Antonio Cavallari – Presidente, Claudia Lattanzi – Estensore.

Ambiente e territorio – Parchi e riserve naturali – Area marina protetta – Istituzione – Commissione di riserva – Parere obbligatorio – Mancata acquisizione – Sostituzione da parte del Ministero – Impossibilità

In tema di istituzione di un’area marina protetta, i compiti del Ministero non possono ritenersi sostitutivi rispetto a quello delle commissioni di riserva, sicché la mancata acquisizione del parere obbligatorio vizia il procedimento che deve ripartire dalla fase istruttoria, non potendo essere consentito, a pena del suo snaturamento, che la funzione consultiva sia esercitata dal Ministero, proprio per la diversità delle funzioni attribuite a ciascuno

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 383 del 2010, proposto da:
Massimo Colelli, Salento Nautica, Tutto Pesca, s.n.c. Colelli Tiziano e Angelo Antonio, s.n.c. Sea Motors, Cantiere Nautico Polaris, s.a.s. Ni.Pi. Mare Service, ditta individuale Sampey, Darsena Puerto del Sol, Lega Navale Italiana – Sezione di Porto Cesareo, Cosimo Vittorio Martina, Angelo Sabetta, Costruzioni Nautiche Albatros, Franco Simonetti, GIMAR, Caccia e Pesca 2 Punti Sport, Associazione Sportiva Dilettantistica Fishing Club Porto Cesareo, Peluso Romolo, Antonio Zecca, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Adriano Tolomeo e Vincenzo Mariano, con domicilio eletto presso Adriano Tolomeo in Lecce, via Braccio Martello, 19;

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;

del decreto 09.12.2009 (pubblicato su GURI 02/01/2010 n. 1) del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare avente ad oggetto “approvazione del regolamento di esecuzione e di organizzazione dell’Area Marina Protetta Porto Cesareo”; e di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale, dell’Area Marina Protetta ovvero della Commissione di Riserva della stessa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2010 il dott. Claudia Lattanzi e uditi gli avv.ti Tolomeo e Mariano, per i ricorrenti, e l’avv. Roberti, per l’Avvocatura dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con decreto del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, del 9 dicembre 2009, è stato approvato il regolamento di esecuzione e di organizzazione dell’Area Marina Protetta di Porto Cesareo, in esecuzione del decreto del Ministero dell’Ambiente del 12 dicembre 1997, con il quale è stata istituita l’Area Marina Protetta di Porto Cesareo.

Avverso questo provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: Violazione e falsa applicazione artt. 27 e ss. L. 979/1982 e artt. 18 e ss. L. 394/1991. Eccesso di potere per falsità del presupposto, carenza di istruttoria, contraddittorietà e sviamento.

Deducono i ricorrenti: che non sono state coinvolte tutte le categorie portatrici di interessi; che il procedimento istruttorio è viziato, perché non è stato acquisito il parere della Commissione di riserva; che le previsioni inserite nel regolamento sono sproporzionate.

Il Ministero si è costituito con atto del 17 marzo 2010 e, il 22 giugno 2010, è stata depositata una relazione dell’Amministrazione nella quale è stato rilevato: che il Consorzio ha consultato tutti i soggetti coinvolti provvedendo anche a dare comunicazione ufficiale agli organi competenti dell’avviato processo per la redazione della bozza di regolamento; che la Commissione di riserva non si è pronunciata sull’ultima versione del regolamento perché medio tempore scaduta; che tutte le previsioni sono sorrette da fondate valutazioni.

Con memoria del 25 settembre 2010, i ricorrenti ribadiscono l’irrazionalità e genericità dei limiti e dei divieti posti a base del Regolamento.

Nella pubblica udienza del 6 ottobre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Il decreto istitutivo dell’area marina protetta, nel rinviare a un successivo regolamento di esecuzione e organizzazione per la definitiva regolamentazione dell’area, stabilisce che questo regolamento, approvato ai sensi dell’art. 28 l. 979/82, art. 19 l. 394/1991 e dell’art. 8 l. 93/2001, viene proposto dall’ente gestore, sentito il parere della Commissione di riserva, e successivamente approvato con decreto del Ministero dell’Ambiente.

Risulta incontestato in giudizio che la Commissione di riserva non ha espresso il proprio parere obbligatorio sull’ultima versione del regolamento, perché la stessa era, al momento dell’adozione di questo, scaduta.

L’Amministrazione, nei propri considerando, nel dare atto che la commissione di riserva è in fase di costituzione ai sensi dell’art. 3, comma 339, della legge n. 244/2007, ha ritenuto che “le relative funzioni per l’esame della proposta di regolamento di esecuzione ed organizzazione dell’area marina protetta «Porto Cesareo» sono svolte dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare”.

In realtà, nessuna norma consente di ritenere che il parere di competenza della Commissione di riserva, in attesa della sua nomina, possa essere sostituito dalle valutazioni svolte dal Ministero dell’Ambiente.

L’art. 28 l. 979/1982 , nel prevedere che il Ministro dell’ambiente promuove e coordina tutte le attività di protezione, tutela, ricerca e valorizzazione del mare e delle sue risorse ed assicura il raggiungimento delle finalità istitutive di ciascuna riserva attraverso l’Ispettorato centrale per la difesa del mare, stabilisce l’istituzione di una commissione di riserva presso ogni Capitaneria di Porto, che deve dare “il proprio parere alla proposta del regolamento di esecuzione del decreto istitutivo e di organizzazione della riserva, ivi comprese le previsioni relative alle spese di gestione, formulate dalla Capitaneria o dall’ente delegato”.

L’art. 2, comma 339 della l. 244/2007, nel ridurre il numero dei componenti delle commissioni di riserva delle aree marine protette, stabilisce che “il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare procede alla ricostituzione di tutte le commissioni di riserva delle aree marine protette entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.

Dalle norme suindicate si evince che i compiti del Ministero non possono ritenersi sostitutivi rispetto a quello delle commissioni di riserva.

Pertanto, la mancata acquisizione del parere obbligatorio vizia il procedimento che deve ripartire dalla fase istruttoria, non potendo essere consentito, a pena del suo snaturamento, che la funzione consultiva sia esercitata dal Ministero, proprio per la diversità delle funzioni attribuite a ciascuno.

L’art. 28 l. 979/1982, stabilisce che quello delle Commissioni di riserva è un parere che deve essere obbligatoriamente richiesto, mentre è incontestato che nella vicenda procedimentale in esame ciò non è avvenuto.

La mancata acquisizione di un parere obbligatorio, in base alla disciplina del particolare procedimento amministrativo, comporta la invalidità dell’atto finale per violazione di legge

L’accoglimento di questa censura, basata sulla mancata richiesta del parere obbligatorio del Comitato di verifica, portando all’annullamento del provvedimento impugnato, permette di procedere all’assorbimento delle ulteriori censure.

Sussistono ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario

Claudia Lattanzi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 4/11/2010 n.2610 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Claudia Lattanzi – Estensore.

Ambiente e territorio – Acque pubbliche e private – Piano Tutela Acque (PTA) – Impugnazione – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste

La giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche in materia di acque pubbliche riguarda gli atti che, anche se emanati da autorità non specificatamente preposte alla tutela delle acque pubbliche, abbiano sul regime di queste ultime un’incidenza immediata e diretta, con esclusione degli atti che non abbiano tale incidenza; pertanto, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sull’impugnazione del Piano Tutela Acque (PTA), perché quest’ultimo non ha un’incidenza diretta e immediata sul regime delle acque, ma solo indiretta ed eventuale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 259 del 2010, proposto da:
Associazione Italia Nostra Onlus, Associazione Cittadinanza Attiva – Tribunale Per i Diritti del Malato, Federconsumatori, Associazione “Sud”, Comune di Melpignano, Comune di Soleto, Comune di Zollino, Comune di Castrignano de’ Greci, rappresentati e difesi dall’avv. Nicola Flascassovitti, con domicilio eletto presso Nicola Flascassovitti in Lecce, via 95 Rgt.Fanteria 1;

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Pierluigi Balducci, con domicilio eletto presso Federico Massa in Lecce, via Zanardelli, 60;

Cogeam, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Quinto, Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;

ad adiuvandum:
Comune di Corigliano D’Otranto, rappresentato e difeso dall’avv. Leonardo Maiorano, con domicilio eletto presso Salvatore Spano in Lecce, via Oberdan, 11; Associazione Cittadinanzattiva Puglia, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Flascassovitti, con domicilio eletto presso Nicola Flascassovitti in Lecce, via 95 Rgt.Fanteria 1;

della deliberazione del Consiglio della Regione Puglia n. 230 del 20 ottobre 2009, con la quale è stato approvato il Piano di Tutela delle Acque ai sensi dell’art. 121 del D.Lgs. n. 152/2006 nella parte in cui ha previsto, con riferimento alla falda acquifera del Salento ed in particolare all’area circostante i pozzi di emungimento AQP presenti nel Comune di Corigliano d’Otranto, una perimetrazione delle aree di salvaguardia delle acque sotterranee destinate al consumo umano in violazione dei principi generali contenuti nel T.U. in materia ambientale (D.Lgs. n. 152/06) e nella parte in cui con le “Linee guida”, da utilizzare nella redazione di successivi e separati regolamenti di attuazione, approvate unitamente al predetto Piano, sono stati recepiti i “Divieti generali”, relativi alle attività umane che non possono essere insediate nelle aree di salvaguardia, in violazione del T.U. in materia ambientale; nonché della deliberazione di G.R. n. 883 del 19 giugno 2007 con la quale è stato adottato il “Progetto di piano di tutela delle acque”; della Relazione Generale della Sogesid spa redatta nel giugno 2009 ed inviata al Commissario delegato con nota prot. 02866 del 13 luglio 2009 e dei relativi allegati; della deliberazione di Giunta Regionale n. 1441 del 4 agosto 2009, con la quale sono state approvate le integrazioni e le modificazioni al “Piano di tutela delle acque” della Regione Puglia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Puglia e di Cogeam;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2010 il dott. Claudia Lattanzi e udito l’avv. Flascassovitti, l’avv. Citarella in sostituzione dell’avv. Balducci, l’avv. Vantaggiato in sostituzione dell’avv. Maiorano e l’avv. Antonio Quinto.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Regione Puglia, con deliberazione n. 833 del 19 giugno 2007, ha adottato il Progetto di piano di tutela della acque e, con deliberazione n. 1441 del 4 agosto 2009, ha apportato modifiche e integrazioni.

Con delibera n. 230 del 20 ottobre 2009 il Consiglio regionale ha poi approvato definitivamente il Piano di Tutela delle acque e le “Linee guida” da utilizzare nella redazione di successivi e separati regolamenti di attuazione del Piano.

Avverso i suddetti provvedimenti è stato proposto il presente ricorso, chiedendone l’annullamento nella parte in cui “e nei limiti dell’interesse fatto valere, ha previsto, con riferimento alla falda acquifera del Salento ed in particolare nell’area circostante i pozzi di emungimento AQP presenti nel Comune di Corigliano di Otranto, una perimetrazione delle aree di salvaguardia delle acque sotterranee destinate al consumo umano in violazione dei principi generali contenuti nel T.U. in materia ambientale (D.lgs. n. 152/06) e nella parte in cui con le Linee guida, da utilizzare nella redazione di successivi e separati regolamenti di attuazione, approvate unitamente al predetto Piano, sono stati recepiti i Divieti generali, relativi alle attività umane che non possono essere insediate nelle aree di salvaguardia, in violazione del T.U. in materia ambientale”.

I ricorrenti hanno proposto i seguenti motivi: 1. Violazione, falsa ed errata applicazione e interpretazione dell’art. 94 del d.lgs. 152/2006. Eccesso di potere per errore nei presupposti di diritto, illogicità e irrazionalità manifesta. Difetto assoluto di motivazione. Perplessità dell’azione amministrativa. Sviamento. 2. Eccesso di potere per istruttoria carente e contraddittoria. Difetto di motivazione. Perplessità dell’azione amministrativa. Irrazionalità e illogicità. Sviamento sotto altri profili. 3. Violazione, falsa ed errata applicazione e interpretazione degli artt. 2 e 53 del d.lgs. 152/2006. Violazione dei principi comunitari vigenti in subiecta materia e in particolare degli artt. 1 e 17 della direttiva 2000/60/CE “Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un quadro per l’azione comunitaria in materia di acque”. Violazione dei principi di prevenzione e precauzione di cui all’art. 174 del Trattato CEE.

Deducono i ricorrenti: che il Piano e le Linee guida prevedono una zonizzazione non in linea con la normativa nazionale, consentendo l’esercizio e l’insediamento di attività pericolose all’interno delle zone di protezione speciale idrogeologica, e l’apertura e l’esercizio di una discarica nella zona B; che l’azione amministrativa è contraddittoria e irrazionale perché, pur prevedendo nelle premesse delle Linee guida il fattore rischio dello smaltimento dei rifiuti, consente la permanenza e l’insediamento degli impianti di smaltimento; che l’istruttoria è carente perché si sarebbe dovuta verificare la permeabilità della roccia sovrastante le aree di captazione della falda; che l’intero territorio di Corigliano d’Otranto doveva essere inserito nella zona di rispetto di cui all’art. 94 d.lgs 152/06; che sono stati violati i principi comunitari di precauzione e dell’azione preventiva della politica in materia ambientale.

Il comune di Corigliano d’Otranto si è costituito con atto di intervento ad adiuvandum del 9 marzo 2009, ribadendo le deduzioni svolte dai ricorrenti.

Con controricorso del 9 marzo 2010 la Co.ge.am – mandataria dell’ATI aggiudicataria del pubblico incanto per l’affidamento del servizio di gestione del sistema impiantistico complesso per rifiuti urbani a servizio del bacino LE2 operante nel comune di Corigliano d’Otranto – ha anzitutto contestato la legittimazione ad agire dell’Associazione Cittadinanza Attiva – Tribunale per i diritti del malato, Federconsumatori e Associazione Sud. La Co.ge.am ha poi eccepito: l’inammissibilità dell’atto di intervento del comune di Corigliano d’Otranto, perché ha partecipato alla conferenza di servizi, esprimendo parere favorevole all’approvazione definitiva del progetto di discarica; l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione dei provvedimenti amministrativi con i quali è stata localizzata la discarica di Corigliano d’Otranto; inammissibilità del ricorso per omessa notifica alla Progetto Ambiente Bacino Lecce Due s.r.l., società consortile costituita per la realizzazione e gestione dell’impianto di Corigliano. Nel merito è stato rilevato: che il Piano rispetta i parametri del d.lgs. 152/2006 perché la discarica è localizzata a distanza di circa 1 km dal pozzo più vicino, che il sito della discarica è posto a valle dei pozzi di prelievo dell’Acquedotto Pugliese e il sistema di impermeabilizzazione della discarica offre un elevato livello di protezione dell’acquifero; che la censura di carenza di istruttoria è inammissibile perché rivolta nei confronti dell’atto di localizzazione della discarica, mai impugnato; che il progetto di localizzazione è stato preceduto da uno studio idrogeologico che ha escluso l’esistenza di qualsiasi potenziale rischio per la falda.

La Regione, con memoria del 13 aprile 2010, ha eccepito il difetto di giurisdizione di questo Tribunale in favore del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche. Nel merito ha rilevato: che le prescrizioni della Regione non individuano le aree di salvaguardia proprie dell’art. 94 d.lgs. 152/06, le quali saranno individuate successivamente mediante apposito atto regolamentare, ma costituiscono delle misure di salvaguardia.

Con memoria difensiva dell’11 giugno 2010 la Regione ha inoltre eccepito la tardività del ricorso e il difetto di legittimazione attiva di tutte le ricorrenti fatta esclusione per Italia Nostra.

Le ricorrenti, con memoria del 12 giugno 2010, hanno controdedotto sull’eccepito difetto di giurisdizione, sull’eccepita carenza di legittimazione attiva, sull’omessa notifica alla Progetto Ambiente Bacino Lecce Due e sull’omessa impugnazione degli atti che hanno autorizzato la localizzazione, realizzazione ed esercizio della discarica. Nel merito hanno controdedotto in ordine alle argomentazioni svolte dalla Regione Puglia, rilevando come la relazione generale della Sogesid ha sempre fatto riferimento alle aree di salvaguardia.

DIRITTO

1. Ha carattere pregiudiziale l’eccepito difetto di giurisdizione di questo giudice a favore della giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.

L’eccezione è infondata.

La giurisprudenza ha chiarito che la giurisdizione speciale in materia di acque pubbliche riguarda gli atti che, anche se emanati da autorità non specificatamente preposte alla tutela delle acque pubbliche, abbiano sul regime di queste ultime un’incidenza immediata e diretta, con esclusione dunque degli atti che non abbiano tale incidenza (Cons. St., sez. IV, 6 luglio 2009, n. 4306; Cass., sez. un., 17 aprile 2009, n. 9149).

Nel caso in esame, il provvedimento impugnato non ha un’incidenza diretta e immediata sul regime delle acque, ma solo indiretta ed eventuale e quindi sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo.

2. Il Collegio ritiene, poi, di poter prescindere dall’esame delle eccezioni stante l’infondatezza nel merito del ricorso.

La normativa nazionale (art. 94 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152), nel dettare le prescrizioni alle quali si devono attenere le Regioni nella redazione del Piano Tutela Acque (PTA), ha previsto le zone di salvaguardia distinte in zone di tutela assoluta e zone di rispetto. Le prime, che sono costituite dall’area immediatamente circostante le captazioni o derivazioni, devono avere un estensione di almeno dieci metri di raggio dal punto di captazione. Per la zona di rispetto, distinta in ristretta e allargata, il comma 6 dell’articolo in esame ha previsto che “In assenza dell’individuazione da parte delle regioni o delle province autonome della zona di rispetto ai sensi del comma 1, la medesima ha un’estensione di 200 metri di raggio rispetto al punto di captazione o di derivazione”.

Il PTA, adottato dalla Regione, ha previsto delle zone di protezione speciale, denominate “zona A” “zone B1 e B2” e “Zone C e D”, stabilendo che nella zona A sono vietate le nuove aperture di discariche di rifiuti ma è ammesso l’esercizio di discariche di rifiuti già esistenti; mentre nella zona B2 è vietato “l’apertura e l’esercizio di nuove discariche per rifiuti solidi urbani non inserite nel Piano regionale dei rifiuti”.

Le parti ricorrenti sostengono che queste previsioni sono in violazione di quanto stabilito dalla normativa nazionale, perché ammettono l’esercizio e l’insediamento di attività pericolose all’interno delle zone di protezione speciale idrogeologica, consentendo l’apertura e l’esercizio di una discarica nella zona B. In particolare, sostengono che in questo modo “verrà consentito l’apertura e l’esercizio proprio della discarica di Corigliano, ricadente in zona B2”.

Nel caso in esame, è incontroverso in giudizio che l’unica discarica esistente, quella di Corigliano, è situata a distanza di circa 1 km dal pozzo più vicino, e quindi non incide sulla zona di tutela assoluta e, neppure, sulla zona di rispetto.

In altri termini, la Regione, nello stabilire che nella zona A vige il divieto di aprire nuove discariche, ammettendo solo l’esercizio di quelle già esistenti, ha rispettato quanto stabilito dalla normativa nazionale, proprio perché non è presente,sia nel raggio di dieci metri dal punto di captazione sia nel raggio di duecento metri, alcuna discarica (in verità i ricorrenti non deducono l’esistenza di alcuna discarica nella zona in questione).

Analogo discorso vale per quanto riguarda le zone di rispetto. Infatti, la normativa nazionale stabilisce che queste zone devono avere un’estensione di 200 metri dal raggio di captazione o di derivazione, e, nel caso in esame, l’unica discarica inserita nel Piano regionale dei rifiuti, quella di Corigliano, è comunque distante 1 km circa dal pozzo più vicino.

Quindi, la Regione, nel disciplinare le zone di protezione speciale, ha rispettato quanto sancito dalla legge nazionale, non prevedendo alcuna discarica nel raggio di dieci metri dal punto di captazione (zona di tutela assoluta), e neppure in quello di 200 metri rispetto al punto di captazione o di derivazione (zone di rispetto). Infatti, l’unica discarica esistente, e quindi ammessa, è quella di Corigliano che dista dal punto di captazione circa 1 km.

Le ulteriori censure,attinenti all’assenza di una adeguata istruttoria, sono inammissibili perché investono il merito dell’azione amministrativa senza il supporto di uno specifico studio che dimostri la illogicità o la palese erroneità delle scelte adottate..

In particolare, il Piano in questione è stato approvato solo dopo: che il Settore regionale Tutela delle acque ha effettuato la verifica tecnica dei recapiti delle acque reflue depurate a servizio degli abitati la cui individuazione non era stata condivisa dalle amministrazioni comunali interessate; che è stata garantita la partecipazione pubblica all’elaborazione della proposta definitiva del piano; che è stato sottoposto alla giunta regionale il PTA, integrato a seguito delle valutazioni rivenienti dalle risultanze dei dati di monitoraggio dei corpi idrici e dalle consultazioni.

Inoltre, con riguardo alla discarica di Corigliano, il progetto è stato preceduto dalla predisposizione di uno studio idrogeologico che ha escluso l’esistenza di potenziali pericoli per la falda, ed è stato prescritto il monitoraggio continuo del sottosuolo, con trasmissione dei risultati all’AQP e all’ARPA.

In conclusione il ricorso deve essere respinto, con compensazione delle spese del giudizio sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia – Lecce, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario

Claudia Lattanzi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 4/11/2010 n.2616 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore

sull’ammissibilità dell’integrazione della motivazione del diniego da parte della p.a. nel giudizio in materia di accesso agli atti amministrativi

1. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Diniego della p.a. – Motivazione – Integrazione – E’ consentita.

2. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Consigliere comunale – Accesso al sistema informatico dell’ente – Password – Richiesta – Diniego – Fattispecie.

1. Nel giudizio in materia di accesso agli atti amministrativi, l’integrazione della motivazione del diniego da parte dell’amministrazione deve ritenersi senz’altro consentita, poiché l’azione è rivolta ad accertare l’esistenza del diritto di accesso alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall’amministrazione per giustificarne il diniego.

2. E’ legittimo il diniego alla richiesta di un consigliere comunale di ottenere la password di accesso al sistema informatico del Comune al fine di prendere visione, in particolare, del programma di contabilità, qualora l’ente non si è dotato di un sistema informatico articolato in diversi livelli di operatività corrispondenti a diversi profili di accesso, ossia non vi sono profili di accesso al software di “sola lettura” e dunque l’utente in possesso di login e password, nell’attuale configurazione del sistema, può non soltanto prendere visione dei dati, ma anche liberamente modificarli.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1067 del 2010, proposto da

Caterina Giannoccaro, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Deramo, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Abbrescia, 83/B;

Comune di Sammichele di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caputi Jambrenghi, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Abate Eustasio, 5;

del silenzio-rigetto formatosi sulla istanza di accesso presentata dalla ricorrente, nella sua qualità di consigliere comunale, per l’ottenimento di copia della password di accesso al sistema informatico dell’ente relativo al programma di contabilità;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sammichele di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2010 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Deramo e Caputi Jambrenghi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Caterina Giannoccaro, consigliere comunale di minoranza nel Comune di Sammichele di Bari, ha richiesto in data 23 aprile 2010 “… di ottenere la password di accesso al sistema informatico dell’ente al fine di prendere visione, in particolare, del programma di contabilità, in ottemperanza dell’art. 43 del D.lgs. 267/2000 e di quanto stabilito dalla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi nel plenum del 3 febbraio 2009”.

Impugna, ai sensi dell’art. 25 della legge n. 241 del 1990, il diniego tacito formatosi per decorso dei trenta giorni. Deduce violazione degli artt. 2 e 3 della legge n. 241 del 1990, violazione dell’art. 43 del d. lgs. n. 267 del 2000, violazione dell’art. 17 dello Statuto comunale.

Il Comune di Sammichele di Bari si è costituito, eccependo l’inammissibilità del ricorso e chiedendone in subordine il rigetto.

Alla camera di consiglio del giorno 8 settembre 2010 la causa è passata in decisione.

2. Priva di pregio è l’eccezione di inammissibilità avanzata dalla difesa comunale, secondo cui l’odierna ricorrente non avrebbe impugnato un precedente diniego (riguardante anch’esso l’accesso a documenti contabili del Comune) e sarebbe, in ogni caso, priva di interesse all’ottenimento della password informatica, in quanto avrebbe già ottenuto, ad oggi, tutti i dati contabili esistenti presso gli uffici dell’ente.

In realtà, la richiesta di accesso formulata in data 23 aprile 2010 ha un oggetto nuovo e specifico (la password per la visione del programma di contabilità) e pare rivolta a conseguire la possibilità di accedere liberamente, anche per il futuro, ai dati informatici ed al software utilizzato dal Comune.

3. Nel merito, il ricorso non può essere accolto.

Correttamente afferma la difesa comunale che, nel giudizio in materia di accesso, l’integrazione della motivazione del diniego da parte dell’amministrazione deve ritenersi senz’altro consentita, poiché l’azione è rivolta ad accertare l’esistenza del diritto di accesso alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall’amministrazione per giustificarne il diniego (cfr. in questo senso Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2004 n. 2966).

Dalla documentazione versata in giudizio (cfr. in particolare i doc. 1 e 3 depositati dalla difesa comunale), si evince che l’ente resistente non si è dotato di un sistema informatico articolato in diversi livelli di operatività corrispondenti a diversi profili di accesso. Non vi sono, in altri termini, profili di accesso al software di “sola lettura” e dunque l’utente in possesso di login e password, nell’attuale configurazione del sistema, può non soltanto prendere visione dei dati, ma anche liberamente modificarli.

Se così è, neppure il riconoscimento delle inviolabili prerogative del consigliere comunale, ampiamente riconosciute e tutelate dall’art. 43 del d. lgs. n. 267 del 2000, consente di accogliere la domanda della ricorrente, che nei fatti risulta tesa ad ottenere un accesso diretto all’utilizzo del programma informatico di gestione della contabilità.

D’altronde, la mera visione dei dati potrà essere agevolmente conseguita dalla ricorrente mediante specifiche richieste di accesso ex post, su dati e documenti contabili già formati, che l’ufficio non potrà denegare. In questo senso, la conoscenza e l’utilizzo di una password può sì costituire una legittima alternativa alle ordinarie modalità di esercizio del diritto di accesso da parte del consigliere comunale, anche al fine di semplificare gli adempimenti rimessi alla struttura burocratica, ma l’eventuale preclusione (ove giustificata, come nella fattispecie, da concrete ragioni di garanzia dell’operatività del sistema) non determina un vulnus al diritto riconosciuto dalla legge, per il quale permangono i consueti strumenti di attuazione e tutela.

4. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

Le spese processuali seguono la soccombenza, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Sammichele di Bari, nella misura di euro 2.000 (duemila) oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio dei giorni 8 settembre – 20 ottobre 2010 con l’intervento dei Signori:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 4/11/2010 n.3859 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore

sulla giurisdizione del TSAP in ordine alla impugnativa dell’approvazione del progetto di costruzione di una rete irrigua per il riutilizzo delle acque reflue depurate

Ambiente e territorio – Acque pubbliche e private – Rete irrigua per il riutilizzo delle acque reflue depurate – Progetto di costruzione – Approvazione – Delibera comunale – Impugnativa – Giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche

Sussiste la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche in ordine all’impugnativa di una delibera comunale, con cui è stato approvato il progetto di costruzione di una rete irrigua per il riutilizzo delle acque reflue depurate.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2117 del 2009, proposto da

Coldiretti Castellana Grotte società cooperativa consortile, rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele Didonna e Margherita Pedone, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Calefati, 61/A;

Comune di Castellana Grotte, rappresentato e difeso dall’avv. Nicolò De Marco, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Abate Gimma, 189;
Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Marina Altamura, con domicilio eletto presso l’Avvocatura regionale in Bari, lungomare Nazario Sauro, 31;

– della deliberazione di Giunta del Comune di Castellana Grotte n. 214 del 1.10.2009, notificata il 6.10.2009, recante la revoca della precedente deliberazione della Giunta comunale n. 276 del 12.10.2001, quest’ultima avente ad oggetto lo “Schema di convenzione di impegno con le aziende agricole aderenti alla Soc. Coop. Consortile Coldiretti di Castellana Grotte, a smaltire le acque affinate per uso irriguo derivanti dall’impianto di depurazione di proprietà comunale”, con contestuale conferimento dell’incarico al responsabile del servizio a provvedere all’avvio delle procedure di evidenza pubblica per un nuovo affidamento della gestione dell’impianto;

– di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, comunque lesivo per gli interessi della ricorrente, ancorché non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castellana Grotte e della Regione Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2010 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Michele Didonna, Nicolò De Marco e Marina Altamura;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente impugna la deliberazione di Giunta n. 214 del 1.10.2009, con la quale il Comune di Castellana Grotte ha revocato la propria precedente deliberazione n. 276 del 12.10.2001, avente ad oggetto l’approvazione della convenzione con le aziende agricole aderenti alla Coldiretti di Castellana Grotte, per il riutilizzo e lo smaltimento delle acque affinate ad uso irriguo provenienti dal depuratore comunale.

La convenzione tra il Comune e la Coldiretti di Castellana Grotte era stata stipulata il 12.10.2001 e prevedeva l’utilizzo da parte delle aziende agricole, per un periodo di venti anni, delle acque reflue derivanti dall’impianto di depurazione esistente (sul quale il Comune si apprestava a realizzare lavori di adeguamento ed ammodernamento, finanziati per l’importo di euro 4.226.683,27 dalla Regione Puglia, nell’ambito del P.O.R. 2000-2006).

A causa del protrarsi dei lavori e delle operazioni di collaudo, l’impianto non è stato ancora ultimato e messo in funzione.

La delibera impugnata poggia su motivazioni così riassumibili:

– il concessionario sarebbe stato illegittimamente individuato senza alcuna procedura di evidenza pubblica, con la conseguenza che l’affidamento sarebbe automaticamente scaduto alla data del 31.12.2007, ai sensi dell’art. 113, comma 15-ter, del d.l
– anche a voler applicare la scadenza ex lege fissata al 31.12.2010, ai sensi dell’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, il Comune non avrebbe alcun interesse ad attuare il rapporto concessorio per un solo anno, in luogo dei venti anni previ
– la normativa sopravvenuta (segnatamente il d.m. n. 185 del 2003) avrebbe imposto nuovi obblighi in materia di smaltimento delle acque reflue eccedenti, incompatibili con il contenuto della convenzione stipulata nel 2001;

– sussisterebbe, in ogni caso, un prevalente interesse pubblico all’affidamento mediante procedura di evidenza pubblica della rete di distribuzione delle acque reflue, previo coinvolgimento dei soggetti preposti alla gestione del servizio idrico integrato
La ricorrente lamenta violazione dell’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, violazione degli artt. 1, 3, 8, 10-bis e 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere sotto molteplici profili.

Si sono costituiti il Comune di Castellana Grotte e la Regione Puglia, chiedendo il rigetto del gravame.

Questa Sezione, con ordinanza n. 39 del 14.1.2010, ha respinto l’istanza cautelare.

Le parti hanno svolto ulteriori difese ed alla pubblica udienza del 20.10.2010 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, deve essere esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa comunale in prossimità dell’udienza di merito, sulla scorta di una recente pronuncia della Quarta Sezione del Consiglio di Stato che ha ravvisato, in relazione a fattispecie analoga, la cognizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.6.2009 n. 3701).

L’eccezione è fondata.

Il precedente richiamato, dal quale il Collegio non intende discostarsi, si riferisce anch’esso all’impugnativa di una delibera comunale, con cui era stato approvato il progetto di costruzione di una rete irrigua per il riutilizzo delle acque reflue depurate. La controversia è stata ricondotta all’ambito coperto dall’art. 143, comma 1 – lettera a), del r.d. n. 1775 del 1933, che riserva al Tribunale superiore delle acque pubbliche la cognizione sui “ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti (definitivi) presi dall’amministrazione in materia di acque pubbliche”.

Secondo l’interpretazione della Cassazione, espressamente condivisa dal Consiglio di Stato nella pronuncia richiamata, l’attribuzione al Tribunale delle acque può infatti persistere non solo quando sia esplicato un potere strettamente legato allo sfruttamento della risorsa idrica, ma anche quando si discuta di opere destinate ad influire sull’utilizzazione e, in definitiva, sul regime delle acque pubbliche. Restano pertanto devoluti alla cognizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche i provvedimenti amministrativi caratterizzati da incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, nel senso che concorrano in concreto a disciplinare la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari, oppure a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio ed alla realizzazione delle opere stesse, o a stabilire o modificare la localizzazione di esse, o ad influire nella loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti (così Cass. civ., sez. un., 24.4.2007 n. 9844).

Nello stesso ordine di idee si è posta la giurisprudenza amministrativa, prendendo atto della dilatazione della giurisdizione del Tribunale delle acque per effetto dell’entrata in vigore della legge n. 36 del 1994 (poi trasfusa nel d.lgs. n. 152 del 2006), che ha introdotto la nozione di servizio idrico integrato (art. 141 del d.lgs. n. 152 del 2006) ed ha ampliato la nozione di “acqua pubblica”, disponendo che tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorché non estratte dal sottosuolo, appartengono al demanio statale (art. 144 del d.lgs. n. 152 del 2006).

Rientrano pertanto nell’ambito della materia riservata al Tribunale delle acque anche gli atti con cui gli enti locali regolano le modalità di riutilizzo e trattamento delle acque reflue urbane, in quanto gli impianti a ciò predisposti sono strumentali e necessari non solo per la fase della conduzione e della depurazione delle acque, ma anche per la fase successiva della loro eventuale utilizzazione, poiché la demanialità delle acque deriva dalla loro obiettiva attitudine a soddisfare il pubblico generale interesse nel sistema idrografico al quale appartengono (così Cons. Stato, sez. IV, 26.1.2004 n. 242).

Anche la vicenda in esame, che attiene alle forme di gestione di una rete irrigua per il riutilizzo a fini agricoli delle acque reflue depurate, appartiene alla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche, stante lo stretto rapporto tra opera pubblica ed impiego ai fini del soddisfacimento dell’interesse generale all’uso delle risorse idriche. La conclusione non muta per il fatto che sia impugnata una delibera assunta in via di autotutela (a contenuto misto: revoca / annullamento), con cui viene rimossa la precedente convenzione stipulata dal Comune di Castellana Grotte con la ricorrente, giacché la cognizione del Tribunale delle acque è fissata ratione materiae ed abbraccia ogni forma di esercizio del potere provvedimentale da parte dell’Amministrazione, ivi compresa l’autotutela nelle sue manifestazioni tipiche (revoca per motivi di opportunità ed annullamento per vizi di legittimità).

In conclusione, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

Ai sensi dell’art. 11, primo comma, cod. proc. amm., deve essere dichiarata la sussistenza, in ordine alla presente controversia, della giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche.

Le spese del giudizio, avuto riguardo alle oggettive incertezze sul riparto, possono essere compensate.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 4/11/2010 n.3864 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. C. Testori Est.
Soc. coop. a r.l. il Delfino (Avv. R. Camero) contro il Comune di Pescia (Avv. G.
Giovannelli) e nei confronti di Associazione Culturale Pinocchio Idee e Progetti
(Avv. C. Giovannelli)

il giorno 16 settembre deve essere conteggiato come primo giorno di decorrenza dei termini di impugnazione dopo la sospensione feriale ex lege

Giustizia amministrativa – Sospensione feriale dei termini dall’1 agosto al 15 settembre – Decorrenza – Dal giorno del 16 settembre quale primo giorno effettivo di decorso del termine stesso dopo la sospensione ex lege

In relazione alla sospensione dei termini nel periodo feriale (dall’1 agosto al 15 settembre) non può dubitarsi che il giorno del 16 settembre sia da computare nel termine, rappresentando non gia il dies a quo che non si computa, il quale è venuto a cadere nel periodo feriale, bensì il primo giorno effettivo di decorso del termine stesso dopo la sospensione ex lege

N. 06555/2010 REG.SEN.

N. 01696/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1696 del 2010, proposto da:

Soc. coop. a r.l. Il Delfino, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Camero, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

contro

Comune di Pescia in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Giovannelli, con domicilio eletto presso Alberto Caretti in Firenze, via degli Artisti n. 20;

nei confronti di

Associazione Culturale Pinocchio Idee e Progetti, rappresentata e difesa dall’avv. Cristiano Giovannelli, con domicilio eletto presso Riccardo Tagliaferri in Firenze, via degli Artisti n. 20;

per l’annullamento

della determinazione n. 521 del 24 agosto 2010 del Dirigente del Servizio alla Cittadinanza del Comune di Pescia, con la quale è stato aggiudicato definitivamente il servizio di gestione tecnico organizzativa dei servizi del Teatro Pacini di Pescia per l’annualità 2010-2011 alla Associazione Culturale Pinocchio Idee e Progetti, per il prezzo complessivo di € 39.969,00 – comprensivo di IVA-, comunicata in data 24 agosto 2010;

-nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorché ignoto e non conosciuto, con particolare riferimento a:

– i verbali di gara, rispettivamente del 9/8/2010, del 17/8/10, del 18/8/2010, quest’ultimo qualificato “aggiudicazione provvisoria” dalla determinazione n. 521/10;

– il bando di gara per la gestione tecnico- organizzativa dei servizi del Teatro Pacini di Pescia anno 2010-2011;

nonché per la conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra stazione appaltante e aggiudicatario definitivo;

nonché per il conseguimento dell’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente con conseguente stipulazione del contratto, rendendosi sin d’ora disponibile al subentro;

nonché per il risarcimento dei danni medio tempore patiti in ragione della mancata aggiudicazione immediata e della stipula del contratto;

in subordine, ed ove in denegata ipotesi non fosse accolta la domanda declaratoria di inefficacia del contratto e quella di conseguire l’aggiudicazione,

per il risarcimento di tutti i danni patiti dalla ricorrente per effetto della illegittima aggiudicazione ad altro soggetto e del mancato affidamento del servizio come spettante.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pescia e dell’Associazione Culturale Pinocchio Idee e Progetti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2010 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato:

– che il ricorso è stato notificato alle controparti in data 16/10/2010 e che con esso è stato impugnato un provvedimento di aggiudicazione definitiva trasmesso alla parte ricorrente in data 24/8/2010;

– che la medesima ricorrente, in via di accesso agli atti, ha successivamente acquisito dalla stazione appaltante, entro la data del 15/9/2010, i verbali di gara e ulteriore documentazione riguardante l’offerta della controinteressata;

– che dunque, cessato il periodo di sospensione feriale dei termini, il ricorso doveva essere notificato nel termine decadenziale di 30 giorni da calcolarsi a partire dal 16/9/2010 compreso, cioè entro il 15/10/2010; il Collegio condivide infatti l’orient
– che pertanto il ricorso risulta tardivamente proposto (e non potrebbe garantirne la ricevibilità neppure l’eventuale circostanza che gli atti su cui si fondano alcune delle censure formulate siano stati conosciuti successivamente alla predetta data del
Ritenuto che, in relazione a quanto sopra, il ricorso va dichiarato irricevibile e che le spese del giudizio vanno poste a carico della parte ricorrente nella misura indicata nel dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, dichiara irricevibile il ricorso in epigrafe.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore del Comune resistente e dell’Associazione controinteressata nella misura di € 2.000,00 (duemila/00) oltre a CPA e IVA per ciascuna delle predette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Fabrizio D’Alessandri, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 4/11/2010 n.6555 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. – R. Giani Est.
A.P. Systems s.r.l. (Avv.ti R. Di Falco e G.C. Salerno) contro Ataf & Li-Nea Societa Consortile a r.l. (Avv. A.M. Bruni) e nei confronti di Elsag S.p.A. (non costituita)

la procedura negoziata, ammessa nei settori speciali in alternativa alle procedure aperte o ristrette, può essere preceduta da una selezione tra gli ammessi alla gara senza che ciò comporti la creazione di due procedure autonome

Contratti della P.A. – Settori speciali – Procedura negoziata – Art. 220 d.lgs. n. 163 del 2006 – È ammessa in alternativa alle procedure aperte e ristrette – Può essere preceduta da una selezione tra gli ammessi alla gara senza che ciò comporti la creazione di due procedure autonome – Mancata predeterminazione dei criteri di valutazione della fase negoziale – Irrilevanza

Nei settori speciali (trasporti, nella specie) ai sensi dell’art. 220 d.lgs. n. 163 del 2006, la procedura negoziata è ammessa in alternativa alle procedure aperte e ristrette. Essa può essere preceduta da un modulo procedimentale di più ampia garanzia, che fissa l’ordine in cui si è ammessi alla fase negoziale medesima. In tal caso il momento negoziale vero e proprio – destinato a culminare nell’aggiudicazione provvisoria della procedura – è preceduto da una selezione tra gli ammessi alla gara svolta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, selezione che culmina nella graduatoria provvisoria, che ha la funzione di dettare l’ordine nel quale gli operatori sono ammessi alla successiva fase negoziale. Pertanto la procedura negoziata, innestandosi su un primo segmento di procedura svolto secondo i criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non può che aver riguardo agli elementi valutativi già previsti per la prima fase di gara. Non pare quindi centrata la censura secondo cui né il bando, né la lettera d’invito, né il disciplinare e neppure la commissione di gara nello svolgimento dei suoi compiti abbiano predeterminato i criteri di valutazione e di svolgimento della fase negoziale stessa, così che le scelte operate risulterebbero frutto di arbitrio non sindacabile, laddove tale censura ragiona come se si fosse in presenza di una gara autonoma che necessitava di specifici e distinti criteri selettivi, mentre al contrario l’innesto della fase negoziale sulla precedente valutazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non poteva che legare le due fasi, attribuendo alla fase negoziale una funzione di approfondimento e di più accurata verifica, anche nell’ottica migliorativa, di quanto già risultante dalla prima fase di gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1182 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

A.P. Systems s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Di Falco e Giuseppe C. Salerno, con domicilio eletto presso l’avv. Riccardo Di Falco in Firenze, via Masaccio 183;

Ataf & Li-Nea Societa Consortile a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Maria Bruni, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Maria Bruni in Firenze, via Lamarmora 14;

Elsag S.p.A.;

– del provvedimento 5 giugno – 9 giugno 2008, pervenuto a mezzo posta il 12 giugno 2008, a firma del Dr. Giorgio Ambrosino, con cui ATAF & Li-nea Società Consortile a r.l., Stazione appaltante, facendo seguito alla attivazione della cd. “fase negoziale” della procedura di gara indetta per l’aggiornamento del sistema SAE della flotta di autobus di ATAF S.p.a. ed ampliamento della flotta autobus di Li-nea S.p.A. tramite la fornitura, installazione, messa in servizio, collaudo e manutenzione in garanzia di apparati e dispositivi di bordo, di terra e di informazione all’utenza, come da lettera di invito e da disciplinare di gara, ha comunicato alla ricorrente “la conclusione della fase negoziale con esito negativo e determinato l’adozione degli adempimenti conseguenti a termini di disciplinare di gara”, non provvedendo ad aggiudicare definitivamente ad A.P. System S.r.l. e determinando, per converso, l’esclusione di quest’ultima dalla procedura di gara pur essendo stata aggiudicataria provvisoria;

– della comunicazione 28-29 gennaio 2008, prot. n. 102 di ATAF & Li-nea Società Consortile a r.l.;

– di tutti gli atti, i verbali e le operazioni della cd. “fase negoziale” della procedura di gara;

– della lettera di invito nella parte in cui prevede l’esperimento di una “fase negoziale” della procedura di gara ad esito della scelta della migliore offerta e, quindi, dell’aggiudicazione provvisoria;

– dell’art. 6 del disciplinare di gara nella parte in cui prevede che con il concorrente risultato primo classificato nell’ordine di graduatoria provvisoria di cui sopra si procederà all’esperimento della fase negoziale “finalizzata al miglioramento, nell
– del provvedimento con cui la Stazione appaltante ha determinato, in effetti, l’esclusione del A.P. Systems S.r.l. e l’apertura di una nuova fase negoziale con il concorrente che occupa la posizione successiva in graduatoria;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e comunque collegati, ancorchè sconosciuti alla ricorrente;

e per la condanna

della Stazione appaltante al risarcimento dei danni mediante la reintegrazione in forma specifica della ricorrente nella propria posizione soggettiva o, in estremo subordine, per il risarcimento per equivalente

Visti i motivi aggiunti depositati il 22 luglio 2008 presso la Segreteria di questo Tribunale, proposti per l’annullamento previa sospensione dei verbali delle sedute della c.d. “fase negoziale” del 14 gennaio 2008, del 23 gennaio 2008, del 15 febbraio 2008, del 19 marzo 2008 e del 23 maggio 2008, nonché della “Relazione finale della sottocommissione tecnica” portante data 29 aprile 2008;

Visti i motivi aggiunti depositati il 9 giugno 2009 per l’annullamento, previa sospensione, della decisione del 9.4.2009 del Consiglio di Amministrazione di ATAF & Li-nea Società Consortile a Responsabilità Limitata, comunicata il successivo 20.4.2009 con nota prot. n. 1362, con cui quest’ultima, nella sua qualità di Stazione appaltante, ha definitivamente aggiudicato alla Controinteressata la procedura di gara indetta per l’aggiornamento del sistema SAE della flotta di autobus di ATAF S.p.A. ed ampliamento della flotta autobus di Li-nea S.p.A. tramite la fornitura, installazione, messa in servizio, collaudo e manutenzione in garanzia di apparati e dispositivi di bordo, di terra e di informazione all’utenza, come da lettera di invito e da disciplinare di gara,

– della determinazione in data 8.10.2008 e relativa verbalizzazione della Commissione giudicatrice –sconosciuta alla ricorrente – con cui è stato determinato, alla conclusione delle verifiche espletate, l’approvazione e la dichiarazione della graduatoria
delle verifiche eseguite dalla Commissione giudicatrice ai sensi del punto 8), sub “ESPERIMENTO DELLA GARA”, della lettera di invito e i relativi verbali, tutti sconosciuti alla ricorrente;

e per la condanna

di ATAF & Li-nea Società Consortile a Responsabilità Limitata al risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma specifica o, in subordine, per equivalente e per la disapplicazione del contratto eventualmente stipulato inter partes con la Controinteressata, con ogni conseguente statuizione, sia in fatto che in diritto; in estremo subordine, si domanda la condanna della Stazione appaltante al risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale, ex art. 1337 del codice civile.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ataf & Li-Nea Societa Consortile A R.L.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio parte ricorrente espone di aver partecipato alla gara indetta da ATAF e Linea per la fornitura, installazione e messa in servizio di apparati e dispositivi di bordo, di terra e di informazione all’utenza, di aver ottenuto l’aggiudicazione provvisoria della procedura ma di essere poi stata esclusa dalla procedura stessa in esito alla svolgimento di una fase negoziale.

Parte ricorrente insorge quindi avverso tale esclusione, formulando le seguenti censure:

1 – “Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 97, comma 1, Cost. – Eccesso di potere per difetto di motivazione ed arbitrarietà”;

2 – “Violazione dell’art. 83, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 – Violazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241 del 1990 – Eccesso di potere per difetto di motivazione”;

3 – “Violazione del principio di imparzialità, trasparenza e buon andamento amministrativo – Violazione dell’art. 97, comma 1, Cost. – Eccesso di potere per sviamento e arbitrarietà, manifesta illogicità e contraddittorietà – Violazione dei principi comunitari che presiedono alla svolgimento delle procedure di evidenza pubblica”;

La stazione appaltante si è costituita in giudizio per resistere al gravame, depositando i verbali relativi allo svolgimento della c.d. fase negoziale della gara.

Con atto di motivi aggiunti depositato in data 22 luglio 2008 parte ricorrente provvede a gravare i verbali relativi allo svolgimento della fase negoziale nonché la relazione finale della sottocommissione tecnica del 29 aprile 2008.

Nei confronti degli atti gravati vengono formulate le seguenti censure:

I – “Violazione, errata e falsa applicazione del punto 6, pagg. 15 e 16 del disciplinare di gara, e punto 3 della voce della lettera d’invito”;

II – “Violazione dell’art. 83, comma 4, del d.lgs. 163 del 2006 – Violazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241 del 1990 – Eccesso di potere per difetto di motivazione”;

III – “Violazione dell’art. 97, comma 1, Cost. – Violazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241 del 1990 – Omessa verbalizzazione delle operazioni di gara svolte in seduta segreta dalla sottocommissione istituita dalla commissione di valutazione della fase negoziale”;

IV – “Violazione dell’art. 83, comma 4, del d.lgs. 163 del 2006 – Violazione degli artt. 1 e 3 della legge 241 del 1990 – Eccesso di potere per difetto di motivazione”.

Con secondo atto di motivi aggiunti depositato in data 9 giugno 2009 parte ricorrente ha poi impugnato l’aggiudicazione della gara alla controinteressata, formulando la censure di illegittimità derivata oltre che la seguente ulteriore doglianza:

V – “Violazione degli artt. 63 ss del r.d. 23 maggio 1924, n. 827 – Violazione del principio di continuità delle procedure di appalto”.

Con decreto presidenziale n. 652 del 2008 veniva respinta l’istanza di misure cautelari provvisorie; con ordinanza n. 823 del 2008 veniva respinta la domanda cautelare, provvedimento quest’ultimo confermato in appello con ordinanza n. 5613 del 2008 della V^ Sezione del Consiglio di Stato.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 19 ottobre 2010, relatore il dr. Riccardo Giani, e sentiti i difensori comparsi come da verbale, la stessa veniva trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

L’esame della normativa di gara – bando, lettera d’invito, disciplinare – consente di evidenziare che quella posta in essere nella specie è una procedura negoziata caratterizzata tuttavia da un singolare modulo di svolgimento, nel senso che il momento negoziale vero e proprio – destinato a culminare nell’aggiudicazione provvisoria della procedura – è preceduto da una selezione tra gli ammessi alla gara svolta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, selezione che culmina nella graduatoria provvisoria, che ha la funzione di dettare l’ordine nel quale gli operatori sono ammessi alla successiva fase negoziale. Dunque la selezione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa fissa la “graduatoria provvisoria”, il cui primo classificato è il primo operatore ammesso alla fase negoziale, solo all’esito della fase negoziale emergendo “l’aggiudicazione provvisoria” (e poi definitiva ) della procedura. Come già osservato in sede cautelare, nella sostanza si è in presenza di una procedura negoziata preceduta tuttavia da un modulo procedimentale di più ampia garanzia, che fissa l’ordine in cui si è ammessi alla fase negoziale medesima. Circa l’ammissibilità nella specie della procedura negoziata è da osservare che siamo in presenza di appalto nei settori speciali (trasporti, nella specie) ove, ai sensi dell’art. 220 d.lgs. n. 163 del 2006, la procedura negoziata è ammessa in alternativa alle procedure aperte e ristrette.

Con il primo motivo del ricorso introduttivo parte ricorrente censura il provvedimento che ha sancito a suo carico l’esito negativo della procedura negoziata per difetto di motivazione.

La censura è infondata.

È vero che l’atto datato 5 giugno 2008 con cui Ataf e Linea comunicano alla AP System che “la Commissione Giudicatrice ha dichiarato la conclusione della fase negoziale con esito negativo” non esplicita direttamente le ragioni giustificatrici di tale decisione, tuttavia lo stesso atto contiene l’espresso riferimento all’esito dei lavori della seduta riservata del 23 maggio 2008, il che porta a concludere che il profilo motivazionale della determinazione gravata debba ritenersi posto in essere attraverso l’uso della c.d. motivazione ob relationem, ammesso dall’art. 3 della legge n. 241 del 1990, e cioè nella specie attraverso il rinvio al contenuto del verbale di gara del 23 maggio 2008, che in effetti espone le argomentazioni sulla cui base la stazione appaltante è addivenuta all’esito qui contestato.

Il secondo motivo di cui al ricorso introduttivo deve essere esaminato assieme al primo, secondo e quarto motivo aggiunto. Complessivamente, con le richiamate censure, si contesta la circostanza che la fase negoziale abbia adempiuto a quella che era la funzione assegnatale dagli atti di gara, cioè alla valutazione di profili migliorativi, avendo piuttosto rappresentato l’occasione di una nuova valutazione dell’offerta , senza peraltro che né il bando, né la lettera d’invito, né il disciplinare e neppure la commissione di gara nello svolgimento dei suoi compiti abbiano predeterminato i criteri di valutazione e di svolgimento della fase negoziale stessa, così che le scelte operate risultano frutto di arbitrio non sindacabile.

Le censure sono infondate.

Come già rilevato la procedura in questione è, seppur con la peculiare struttura già posta in luce, una procedura negoziata, caratterizzata cioè dalla negoziazione diretta tra stazione appaltante e concorrente delle condizioni dell’appalto, nel rispetto delle garanzie proprie delle pubbliche gare e dell’iter procedimentale disciplinato dagli atti di gara. Nella specie la procedura negoziata, innestandosi su un primo segmento di procedura svolto secondo i criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non può che aver riguardo agli elementi valutativi già previsti per la prima fase di gara. La c.d. fase negoziale non poteva quindi esser volta solo ad aggiustare elementi di dettaglio ma ad un necessario approfondimento dell’offerta nella sua completezza. E infatti nel verbale n. 24 del 14 gennaio 2008 (doc. 7 di parte resistente), nell’impostare lo svolgimento della fase negoziale, la commissione evidenzia che procederà “alla ricognizione degli elementi tecnici dell’offerta AP System srl che saranno oggetto di approfondimento in fase negoziale ed in contraddittorio con il concorrente al fine del recepimento di proposte migliorative nell’interesse dell’Ente Aggiudicatore e del Committente a termini dell’art. 6 del disciplinare di gara”. Non pare quindi centrata la censura in esame laddove ragiona come se si fosse in presenza di una gara autonoma che necessitava di specifici e distinti criteri selettivi, giacché l’innesto della fase negoziale sulla precedente valutazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non poteva che legare le due fasi, attribuendo alla fase negoziale una funzione di approfondimento e di più accurata verifica, anche nell’ottica migliorativa, di quanto risultante dalla prima fase di gara.

Con il terzo mezzo parte ricorrente censura la gara svolta sul rilievo che vi sarebbe stata nella specie una rinegoziazione successiva all’aggiudicazione che la giurisprudenza ritiene inammissibile.

La censura è infondata.

Nella specie, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, non si è affatto in presenza di una gara che si conclude con una aggiudicazione e alla quale fa seguito una rinegoziazione tra stazione appaltante e aggiudicatario. Al contrario siamo in presenza di una procedura negoziata, ammessa con ampiezza nei settori speciali ai sensi dell’art. 220 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella quale il negoziare con il concorrente le condizioni dell’appalto – che è il proprium della procedura negoziata – è preceduto ad un modulo di più severa garanzia, rappresentato da una previa selezione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con il duplice risultato che i concorrenti accederanno alla procedura negoziata nell’ordine risultante dalla graduatoria provvisoria che pone termine alla prima fase della procedura e che lo spezzono negoziale si pone come approfondimento di quanto già emerso nella stessa prima fase.

Con il terzo motivo aggiunto parte ricorrente contesta la mancanza di verbalizzazione dei lavori della sottocommissione tecnica.

La censura è infondata.

Dai verbali di gara depositati in atti risulta che la commissione giudicatrice ha previsto l’istituzione di una sottocommissione tecnica per lo svolgimento dell’attività preparatoria e istruttoria rispetto agli approfondimenti tecnici richiesti dalla commissione, che le varie attività svolte sono state adeguatamente rappresentate nei verbali depositati e che le determinazioni sono comunque state rimesse alla commissione nel suo plenum. In particolare:

– nel verbale n. 24 del 14 gennaio 2008 la commissione di gara decide di istituire la sottocommissione tecnica, ne prevede la composizione e i compiti in funzione ausiliaria rispetto all’attività di approfondimento dell’offerta tecnica che la commissione
– nel verbale n. 25 del 23 gennaio 2009 la commissione di gara “invita la sottocommissione tecnica …a relazionare sullo stato dell’esecuzione del mandato conferito”, al che segue la relazione da parte dell’ing. Binazzi sui lavori della sottocommissione, i
– nel verbale n. 26 del 15 febbraio 2008 la commissione dà atto di aver ricevuto da AP System la documentazione richiesta per lo svolgimento del disposto approfondimento e ne dispone la trasmissione in copia alla sottocommissione tecnica “affinché la sott
– nel verbale n. 27 del 19 marzo 2009 dinanzi alla commissione viene illustrato il lavoro svolto dalla sottocommissione tecnica in contraddittorio con la ricorrente e l’attività svolta dalla stessa sottocommissione, dopo di che la commissione invita la so
– esistono infine verbalizzazioni anche degli incontri svolti tra la sottocommissione tecnica e le ricorrente (verbale riunione del 27 febbraio 2008, allegato 11-sexies di parte resistente).

Alla luce dei rilievi che precedono la censura di mancanza di verbalizzazione dei lavori della sottocommissione risulta destituita di fondamento.

Con il quinto motivo aggiunto parte resistente censura l’operato della stazione appaltante per i tempi lunghi di svolgimento della gara, in violazione del principio di continuità delle operazioni di gara, senza che siano state adottate modalità di conservazione della documentazione volte ad assicurarne la segretezza.

La censura è infondata.

La peculiarità della procedura seguita, il suo articolarsi in due complessi spezzoni, la complessità anche tecnica degli approfondimenti svolti in fase negoziale ben giustificano i tempi non brevi della procedura e non appaiono tradursi in illegittimità delle operazioni di gara svolte. Per quel che riguarda la mancata adozione di misure di garanzia della segretezza, si tratta di doglianza assolutamente generica e in relazione alla quale non pare sussistere uno specifico interesse di parte ricorrente, non venendo indicate peraltro conseguenze specifiche o inconvenienti cui la asserita mancanza di particolari misure di sicurezza avrebbe dato luogo.

Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso e i connessi motivi aggiunti devono essere respinti, con condanna di parte ricorrente alla refusione delle spese di lite a favore di parte resistente, spese liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale e i connessi motivi aggiunti.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio nei confronti di parte resistente, liquidate in € 3.000,00 (tremila/00) oltre iva e cap.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore

Alessandro Cacciari, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2010

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