dato avviso ma di non aver ricevuto integrazione documentale.
Il primo giudice ha respinto il ricorso ritenendo di non poter considerare la documentazione successivamente prodotta dall’interessato.
Deduce l’appellante i seguenti motivi:
– violazione dell’art. 5, co. 5, d.lgs. n. 286/1998, in combinato disposto con l’art. 22 co. 11 dello stesso d.lgs. n. 286, la violazione/ falsa applicazione delle norme degli artt. 5 – 22, co. 11, d.lgs. n. 286/1998, per non aver tenuto l’Amministrazione in debito conto le condizioni personali specifiche del ricorrente, inclusa la mancata valutazione dell’alto grado di integrazione in osservanza dei parametri fissati dalla CEDU, secondo i quali dev’essere vagliato l’inserimento socio – occupazionale dell’istante, per di pìù se, come in fattispecie, lo stesso risulti incensurato e presente sul territorio italiano da tempo risalente, o da quando era minore, al seguito di familiari che ne hanno avuto la custodia; il travisamento dei fatti e le contestuali violazioni di legge, in uno alla contraddittorietà , lacunosità , parziarietà , sommarietà , infondatezza, erroneità  e ingiustizia delle relative statuizioni giudiziali;
– l’omessa pronuncia derivante dalle correlate omissioni giudiziali, per non aver il Giudice di prime cure contemplato, nè menzionato, l’introdotto difetto di congruità  circa la durata procedimentale
All’udienza del 29 ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
II – L’appello è fondato.
Il presente appello deve essere esaminato con attenzione particolare al caso di specie.
In effetti il provvedimento gravato risulta notificato nel -OMISSIS- e quattro dalla domanda. Sul punto il primo giudice non si è pronunziato.
In atti risultano, invece, depositati oltre alla dichiarazione dello zio con il quale l’istante è cresciuto, una serie di documenti con riguardo ai rapporti lavorativi instaurati dall’istante sui quali nessuna valutazione è stata compiuta dall’Amministrazione ai fini della formulazione del giudizio prognostico.
III – Orbene, ritiene il Collegio che seppure l’orientamento ormai consolidatosi di questo Consiglio è nel senso di affermare che il possesso di un reddito minimo idoneo al sostentamento dello straniero costituisce una condizione soggettiva non eludibile, ai fini del rilascio e del rinnovo del permesso di soggiorno, perchè attiene alla sostenibilità  dell’ingresso dello straniero nella comunità  nazionale, tuttavia si è precisato che “&la giurisprudenza di questa Sezione ha interpretato il requisito reddituale affermando che il rispetto delle soglie previste dall’ art. 29 del D.Lgs. n. 286 del 1998, in caso di rinnovo (e non di rilascio ex novo) del permesso di soggiorno, non deve essere inteso rigidamente e guardando al periodo di tempo trascorso, bensì¬ va valutato caso per caso considerando le prospettive di reddito desumibili dalla situazione attuale” (cfr. Cons. Stato Sez. III, sent., 10/08/2016, n. 3569, Cons. Stato, III, n. 5108/2015; n. 2699/2015; n. 6069/2014).
Nel caso che occupa tale valutazione appare carente e risulta invece indispensabile alla luce del fatto che, come detto, il provvedimento è stato notificato a tre anni dalla sua emissione e a quattro dalla domanda dell’interessato con la conseguenza che esso di riferisce a dati reddituali riferibili a sei anni prima. Di tale specifica situazione l’Amministrazione avrebbe dovuto tenere conto nella valutazione istruttoria.
IV – Ne consegue che la decisione di primo grado deve essere riformata e, per l’effetto, deve essere annullato il provvedimento gravato, ai fini del riesame della situazione dell’istante alla luce della documentazione prodotta, per verificare la attuale sufficienza del reddito.
V – In ragione della particolarità  della fattispecie esaminata sussistono giusti motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza -OMISSIS-, annulla il provvedimento gravato ai fini del riesame.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore
Giovanni Tulumello, Consigliere
Pietro De Berardinis, Consigliere

Pubblicato il 04/11/2020
N. 01036/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01845/2005 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1845 del 2005, proposto da
Gruppo Basso S.p.a. in liquidazione, società  incorporante per fusione Promedi – Promozione Edilizia Industrializzata S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Sartorato e Francesca Francescutti, con domicilio fisico eletto presso lo studio degli stessi in Treviso, viale Cairoli n. 15 e con domicilio digitale ex lege come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giulio Gidoni, M. Maddalena Morino, Giuseppe Venezian, Antonio Iannotta e Nicoletta Ongaro, con domicilio fisico eletto presso la Civica Avvocatura nella sede municipale in Venezia, S. Marco, 4091;
nei confronti
Intesa Leasing S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Alf Uno S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per accertare
1) il diritto della ricorrente allo scomputo totale – o nella diversa misura ritenuta di giustizia – degli oneri di urbanizzazione primaria liquidati nella concessione edilizia 9 luglio 1997 prot. n. 95/14918 prot. gen. n. 95/167755 e riliquidati nella concessione edilizia 9 luglio 2002 prot. gen. n. 2002/269178; e ciò in dipendenza della avvenuta integrale esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria soggette a trasferimento o a costituzione di servit๠di uso pubblico in favore del Comune di Venezia;
2) ove occorra e solo in caso di contestazione – l’obbligo del Comune di Venezia di prestarsi alla stipulazione dell’atto di acquisto, o di costituzione dei diritti di uso pubblico, delle opere di urbanizzazione primaria eseguite e delle relative aree (area a parcheggio ad uso pubblico di mq. 1798 in Comune di Venezia – Sezione Mestre – Foglio ME/17 mappale 1816 sub 1 Via Trento; area verde ad uso pubblico di mq. 1365 in Comune di Venezia – Sezione Mestre – Foglio ME/17 mappale 1816 sub 2 Via Trento;
e per la condanna del Comune di Venezia
3) a restituire alla Promedi S.r.l. la somma di €. 81.679,62 (pari a £. 158.153.812), o la diversa somma ritenuta di giustizia, con gli interessi legali dalla costituzione in mora (6 aprile 2005); ed altresì¬ con rivalutazione monetaria dalla stessa data a titolo di risarcimento del danno;
4) al rimborso delle spese di giudizio comprese quelle di eventuale consulenza tecnica;
in via istruttoria subordinata – ove occorra e solo in caso di contestazione – ammettere consulenza tecnica d’ufficio rivolta a determinare il valore delle opere di urbanizzazione primaria realizzate di cui è causa nonchè il valore delle relative aree;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Venezia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica straordinaria del giorno 15 settembre 2020 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Promedi – Promozione Edilizia Industrializzata S.r.l. con l’atto introduttivo del giudizio ha rappresentato di aver depositato al protocollo del Comune di Venezia in data 6 aprile 2005, n. 0134019 richiesta di rimborso della somma di £. 158.153.812 (pari a €. 81.672,62) effettivamente versata per oneri di urbanizzazione primaria, non dovuta perchè soggetta integralmente a scomputo delle opere di urbanizzazione primaria eseguite e da cedersi al Comune unitamente alle relative aree, o da assoggettarsi a servit๠di uso pubblico, in conformità  agli atti d’obbligo 2 luglio 1998, n. 27343 di rep. Notaio Callegaro e 1 luglio 2002, n. 30766 di rep. Notaio Callegaro.
Promedi – Promozione Edilizia Industrializzata S.r.l. ha riportato, trascrivendone il contenuto, l’istanza di rimborso in questione alle pagg. 2 – 8 dell’atto introduttivo del giudizio, precisando di aver depositato allegati alla detta istanza i documenti in essa elencati.
L’esponente ha lamentato che alla predetta istanza il Comune di Venezia non ha fatto seguire il rimborso richiesto nè ha dato risposta alcuna.
Con ricorso – notificato al Comune di Venezia in data 19 luglio 2005, spedito per la notifica a Intesa Leasing S.p.a. e ad Alf Uno S.p.a. in data 20 luglio 2005 e depositato in data 5 agosto 2005 – Promedi – Promozione Edilizia Industrializzata S.r.l. ha proposto le domande in epigrafe.
1.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Venezia contestando l’esposizione in fatto e i motivi di diritto e chiedendo il rigetto del ricorso.
1.2. Con ordinanza 21 gennaio 2019, n. 39 il Comune resistente è stato invitato a depositare una documentata relazione sulla vicenda controversa, compresi gli sviluppi pìù recenti sopravvenuti, con allegati tutti gli atti del procedimento.
Il Comune di Venezia ha depositato in data 19 aprile 2019 l’atto di ottemperanza all’ordinanza presidenziale – contenente la sintesi della vicenda – ed allegati documenti.
1.3. Con atto depositato in data 19 febbraio 2020, Gruppo Basso S.p.a. in liquidazione, società  incorporante per fusione Promedi – Promozione Edilizia Industrializzata S.r.l., si è costituita in giudizio con i nuovi procuratori, confermando e ribadendo le difese, eccezioni ed argomentazioni svolte dal precedente patrocinio (che rappresentava e difendeva Promedi – Promozione Edilizia Industrializzata S.r.l.) e insistendo per l’accoglimento del ricorso.
1.4. All’udienza pubblica straordinaria del giorno 15 settembre 2020, presenti i difensori delle parti, come da verbale, i quali si sono riportati alle conclusioni già prese chiedendone l’accoglimento, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Come sopra evidenziato, con atto depositato in data 19 febbraio 2020 Gruppo Basso S.p.a. in liquidazione, società  incorporante per fusione Promedi – Promozione Edilizia Industrializzata S.r.l., si è costituita in giudizio.
Ritiene il Collegio che detta fusione mediante incorporazione (intervenuta nel 2005, come risulta dalla visura camerale depositata in giudizio) rientri tra le vicende meramente modificative dell’atto costitutivo e non comporti l’estinzione della società  incorporata e la conseguente successione a titolo universale del soggetto incorporante in tutti i rapporti sostanziali e processuali trasmissibili.
Invero, dal tenore dell’art. 2504 bis cod. civ. si ricava che il legislatore abbia voluto chiarire che la fusione per incorporazione di cui all’art. 2501 cod. civ. non comporti l’estinzione della società  incorporata e la creazione di un nuovo soggetto giuridico, ma attui l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società  partecipanti alla fusione; l’art. 2501 cod. civ., proprio perchè nulla prevede in termini di estinzione della società  incorporata, induce a ritenere che la società  incorporante, in quanto centro unitario di imputazione dei rapporti preesistenti, cioè di tutte le posizioni attive e passive già facenti capo all’incorporata, abbia anche la legittimazione attiva e passiva della prima come soggetto che prosegue l’attività  della seconda.
Pìù in particolare, non ci sarebbe alterità  soggettiva tra la società  incorporata e quella risultante dalla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutiva-modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propria identità , pur in un nuovo assetto organizzativo, potendo la relazione tra le stesse essere ricostruita in termini di integrazione reciproca, giusta il rilievo che i singoli rapporti si integrano nel patrimonio unificato e conservano il loro nesso di derivazione dalla fonte originaria, verificandosi una variazione soggettiva meramente formale che non estingue un soggetto e correlativamente non ne crea uno nuovo (arg. ex Cass. civ., sez. III, 10 dicembre 2019, n. 32142).
Inoltre, l’art. 2504 bis cod. civ. sottolinea che la società  che risulta dalla fusione o quella incorporante prosegue in tutti i rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.
Non è quindi ravvisabile nessuna conseguenza interruttiva riconducibile all’operazione di fusione per incorporazione in questione.
2. Nell’atto introduttivo del giudizio la parte ricorrente, dopo essersi soffermata sul principio dell’onerosità  della concessione edilizia (oggi permesso di costruire), sul diritto allo scomputo (totale o parziale) della quota di contributo dovuta per le opere di urbanizzazione (in caso di cessione delle opere di urbanizzazione realizzate e delle relative aree ovvero di costituzione dei relativi diritti di uso pubblico), sulla natura soggettiva delle posizioni del concessionario e relative implicazioni, nonchè sul riparto di giurisdizione in ordine alle relative controversie, ha osservato quanto segue (in sintesi):
– il titolare della concessione edilizia e sua successiva variante ha interamente versato l’ammontare del contributo sul costo di costruzione e degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, così¬ come liquidati dal Comune nella concessione originaria e nella sua successiva variante (£. 1.333.733.397 pari a €. 688.815,82, di cui Lire 158.153.812 pari a €. 81.679,63 per oneri di urbanizzazione primaria);
– non sussiste controversia sull’ammontare dei contributi ed oneri così¬ come liquidati dal Comune nella concessione edilizia e nella successiva variante;
– il titolare della concessione edilizia ha puntualmente e completamente eseguito tutte le opere di urbanizzazione primaria previste nell’atto d’obbligo ed è pronto a far trasferire al Comune la proprietà  delle opere eseguite e delle relative aree oppure, a scelta del Comune (come previsto nell’atto d’obbligo), a far costituire su di esse i corrispondenti diritti di uso pubblico;
– sussiste il diritto allo scomputo degli oneri di urbanizzazione primaria in virt๠delle opere eseguite (come previsto negli atti d’obbligo, sottoscritti a richiesta del Comune);
– poichè il valore delle opere eseguite e delle relative aree è di gran lunga superiore all’ammontare degli oneri di urbanizzazione primaria, così¬ come liquidati dal Comune e già versati, lo scomputo deve essere totale e l’intero importo di €. 81.679,63, già versato, deve essere restituito al titolare della concessione (mentre l’eccedenza della spesa reale rispetto all’ammontare degli oneri, liquidati nella concessione, rimane a carico del titolare della concessione). All’istanza di rimborso è stato allegato un computo metrico estimativo che indica il valore delle opere eseguite nell’importo complessivo di £. 358.452.134 pari ad €. 185.125,077 (documento utilizzato in sede istruttoria per la stipulazione dell’atto d’obbligo); per la ricorrente è palese che, essendo il valore delle opere superiore all’ammontare degli oneri liquidati in concessione, lo è a fortiori la somma del valore delle opere e del valore delle aree. La deducente ha argomentato, quanto al valore delle aree relative alle opere di urbanizzazione primaria, che appare non contestabile il riferimento all’art. 5 del “regolamento ICI aree fabbricabili” e, per il caso di contestazioni da parte del Comune circa l’ammontare del valore delle opere, come definito dal computo metrico estimativo, o sul valore delle aree, ha chiesto di disporre consulenza tecnica;
– infine, ha precisato che nell’ultimo trasferimento dell’immobile oggetto di concessione edilizia e della sua variante i diritti patrimoniali nei confronti del Comune di Venezia sono stati conservati in capo alla venditrice Promedi – Promozione Edilizia Industrializzata S.r.l., mentre la parte acquirente è subentrata negli obblighi di trasferimento, o di costituzione dei diritti di uso pubblico in favore del Comune, delle opere di urbanizzazione primaria e delle relative aree (impegno confermato con espressa dichiarazione 3 giugno 2004).
La parte ricorrente si è soffermata sulla fondatezza della propria pretesa e ha contrastato le argomentazioni difensive del Comune resistente nella memoria depositata in data 27 febbraio 2020.
3. Il Comune di Venezia negli scritti difensivi versati in giudizio (memorie depositate in data 2 settembre 2005, 24 febbraio 2020 e 13 luglio 2020 e atto di ottemperanza all’ordinanza n. 329/2019 depositato in data 19 aprile 2019), in sintesi:
– ha osservato che la Promedi – Promozione Edilizia Industrializzata S.r.l. è subentrata a Gruppo Basso S.p.a., a sua volta succeduta alla Marcello De Dalt S.r.l., nella concessione edilizia n. 95/14918 del 9 luglio 1997, e successiva variante n. 2002/269178 del 9 luglio 2002, per la realizzazione di un edificio ad uso commerciale e direzionale sull’area non urbanizzata sita in Mestre – Venezia, e catastalmente identificata alla Sez. Mestre, Fg. 17, Mappali 673-143. Poichè, su quell’area, il piano regolatore generale prevedeva la dotazione di standards urbanistici per complessivi mq. 3.593,52, di cui 1.769,76 mq. da destinare a verde pubblico, ed altrettanti mq. 1.769,76 da destinare a parcheggio pubblico alberato, con atto unilaterale d’obbligo del 2 luglio 1998 n. 27343 di rep. Notaio Callegaro, già l’originaria concessionaria Marcello De Dalt S.r.l. si era impegnata alla diretta realizzazione e cessione di queste opere, con il conseguente scomputo e restituzione dei relativi oneri di urbanizzazione. Successivamente, dopo il subentro nella titolarità  delle concessione edilizia, anche la Promedi – Promozione Edilizia Industrializzata S.r.l., con ulteriore atto unilaterale d’obbligo del 1 luglio 2002, n. 30766 di rep. Notaio Callegaro, si impegnò a cedere, al Comune di Venezia, le realizzande opere di urbanizzazione. Quindi, il 30 ottobre 2003 con atto n. 56492 di rep. Notaio Salice, la Promedi – Promozione Edilizia Industrializzata S.r.l. ha ceduto alla Intesa Leasing S.p.a. l’immobile da essa costruito in virt๠delle sopraindicate concessioni edilizie, rimanendo tuttavia titolare dei rapporti economici, attivi e passivi, con il Comune di Venezia;
– ha ricostruito le vicende successive alla presentazione dell’istanza di rimborso prot. n. 2005.0134019 in data 6 aprile 2005 da parte della Promedi – Promozione Edilizia Industrializzata S.r.l. al Comune di Venezia, ed in particolare le interlocuzioni fra gli uffici comunali e le parti private nonchè fra i diversi uffici comunali in merito alla questione della cessione;
– infine, ha argomentato in ordine all’infondatezza delle pretese avanzate dalla parte ricorrente.
4. In termini generali, costituisce ius receptum in giurisprudenza (cfr. T.A.R. Veneto, sez. II, 15 luglio 2019, n. 835 ed ivi precedenti giurisprudenziali) il principio secondo il quale l’ammissione allo scomputo costituisce oggetto di una valutazione ampiamente discrezionale da parte dell’Amministrazione (che ben può optare per soluzioni diverse, senza alcun obbligo di specifica motivazione) e che un vero e proprio diritto sorge in capo al privato proponente allorchè, a fronte della realizzazione da parte sua di opere di urbanizzazione, ovvero dell’impegno a realizzarle, vi sia stato un espresso atto di “accettazione” consensuale da parte della stessa Amministrazione.
Lo scomputo del valore delle opere di urbanizzazione non configura un diritto dell’operatore, ma una mera possibilità , per la quale occorre sempre il consenso e l’autorizzazione dell’Amministrazione; ne consegue che, in difetto di autorizzazione e di accordo espresso della P.A. sullo scomputo delle nuove opere, a destinazione variata, dall’ammontare degli oneri, l’operatore non dispone di alcuna pretesa tutelata diretta a portare in detrazione il valore delle suddette opere dal contributo di urbanizzazione dovuto.
Pertanto, ove nessun atto di assenso sia stato espresso in ordine allo scomputo degli oneri concessori dovuti, ovvero sulla possibile compensazione tra questi ultimi e le spese sostenute dalla ricorrente per la realizzazione delle opere (id est, in mancanza di accordo), la ricorrente è in ogni caso tenuta al pagamento integrale degli oneri concessori dovuti.
4.1. Ciò premesso in termini generali, va osservato che nel caso in esame è emerso l’interesse del Comune resistente all’acquisizione delle opere e delle aree in questione. Ed invero:
– con note prot. n. 356856 del 9 settembre 2004 e prot. n. 379984 del 28 settembre 2005 la Direzione Centrale Patrimonio ha comunicato alla Promedi S.r.l. la richiesta di cessione per le aree adibite a standard;
– con nota prot. 427134 del 27 ottobre 2005 la Direzione Centrale Progettazione ed Esecuzione Lavori ha indicato alla Promedi S.r.l. gli adempimenti necessari ai fini della cessione delle opere al patrimonio comunale;
– la nota prot. 329674 del 5 agosto 2014 dell’Avvocatura Civica (indirizzata alla Direzione Sviluppo del Territorio) pone in evidenza l’insussistenza di preclusioni alla restituzione degli oneri di urbanizzazione per scomputo in caso di cessione delle opere realizzate;
– la nota prot. n. 338731 dell’11 agosto 2014 della Direzione Sviluppo del Territorio ha invitato la Direzione Patrimonio e Casa e la Direzione Lavori Pubblici ad attivare le procedure necessarie per la prosecuzione dell’iter di acquisizione delle aree e delle opere a standard;
– con nota prot. 491773 del 26 novembre 2014 la Direzione Patrimonio e Casa ha chiesto alla Mediocredito Italiano S.p.a. di prendere urgentemente contatti al fine di addivenire al perfezionamento della cessione delle aree;
– con nota prot. 2019/0123058 del 8 marzo 2019 la Direzione Servizio al Cittadino e Imprese del Comune resistente ha ribadito – allo Sportello unico edilizia – l’interesse all’acquisizione di nuove aree di sosta da destinare alla collettività .
4.2. In estrema sintesi, le posizioni delle parti appaiono – dagli scritti difensivi – così¬ definite: la società  ricorrente argomenta che l’inerzia del Comune non può andare a discapito della società  ricorrente, che ha pagato gli oneri di urbanizzazione, ha realizzato le opere e le ha messe formalmente a disposizione dell’Ente, come da espressa richiesta del Comune e ha consentito l’uso pubblico da parte della collettività . L’inadempimento del Comune nel ricevere la consegna del bene, al pari della mora del creditore, non può pregiudicare il diritto allo scomputo legislativamente previsto, nè chiaramente eventuali fatti sopravvenuti imputabili all’inerzia dell’Ente possono pregiudicare il diritto restitutorio del creditore. Il diritto allo scomputo è dunque sorto – a seguito alla richiesta di cessione da parte dell’Ente – con la disponibilità  ad adempiere agli obblighi di cessione e successivamente formalizzata con la notifica del ricorso introduttivo. Tra l’altro, a fronte dell’impegno alla relativa realizzazione e cessione o costituzione dell’uso pubblico, gli oneri non avrebbero dovuto neppure essere corrisposti, con conseguente indebito arricchimento da parte dell’Amministrazione (cfr. pagg. 5-6 della memoria depositata in data 27 febbraio 2020); il Comune resistente argomenta che l’inadempienza della Promedi S.r.l. e dei suoi aventi causa in merito agli impegni assunti con la clausola ex art. 6 dell’atto unilaterale d’obbligo, per la quale a tutt’oggi le dette aree urbanizzate sono rimaste al privato e non cedute al Comune, ha impedito all’Amministrazione la restituzione degli oneri concessori (cfr. pagg. 9-10 della memoria depositata in data 13 luglio 2020).
4.3. Il Collegio ritiene che il ricorso debba essere respinto.
L’art. 5 dell’atto unilaterale d’obbligo del 1° luglio 2002 – che disciplina gli impegni della Promedi S.r.l. (nonchè dei successori ed aventi causa) nell’ipotesi di richiesta di cessione delle aree a standard da parte del Comune di Venezia con atto formale presentato prima del rilascio del certificato di agibilità  del costruendo fabbricato – risulta inapplicabile al caso di specie, essendo stato rilasciato il certificato di agibilità  il 12 settembre 2002 (nota prot. n. 345389) mentre la richiesta di cessione delle aree è del (successivo) 9 settembre 2004 (nota prot. n. 356856).
E’ invece applicabile il successivo art. 6 del medesimo atto unilaterale d’obbligo, che disciplina gli impegni della Promedi S.r.l. (nonchè dei successori ed aventi causa) proprio nell’ipotesi di richiesta da parte del Comune di Venezia di cessione in uso pubblico delle aree a standard successivamente al rilascio del certificato di agibilità  del costruendo fabbricato.
In particolare, in detta ipotesi sono previsti a carico della compagine societaria gli obblighi di: cedere le aree in uso pubblico, completamente attrezzate secondo il progetto approvato dal Comune di Venezia, con scomputo degli oneri di urbanizzazione primaria; accettare il prezzo di cessione in uso pubblico delle aree determinato dal Comune di Venezia; produrre il certificato di regolare esecuzione delle opere da cedere, rilasciato dal Direttore dei lavori; assumere a proprio carico tutti gli oneri e le spese derivanti dall’atto di cessione.
Nel caso che occupa la parte ricorrente non ha comprovato la produzione del certificato di regolare esecuzione delle opere da cedere, rilasciato dal Direttore dei lavori, donde l’infondatezza della domanda.
5. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
6. Il carattere risalente e la peculiarità  della vicenda contenziosa giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Marco Rinaldi, Presidente
Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore
Paolo Nasini, Referendario

Pubblicato il 04/11/2020
N. 11408/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00870/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 870 del 2017, proposto da
Mallero Energia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Battista Conte, Berardino Iacobucci, Valeria Lanna, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Battista Conte in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 99;
contro
Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giulio Napolitano, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, Giorgio Vercillo, con domicilio eletto presso lo studio Giorgio Vercillo in Roma, piazza di Spagna, n. 15;
Ministero dello Sviluppo economico, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Associazione italiana dei produttori idroelettrici- Assoidroelettrica, Centrale Elettrica Dun società  consortile arl, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:
– della graduatoria degli impianti iscritti al Registro ai sensi dell’art. 9 del D.M. 23 giugno 2016, collocati in posizione idonea a rientrare nel contingente di potenza previsto per impianti idroelettrici secondo quanto indicato nel Bando del 20 agosto 2016, pubblicata in data 25 novembre 2016 dal GSE;
– del provvedimento GSE/P20160101519 del 23 dicembre 2016 con il quale il GSE, comunicandone le motivazioni, ha confermato l’esclusione della Mallero Energia S.r.l. dalla graduatoria degli impianti iscritti al Registro ai sensi dell’art. 9 del D.M. 23 giugno 2016;
– nonchè di tutti gli atti presupposti connessi e/o consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2020 la dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- La Mallero Energia s.r.l. con ricorso notificato in data 18 gennaio 2017 e depositato in data 24 febbraio 2017, premette in punto di fatto quanto segue: in data 27 ottobre 2016 chiedeva l’iscrizione al registro ai sensi del D.M. 23 giugno 2016 (codice FER 101584) per l’intervento di nuova costruzione dell’impianto di generazione di energia elettrica da fonte idraulica ad acqua fluente sito nel Comune di Chiesa in Valmalenco (Sondrio); nella domanda era indicata una potenza dell’impianto pari a 5,000 kw, ma contestualmente era precisato che era stata indicata la cifra di 5,000 Kw al posto di quella di 8865,88 kw, posto che il programma non accettava cifre di potenza superiore; con pec del 21 e del 22 novembre 2016 la Mallero Energia confermava al GSE che la potenza nominale media annua dell’impianto, autorizzata con la concessione di derivazione a scopo idroelettrico relativa all’impianto in questione, fosse pari a 8865,88 kw, rendendosi disponibile a ricevere la tariffa incentivante anche per la minore potenza sino a 5 MW; tuttavia, in data 25 novembre 2016 il GSE pubblicava la graduatoria degli impianti iscritti al registro in posizione tale da rientrare nel contingente di potenza previsto per impianti idroelettrici, dalla quale la Mallero Energia s.r.l. era esclusa ai sensi dell’art. 4, comma 1, lett. a) del DM 23 giugno 2016, ai sensi del quale accedono ai registri gli impianti nuovi con una potenza non superiore al valore soglia (indicato dall’art. 5, comma 1) di 5 MW, per tutte le tipologie di impianto; il medesimo art. 4, comma 2, prevedeva invece che gli impianti superiori a tale valore soglia accedono invece alle aste; tuttavia il successivo art. 12, comma 3, non stabiliva alcun contingente di potenza da mettere all’asta per gli impianti idroelettrici, con la conseguenza che tali impianti al di sopra di 5 MW erano direttamente esclusi dagli incentivi; la Mallero Energia presentava atto di intervento ad adiuvandum nel giudizio iscritto al TAR r.g. 9444/2016 promosso dall’Associazione italiana produttori idroelettrici Assoidroelettrica per l’annullamento del DM 23 giugno 2016; nel frattempo con provvedimento 23 dicembre 2016, prot. P20160101519, il GSE comunicava che, in applicazione del DM 23 giugno 2016, l’impianto della ricorrente era escluso dalla graduatoria.
Tanto premesso in punto di fatto la Mallero Energia con il ricorso in epigrafe “da valere anche con motivi aggiunti all’atto notificato il 14.9.2016” chiede “l’annullamento della graduatoria degli impianti iscritti al Registro ai sensi dell’art. 9 del D.M. 23 giugno 2016, in posizione tale da rientrare nel contingente di potenza previsto per impianti idroelettrici secondo quanto indicato nel Bando del 20 agosto 2016, pubblicata in data 25 novembre 2016 dal GSE e del provvedimento GSE/P20160101519 del 23 dicembre 2016, con il quale il GSE ha confermato l’esclusione della società  ricorrente dalla graduatoria degli impianti iscritti al Registro ai sensi dell’art. 9 del D.M. 23 giugno 2016; nonchè di tutti gli atti presupposti connessi e/o consequenziali ancorchè non conosciuti” (pag. 14 del ricorso introduttivo).
1.1.- Con un unico motivo di ricorso la società  deduce la violazione degli articoli 2 e 24 del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, nonchè eccesso di potere sotto vari profili.
Sostiene la ricorrente che gli atti impugnati trovano il proprio fondamento nel DM 23 giugno 2016, il quale sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 24 e dell’art. 2, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 28 del 2011, atteso che la fonte primaria garantisce espressamente il diritto all’incentivazione anche agli impianti con potenza superiore a 5 MW. Sostiene la ricorrente che non spetta nè al Gse nè alla fonte regolamentare stabilire gli impianti da incentivare, posto che dai sopra citati articoli 2 e 24 del d.lgs. 28/2011 emergerebbe che <<il Ministero ha sì¬ il potere di determinare la soglia che suddivide l’incentivazione a “registro” da quella ad “aste“>>, ma non avrebbe <<il potere di escludere del tutto l’incentivo al di sopra di una determinata soglia per una specifica fonte rinnovabile>> (pag. 10 ricorso). Ne discenderebbe il vizio della graduatoria, nonchè del provvedimento di esclusione della ricorrente dal registro assunto dal Gestore, i quali, applicando una norma illegittima, rinnegano illegittimamente il diritto dell’impianto in questione ad accedere alla graduatoria per fruire degli incentivi.
Sotto altro profilo la ricorrente deduce la violazione del principio dell’affidamento, il quale si è ingenerato in quegli operatori, i quali, come la ricorrente, fino alla data di proposizione del ricorso, si sono sempre iscritti al Registro con impianti grandi (ma al di sotto dei 10 MW che costituivano, in base al D.M. 6 luglio 2012, la soglia fra registri ed aste) non risultando mai vincitori, benchè considerati idonei (la Mallero Energia aveva debitamente provveduto ad iscrivere per ben tre volte il proprio impianto ai Registri 2012, 2013 e 2014, risultando fra gli idonei non finanziati, poichè titolare di un impianto troppo grande, al quale erano preferiti quelli pìù piccoli. E anche ora si vede nuovamente esclusa “perchè titolare di un impianto per il quale paradossalmente la nuova disciplina ministeriale non prevede pìù i relativi incentivi” (pag. 11 ricorso).
Sarebbe peraltro contrario al principio di ragionevolezza il rifiuto del GSE di incentivare almeno i primi 5 MW dell’impianto, così¬ come richiesto dalla ricorrente nella propria domanda, considerato che tale modalità  era già stata utilizzata dal GSE per gli impianti collocati agli ultimi posti della graduatoria di diverse tipologie di fonte e di natura progettuale.
Conclude la ricorrente affermando che i dedotti “vizi del D.M. si riverberano inevitabilmente sui provvedimenti in contestazione, i quali devono essere annullati posto che violano apertamente le disposizioni nazionali in materia di incentivazione di energia da fonte rinnovabile” (pag. 12 del ricorso).
2.- Per resistere al ricorso si è costituito il GSE, il quale chiede il rigetto del ricorso, in quanto infondato nel merito. Afferma che la disciplina del D.M. 2016, avversata dalla ricorrente, sarebbe conforme all’art. 24 del d.lgs. 28/2011, che, a differenza di quanto sostenuto nel gravame, non garantirebbe un diritto all’incentivazione di tutti gli impianti con potenza superiore alla soglia di 5 MW. Aggiunge il GSE che l’opzione prescelta dal Ministero sarebbe proporzionata e ragionevole, considerando che, nel periodo in cui ha trovato applicazione il D.M. 2012, solo un impianto idroelettrico di potenza superiore a 5 MW (proprio quello progettato dalla società  Mallero Energia) sarebbe stato iscritto nelle graduatorie in posizione non utile, mentre ben 460 impianti, di potenza inferiore a 5 MW, sarebbero stati collocati in posizione utile.
3.- In prossimità  della pubblica udienza le parti hanno depositato memorie difensive e repliche ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a.
In particolare, il Gse con memoria depositata in data 11 marzo 2020 eccepisce l’improcedibilità  del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, sotto i seguenti due profili: a) per avere la ricorrente rinunciato, in fase di giudizio d’appello, all’atto di intervento ad adiuvandum (da valere anche con ricorso autonomo) nel giudizio di primo grado r.g. 9444/2016 promosso dall’Associazione italiana produttori idroelettrici Assoidroelettrica; b) per non aver presentato alcuna richiesta di incentivazione ai sensi del nuovo decreto ministeriale 4 luglio 2019.
4.- Alla pubblica udienza del 12 ottobre 2020 la causa è stata riservata per la decisione.
5.- In via preliminare, va respinta l’eccezione di improcedibilità  del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse.
5.1.- Sotto il primo profilo di improcedibilità  osserva il Collegio quanto segue.
Con riferimento al giudizio iscritto al TAR al n. r.g. 9444/2016, il Consiglio di Stato con sentenza n. 4307/2018 accerta che “l’appellata Mallero Energia s.r.l. ha dichiarato di rinunciare- anch’esso -all’atto di intervento ad adiuvandum della società  nel primo grado, a valere come ricorso autonomo, nonchè ai successivi atti depositati in giudizio di primo grado”.
Conseguentemente il giudice d’appello dichiara l’improcedibilità  del ricorso di primo grado n. di r.g.9444/2016, nel quale la Mallero Energia: spiegava atto di intervento ad adiuvandum nel ricorso proposto dall’Associazione italiana dei produttori di energia elettrica per l’annullamento del DM 23 giugno 2016; proponeva motivi aggiunti, depositati in data 9 febbraio 2017, aventi ad oggetto la domanda di annullamento della graduatoria degli impianti iscritti al registro ai sensi del DM 23 giugno 2016 e del provvedimento 23 dicembre 2016 con il quale il GSE confermava l’esclusione del GSE dalla graduatoria degli impianti iscritti al registro.
Risulta pacifico che con il ricorso in esame la Mallero Energia s.r.l. aziona la medesima pretesa fatta valere con l’atto di intervento nel giudizio r.g.9444/2016, deciso in primo grado dal TAR con sentenza favorevole n.8997/2017 e poi definito dal Consiglio di Stato con sentenza n. 4307/2018, con la quale il giudice d’appello ha preso atto dell’intervenuta rinuncia agli atti da parte dell’interveniente Mallero Energia s.r.l., dichiarando l’improcedibilità  del ricorso di primo grado.
Occorre allora verificare l’effetto di tale rinuncia- che ai sensi dell’art. 84, comma 3, c.p.a., determina l’estinzione del processo- sul presente gravame.
Soccorre in proposito l’art. 310 c.p.c., applicabile al processo amministrativo per effetto del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a., laddove prevede che “per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”.
Ai sensi del primo comma dell’art. 310 c.p.c. “l’estinzione del processo non estingue l’azione”, il che comporta che la pretesa sostanziale che costituiva l’oggetto del processo estinto rimane integra ossia non pregiudicata dall’estinzione. Ciò significa che, se non è intervenuta una decadenza, l’azione per far valere quella pretesa può essere riproposta con l’introduzione di un altro processo.
Al riguardo, la costante e risalente giurisprudenza ha sempre chiarito che, mentre la rinuncia all’azione incide sul diritto e quindi preclude ogni ulteriore tutela giurisdizionale, la rinuncia agli atti, agisce solo sul processo, la cui estinzione lascia salvo l’esercizio dell’azione in un nuovo processo (Cass. 13 marzo 1999, n.2268).
Anche il Consiglio di Stato ha chiarito che, nel processo amministrativo, la rinuncia alla domanda non va confusa con la rinuncia agli atti del giudizio atteso che, nel caso di rinuncia agli atti del giudizio, si può parlare di estinzione del processo, cui consegue una pronuncia meramente processuale, potendo essere la domanda riproposta nel caso in cui siano ancora aperti i termini per far valere in giudizio la pretesa sostanziale. Viceversa, la rinuncia all’azione comporta una pronuncia con cui si prende atto di una volontà  del ricorrente di rinunciare alla pretesa sostanziale dedotta in giudizio, con la conseguente inammissibilità  di una riproposizione della domanda; in quest’ultimo caso non vi può essere estinzione del processo, in quanto la decisione implica una pronuncia di merito, cui consegue l’estinzione del diritto di azione, atteso che il giudice prende atto della volontà  del ricorrente di rinunciare alla pretesa sostanziale dedotta nel processo (Consiglio di Stato sez. III, 21/06/2017, n.3058).
Ne consegue l’assoluta inidoneità  della pronuncia di estinzione per rinuncia agli atti ad acquistare efficacia di giudicato sostanziale sulla pretesa fatta valere, potendo essa acquisire tale efficacia di giudicato sul solo aspetto del venir meno dell’interesse alla prosecuzione di quel determinato processo (Cass. civ., sez. I, 23-11-2015, n. 23867) .
Ciò in quanto, l’efficacia abdicativa in ordine all’effetto sostanziale della decisione di merito, preclusiva del potere delle parti di chiedere al giudice una nuova decisione sulla stessa controversia, va riconosciuta soltanto ad un atto che possa essere interpretato come rinuncia anche al giudicato, in quanto estesa alla sentenza già emessa ed alle sue conseguenze (Cassazione civile sez. II, 16/03/2017, n.6845).
Orbene, nella specie, la Mallero Energia non risulta aver rinunciato alla pretesa sostanziale (ovvero al “bene della vita” al quale aspira), ma solo agli atti del giudizio r.g.9444/2016.
Alla luce dei sopraindicati principi, tale rinuncia non risulta ostativa alla possibilità  per questo Collegio di decidere la controversia nel merito, non essendo intervenuta alcuna decadenza nella proposizione dell’azione impugnatoria ed avendo parte ricorrente espressamente ribadito (sia con le memorie ex art. 73 c.p.a. sia nella discussione orale) l’interesse alla decisione nel merito.
5.2.- Anche il secondo profilo di improcedibilità  è privo di fondamento.
La ricorrente ha infatti chiarito che, anche alla luce del successivo DM 4 luglio 2019, non ha ricevuto alcun finanziamento per l’impianto. Pertanto, persiste la condizione dell’azione dell’interesse ad agire.
6.- Nel merito, la ricorrente assume l’illegittimità  del provvedimento di esclusione dal registro e della graduatoria dei soggetti ammessi al registro in virt๠dell’illegittimità  del regolamento ministeriale, laddove non consente l’incentivazione per impianti, come quello in questione, di potenza superiore a 5 MW.
Il ricorso è fondato.
L’art. 24 del D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28, fissa i criteri generali in forza dei quali è incentivata la produzione di energia elettrica da impianti alimentati da fonti rinnovabili entrati in esercizio dopo il 31 dicembre 2012 e demanda ad un regolamento ministeriale la definizione delle modalità  per l’attuazione dei sistemi di incentivazione, “nel rispetto dei criteri di cui ai precedenti commi 2, 3 e 4″ (comma 5, lett. g).
In particolare, il decreto legislativo delega al decreto ministeriale la fissazione dei valori degli incentivi per gli impianti che entrano in esercizio a decorrere dal 1° gennaio 2013 e degli incentivi a base d’asta; le modalità  con cui il GSE seleziona i soggetti aventi diritto agli incentivi attraverso le procedure d’asta; “il valore minimo di potenza di cui ai commi 3 e 4, tenendo conto delle specifiche caratteristiche delle diverse tipologie di impianto, al fine di aumentare l’efficienza complessiva del sistema di incentivazione (art. 24, comma 5, lett. g).
Sull’interpretazione della norma sopra citata il Collegio non ha ragione per disattendere l’orientamento già espresso dalla sezione con la sentenza 27 luglio 2017, n. 8997, annullata dal Consiglio di Stato solo con riferimento alla rinuncia e quindi in assenza di un pronuncia di merito, che abbia sconfessato l’inquadramento ermeneutico svolto in tale pronuncia.
Ed invero, il Ministero con regolamento avrebbe potuto individuare, a seconda delle specifiche caratteristiche delle diverse tipologie di impianto, “il valore minimo di potenza”, ossia una determinata soglia differenziatrice atta a tracciare il confine tra incentivazione “a registro” (per gli impianti con potenza al di sotto della soglia) ed incentivazione “ad aste” (per gli impianti con potenza al di sopra di detta soglia).
Il Ministero non avrebbe potuto altresì¬, come invece è stato fatto con il DM 2016, individuare una soglia oltre la quale l’incentivo risulta essere del tutto escluso per una determinata fonte di energia rinnovabile.
In base all’art. 4, comma 2, del regolamento, infatti, impianti di potenza superiore a 5 MW (potenza soglia fissata dall’art. 5, comma 1) “per tutte le tipologie di fonte rinnovabile”) potrebbero teoricamente accedere alle sole procedure d’asta. Tuttavia, l’art. 12, comma 3, del DM 2016, nell’indicare i contingenti di potenza disponibili per le procedure d’asta, quanto al settore idroelettrico non prevede la disponibilità  di alcun contingente di potenza (ciò, pur se la fonte idraulica è indiscutibilmente inclusa tra le fonti di energia rinnovabile che può accedere ai meccanismi incentivanti: cfr. artt. 2, comma 1, lett. a, e 24 del d.lgs. n. 28 del 2011).
Peraltro, nessuna rilevanza può avere la circostanza, dedotta dal GSE, che la scelta del Ministero sarebbe ragionevole e troverebbe fondamento nel fatto che, nel periodo in cui ha trovato applicazione il d.m. 6 luglio 2012, un solo impianto idroelettrico di potenza superiore ai 5 MW avesse partecipato alle procedure di iscrizione al Registro, risultando non assegnatario degli incentivi. Si tratta, infatti, di valutazioni, che non spettava al Ministero compiere e che non legittimavano l’esercizio del potere regolamentare in modo difforme da quanto stabilito dalla fonte di rango superiore, che non prevede soglie di potenza oltre le quali è possibile escludere gli incentivi per una specifica fonte rinnovabile e che, invece (come detto), abilita unicamente a stabilire una soglia che diversifichi i due diversi regimi di incentivazione (a registro, ovvero ad aste).
Alla luce di tutte le considerazioni svolte, emerge che le disposizioni del DM 23 giugno 2016 (combinato disposto fra gli artt. 4, commi 1 e 2, dell’art. 5 e 12, comma 3, del d.m. 23 giugno 2016) nella parte in cui escludono qualsiasi incentivazione per gli impianti idroelettrici di potenza nominale superiore ai 5 MW sono illegittime per contrasto con la fonte normativa gerarchicamente superiore (violazione dell’art. 4 delle pre-leggi) e vanno pertanto disapplicate (Ad. plenaria n. 3 del 2004 e Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n. 4778).
La disapplicazione delle disposizioni regolamentari illegittime- che è disposta in via incidentale, nei limiti della domanda proposta e ai meri fini dell’annullamento degli atti impugnati- comporta l’accoglimento (assorbita ogni ulteriore doglianza) della domanda di annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dal registro di cui al D.M. 23 giugno 2016 e della graduatoria degli impianti ammessi al registro, nella parte in cui quest’ultimo non include anche la Mallero Energia s.r.l.. Detti provvedimenti sono, infatti, illegittimi per contrasto con la fonte primaria di rango legislativo.
7.- Quanto alle spese di lite, sussistono gravi ed eccezionali ragioni per disporne la compensazione integrale, non potendosi ammettere un sindacato del GSE e un potere dello stesso di disapplicare il regolamento ministeriale, senza una inammissibile ingerenza nelle competenze (di autocontrollo della propria attività ) dell’autorità  titolare del potere normativo.
Le spese del contributo unificato, a norma dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, vanno, invece, poste a carico del GSE e dei Ministeri resistenti, che, in solido tra loro, dovranno rifonderle alla parte ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Compensa le spese di lite, eccetto le spese per il contributo unificato poste a carico del GSE e dei Ministeri resistenti, che, in solido tra loro, dovranno rifonderle alla parte ricorrente. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giampiero Lo Presti, Presidente
Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere, Estensore
Francesca Romano, Primo Referendario

1 . La licenza di somministrazione (ovvero titolo ovvero abilitazione ovvero autorizzazione) ha carattere personale perchè implica una valutazione dell’Autorità  amministrativa anche in ordine all’esistenza dei requisiti soggettivi dei quali deve essere dotato colui che intende svolgere l’attività ; altrimenti detto, non vi è alcuna identificazione tra l’azienda e l’autorizzazione comunale nella specie indispensabile per lo svolgimento della particolare attività  di somministrazione.
 
2. L’autorizzazione non è un bene suscettibile di atti di disposizione negoziali privati ed è intrinsecamente inadatta ad essere ricompresa tra gli elementi materiali o immateriali il cui insieme costituisce l’azienda; elementi che dell’autorizzazione amministrativa possono rappresentare un oggettivo presupposto, ma solo in quanto integrati dai requisiti soggettivi. La circolazione del titolo è, ovviamente, soggetta a differente regolamentazione nel caso di acquisto (per atto inter vivos o mortis causa) dell’azienda rispetto all’affitto della stessa. Nella prima evenienza l’autorizzazione è reintestata all’acquirente (ovviamente solo ove quest’ultimo sia in possesso dei requisiti soggettivi sopra ricordati) e il precedente titolare perde, definitivamente, sulla stessa ogni disponibilità : è come se il titolo uscisse definitivamente dal suo patrimonio, con conseguente carenza in capo al cedente della legittimazione a gravarsi avverso un provvedimento che nega la concessione dell’occupazione di suolo pubblico (c.d. “osp”) a servizio di un’autorizzazione alla somministrazione ormai definitivamente venuta meno in capo all’ex titolare della stessa.
 

Pubblicato il 04/11/2020
N. 11403/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02211/2010 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2211 del 2010, proposto da Soc Med S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Leopoldo Fiorentino, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Carlini in Roma, piazza Cola di Rienzo, 92;
contro
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rosalda Rocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove 21;
per l’annullamento del provvedimento Prot. 4171 del 20 gennaio 2010 di diniego di rilascio concessione per occupazione suolo pubblico permanente in Via Capo D’Africa n. 2 Roma;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Roma – Municipio I e di Roma Capitale;
Considerato che l’udienza è soggetta alla disciplina dell’art. 84 commi 5 e 6, del D.L.n.18 del 17 marzo 2020, e si svolge attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2020 la dott.ssa Francesca Mariani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La ricorrente – dichiaratasi proprietaria dell’attività  di somministrazione di alimenti e bevande esercitata nel locale sito in Via Capo d’Africa n. 2 – ha gravato il provvedimento con cui Roma Capitale ha negato la concessione di OSP per detto locale, richiesta in data 27.11.09.
Avverso il provvedimento di rigetto la ricorrente ha lamentato “Violazione e Falsa applicazione di legge (art. 1, 2, 3 e 7 della L. 241/90 e succ. mod.; Art 4 e 4-quater, co. 2 lett. B) della deliberazione del C.C. di Roma n. 119/2005; della delibera di G.C. di Roma n.281/08; Artt 1.0, 1.1 e 2.2.0 del decreto del Ministero dell’Interno n 246 del 16 maggio 1978 – Eccesso di potere (difetto del presupposto e di istruttoria-erroneità -perplessità -sviamento-disparità  di trattamento)“.
Il Tribunale ha rigettato l’istanza cautelare proposta con ordinanza n.1577/2010; la pronuncia è stata riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2819/2010, con sospensione del provvedimento gravato.
L’Amministrazione intimata ha resistito al ricorso e, con memoria del 20.02.2020, ha evidenziato che in data 25.01.2010 la ricorrente ha ceduto l’azienda a servizio della quale l’OSP di cui si discute è stata richiesta.
All’udienza del 3.07.2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è inammissibile; e ciò in quanto la Med S.r.l., già al momento della notificazione del ricorso, non era pìù titolare dell’azienda per la quale è stata richiesta l’OSP di cui si discute.
Al riguardo vale la pena di rammentare che la licenza di somministrazione (ovvero titolo ovvero abilitazione ovvero autorizzazione) ha carattere personale perchè implica una valutazione dell’Autorità  amministrativa anche in ordine all’esistenza dei requisiti soggettivi dei quali deve essere dotato colui che intende svolgere l’attività ; altrimenti detto, non vi è alcuna identificazione tra l’azienda e l’autorizzazione comunale nella specie indispensabile per lo svolgimento della particolare attività  di somministrazione. L’autorizzazione, dunque, non è un bene suscettibile di atti di disposizione negoziali privati ed è intrinsecamente inadatta ad essere ricompresa tra gli elementi materiali o immateriali il cui insieme costituisce l’azienda; elementi che dell’autorizzazione amministrativa possono rappresentare un oggettivo presupposto, ma solo in quanto integrati dai requisiti soggettivi. La circolazione del titolo è, ovviamente, soggetta a differente regolamentazione nel caso di acquisto (per atto inter vivos o mortis causa) dell’azienda rispetto all’affitto della stessa. Nella prima evenienza, che è quella di interesse ai fini del corrente contenzioso, l’autorizzazione è reintestata all’acquirente (ovviamente solo ove quest’ultimo sia in possesso dei requisiti soggettivi sopra ricordati) e il precedente titolare perde, definitivamente, sulla stessa ogni disponibilità . Per usare un’espressione atecnica è come se il titolo uscisse definitivamente dal suo patrimonio, con conseguente carenza in capo al cedente della legittimazione a gravarsi avverso un provvedimento che nega la concessione dell’occupazione di suolo pubblico (c.d. “osp”) a servizio di un’autorizzazione alla somministrazione ormai definitivamente venuta meno in capo all’ex titolare della stessa.
Applicato tale pacifico postulato al ricorso corrente ne esce, quale logico precipitato, la sua inammissibilità . La Resistente, difatti, negli scritti difensivi depositati in data 20.2.2020, ha evidenziato che in data 25.01.2010 (e quindi da data antecedente la costituzione del rapporto processuale) la ricorrente ha ceduto l’azienda a servizio della quale l’OSP di cui si discute era stata richiesta: dato, questo, rimasto immune da ogni eventuale contestazione da parte della società  esponente.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la ricorrente Med S.r.l. al pagamento in favore di Roma Capitale delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 1.000,00 (mille) oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 3 luglio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, con l’intervento dei Magistrati
Pietro Morabito, Presidente
Roberta Cicchese, Consigliere
Francesca Mariani, Referendario, Estensore