Responsabilità e risarcimento – Responsabilità amministrativo – contabile – Danno morale e danno all’immagine – Differenze – Conseguenze in chiave risarcitoria

Il ristoro del “pretium doloris” a titolo di danno morale ai sensi degli artt. 2059 Cc. e 185 comma 2 Cp. non coincide col risarcimento del danno all’immagine, sicché la condanna risarcitoria penale per siffatto danno morale non preclude il giudizio contabile avviato per il risarcimento del danno all’immagine.

DIRITTO

Come indicato nelle premesse di fatto con la pronuncia della Corte d’appello di Trento sezione di (Omissis) n 2712003 la P. è stata condannata a risarcire i danni(sia patrimoniali che “morali”) per gli stessi fatti che hanno dato luogo alla sentenza impugnata.
E’da chiedersi di conseguenza quale sia l’effetto della statuizione civile di condanna della P. a risarcire le costituite parti civili .In particolare, è da chiarire se , come opina parte appellante,l’azione di responsabilità amministrativa sia sostanzialmente consumata poiché ove il giudizio proseguisse con una nuova condanna per l’appellante si avrebbe una violazione del principio del “ne bis in idem”.
In altre parole, quesito da risolvere è se l’azione erariale proposta per gli stessi fatti che hanno occasionato la costituzione di parte civile accolta con una sentenza penale passata in giudicato, debba essere dichiarata decaduta.
La normativa che disciplina l’azione erariale, soprattutto con riferimento alle recenti leggi di riforma della giurisdizione contabile,non consente certamente conclusioni del genere.
Dopo di esse è anzi da domandarsi se legittimamente una pubblica amministrazione possa ancora costituirsi parte civile nel processo penale al fine di ottenere il risarcimento del danno da reato (patrimoniale e non patrimoniale), essendo ormai rimessa alla giurisdizione esclusiva di questa Corte l’intera materia del risarcimento del danno a pubbliche amministrazioni da amministratori e dipendenti pubblici,nell’esercizio delle loro funzioni.
Diversamente bisognerebbe ipotizzare a carico dei soggetti in questione due responsabilità concorrenti e pur concedendo che in sede esecutiva si terrebbe conto di quanto risarcito per effetto di precedenti condanne, rimarrebbe di fatto decisamente anomalo e costituzionalmente poco difendibile l’ipotesi,di soggetti esposti, per il medesimo fatto, a due diverse azioni di cui economicamente beneficerebbe il medesimo soggetto danneggiato. Inoltre,con la proposizione dell’azione civile, l’amministratore o il dipendente pubblico finirebbero per vedere scomparire tutte quelle guarentigie che il legislatore ha introdotto a loro favore in considerazione della peculiarità delle funzioni svolte.
Quanto al punto specifico della costituzione dell’amministrazione parte civile nel processo penale è il caso di ricordare che essa avviene in base al principio di concentrazione del processo dinanzi al giudice penale.Si pone poi il problema di non impedire che partecipando al processo penale la P,A. rafforzi la possibilità di un riconoscimento della propria pretesa risarcitoria. Del resto la costituzione di parte civile aveva un senso ben diverso nel precedente assetto normativo quando non vi era ancora autonomia fra i diversi giudizi e quindi proponendo l’azione civile nel processo penale, l’amministrazione evitava gli effetti della sospensione del processo civile.
Per la giurisprudenza della Cassazione,in linea con le affermazioni che precedono si vedano SSUU sentenza n 232 del 1041999.sentenza n 310 del 2751999, ord. N 3150 del 332003.
Con riferimento alla costituzione di parte civile per il risarcimento di danni erariali (riservati alla giurisdizione esclusiva di questa Corte) l’evoluzione giurisprudenziale sia di questo giudice che di quello ordinario tarda a recepire pienamente il dato normativo, dell’attribuzione della responsabilità anche per illeciti extracontrattuali al giudice contabile e delle conseguenze che da ciò derivano.
Peraltro, significativamente proprio da questo elemento la Corte Suprema ha tratto decisivo spunto per l’attribuzione a questa Corte anche del danno prodotto dagli amministratori alle spa con capitale almeno in parte pubblico.
La legge n 97 del 2001 comunque prevede innovativamente alcuni effetti delle sentenze penali di condanna, ove esse riguardino un dipendente di amministrazioni o di enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica. Questo perché da tali sentenze si porrà sempre e comunque il problema per il PM contabile se richiedere o meno i danni patrimoniali, ma soprattutto quelli non patrimoniali ed al limite quelli morali,salvo poi la concreta azionabilità dell’azione rimessa ovviamente alla sua valutazione.
Ciò costituisce un evidente tentativo di risolvere indirettamente il problema della costituzione di parte civile della P.A. avverso amministratori e dipendenti pubblici evidenziando e potenziando il ruolo dell’azione contabile.
Purtuttavia il problema non trova nel quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento chiara e definitiva soluzione.
Và quanto meno ritenuto che, in caso di coesistenza di due giudizi sugli stessi fatti, l’uno penale con costituzione di parte civile e l’altro amministrativo contabile, quest’ultimo non cede il passo al primo e prosegue fino alla fine con l’unica limitazione che la parte danneggiata non venga risarcita integralmente due volte .
La Corte di cassazione ( sent.za n 4957 del 17 22005) ha di recente affermato che la giurisdizione penale e quella civile risarcitoria da un lato e quella amministrativa-contabile sono reciprocamente indipendenti nei profili istituzionali, anche quando investono un medesimo fatto materiale .
Allo stato degli atti, pertanto,l’azione erariale, pur in presenza del giudicato penale con statuizione civile sul danno,non è decaduta .
Va considerato ora se avendo il giudice penale condannato la P. a risarcire gli enti presso cui ha prestato servizio possa dichiararsi la “cessata materia del contendere “ come postula parte appellante.
Esaminando i fatti di causa, emerge con chiarezza che se il giudice penale ha ritenuto la responsabilità della P. per i reati ascritti, del pari deve essere riconosciuta per gli stessi fatti la responsabilità patrimoniale ricorrendone i presupposti (condotta dolosa,danno e nesso causale).
E’provato, infatti, che la P. ha ammesso,d i aver sottratto delle somme di pertinenza delle amministrazioni presso cui prestava servizio,pur se ha tentato di fornire giustificazioni del suo operato.Giustificazioni che non possono essere tenute in conto ai fini di esonero o contenimento dell’addebito, in presenza di un rilievo penale del comportamento illecito.,
Il Collegio invece deve appuntare l’attenzione sul danno stabilito dal giudice penale a titolo risarcitorio, in considerazione della formulata proposta della difesa di declaratoria di estinzione del giudizio per “cessata materia del contendere”.
Il giudice penale,quanto al danno patrimoniale, ha fissato un quantum risarcitorio diverso da quello stabilito dal giudice contabile.( lire 133.306.300 in favore della provincia di (Omissis) contro lire 133.406.300 e lire 289.004.743 contro lire 265.547.670in favore della (Omissis) della (Omissis)).
E’giurisprudenza costante (Sez. 1 n 74 del 232004) che la quantificazione operata dall’AGO in sede di costituzione di parte civile nel processo penale non vincola il giudice contabile , posta l’autonomia del processo contabile rispetto a quello civile di danno.
Ciò posto vanno condivise le valutazioni effettuate dal primo giudice fondate sul materiale probatorio acquisito a seguito di approfondite indagini e sopralluoghi di ispettori amministrativi per cui,ritenuta la responsabilità (peraltro esclusiva)della P. per gli ammanchi contestati, la medesima va condannata negli importi stabiliti in sentenza.
Và perciò affermato che la P. deve corrispondere come danno patrimoniale alla Provincia di (Omissis) lire 133.406.300 (cioè euro 68.898,60) ed alla Usl (Omissis) lire 265547670 (cioè euro 137.143,93).
Resta da affrontare il tema del “danno all’immagine”.
Oppone l’appellante che il giudice ha condannato la P. al risarcimento del danno morale da reato per cui non c’è spazio per la condanna al danno all’immagine.
Corre l’obbligo a questo punto di fare qualche considerazione sul danno da reato previsto dall’art.185 secondo comma del codice penale: “ogni reato che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale obbliga al risarcimento il colpevole o le persone che,a norma delle leggi civili,debbono rispondere per il fatto di lui.”.
Tale danno è configurato talvolta impropriamente come dolore (il cd danno morale) che indica sofferenza, sensazioni dolorose, patemi d’animo, ma il danno da reato,come indica la stessa norma, è più semplicemente danno non patrimoniale ed in esso è ricompresa qualsiasi conseguenza pregiudizievole di natura non economica collegata agli effetti dannosi del reato.
Per concretare l’ipotesi di danno da reato risarcibile è necessario che si verifichino le seguenti condizioni : un pregiudizio di carattere patrimoniale o non patrimoniale ;la sussistenza di una relazione causale fra reato e pregiudizio e la lesione di una situazione giuridica soggettiva .
Il giudice penale ha riconosciuto il cd danno morale in favore della Provincia e della (Omissis) di (Omissis) ed ha condannato la P. a risarcire detti enti nella misura di 20 milioni ciascuno.
Il giudice di prime cure , invece,ha addebitato alla P. a titolo risarcitorio come danno all’immagine lire 20 .000.000 in favore della Provincia di (Omissis) e lire 40.000.000in favore della (Omissis).
Come indicano le SSRR con la pronuncia n 10QM del 23 aprile 2003 il danno all’immagine della PA ha natura giuridica di danno esistenziale distinguendosi sia dal danno morale il cui risarcimento ai sensi dell’art.2059 c.c. ristora il c.d. pretium doloris sia dal vero e proprio danno patrimoniale il cui risarcimento si commisura ai pregiudizi reddituali del danneggiato.
Non v’è alcun possibilità perciò di ritenere la violazione del principio del “bis in idem” posta la differenza del titolo risarcitorio (danno morale e danno all’immagine).
Il danno di cui si discute , nell’occorso,è dimostrato dalla gravità del comportamento lesivo della P. che agendo al di fuori dei fini istituzionali ha intaccato il prestigio delle amministrazioni presso cui ha operato compromettendone all’esterno l’immagine.
Tuttavia, il giudice appellato in considerazione del ruolo non apicale occupato nel settore pubblico dalla ricorrente, non accogliendo la richiesta risarcitoria posta dal PM (pari al danno patrimoniale lire 421.172.097), ha applicato il criterio equitativo ex art. 1226c.c., condannando la P. a risarcire 20 milioni in favore della Provincia e 40.000.000 in favore della (Omissis).
La pronuncia appellata va pertanto confermata con la precisazione che,a fini equitativi, và comunque tenuto conto dell’avvenuto risarcimento del danno morale non attivato in questa sede,
Pertanto il collegio giudica più equo condannare la P. a risarcire euro 1000 in favore della provincia e euro 10 000 in favore della (Omissis).
Và tuttavia considerata la possibilità che sia stata data esecuzione alla pronuncia penale prima di quella della presente pronuncia.In tal caso,onde evitare un doppio esborso a carico della P. sarà cura delle amministrazioni danneggiate di tener conto(quanto al solo danno patrimoniale) di quanto effettivamente versato dalla ricorrente in loro favore operando il relativo conguaglio.
Conclusivamente l’appello va respinto.
Le spese seguono la soccombenza.

L'articolo Corte dei Conti – Sezione III centrale di appello – Sentenza – 4/11/2005 n.651 proviene da Giustamm.

Va respinta la tutela cautelare avverso l’esito sfavorevole delle prove scritte di accesso alla professione legale poiche’ basta il voto numerico, vi e’ fungibilità dei componenti della Commissione esaminatrice, delle sottocommissioni, del presidente e dei vicepresidenti; vi e’ inoltre insindacabilità nel merito dei tempi medi di correzione degli elaborati svolti dai candidati. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanze:5262/2005
Registro Generale: 8115/2005

Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres.ff. Costantino Salvatore
Cons. Pier Luigi Lodi Est.
Cons. Dedi Rulli
Cons. Aldo Scola
Cons. Anna Leoni
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 04 Novembre 2005.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
MINISTERO DELLA GIUSTIZIA
COMMISSIONE ESAMI AVVOCATO C/O APPELLO DI PERUGIA
I E II SOTTOCOMMISS.ESAMI AVVOCATO C/O CORTE APPELLO PERUGIA
COMMISSIONE ESAMI AVVOCATO C/O CORTE APPELLO DI POTENZA
I E II SOTTOCOMMISS.ESAMI AVVOCATO C/O CORTE APPELLO POTENZA

rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO
con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

contro

LOPEZ GIANFRANCO
rappresentato e difeso dagli Avv.ti FRANCESCO CALCULLI e MAURIZIO EUSTACHIO SARRA
con domicilio eletto in Roma VIA CADLOLO, 20

per l’annullamento dell’ordinanza del TAR BASILICATA – POTENZA n. 323/2005, resa tra le parti, concernente MANCATA AMMISSIONE PROVA ORALE CONCORSO DI AVVOCATO – SESSIONE 2004;
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare proposta in primo grado;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
LOPEZ GIANFRANCO
Udito il relatore Cons. Pier Luigi Lodi e uditi, altresì, per le parti l’Avv. dello Stato Ferrante e l’Avv. Miraglia su delega dell’Avv. Sarra;
Ritenuto che l’appello appare assistito dal necessario “fumus boni iuris” tenuto conto della giurisprudenza ormai consolidata di questa Sezione in ordine alla legittimità della motivazione delle valutazioni della Commissione esaminatrice espresse mediante voto numerico; alla fungibilità dei componenti della Commissione esaminatrice e delle sottocommissioni e del presidente e dei vicepresidenti; alla insindacabilità nel merito dei tempi medi di correzione degli elaborati;

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 8115/2005) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado.
Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 04 Novembre 2005
L’ESTENSORE
Pier Luigi Lodi

IL PRESIDENTE FF.
Costantino Salvatore

IL SEGRETARIO
Rosario Giorgio Carnabuci

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Pres. GIULIA; Rel. CONTI
L. SONZIO + altri (Avv. A. Fusillo) c. Comune di ROMA (Avv.ti G. Lo Mastro, A. Graziosi e R. Murra)

la presentazione dell’istanza di concessione edilizia in sanatoria, anche se richiesta ai sensi dell’art. 32 del D.L. n. 30.9.2003 n. 269, rende improcedibile il ricorso avverso il provvedimento sanzionatorio dell’illecito edilizio

Processo amministrativo – Improcedibilità – Presentazione di istanza di concessione edilizia in pendenza di ricorso avverso il provvedimento sanzionatorio dell’illecito edilizio – Sussiste – Fattispecie.

La presentazione dell’istanza di concessione edilizia in sanatoria per la definizione degli illeciti edilizi rende improcedibile il ricorso avverso il provvedimento sanzionatorio dell’illecito, anche se si tratti di concessione edilizia in sanatoria richiesta ai sensi dell’art. 32 del D.L. n. 30.9.2003 n. 269, come convertito dalla legge 24.11.2003 n.326.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione Seconda bis

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi nn. 4044/1998, 18206/1999 e 4422/2002, proposti
da SONZIO Livia, SONZIO Claudio, SONZIO Letizia e SONZIO Giulio (per il ricorso n. 4044/1999) e da SONZIO Livio, nella qualità di procuratore speciale dei predetti Sonzio Livia, Claudio, Giulio e Letizia (per i ricorsi nn. 18206/1999 e 4422/2002), rappresentati e difeso dagli avv.ti Antonio Fusillo e Alessandro Fusillo ed elettivamente domiciliati presso il loro studio in Roma, Via Marcello Prestinari n. 15 (per i ricorsi nn. 4044/1998 e 4422/2002) e in Roma, Via Cicerone n. 66 (per il ricorso n. 18206/1999).

CONTRO

il Comune di ROMA, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Lo Mastro e Antonio Graziosi (per il ricorso n. 4044/1998) e dall’avv. Rodolfo Murra (per i ricorsi nn. 18206/1999 e 4422/2002) ed elettivamente domiciliato presso la sede dell’Avvocatura Comunale in Roma, Via del Tempio di Giove n.21.
PER L’ANNULLAMENTO
1)quanto al ricorso n. 4044/1998, previa sospensione: della determinazione dirigenziale di sospensione immediata di lavori n. 1380 del 10.12.1997 del Dirigente Tecnico Superiore della XX Circoscrizione del Comune di Roma, con la quale, sulla base di una pretesa violazione dell’art. 18 L.46/1985 in relazione all’art.1 della L.R. n. 34/1974, viene loro contestata, in qualità di lottisti, la creazione di n. 6 lotti inferiori ai minimi consentiti in zona H3 di P.R.G. vincolato distinto al foglio 57 all. 1173 part. originarie 950, 956; derivate 981 (ex 950/b), 983 (ex 956/b), 984 (ex 956/c), 985 (ex 956/d), 66 e 374; lotto di are 90,50, ubicazione via della Giustiniana 401; nonché dei provvedimenti ad essa in qualsiasi maniera collegati.

2) Quanto al ricorso n. 18206/1999, previa sospensione: della determinazione dirigenziale di sospensione dell’attività edificatoria n. 1380/bis del 22.9.1999 del medesimo dirigente, denominata quale reiterazione della determinazione dirigenziale n. 1380 del 10.12.1997, con la quale, sulla base di una pretesa violazione dell’art. 18 L.46/1985 in relazione all’art.1 della L.R. n. 34/1974, viene loro contestata la creazione di n. 6 lotti inferiori ai minimi consentiti in zona H3 di P.R.G. vincolato distinto al foglio 57 all. 1173 part. originarie 950, 956; derivate 981 (ex 950/b), 983 (ex 956/b), 984 (ex 956/c), 985 (ex 956/d), 66 e 374; lotto di are 90,50, ubicazione via della Giustiniana 401; nonché della determinazione dirigenziale n. 1342 del 1.10.1999 – concernente le medesime porzioni immobiliari – di demolizione, di trascrizione nei registri immobiliari ed immissione in possesso dell’amministrazione comunale e con la quale viene ingiunto il divieto di disporre dei suoli e delle eventuali opere realizzate o in corso di realizzazione con l’avviso, trascorsi 90 giorni dalla notifica, dell’acquisizione di diritto al patrimonio disponibile del Comune, dell’immissione in possesso dell’amministrazione comunale e della trascrizione nei registri immobiliari; nonché di tutti i provvedimenti connessi e collegati;

3) quanto al ricorso n. 4422/2002, previa sospensione: della determinazione dirigenziale U.T.O del Comune di Roma n. 15 del 4.1.2002 di demolizione di opere parzialmente difformi dalla concessione edilizia n 28959 del 25.8.1995; nonché della D.D. n. 189/bis del 20.12.2001 di sospensione dei lavori.

Visti il ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Roma;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 14 luglio 2005 il consigliere Renzo CONTI;
Uditi, altresì, i difensori delle parti come da verbale di udienza.

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso n. 4044/1998, notificato il 24 marzo 1998 e depositato il successivo 2 aprile, i ricorrenti SONZIO Livia, Claudio, Letizia e Giulio espongono:
– che, in data 21.12.1979, con atto a rogito notaio Mulieri rep. n. 1428 la Residenziale Giustiniana s.r.l. acquistava un appezzamento di terreno sito in località Monte Oliviero con accesso dalla Via Giustiniana con sovrastanti fabbricati rurali per una complessiva superficie di ettari 103,74;

– che, in data 21.7.1994, con atto a rogito del notaio Cassano rep. 57915, la predetta società vendeva alla Valle Pietra Immobiliare s.r.l. una parte di detto terreno pari a ettari 7.04.98;

– che, in data 29.7.1994, con atto a rogito del notaio Anderlini rep. n. 23850, i predetti ricorrenti acquistavano dalla Valle Pietra Immobiliare s.r.l. l’appezzamento di parte del predetto terreno censito al foglio 57 allegato 1173, particelle 981 (ex 950/b), 983 (ex 956/b), 984 (ex 956/c), 985 (ex 956/d), 66 e 374 F.U. da accertare, giusta il tipo di frazionamento delle particelle 950 e 956 approvato all’U.T.E di Roma il 21.7.1994 al n. 5221, particelle derivate dal frazionamento, inserito in mappa, ma non in partita, n. 1751 approvato il 9.3.1994;

– che, con sentenza n. 958/93 depositata il 21.6.1993 questo T.A.R-, sezione prima, accoglieva il ricorso presentato dalla Soc. residenziale Giustiniana e, conseguentemente, annullava la impugnata deliberazione consiliare n. 279 del 23/24.7.1991 di adozione della “Variante di salvaguardia”, con la quale era stata mutata la destinazione edificatoria di aree ricadenti nel più ampio comprensorio denominato “Monte Oliveto” da G/4 (case unifamiliari con giardino) a H/3 (agricola), che avevano ridotto praticamente a zero l’utilizzazione edificatoria delle sopraccitate aree;

– che detta sentenza è passata in giudicato.

Ciò esposto hanno impugnato la D.D. n. 1380 del 10.12.1997, con la quale, in applicazione dell’art. 4 della legge 28.2.1985, è stata disposta la sospensione dei lavori, sul presupposto del constatato abuso edilizio della creazione di n. 6 lotti inferiori ai minimi consentiti in zona H3 di P.R.G. vincolato distinto al foglio 57 all. 1173 part. originarie 950, 956; derivate 981 (ex 950/b), 983 (ex 956/b), 984 (ex 956/c), 985 (ex 956/d), 66 e 374; lotto di are 90,50 in via della Giustiniana 401.
A sostegno della domanda di annullamento (la cui istanza cautelare è stata rinviata al merito) sono stati dedotti i seguenti motivi di gravame, così dai medesimi ricorrenti paragrafati:
1) Eccesso di potere. Violazione di legge (art. 2909 c.c., art. 65 R.D. 17.8.1907 n. 642). Illogica ed insufficiente motivazione. Incompetenza.
2) Illogica ed insufficiente motivazione.
3) Incompetenza.
Si è costituito per resistere il Comune di Roma, il quale, con successiva memoria ha sostenuto la legittimità dell’impugnato provvedimento alla luce della deliberazione C.C. n. 92/97 (c.d. variante delle certezze) che ha ristabilito la destinazione agricola (H2) ed il lotto minimo edificabile di mq. 10.000 e, comunque, la sopravvenuta carenza di interesse stante l’avvenuta presentazione da parte dei ricorrenti della domanda di condono edilizio di cui alla legge n. 326/03 e L.R. n. 12/05.
Con il ricorso n. 18206/1999, notificato il 2 dicembre 1999 e depositato il successivo 16 dicembre, il ricorrente Sonzio Livio, nella qualità di procuratore speciale dei predetti Sonzio Livia, Claudio, Giulio e Letizia, sul presupposto degli stessi fatti richiamati nel precedente ricorso, impugna la D.D. n. 1380/bis del 22.9.1999, reiterativa della precedente n.. 1380 del 10.12.1997, nonché la successiva D.D. n. 1342 del 1.10.1999, con la quale si ingiunge la sospensione della contestata lottizzazione, l’interruzione delle opere e si ingiunge, altresì, ai medesimi il divieto di disporre dei suoli e delle eventuali opere, con l’avvertenza che, trascorsi novanta giorni, il terreno sarà acquisito al patrimonio disponibile del Comune, con l’immissione in possesso e la demolizione d’ufficio delle opere e si dispone, infine, la trascrizione del predetto provvedimento nei pubblici registri immobiliari.
Al fine di ottenere l’annullamento anche dei predetti impugnati provvedimenti, previa sospensione dei medesimi (la cui istanza cautelare è stata accolta con ordinanza collegiale n. 6027 del 13.7.2000 nei limiti nella stessa indicati), vengono dedotti analoghi motivi già proposti con il precedente ricorso.
Con atto meramente formale si è costituito per resistere il Comune di Roma.
Con il ricorso n. 4422/2002, notificato il 28 marzo 2002 e depositato il successivo 24 aprile, infine, il medesimo ricorrente Sonzio Livio, nella qualità di procuratore speciale dei predetti Sonzio Livia, Claudio, Giulio e Letizia, ha impugnato le determinazioni dirigenziali n. 189/bis del 20.12.2001 e n. 15 del 4.1.2002 con le quali è stata disposta, rispettivamente, la sospensione dei lavori e la demolizione delle opere realizzate in parziale difformità della concessione edilizia n. 28959 del 25.8.1995.
Al fine di ottenere l’annullamento dei predetti provvedimenti, previa sospensione dei medesimi (la cui istanza cautelare è stata accolta con ordinanza collegiale n. 6027 del 13.7.2000 nei limiti nella stessa indicati), vengono dedotti i seguenti motivi di gravame, così paragrafati dai medesimi ricorrenti:
1) Eccesso di potere: errore nei presupposti. Difetto di istruttoria.

2) Violazione di legge: legge n. 47/85 (12 e 13); legge 443/01; art. 4 legge n. 493/93; art. 3 legge 241/90. Eccesso di potere: nota Ministero per i Beni e le Attività culturali del 2.8.2001; difetto di motivazione; sviamento.

3) Eccesso di potere: difetto di istruttoria.

Con atto meramente formale si è costituito per resistere il comune di Roma, il quale tuttavia ha depositato documenti.
Con analoga memoria, depositata nei tre ricorsi il 1°.7.2005, i ricorrenti hanno evidenziato che l’avvenuta presentazione della domanda di condono avrebbe determinato la cessazione della materia del contendere, insistendo, tuttavia, nell’accoglimento dei ricorsi medesimi.
Le cause sono state quindi chiamate e poste in decisione all’udienza pubblica del 14 luglio 2005.

DIRITTO

I ricorsi all’esame, stanti evidenti ragioni di connessione soggettiva e oggettiva, possono essere riuniti per essere decisi con un’unica sentenza, ai sensi dell’art. 52 del regolamento di procedura approvato con R.D. 17.8.1907 n. 642.
Il ricorso n. 4044/1998, avverso la D.D. n. 1380 del 10.12.1997, va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Con detta determinazione era stata disposta, in applicazione dell’art. 4 della legge 28.2.1985, la sospensione dei lavori, sul presupposto della constatata lottizzazione abusiva, costituita dalla creazione di n. 6 lotti inferiori ai minimi consentiti in zona H3 di P.R.G.
Detto provvedimento risulta, tuttavia, reiterato con D.D. n. 1380/bis del 22.9.1999 ed oggetto del successivo autonomo ricorso n. 18206/1999.
A tale stregua, nessun interesse sussiste per il ricorrente all’annullamento dell’impugnato provvedimento n. 1380, in quanto integralmente sostituito da quello contraddistinto dal n. 1380/bis e, pertanto, ormai divenuto completamente inefficace.
Parimenti improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse va dichiarato il ricorso n. 4422/2002 avverso le determinazioni dirigenziali n. 189/bis del 20.12.2001 e n. 15 del 4.1.2002, con le quali è stata disposta, rispettivamente, la sospensione dei lavori e la demolizione delle opere realizzate in parziale difformità della concessione edilizia n. 28959 del 25.8.1995 (realizzazione di un piano interrato articolato in quattro vani e realizzazione di un piano sottotetto).
Ciò nella considerazione che risulta documentato in atti che, in relazione alle opere oggetto degli impugnati provvedimenti di sospensione dei lavori e di demolizione sono state presentate due domande (prott. nn. 2004/188449 e 2004/188438) di concessione edilizia in sanatoria (c.d. nuovo condono edilizio) ai sensi dell’art. 32 del D.L. n. 30.9.2003 n. 269, come convertito dalla legge 24.11.2003 n.326.
Come si è già espressa la giurisprudenza in relazione ai precedenti condoni edilizi di cui all’art. 31 della legge 28.2.1985 n. 47 e all’art. 39 della successiva legge n. 724/1994 (cfr. TAR Veneto, II, 8.10.2004 n. 3611; TAR Campania, NA, VI, 16.12.2004 n. 19171; TAR Basilicata 20.12.2004 n. 823; Cons. St., V, 4.8.2000 n. 4305; id., 19.2.1997 n. 165), la presentazione dell’istanza di concessione edilizia in sanatoria per la definizione degli illeciti edilizi rende improcedibile il ricorso avverso il provvedimento sanzionatorio dell’illecito edilizio.
Una volta presentata la predetta domanda di concessione edilizia in sanatoria, infatti, il provvedimento repressivo adottato in precedenza perde di efficacia, in quanto deve essere sostituito o dalla concessione edilizia in sanatoria – espressa o implicita – o da un nuovo provvedimento sanzionatorio.
Tale orientamento giurisprudenziale, come già affermato dalla sezione (cfr. sentenza 17.5.2005 n. 3886) e condiviso dal collegio, deve ritenersi pienamente applicabile anche nei riguardi della concessione edilizia in sanatoria richiesta ai sensi dell’art. 32 del D.L. n. 30.9.2003 n. 269, come convertito dalla legge 24.11.2003 n.326 (cfr. TAR Lazio Latina, 13.7.2004 n. 640).
Ciò nella considerazione che il citato art. 32, 25° comma, del D.L. 30.9.2003 n. 269 ha disposto l’applicabilità alle opere abusive, ultimate entro il 31.3.2003, dei capi IV e V della L. 28.2.1985 n. 47 e s.m.i, così come modificati dall’art. 39 della L. 23.12.1994 n. 724 e s.m.i. e, quindi, in particolare, dell’art. 44 della predetta L. n. 47/85, inserito nel suo capo IV, che stabilisce che sono sospesi i procedimenti amministrativi e giurisdizionali e la loro esecuzione dall’entrata in vigore del decreto legge sopra ricordato fino alla scadenza del termine per la presentazione dell’istanza di concessione in sanatoria e che, decorso il predetto termine, senza che sia stata presentata domanda di concessione in sanatoria, la sospensione di cui sopra perde efficacia.
A tale stregua non può che riconoscersi all’istanza di concessione in sanatoria, presentata ai sensi del citato D.L. n. 269 del 2003, gli stessi effetti processuali di cui sopra.
In conclusione e per quanto sopra argomentato il ricorso n. 4422/2002 va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che, a seguito delle presentate domande di concessione edilizia in sanatoria ai sensi del richiamato art. art. 32, 25° comma, del D.L. 30.9.2003 n. 269, come convertito dalla legge 24.11.2003 n.326, gli impugnati provvedimenti di sospensione e di demolizione devono ritenersi divenuti inefficaci, dovendo essere i medesimi sostituiti dal rilascio o dal diniego della concessione edilizia in sanatoria richiesta dai ricorrenti e, in quest’ultima ipotesi, da nuovi provvedimenti sanzionatori.
Rimane a questo punto da decidere soltanto il ricorso n. 18206/1999 avverso la D.D. n. 1380/bis del 22.9.1999, reiterativa della precedente n.. 1380 del 10.12.1997, nonché la successiva D.D. n. 1342 del 1.10.1999, con la quale si ingiunge la sospensione della contestata lottizzazione, l’interruzione delle opere e si ingiunge ai ricorrenti il divieto di disporre dei suoli e delle eventuali opere, con l’avvertenza che, trascorsi novanta giorni, il terreno sarà acquisito al patrimonio disponibile del Comune, con l’immissione in possesso e la demolizione d’ufficio delle opere e si dispone, infine, la trascrizione del predetto provvedimento nei pubblici registri immobiliari.
Ai fini del decidere sul predetto ricorso, anche in relazione alla cessazione della materia del contendere prospettata dai ricorrenti nella memoria del 1.7.2005 con riferimento all’avvenuta presentazione delle domande di condono di cui sopra, il collegio ritiene opportuno acquisire dall’Amministrazione comunale tutti gli atti del procedimento conclusosi con quelli impugnati, nonché documentati chiarimenti sulla vicenda contenziosa ed in particolare:
a) sulla destinazione urbanistica dell’area di proprietà dei ricorrenti al momento dell’adozione degli impugnati provvedimenti e le successive eventuali variazioni;

b) l’attinenza o meno delle opere oggetto delle domande di concessione edilizia in sanatoria (c.d, condono edilizio) presentate dai ricorrenti con i provvedimenti oggetto del ricorso in trattazione n. 18206/1999;

c) eventuali successivi provvedimenti adottati dall’amministrazione in merito alla lottizzazione contestata con i provvedimenti impugnati.

A tale onere istruttorio l’Amministrazione dovrà provvedere entro 30 (trenta) giorni dalla comunicazione della presente sentenza ovvero dalla sua notificazione se anteriore.
Ogni ulteriore decisione di rito e di merito sul predetto ricorso n. 18206/1999 viene rinviata al definitivo.
Parimenti la liquidazione delle spese dei tre giudizi viene rinviata al definitivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez.II bis, parzialmente pronunciando sui ricorsi nn. 4044/1998, 18206/1999 e 4422/2002 indicati in epigrafe, li riunisce, indi dichiara improcedibili i ricorsi nn. 4044/1998 e 4422/2002; mentre, per il ricorso n. 18206/1999, ordina al Comune di Roma di depositare la documentazione indicata in motivazione entro 30 (trenta) giorni dalla comunicazione della presente sentenza ovvero dalla sua notificazione se anteriore.
Rinvia al definitivo la determinazione sulle spese dei giudizi in epigrafe.
Rinvia, altresì, le parti per il prosieguo all’udienza pubblica che fissa per il giorno 22 giugno 2006.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, il 14 luglio 2005, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

Patrizio GIULIA – Presidente

Francesco GIORDANO – Consigliere

Renzo CONTI – Consigliere, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 4/11/2005 n.10412 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise; Rel. Savo Amodio
G. Arienzo + altri (Avv.ti G. Pistone, M. Chiti e A. Di Amatola) c. Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) e Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. Stato) + altri

la cognizione delle cause di risarcimento danni per comportamenti colposi della Consob e della Banca d’Italia spetta al giudice ordinario

Giurisdizione e Competenza – Risarcimento danni per condotte colpose della CONSOB e della BANCA D’ITALIA – Giurisdizione del giudice ordinario.

La richiesta di risarcimento dei danni subiti in conseguenza della violazione da parte di CONSOB e BANCA D’ITALIA dei loro obblighi di vigilanza sull’attività di intermediazione mobiliare va proposta dinanzi al giudice ordinario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Prima –

composto dai Magistrati:
Pasquale de LISE Presidente
Antonino SAVO AMODIO Consigliere rel.
Mario Alberto di NEZZA Primo referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 19962/2000 proposto da
Arienzo Gabriello ed altri (come da elenco allegato) rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Pistone, Mario Chiti e Astolfo Di Amato ed elettivamente domiciliati presso quest’ultimo in Roma, via Nizza n. 59

contro

la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) in persona del suo legale rappresentante p.t.
la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Ministro p.t. entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale domiciliano in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;
la Banca d’Italia, in persona del Governatore della Banca d’Italia rappresentata e difesa dagli avv.ti Ceci Stefania, Lucani Sergio, Guarracino Francesco ed elettivamente domiciliata presso di loro in Roma, via Nazionale n. 91

per l’accertamento
della violazione da parte di CONSOB e BANCA D’ITALIA dei loro obblighi di vigilanza sull’attività di intermediazione mobiliare nelle circostanze, relative all’operato dell’Agenzia di Cambio de Asmundis e della Professione e Finanza S.p.A. – SIM di Napoli;

nonché per l’accertamento del danno ingiusto subito dai ricorrenti in conseguenza di detti comportamenti tenuti da CONSOB e BANCA D’ITALIA;
conseguentemente, per la condanna di CONSOB e BANCA D’ITALIA in solido, in subordine, per la condanna di ciascuno dei convenuti per quanto di sua spettanza, a risarcire i ricorrenti dei danni subiti a seguito delle loro condotte colpose;

nonché per l’accertamento della violazione da parte della REPUBBLICA ITALIANA dell’obbligo di tempestivo recepimento della direttiva 93/22/CEE del Consiglio dell’Unione Europea del 10.5.1993;

nonché per l’accertamento del danno ingiusto subito dai ricorrenti in conseguenza della violazione di tale obbligo comunitario;

conseguentemente, per la condanna della Repubblica Italiana, in solido con gli enti suddetti o, in subordine, per la condanna di ciascuno dei convenuti per quanto di sua spettanza, a risarcire i ricorrenti dei danni subiti a seguito di detto comportamento in violazione degli obblighi comunitari.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti di causa;

Nominato relatore il consigliere Antonino Savo Amodio e uditi, nella camera di consiglio del 12 ottobre 2005 l’avv.to Di Amato Alessio, l’avv.to dello Stato Carlo Sica e l’avv. Ceci.

Vista l’ordinanza del 2 maggio 2003 n. 6719/03 della Corte Suprema di Cassazione – Sez. Unite Civili – che, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario sulla pretesa de qua;
Considerato, pertanto, che il ricorso in esame va dichiarato inammissibile;
Ritenuto, peraltro, che sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe indicato.
Compensa integralmente le spese di giudizio fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 ottobre 2005.

Pasquale de LISE Presidente

Antonino SAVO AMODIO Consigliere est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 4/11/2005 n.10391 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Russo
G.CAMARDI (Avv. M. Nucaro Amici) c/ Ministero dell’Interno (Avv.Stato)

nell’ambito di un concorso per l’accesso in Polizia è illegittimo il giudizio di non idoneità del candidato che abbia fatto uso di sostanze psicoattive

1. Concorsi pubblici – Assunzione nel Corpo di Polizia – Uso di sostanze psicoattive – Giudizio di non idoneità – Illegittimità – Condizioni

2. Concorsi pubblici – Assunzione nel Corpo di Polizia – Accertamento requisiti attitudinali – Discrezionalità tecnica della P.A. – Sindacato del G.A. – Sussiste – Motivi

1. Nell’ambito di un concorso per l’accesso in Polizia è illegittimo il giudizio di non idoneità del concorrente che abbia fatto uso di sostanze psicoattive qualora l’assunzione risulti essere occasionale e pregressa.2. Con riferimento all’accertamento dei requisiti attitudinali di un concorrente, nell’ambito di un concorso per l’accesso in Polizia, il sindacato sull’esercizio della discrezionalità tecnica della P.A. deve verificare il rispetto dei criteri ed un’adeguata motivazione circa l’iter logico seguito.

nell’ambito di un concorso per l’accesso in Polizia è illegittimo il giudizio di non idoneità del candidato che abbia fatto uso di sostanze psicoattive

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio
Roma, sez. I ter

composto dai signori magistrati:
#NOME? Presidente
#NOME?
#NOME? Componente rel.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11146/2003 proposto da

Giuseppe CAMARDI,rappresentato e difeso dall’ Avv. Massimo Nucaro Amici ed elettivamente domiciliato in Roma, viale Ippocrate n. 33;

CONTRO

– Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t.,
rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, legale domiciliataria; e nei confronti di

Dentesano Mery, controinteressata, non costituita;
per l’annullamento previa sospensione
del provvedimento emesso dal Ministero dell’Interno, Dipartimento di P.S., Commissione per l’accertamento dei requisiti psico-fisici, di cui al verbale di notifica 10.10.2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta nella pubblica udienza del 14.7.2005 la relazione del dr. Maria Ada Russo e uditi altresì i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Ritenuto in fatto

In data 20.12.1996 è stato pubblicato in G.U. il bando del concorso per n. 780 posti di Allievi agenti della Polizia di Stato.
Il ricorrente ha presentato domanda e ha sostenuto le prove scritte superandole.
Con il provvedimento impugnato (verbale di notifica in data 10.10.2003) gli è stata comunicata la non idoneità al servizio per carenza dei requisiti fisici previsti dalla normativa vigente (riferito uso occasionale di sostanza psicoattiva).
Nel ricorso l’interessato ha prospettato :
1)violazione art. 2, 1° comma, n. 2) del DPR n. 904 del 1983; violazione del bando di concorso; eccesso di potere.
2)evidente illogicità del provvedimento amministrativo.
Con ord. n. 6036 in data 27.11.2003 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione ritenendo che “la riferita assunzione di sostanza psicoattiva è occasionale e pregressa”.
Successivamente il ricorrente è stato ammesso con riserva al predetto concorso che ha terminato, superando tutte le prove d’esame.
In data 1.7.2005 il ricorrente ha depositato ulteriore memoria e documentazione chiedendo, in sostanza, di essere assegnato al Corpo di Polizia.
All’udienza del 14 luglio 2005 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

Considerato in diritto

Come esposto diffusamente in narrativa la presente controversia è relativa all’impugnazione del giudizio di non idoneità al servizio per carenza dei requisiti fisici previsti dalla normativa vigente (riferito uso occasionale di sostanza psicoattiva) di cui al verbale di notifica in data 10.10.2003 in relazione al concorso per n. 780 posti di Allievi agenti della Polizia di Stato.
Il ricorso è fondato.
Con le censure prospettate nel ricorso l’interessato ha sostenuto che l’assunzione di sostanza psicoattiva è avvenuto in un caso isolato e una volta soltanto e non sono emersi altri elementi negativi.
Con ord. n. 6036 in data 27.11.2003 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione ritenendo che “la riferita assunzione di sostanza psicoattiva è occasionale e pregressa”; pertanto, il ricorrente è stato ammesso con riserva al predetto concorso che ha terminato, superando tutte le prove d’esame.
La questione di diritto che il Collegio deve esaminare, in sostanza, riguarda la rilevanza dell’esito favorevole del concorso (cui il ricorrente ha partecipato in virtù di misura cautelare interinale della Sezione n. 6036/2003) sul giudizio di merito.
Nella vicenda, non vi sono motivi per discostarsi dall’orientamento manifestato nell’ordinanza cautelare della Sezione.
Come noto, le valutazioni delle prove d’esame da parte delle commissioni esaminatrici di concorsi a pubblici impieghi sono espressione dell’ampia discrezionalità tecnica di cui esse dispongono nello stabilire l’idoneità tecnica e culturale dei candidati, il cui esercizio è stato ritenuto sindacabile soltanto sotto il profilo dell’eccesso di potere, per illogicità manifesta, travisamento dei fatti e palese disparità di trattamento.
Tuttavia, è carente di motivazione ed è manifestamente illogico il provvedimento con cui, in un concorso, la commissione giudicatrice adotti un giudizio di non idoneità (come nel caso di specie) senza tener conto di tutti i precedenti di comportamento, di carriera e di studio del candidato: è evidente, che, in queste situazioni il giudizio è si improntato a discrezionalità tecnica ma è anche sindacabile nel merito.
Con specifico riferimento all’accertamento dei requisiti attitudinali di un concorrente nell’ambito di un concorso per l’accesso in Polizia la giurisprudenza (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, sez. I, 6 dicembre 2000, n. 11068) ha ritenuto che questo tipico esercizio di discrezionalità tecnica non sfugge al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo inteso a verificare il rispetto dei criteri propri della scienza diretta all’analisi della personalità ed all’esternazione di adeguata motivazione circa l'”iter” logico seguito.
Nel caso di specie, dalla documentazione depositata dal ricorrente in data 1.7.2005 si evince quanto segue:
a) il Camardi ha frequentato il 160° Corso e ed ha riportato il giudizio di “segnalato profitto”;

b) in data 7.10.2004 ha superato gli esami per patente ministeriale di 1° grado;

c) non c’è contestazione sul dato che il comportamento contestato abbia costituito un episodio isolato, non reiterato;

l’assunzione occasionale di sostanza psicoattiva era stata riferita dallo stesso ricorrente in sede di colloquio psico-attitudinale.
Risultando quindi fondate le dedotte censure di eccesso di potere per illogicità, il ricorso deve essere accolto, con annullamento del diniego impugnato e con obbligo dell’Amministrazione di adottare tutti i necessari atti conseguenti.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sezione I ter, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti sussistendone giusti motivi.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 14 luglio 2005.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 4/11/2005 n.10409 proviene da Giustamm.

Pres. Leotta, est. Trebastoni
Fucà costruzioni s.r.l. (Avv. G. Rubino, A. Cutaia, S. Cittadino) c. Comune di S. Gregorio di Catania, ISAP costruzioni s.r.l

in tema di disapplicazione della disciplina contenuta nel bando di gara nel corso del procedimento di aggiudicazione

1- APPALTO LAVORI PUBBLICI – GARA – DOCUMENTAZIONE – ALLEGAZIONE FOTOCOPIA DEL DOCUMENTO DI RICONOSCIMENTO PER OGNI ATTO DI NOTORIETA’ – NON NECESSARIA

2- APPALTO LAVORI PUBBLICI – GARA – CRITERI DI CALCOLO DELLA MEDIA – MANCATA APPLICAZIONE – AGGIUDICAZIONE ILLEGITTIMA

3- APPALTO LAVORI PUBBLICI – GARA – AGGIUDICAZIONE ILLEGITTIMA – OBBLIGO A STIPULARE IL CONTRATTO CON L’IMPRESA ESCLUSA

1- In sede di gara pubblica più dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà possono essere accompagnate da una sola copia del documento di identità.

2- Nelle gare per l’aggiudicazione di contratti d’appalto l’Amministrazione è tenuta ad applicare le regole da essa stessa fissate nel bando o nel disciplinare, le quali non possono essere disapplicate nel corso del procedimento. I provvedimenti di disciplina della gara, infatti, non hanno carattere normativo e ad essi non può applicarsi il principio della applicazione della fonte normativa superiore; pertanto l’approvazione di un provvedimento normativo generale, successivo alla pubblicazione del bando, che modifica il criterio di arrotondamento nel calcolo della media, non incide sulla disciplina contenuta nel bando di gara.

3- Qualora la ricorrente dimostri che dall’utilizzo del criterio di arrotondamento nel calcolo delle medie previsto dal disciplinare sarebbe derivata l’aggiudicazione a suo favore, consegue l’obbligo per l’Amministrazione di stipulare con la stessa il relativo contratto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta –

nelle persone dei magistrati
Dr. Ettore Leotta – Presidente
Dr. Francesco Brugaletta – Consigliere
Dr. Dauno F.G. Trebastoni – Referendario, Relatore est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul RICORSO n. 744/05,
proposto dalla FUCÀ COSTRUZIONI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore Giuseppe CIPOLLA, rappresentata e difesa dagli avv. Girolamo RUBINO, Alberto CUTAIA e Salvatore CITTADINO, e domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, a Catania, via Scammacca 23/C,

CONTRO

il COMUNE DI S. GREGORIO DI CATANIA, non costituito, e l’Assessorato regionali ai Lavori Pubblici, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania,

E NEI CONFRONTI

della ISAP costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni e Giuseppe IMMORDINO, e domiciliata presso lo studio dell’avv. Alessandro Arcifa, a Catania, via Grasso Finocchiaro 75,

PER L’ANNULLAMENTO,

PREVIA SOSPENSIONE DELL’EFFICACIA,

del verbale di gara del 18 febbraio 2005, relativo ai lavori di “adattamento, riparazione e risanamento della Chiesa Immacolata Concezione di Maria Santissima”, nella parte in cui il Comune, previo annullamento in autotutela del precedente verbale di aggiudicazione del 02.12.04, limitatamente al calcolo della media ed all’aggiudicazione, ha rideterminato la media delle offerte ammesse, ed aggiudicato i lavori alla controinteressata, nonché del D.A. del 02.12.2004, con cui l’Assessorato intimato ha predisposto i nuovi schemi di bando tipo relativi agli appalti di lavori pubblici, prevedendo che il calcolo della media debba essere effettuato mediante l’utilizzazione della media aritmetica pura, e non anche mediante il criterio dell’arrotondamento precedentemente previsto.

VISTI gli atti e i documenti depositati.
UDITO, all’udienza del 28 ottobre 2005, il relatore Ref. DAUNO F.G. TREBASTONI, e uditi, come da verbale, i difensori delle parti.
RITENUTO in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara ritualmente pubblicato il Comune resistente indiceva un pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di “adattamento, riparazione e risanamento della Chiesa Immacolata Concezione di Maria Santissima”, con importo base d’asta pari ad € 657.663,43.
Il disciplinare di gara, nella parte relativa all’indicazione delle modalità di calcolo della media (punto 2 comma 4), espressamente prevedeva che ”le medie sono calcolate fino alla terza cifra decimale soltanto al fine di determinare l’arrotondamento della seconda cifra decimale dell’offerta all’unità superiore, qualora la predetta cifra decimale sia pari o superiore a cinque; a questo fine la terza cifra può essere arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari a superiore a cinque”.
In sede di gara, svoltasi il 2 dicembre 2004, la commissione, verificata la regolarità dei plichi pervenuti e della documentazione necessaria ai fini dell’ammissione alla gara, procedeva alla lettura delle offerte economiche presentate dalle ditte ammesse ed alla successiva aggiudicazione in favore dell’odierna controinteressata.
Tuttavia, nell’effettuare il calcolo della media, la commissione di gara, disattendendo la previsione del disciplinare, ometteva di arrotondare la seconda cifra decimale secondo i criteri ivi indicati.
Infatti, la media delle offerte ammesse risultava pari a 21,57; incrementando detta media con lo scarto aritmetico dei ribassi percentuali, pari a 0,115, si otteneva una cifra pari a 21,685. Applicando pertanto il criterio di calcolo previsto dal disciplinare di gara, la media definitiva avrebbe dovuto essere pari a 21,69, in ragione dell’arrotondamento all’unità superiore della seconda cifra decimale seguita dalla terza cifra pari e/o superiore a cinque, con il risultato che la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata alla ricorrente, che aveva offerto un ribasso del 21,68%.
Il seggio di gara, invece, non calcolava la terza cifra decimale della media ottenuta, ma individuava la media delle offerte ammesse, arrotondandola, in 21,68, e conseguentemente aggiudicava la gara alla controinteressata, che aveva offerto un ribasso pari a 21,67%.
A seguito di rimostranze presentate dalla attuale ricorrente, con nota n. 22896 del 22 dicembre 2004 il Comune avviava un procedimento finalizzato all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, dandone preventiva comunicazione alla controinteressata, ed assegnando alla stessa un termine per intervenire nel procedimento.
La Isap, al fine di confutare le osservazioni mosse dall’odierna ricorrente in ordine all’applicazione del criterio di arrotondamento nel calcolo della media, trasmetteva all’Amministrazione copia della sentenza n. 1858/04 nelle more emessa dal T.A.R. Sicilia – Palermo, sez. II, che, pronunciandosi in fattispecie analoga alla presente, aveva affermato l’illegittimità del criterio del calcolo della media mediante arrotondamento della seconda cifra decimale, ritenendo preferibile l’utilizzo di un meccanismo che renda neutra la tecnica dell’arrotondamento.
Con D.A. del 2 dicembre 2004, ora impugnato, l’Assessorato regionale Lavori Pubblici, in dichiarata applicazione anche di tale sentenza, modificava gli schemi di bando tipo, emendandoli della parte relativa al criterio di arrotondamento nel calcolo della media.
Nelle more della riapertura della gara, fissata per il 18 febbraio 2005, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana sospendeva però, con ordinanza n. 27 del 17 gennaio 2005, l’esecutività della citata sentenza.
Nel riaprire la gara, la commissione, dichiarando espressamente di voler disapplicare le previsioni del bando di gara, teneva conto della media pura nella sua effettiva espressione matematica, senza alcun arrotondamento della seconda cifra decimale all’unità superiore.
La media in tal modo ottenuta, pur risultando pari a 21,676, e quindi con terza cifra decimale superiore a cinque, veniva fissata in 21,67, con conseguente aggiudicazione a favore della controinteressata, per l’importo di € 515.147,76 oltre agli oneri per la sicurezza e all’Iva.
Con ricorso notificato in data 26 marzo 2005, depositato il successivo 31 marzo, la ricorrente chiedeva pertanto l’annullamento di tale seconda gara.
Il 18 aprile 2005 si costituiva, con mero atto di rito, l’Assessorato, tramite l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania.
Alla Camera di Consiglio del 21 aprile 2005 si costituiva con memoria la controinteressata, che il successivo 26 aprile notificava ricorso incidentale, depositato il successivo 29 aprile.
Il 9 maggio 2005 l’Avvocatura depositava memoria, come pure faceva la ricorrente lo stesso 9 maggio.
Con ordinanza n. 765 del 12 maggio 2005 questa Sezione accoglieva l’istanza cautelare, rilevando che le censure della società ricorrente appaiono fondate, in particolare perché l’originario bando emanato dal Comune continua ad esplicare i propri effetti, e pertanto non poteva essere disapplicato dal Comune stesso, potendo soltanto, sussistendone i presupposti, essere annullato in autotutela, con la conseguenza che la seconda aggiudicazione, proprio perché avvenuta in violazione del bando, è da considerare illegittima.
Il 21 ottobre 2005 la controinteressata depositava ulteriore memoria.
All’udienza del 28 ottobre 2005 la causa veniva chiamata per la discussione del merito, e posta in decisione.

DIRITTO

1.1. Preliminarmente, va esaminato il ricorso incidentale, potenzialmente paralizzante quello principale.
Innanzitutto, secondo la controinteressata l’offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa, perché contenente una sola fotocopia del documento di identità, anziché tante quante erano i documenti e le dichiarazioni presentate.
La censura è infondata, perché se è vero che in materia di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà in sede di gara di appalto l’allegazione al testo delle dichiarazioni, di volta in volta rilasciate, di un valido documento di identità, prevista dagli artt. 38 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, lungi dal costituire un vuoto formalismo, costituisce piuttosto un fondamentale onere del sottoscrittore, configurandosi come l’elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare (per di più, con la valenza di monito per il dichiarante delle responsabilità cui va incontro in caso di dichiarazioni false) non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica, con la conseguenza che la mancata allegazione della fotocopia del documento di riconoscimento alla dichiarazione sostitutiva e ai documenti prodotti in fotocopia comporta l’esclusione dalla gara (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 4 novembre 2004 n. 7140).
Ma poiché la ratio della previsione della presentazione, insieme alle dichiarazioni sostitutive o alle copie di documenti, anche della fotocopia del documento di identità, è quella di consentire una ragionevolmente certa identificazione del dichiarante, è evidente che, nell’ambito di gare di appalto, tale identificazione è sempre possibile, laddove, nella busta contenente la documentazione, l’offerente abbia inserito almeno una fotocopia del proprio documento di identità, e abbia firmato le proprie dichiarazioni, atteso che, in tal modo, è certa l’imputabilità dell’insieme delle dichiarazioni al soggetto al quale il documento di identità è intestato. Ne consegue, pertanto, che in sede di gara pubblica più dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà possono essere accompagnate da una sola copia del documento di identità (cfr. T.A.R. Molise, 10 giugno 2005 n. 730).
In ogni caso, poi, per quanto riguarda il caso di specie, risulta dagli atti di causa che la documentazione prodotta dalla ricorrente principale era contenuta in un unico atto, composto da 22 pagine assemblate, contenente una serie di dichiarazioni e documenti tutti corredati da una fotocopia del documento di identità. Circostanza di fatto che quindi consentiva l’identificazione del dichiarante anche a prescindere da considerazioni di carattere generale.
1.2. Con il ricorso incidentale si fanno inoltre valere due censure di inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse. Secondo la prima, quand’anche venisse annullata la seconda aggiudicazione, attualmente impugnata, continuerebbe (o tornerebbe) ad esplicare efficacia l’originaria aggiudicazione del 10 dicembre 2004, che già vedeva aggiudicataria l’attuale controinteressata.
Tale censura è però infondata.
Infatti, anche a voler ritenere che la ricorrente avesse l’onere di impugnare, a suo tempo, la prima aggiudicazione, perché già allora il Comune non aveva applicato la clausola del bando che imponeva l’utilizzo della terza cifra decimale in sede di calcolo delle medie, resta il fatto che a seguito di un nuovo procedimento, avviato con nota n. 22896 del 22 dicembre 2004, con il verbale ora impugnato del 18 febbraio 2005 la commissione di gara, “avvalendosi del potere dovere di disapplicare le prescrizioni del bando di gara in contrasto con le norme ad esso temporalmente applicabili”, ha ritenuto “legittimo riaprire la gara e previo annullamento in autotutela del verbale del giorno 10.12.2004” deciso di “procedere alla nuova determinazione della media senza tenere conto del punto 2 c.4 ultimo paragrafo del proprio disciplinare di gara, ed alla nuova aggiudicazione dei lavori”.
Ora, nonostante la singolare specificazione, contenuta in tale ultimo verbale di gara, secondo cui l’annullamento in autotutela sarebbe avvenuto “limitatamente al calcolo della media ed all’aggiudicazione dei lavori”, come se il primo verbale del 22 dicembre 2004 potesse, per altri versi, rimanere ugualmente in piedi a prescindere dall’annullamento dell’aggiudicazione stessa e dal calcolo della media, è indubitabile che la prima aggiudicazione sia stata in realtà annullata in toto, e quindi la ricorrente ha un sicuro interesse a ricorrere avverso la seconda aggiudicazione, sia perché quest’ultima è frutto di un autonomo procedimento e sarebbe quindi ugualmente impugnabile in quanto autonomamente lesiva, e sia perché la prima aggiudicazione è stata ormai eliminata dal mondo giuridico, e non può più produrre alcun effetto.
Nel caso in cui anche la seconda aggiudicazione venisse in questa sede annullata, nella nuova procedura di gara potrebbe essere fatto salvo solo l’avvenuto esame della documentazione, già effettuato ai fini dell’ammissione alla gara.
1.3. Con la seconda censura di inammissibilità per carenza di interesse la controinteressata sostiene che anche applicando il criterio di calcolo previsto dal disciplinare la gara non avrebbe potuto essere aggiudicata alla ricorrente, perché la media delle offerte rimaste in gara, come calcolata il 18 febbraio 2005, è pari a 21,56966 e lo scarto medio aritmetico a 0,10676, cosicché la media finale è pari a 21,6764.
Ne conseguirebbe che la media finale sarebbe pari a 21,68, atteso che la quarta cifra decimale è inferiore a 5, e non va quindi arrotondata, e che la terza cifra decimale è superiore a 5, con conseguente arrotondamento della media finale a 21,68, ed esclusione dell’offerta della ricorrente, pari appunto a 21, 68%.
La controinteressata omette però di rilevare che mentre nel corso della prima gara la media delle offerte era stata individuata in 21,57, arrotondando all’unità superiore 21,56966, e lo scarto medio era stato individuato in 1,495, uguale cioè a 0,115, arrotondando all’unità superiore 1,4946, nella seconda gara ciò invece non è avvenuto, perché tutti i valori sono stati considerati senza arrotondamento alcuno.
Ma se si utilizza invece la media delle offerte ammesse arrotondata, pari a 21,57, si incrementa detta media con lo scarto aritmetico anch’esso arrotondato dei ribassi percentuali, pari a 0,115, si ottiene una cifra pari a 21,685.
E se poi si applica il criterio di calcolo previsto dal disciplinare di gara – secondo cui ”le medie sono calcolate fino alla terza cifra decimale soltanto al fine di determinare l’arrotondamento della seconda cifra decimale dell’offerta all’unità superiore, qualora la predetta cifra decimale sia pari o superiore a cinque; a questo fine la terza cifra può essere arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari a superiore a cinque” – la media definitiva dovrebbe essere pari a 21,69, con il risultato che la gara andrebbe aggiudicata alla ricorrente, che aveva offerto un ribasso del 21,68%.
D’altra parte, è da tenere presente che sono tutte le medie a dover essere individuate con l’utilizzo anche della terza cifra decimale e consequenziale arrotondamento, perché è il disciplinare che, dopo aver disciplinato la procedura di aggiudicazione, con la determinazione della soglia di anomalia delle offerte (“media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso, e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”), nel precisare subito dopo che “sono calcolate fino alla terza cifra decimale soltanto al fine di determinare l’arrotondamento della seconda cifra decimale dell’offerta all’unità superiore, qualora la predetta cifra decimale sia pari o superiore a cinque”, fa riferimento alle “medie”, al plurale, cioè a tutte le medie citate immediatamente prima, senza quindi alcuna possibilità che si possa arrotondare solo la media finale, senza prima avere già arrotondato anche tutte le altre che sono necessarie al fine della sua individuazione, secondo il criterio prospettato invece dalla controinteressata nell’eccepire il difetto di interesse.
Pertanto, l’interesse a ricorrere permane.
2. Nel merito, il ricorso in esame è fondato, e pertanto va accolto.
Dagli atti di causa è emerso in modo inequivocabile che la commissione di gara ha deciso di disattendere le prescrizioni del bando e del disciplinare di gara, così calcolando la media delle offerte in modo diverso da quello originariamente previsto.
Ma nelle gare per l’aggiudicazione di contratti d’appalto l’Amministrazione è tenuta ad applicare le regole da essa stessa fissate nel bando o nel disciplinare, atteso che queste costituiscono la “lex specialis” della gara e non possono essere disapplicate nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità, in tal caso, di far luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando (cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 1 ottobre 2003 n. 5712; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 19 maggio 2005 n. 862).
Tale conclusione è legata alla considerazione che va negato ogni carattere normativo ai provvedimenti di disciplina della gara, in ragione dell’inconfigurabilità in essi dei requisiti essenziali per la qualificazione di un atto come fonte dell’ordinamento: in particolare, nel bando di gara e nel capitolato speciale difettano sia l’elemento dell’innovatività sia quello dell’astrattezza, per cui ad essi non può applicarsi il principio dell’applicazione della fonte normativa superiore (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2003 n. 35).
In conclusione, in assorbimento di altri motivi, il ricorso va accolto, nei termini precisati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Poiché, come si è già rilevato, la ricorrente ha dimostrato che dall’utilizzo del calcolo delle medie previsto dal disciplinare sarebbe derivata l’aggiudicazione a suo favore, consegue l’obbligo per l’Amministrazione di stipulare con la stessa il relativo contratto, che non risulta già stipulato con l’aggiudicatario, nel qual caso, comunque, il contratto stesso, quanto meno per la parte di lavori non eseguita, potrebbe essere considerato inefficace, come questa Sezione ha già avuto modo di affermare (tra l’altro, con sentenza n. 2484 dell’8 settembre 2004; in termini cfr. anche Cons. St., sez. V, 28 maggio 2004 n. 3465), ferma restando l’ulteriore possibilità di chiedere anche, in un secondo momento, il risarcimento del danno subito.
Nel caso di specie, la ricorrente ha in ricorso chiaramente rappresentato il proprio interesse a vedersi aggiudicata la gara, e ad avere quindi la reintegrazione in forma specifica. E il risarcimento per equivalente ha una funzione residuale e sussidiaria, potendo essere disposto solo quando non sia più possibile l’affidamento dell’appalto (cfr. Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2003 n. 50; Id., sez. V, 6 marzo 2002 n. 1373, precisa che “in caso di annullamento della gara d’appalto il risarcimento del danno in forma specifica, anche attraverso l’adempimento parziale, costituisce un “prius”, salvo che il debitore non denunci la maggiore gravosità rimettendosi all’apprezzamento del giudice”).
Le spese tra ricorrente da una parte, e controinteressata e Comune dall’altra, seguono la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo, mentre possono essere compensate quelle tra ricorrente e Assessorato, in considerazione del ruolo secondario che nel ricorso rivestiva il bando tipo, e della ridotta attività difensiva resasi di conseguenza necessaria da parte dell’Avvocatura distrettuale.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sez. IV, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, nei termini di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il verbale di gara del 18 febbraio 2005.
Condanna Comune e controinteressata al pagamento delle spese di giudizio nei confronti della ricorrente, nella misura rispettivamente di 4.000,00 e 2.000,00 euro.
Compensa le spese tra ricorrente e Assessorato.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso, a Catania, nella Camera di Consiglio del 28 ottobre 2005.
L’ESTENSORE

Dr. Dauno F.G. Trebastoni
IL PRESIDENTE

Dr. Ettore Leotta

Depositata in Segreteria il 04 novembre 2005

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 4/11/2005 n.2013 proviene da Giustamm.

Pres. Leotta, est. Trebastoni
Impresa edile Cavallaro Cirino (Avv. E. Nigra) c. Comune di Milo (n.c), impresa Fazio Angelo (n.c.)

in tema di presentazione della garanzia fideiussoria negli appalti con base d’asta fino a 150.000 €

CONTRATTI DELLA P.A. – APPALTO DI LAVORI PUBBLICI – GARA – OFFERTE – BASE D’ASTA FINO A 150.000 € – MANCATA PRESTAZIONE DELLA GARANZIA FIDEIUSSORIA – ESCLUSIONE

Nelle gare d’appalto con base d’asta fino a 150.000 €, le imprese concorrenti sono tenute a presentare l’impegno di un fideiussore a rendere la garanzia fideiussoria, ai sensi dell’art. 30 della legge n. 109/94. Tale obbligo discende direttamente dalla legge e si impone anche in assenza di un richiamo esplicito della lex specialis della gara. La circostanza che il bando non preveda espressamente tale onere è pertanto irrilevante, cosicché la mancata allegazione della garanzia fideiussoria determina l’irregolarità dell’offerta e l’esclusione dalla gara.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta –

nelle persone dei magistrati
Dr. Ettore Leotta – Presidente
Dr. Francesco Brugaletta – Consigliere
Dr. Dauno F.G. Trebastoni – Referendario, Relatore est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul RICORSO n. 1024/05,
proposto dall’Impresa edile stradale CAVALLARO CIRINO, in persona del legale rappresentante pro-tempore Cirino CAVALLARO, rappresentata e difesa dall’avv. Edoardo NIGRA, e domiciliata presso il suo studio, a Catania, via V. Giuffrida 37,

CONTRO

il COMUNE DI MILO, non costituito,

E NEI CONFRONTI

dell’impresa Fazio Angelo, non costituita,
PER L’ANNULLAMENTO,

PREVIA SOSPENSIONE DELL’EFFICACIA,

dei verbali di gara n. 1 del 4 aprile 2005 e n. 2 del 5 aprile 2005, con cui il Comune ha ammesso alla gara, indetta per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione e ripristino di infrastrutture danneggiate dagli eventi sismici, 39 ditte prive dell’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all’art. 30, comma 2, della L. n. 109/94, aggiudicando l’appalto alla controinteressata, nonché, ove occorra, del bando di gara pubblicato l’11 marzo 2005, nella parte in cui omette di richiedere la presentazione dell’atto di impegno del fideiussore.

VISTI gli atti e i documenti depositati.
UDITO, all’udienza del 28 ottobre 2005, il relatore Ref. DAUNO F.G. TREBASTONI, e uditi, come da verbale, i difensori delle parti.
RITENUTO in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato l’11 marzo 2005, il Comune intimato indiceva una gara pubblica per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione e ripristino di infrastrutture danneggiate dagli eventi sismici dell’ottobre 2002, con importo a base d’asta di € 111.364,44. Con i verbali impugnati la commissione di gara, verificati i requisiti di ammissione delle 63 ditte concorrenti, e aperte le relative buste, determinava il ribasso medio, incrementato dello scarto medio, in 23,1321%, e aggiudicava l’appalto alla controinteressata, che aveva offerto un ribasso del 23,13%.
Con ricorso notificato in data 20 aprile 2005, depositato il successivo 27 aprile, la ricorrente ha però chiesto l’annullamento degli atti di gara, sostenendo che l’aggiudicazione è illegittima, in quanto risultano ammesse alla gara 39 ditte prive di un requisito essenziale, consistente nella produzione dell’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia fideiussoria qualora l’offerente risultasse aggiudicatario.
Con ordinanza n. 773 del 12 maggio 2005 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare, rilevando che “il ricorso principale appare fondato, in particolare perché l’esonero dalla presentazione della cauzione provvisoria non comporta anche l’esonero dal presentare l’impegno di un fideiussore a prestare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione, perché la norma che prevede tale obbligo trova applicazione, ad integrazione del bando, a prescindere dalla circostanza che il bando stesso la richiami o meno, con la conseguenza che la mancata esclusione delle ditte che tale impegno non hanno prodotto è da considerare illegittima”.
Il 21 ottobre 2005 la ricorrente ha depositato ulteriore memoria.
Sia il Comune che la controinteressata non si sono costituiti.
All’udienza del 28 ottobre 2005 la causa è stata chiamata per la discussione del merito, e posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso in esame è fondato, e pertanto va accolto.
L’art. 30 della L. n. 109/94, come recepita con L.R. n. 7/2002, dispone, al comma 1, che “l’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell’importo dei lavori,…e dall’impegno di un fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall’aggiudicazione”.
Secondo il comma 1-bis del medesimo art. 30, per i lavori d’importo a base d’asta fino a 150.000 euro, come nel caso in esame, “la cauzione non è richiesta”, e per il comma 2 “l’esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fidejussoria del 10 per cento dell’importo degli stessi”.
Quindi, nelle gare di appalto con base d’asta fino a € 150.000, come quella in esame, le ditte concorrenti sono tenute a presentare solo l’impegno di un fideiussore a rendere la garanzia fideiussoria di cui al comma 2 dell’art. 30.
La società ricorrente, unitamente ad altre 23 ditte concorrenti, ha adempiuto a tale prescrizione, presentando, oltre alla richiesta documentazione, anche l’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia fideiussoria in caso di aggiudicazione.
La disposizione è stata invece disattesa dall’amministrazione con riferimento ad altre 39 ditte che non hanno presentato l’impegno del fideiussore, risultando pertanto prive della necessaria garanzia.
L’esclusione dalla gara di tali 39 ditte, con il mantenimento delle sole 24 imprese che hanno presentato l’impegno del fideiussore, condurrebbe ad una nuova media pari a 21,9757, con la conseguente aggiudicazione a favore della ricorrente, che ha offerto un ribasso del 13,51%.
È da tenere presente che un obbligo discendente direttamente dalla legge si impone anche se non è richiamato dalla lex specialis della gara (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 11 febbraio 2003 n. 700), con la conseguenza che la circostanza che il bando non prevedesse espressamente l’onere di presentare l’impegno del fideiussore risulta irrilevante, dovendo comunque trovare applicazione, ad integrazione del bando stesso, la norma di legge.
In conclusione, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dei verbali impugnati, nella parte in cui ammettono le 39 ditte.
Poiché, come si è già rilevato, la ricorrente ha dimostrato che dall’esclusione di quelle 39 ditte sarebbe derivata l’aggiudicazione a suo favore, consegue l’obbligo per l’Amministrazione di stipulare con la stessa il relativo contratto, che non risulta già stipulato con l’aggiudicatario, nel qual caso, comunque, il contratto stesso, quanto meno per la parte di lavori non eseguita, potrebbe essere considerato inefficace, come questa Sezione ha già avuto modo di affermare (tra l’altro, con sentenza n. 2484 dell’8 settembre 2004; in termini cfr. anche Cons. St., sez. V, 28 maggio 2004 n. 3465), ferma restando l’ulteriore possibilità di chiedere anche, in un secondo momento, il risarcimento del danno subito.
Nel caso di specie, la ricorrente ha in ricorso chiaramente rappresentato il proprio interesse a vedersi aggiudicata la gara, e ad avere quindi la reintegrazione in forma specifica. E il risarcimento per equivalente ha una funzione residuale e sussidiaria, potendo essere disposto solo quando non sia più possibile l’affidamento dell’appalto (cfr. Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2003 n. 50; Id., sez. V, 6 marzo 2002 n. 1373, precisa che “in caso di annullamento della gara d’appalto il risarcimento del danno in forma specifica, anche attraverso l’adempimento parziale, costituisce un “prius”, salvo che il debitore non denunci la maggiore gravosità rimettendosi all’apprezzamento del giudice”).
Le spese tra ricorrente e Comune seguono la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo, mentre possono essere compensate quelle tra ricorrente e controinteressata, considerato che quest’ultima non si è neppure costituita.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sez. IV, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, nei termini di cui in motivazione, e per l’effetto annulla i verbali impugnati.
Condanna il Comune al pagamento delle spese di giudizio nei confronti della ricorrente, nella misura di 2.000,00 euro.
Compensa le spese tra ricorrente e controinteressata.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso, a Catania, nella Camera di Consiglio del 28 ottobre 2005.

L’ESTENSORE

Dr. Dauno F.G. Trebastoni

IL PRESIDENTE

Dr. Ettore Leotta

Depositata in Segreteria il 04 novembre 2005

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 4/11/2005 n.2014 proviene da Giustamm.

Pres. Leotta, est.Trebastoni
Nicolosi (Avv. S. Li Volsi) c. Comune di Catania

sulle condizioni per l’utilizzo delle somme indisponibili da parte del commissario ad acta ai sensi dell’art. 159, comma 2, D.lgs. 267/2000

1. Esecuzione giudicato – decreto ingiuntivo non opposto contro p.a. – efficacia cosa giudicata
2. Esecuzione giudicato – decreto ingiuntivo non opposto contro p.a. – efficacia cosa giudicata – ottemperanza – limiti all’esecuzione – commissario ad acta

1. Il decreto ingiuntivo non opposto, al pari di una ordinaria sentenza di condanna, acquista autorità ed efficacia di cosa giudicata, in relazione al diritto da esso riconosciuto.

2. Il commissario ad acta, in sede di ottemperanza, può liquidare il decreto ingiuntivo anche con le somme indisponibili ex art. 159, comma 2, D.lgs. 267/2000 (somme destinate al pagamento delle retribuzioni al personale dipendente, al pagamento delle rate di mutui e prestiti obbligazionari e all’espletamento dei servizi locali indispensabili), qualora la P.A. non abbia rispettato la procedura per l’operatività del vincolo di impignorabilità, ai sensi del comma 3 del suddetto art. 159, e non vi siano altre somme a disposizione.

sulle condizioni per l’utilizzo delle somme indisponibili da parte del commissario ad acta ai sensi dell’art. 159, comma 2, D.lgs. 267/2000

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2003/05 Reg. sent.
N. 5307/04 Reg. Gen.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta –

nelle persone dei magistrati Dr. Ettore Leotta – Presidente; Dr. Francesco Brugaletta – Consigliere; Dr. Dauno F.G. Trebastoni – Referendario, Relatore est.

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul RICORSO n. 5307/04, proposto da

Orazio NICOLOSI, rappresentato e difeso dall’avv. Santo LI VOLSI, e domiciliato presso il suo studio, a Catania, c.so Italia 141,

CONTRO

il Comune di Catania, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito,
PER L’ESECUZIONE DEL GIUDICATO

derivante dal decreto ingiuntivo n. 251 del 2 marzo 2002, emesso dal Tribunale civile di Catania, e non opposto.

VISTI gli atti e i documenti depositati.
UDITO, alla Camera di Consiglio del 28 ottobre 2005, il relatore Ref. DAUNO F.G. TREBASTONI, e uditi, come da verbale, i difensori delle parti.
VISTI l’art. 37 della L. n. 1034/1971, e l’art. 27, n. 4, del R.D. n. 1054/1924.
RITENUTO in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

A seguito di ricorso dell’attuale ricorrente, il Tribunale di Catania emetteva, in data 2 marzo 2002, decreto ingiuntivo nei confronti del Comune di Catania, per il pagamento della somma di € 284,82, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla maturazione del credito sino al soddisfo, nonché le spese del procedimento monitorio, liquidate in complessivi € 154,94, oltre IVA e CPA, distraendole in favore dell’avv. Li Volsi.
Tale decreto veniva notificato in forma esecutiva al Comune il 3 maggio 2002, e non opposto.
In data 2 luglio 2004 il ricorrente notificava diffida ad adempiere, rimasta inevasa, ai sensi dell’art. 90 del R.D. n. 642/1907.
A seguito dell’ulteriore inadempienza da parte del Comune, in data 8 ottobre 2004 il ricorrente notificava il ricorso in esame, depositato il successivo 26 ottobre, al fine di ottenere la dovuta ottemperanza mediante la nomina di commissario ad acta. Il Comune non si è costituito.
Nella Camera di Consiglio del 28 ottobre 2005 la causa veniva posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso per l’esecuzione del giudicato è fondato e va accolto.
Per costante giurisprudenza, il decreto ingiuntivo non opposto acquista, al pari di un’ordinaria sentenza di condanna, autorità ed efficacia di cosa giudicata, in relazione al diritto da esso riconosciuto.
Conseguentemente, anche per ottenere l’adempimento, da parte di una pubblica Amministrazione, dell’ingiunzione di pagamento disposta con decreto ingiuntivo, è esperibile il ricorso per l’ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 37 della legge n. 1034/1971.
In base all’art.4, c.2, l. n. 2248/1865, allegato E, la pubblica Amministrazione ha infatti un vero e proprio obbligo giuridico di conformarsi al giudicato dei Tribunali.
Dall’esame degli atti della causa risulta che, nonostante sia stato notificato ritualmente prima il decreto ingiuntivo e poi un regolare atto di diffida, l’Amministrazione intimata non ha ottemperato a quanto disposto dal Giudice ordinario.
Alla luce delle predette considerazioni va pertanto affermata la persistenza dell’obbligo da parte dell’Amministrazione di ottemperare al giudicato, risultando adempiute tutte le formalità proprie della procedura di ottemperanza. La sussistenza di tale obbligo va affermata per quanto riguarda gli interessi ed oneri accessori.
In particolare, va ribadito che in sede di ottemperanza può riconoscersi l’obbligo di corresponsione a parte ricorrente degli interessi sulle somme liquidate nella sentenza e su quelle relative alle spese accessorie. Sono dovute cioè le spese relative ad atti accessori delle sentenze non impugnate, quali le spese di registrazione, di esame, di copia e di notificazione, nonché le spese ed i diritti di procuratore relativi all’atto di diffida, in quanto egualmente aventi titolo negli stessi provvedimenti giudiziali.
Viceversa non spettano al ricorrente le spese ed i diritti di procuratore relativi ad atti di precetto, in quanto trattasi di atti non necessari per la regolare proposizione del presente gravame.
L’Amministrazione intimata dovrà, al fine di ottemperare, porre in essere i necessari atti, provvedendo al versamento del dovuto entro un congruo termine, che sembra equo fissare in giorni 30, decorrenti dalla data di notifica o di comunicazione in forma amministrativa della presente sentenza.
Decorso infruttuosamente tale termine, ai medesimi adempimenti provvederà in via sostitutiva un commissario ad acta, individuato nella persona della dott.ssa Carolina Ferro, Segretario Generale del Comune di Biancavilla (Ct), che provvederà, sotto la sua personale responsabilità, entro il successivo termine di giorni 90 dal suo insediamento, anche mediante l’adozione di variazioni di bilancio, stipulazione di mutui e prestiti, alienazioni di beni anche mediante trattativa privata, o quant’altro necessario per l’assolvimento del mandato, anche in deroga a qualsiasi normativa.
I compiti e poteri del commissario vanno però meglio precisati, alla luce della vigente normativa in materia.
In virtù dell’art. 1, comma 1, lett. i), L.R. n. 48/91, di recepimento in Sicilia (con rinvio statico) anche dell’art. 54 della L. n. 142/90, il cui comma 1 dispone che “l’ordinamento della finanza locale è riservato alla legge” (dello Stato), in Sicilia trova applicazione anche l’art. 159 – inserito nella “Parte seconda – Ordinamento finanziario e contabile”, e recante “norme sulle esecuzioni nei confronti degli enti locali” – del D. Lgs.vo n. 267/2000 (Testo unico leggi sull’ordinamento degli enti locali), il quale dispone che:
1. “Non sono ammesse procedure di esecuzione e di espropriazione forzata nei confronti degli enti locali presso soggetti diversi dai rispettivi tesorieri. Gli atti esecutivi eventualmente intrapresi non determinano vincoli sui beni oggetto della procedura espropriativa”.

2. “Non sono soggette ad esecuzione forzata, a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio dal giudice, le somme di competenza degli enti locali destinate a:

a) pagamento delle retribuzioni al personale dipendente e dei conseguenti oneri previdenziali per i tre mesi successivi;
b) pagamento delle rate di mutui e di prestiti obbligazionari scadenti nel semestre in corso;
c) espletamento dei servizi locali indispensabili”.
3. “Per l’operatività dei limiti all’esecuzione forzata di cui al comma 2 occorre che l’organo esecutivo, con deliberazione da adottarsi per ogni semestre e notificata al tesoriere, quantifichi preventivamente gli importi delle somme destinate alle suddette finalità”.

4. “Le procedure esecutive eventualmente intraprese in violazione del comma 2 non determinano vincoli sulle somme né limitazioni all’attività del tesoriere”.

5. “I provvedimenti adottati dai commissari nominati a seguito dell’esperimento delle procedure di cui all’articolo 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e di cui all’articolo 27, comma 1, numero 4, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, emanato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, devono essere muniti dell’attestazione di copertura finanziaria prevista dall’articolo 151, comma 4, e non possono avere ad oggetto le somme di cui alle lettere a), b) e c) del comma 2, quantificate ai sensi del comma 3”.

Ma la Corte Costituzionale, con sentenza 18 giugno 2003 n. 211 ha dichiarato l’illegittimità del citato art. 159, commi 2, 3 e 4, nella parte in cui non prevede che la impignorabilità delle somme destinate ai fini indicati alle lettere a), b) e c) del comma 2 non operi qualora, dopo la adozione da parte dell’organo esecutivo della deliberazione semestrale di preventiva quantificazione degli importi delle somme destinate alle suddette finalità e la notificazione di essa al soggetto tesoriere dell’ente locale, siano emessi mandati a titoli diversi da quelli vincolati, senza seguire l’ordine cronologico delle fatture così come pervenute per il pagamento o, se non è prescritta fattura, delle deliberazioni di impegno da parte dell’ente stesso.
E poiché il comma 5 del medesimo art. 159 dispone che i provvedimenti adottati dai commissari ad acta nominati in sede di giudizio di ottemperanza devono essere muniti dell’attestazione di copertura finanziaria “e non possono avere ad oggetto le somme di cui alle lettere a), b) e c) del comma 2, quantificate ai sensi del comma 3”, è evidente che il venir meno del vincolo alla disponibilità di quelle somme deciso dalla Corte Costituzionale – nel caso in cui l’Ente abbia emesso mandati di pagamento “a titoli diversi da quelli vincolati, senza seguire l’ordine cronologico delle fatture così come pervenute per il pagamento o, se non è prescritta fattura, delle deliberazioni di impegno da parte dell’ente stesso” – non può non valere anche per i commissari ad acta, i quali devono quindi preliminarmente verificare se l’Ente abbia rispettato le rigorose procedure previste dalla legge, prima di seguire qualsiasi altra alternativa.
Nel caso invece in cui tali procedure non siano state rispettate, e non siano disponibili altre somme, ne consegue che potranno essere utilizzate, al fine dell’esecuzione del giudicato, anche quelle destinate al pagamento delle retribuzioni al personale dipendente e dei conseguenti oneri previdenziali per i tre mesi successivi, al pagamento delle rate di mutui e di prestiti obbligazionari scadenti nel semestre in corso, ed all’espletamento dei servizi locali indispensabili.
Una conclusione diversa contrasterebbe sia con il principio di effettività delle pronunce giurisdizionali, che con i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo l’Amministrazione precostituirsi un comodo sistema per non pagare i propri debiti, ed impedire l’esecuzione in proprio danno delle pronunce passate in giudicato, anche mediante il tipico intervento sostitutivo realizzabile con la nomina di commissari ad acta.
Come precisato da Corte Cost., 15 settembre 1995 n. 435, il principio di legalità dell’azione amministrativa (artt. 97, 98 e 28 Cost.), unitamente al principio di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24, 101, 103 e 113 Cost.), se da una lato affermano l’indipendenza dell’Amministrazione, dall’altro comportano esplicitamente l’assoggettamento dell’Amministrazione medesima a tutti i vincoli posti dagli organi legittimati a creare diritto, fra i quali, evidentemente, gli organi giurisdizionali.
In sostanza, la Costituzione accoglie il principio in base al quale il potere dell’Amministrazione merita tutela solo sul presupposto della legittimità del suo esercizio, demandando agli organi di giustizia il potere di sindacato – pieno, ai sensi del secondo comma dell’art. 113 Cost. – sull’esistenza di tale presupposto.
A ciò si aggiunga che il contenuto tipico della pronuncia giurisdizionale è proprio quello di esprimere la volontà concreta della legge o, più esattamente, la “normativa per il caso concreto” che deve essere attuata nella vicenda sottoposta a giudizio.
Tutto ciò comporta innegabilmente che, una volta intervenuta una pronuncia giurisdizionale la quale riconosca come ingiustamente lesivo dell’interesse del cittadino un determinato comportamento dell’Amministrazione, incombe su quest’ultima l’obbligo di conformarsi ad essa; ed il contenuto di tale obbligo consiste appunto nell’attuazione di quel risultato pratico, tangibile, riconosciuto come giusto e necessario dal giudice.
Ma proprio in base al già ricordato principio di effettività della tutela deve ritenersi connotato intrinseco della stessa funzione giurisdizionale, nonché dell’imprescindibile esigenza di credibilità collegata al suo esercizio, il potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione contenuta nel giudicato e, quindi, in definitiva, il rispetto della legge stessa. Una decisione di giustizia che non possa essere portata ad effettiva esecuzione (eccettuati i casi di impossibilità dell’esecuzione in forma specifica) altro non sarebbe che un’inutile enunciazione di principi, con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione, i quali garantiscono il soddisfacimento effettivo dei diritti e degli interessi accertati in giudizio nei confronti di qualsiasi soggetto, e quindi anche nei confronti di qualsiasi atto della pubblica autorità, senza distinzioni di sorta.
E già Corte Cost., 11 maggio 1977 n. 75 aveva avuto occasione di affermare che l’attività commissariale, pur essendo, praticamente, la medesima che avrebbe dovuto essere prestata dall’Amministrazione, ne differisce tuttavia giuridicamente, perché si fonda sull’ordine contenuto nella decisione del giudice amministrativo, alla quale è legata da uno stretto nesso di strumentalità.
In sostanza, poiché i provvedimenti del commissario ad acta risultano disposti dal giudice e specificamente predeterminati nel contenuto, sono da ritenersi meramente esecutivi ed a questi direttamente riferibili, nel senso che il giudice amministrativo, sia che sostituisca la propria decisione all’omesso provvedimento della pubblica amministrazione, che vi era tenuta in forza del giudicato formatosi nei suoi confronti; sia che ingiunga all’Amministrazione medesima di provvedere essa stessa, entro un termine all’uopo prefissatole e con le modalità specificate in sentenza; sia infine che disponga la nomina di un commissario per l’ipotesi che il termine abbia a decorrere infruttuosamente, o lo nomini direttamente, esplica sempre attività di carattere giurisdizionale (“decide pronunciando anche in merito”, come si esprime l’art. 27, comma primo, del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, di approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, riferendosi testualmente al Consiglio di Stato “in sede giurisdizionale”).
E se così è, allora per il commissario ad acta, in quanto “longa manus” del giudice amministrativo, valgono gli stessi poteri di quest’ultimo, con la conseguenza che, in quanto giudice anch’esso dell’esecuzione, ad esso si applicano anche le deroghe, come individuate dalla citata pronuncia n. 211/2003 della Corte Costituzionale, ai limiti posti dalle vigenti disposizioni di legge alla possibilità di impegnare somme dell’Ente, con riferimento all’art. 159 D. Lgs.vo 267/2000.
Pertanto, il commissario ad acta sopra individuato dovrà attenersi ai principi enunciati. Una volta espletate tutte le operazioni – a conclusione delle quali, nel caso non sia stato già emesso dagli uffici competenti, potrà emettere egli stesso il provvedimento di liquidazione relativo alle proprie competenze, e trasmetterlo direttamente alla banca tesoriera, unitamente a quello relativo all’incarico – invierà tempestivamente a questa Sezione una dettagliata relazione sugli adempimenti realizzati e sull’assolvimento del mandato ricevuto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza, e liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, e per l’effetto dichiara l’obbligo dell’Amministrazione intimata di dare esecuzione al giudicato formatosi sulla sentenza indicata in premessa, e di adottare le necessarie determinazioni amministrative e contabili, nel termine di giorni 30 dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione ad opera di parte.
Nomina, in caso di ulteriore inadempienza, la dott.ssa Carolina Ferro, Segretario Generale del Comune di Biancavilla (Ct), quale Commissario ad acta, affinché provveda, entro giorni 90 dal suo insediamento, ad eseguire il giudicato, autorizzandola fin d’ora all’uso del mezzo proprio.
Condanna l’Amministrazione intimata al pagamento, in favore dell’avvocato del ricorrente, delle spese ed onorari del presente giudizio, che si liquidano in complessivi euro 250,00, nonchè al pagamento del compenso dovuto al Commissario, liquidato nella misura di euro 200,00, oltre al pagamento delle spese di viaggio e dell’indennità di missione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione, ed incarica la Segreteria di darne comunicazione alle parti, nonché al Commissario ad acta presso la sua sede di servizio.

Così deciso, a Catania, nella Camera di Consiglio del 28 ottobre 2005.

Depositata in Segreteria il 4 novembre 2005.

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 4/11/2005 n.2003 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. S. Toschei Est.
Il Quadrilatero s.r.l. (Avv.ti A. Ragazzini e M.G. Maggiore) contro il Comune di Capannori (non costituito)

sull’illegittimità del silenzio serbato per oltre 90 giorni su una proposta di piano attuativo di iniziativa privata

Silenzio della pubblica amministrazione – Proposta di piano attuativo di iniziativa privata – Art. 22 della legge 30 aprile 1999 n. 136 – Silenzio protrattosi per oltre 90 giorni – Illegittimità – Ricorso ex art. 2, comma 5, della legge n. 241 del 1990 e s.m.i. – Ammissibilità

Ai sensi dell’art. 22 della legge 30 aprile 1999 n. 136 è illegittimo il silenzio serbato dall’Amministrazione per oltre 90 giorni sull’istanza con cui la società ricorrente ha richiesto l’approvazione della proposta di piano attuativo di iniziativa privata per la realizzazione di un nuovo punto vendita. Difatti la norma offre al privato la facoltà di scegliere il mezzo di tutela che ritiene preferibile e più idoneo a rendere efficace la salvaguardia dei propri interessi tra il meccanismo speciale dell’inoltro di una “istanza per la nomina di un commissario ad acta al Presidente della giunta regionale” (a mente del comma 5, della citato articolo 22) ovvero, quello generale, di adire direttamente il giudice amministrativo ai sensi dell’art. 2, comma 5, della legge n. 241 del 1990, per come introdotto e modificato dalle leggi 11 febbraio 2005 n. 15 e 14 maggio 2005 n. 80

sull’illegittimità del silenzio serbato per oltre 90 giorni su una proposta di piano attuativo di iniziativa privata

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N 1502 REG. RIC.
ANNO 2005
REG. 5555 SENT.
ANNO 2005

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori: Giuseppe PETRUZZELLI Presidente; Vincenzo FIORENTINO Componente; Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

ex art. 21-bis L. 6 dicembre 1971 n. 1034
sul ricorso n. R.g 1502 del 2005 proposto da
“IL QUADRILATERO S.r.l.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Ragazzini e Maria Giulia Maggiore presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, Via Duca d’Aosta n. 10;

contro

il COMUNE DI CAPANNORI, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’accertamento dell’illegittimità
del silenzio serbato dal Comune di Capannoni sulla istanza depositata all’Ufficio urbanistico comunale in data 13 giugno 2005 prot. 33620, con cui la Società ricorrente ha richiesto l’approvazione della proposta di piano attuativo di iniziativa privata per la realizzazione del nuovo punto vendita di mq. 2.490 di superficie di vendita, su di un’area situata in località Lunata, S.S. Lucchese n. 435.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di consiglio del 3 novembre 2005 il dott. Stefano Toschei; presenti per la parte ricorrente gli avv.ti Antonio Ragazzini e Maria Giulia Maggiore;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;
Premesso che, con ricorso regolarmente notificato all’Amministrazione intimata, la parte ricorrente ha chiesto che questo Tribunale dichiari, ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971 e successive modifiche, l’illegittimità del silenzio-inadempimento formatosi in merito all’istanza avanzata dalla medesima ricorrente all’Ufficio urbanistico comunale in data 13 giugno 2005 prot. 33620, con cui la Società Il Quadrilatero S.r.l. ha richiesto l’approvazione della proposta di piano attuativo di iniziativa privata per la realizzazione del nuovo punto vendita di mq. 2.490 di superficie di vendita, su di un’area situata in località Lunata, S.S. Lucchese n. 435;
Rilevato che per il procedimento attivato dalla parte ricorrente, nella specie disciplinato dall’art. 22 della legge 30 aprile 1999 n. 136, è stabilito il termine di novanta giorni affinché l’Amministrazione compulsata provveda in merito alla istanza, presentata dal privato e volta ad ottenere l’approvazione “da parte dei consigli comunali di piani attuativi di iniziativa privata, conformi alle norme ed agli strumenti urbanistici vigenti”;
Considerato, dunque, che la conclusione del procedimento avviato a cura della interessata, per il tramite di provvedimento espresso, avrebbe dovuto intervenire entro il termine di novanta giorni a decorrere dalla data di presentazione dell’istanza corredata degli elaborati previsti;
Ritenuto che in disparte la previsione contenuta nel comma 5 del citato art. 22, a mente del quale “L’infruttuosa decorrenza dei termini di cui ai precedenti commi costituisce presupposto per la richiesta di intervento sostitutivo”, la corretta interpretazione della norma conduce a ritenere che al privato sia offerta la facoltà di scegliere il mezzo di tutela che ritiene preferibile e più idoneo a rendere efficace la salvaguardia dei propri interessi tra il meccanismo speciale dell’inoltro di una “istanza per la nomina di un commissario ad acta al Presidente della giunta regionale” (a mente del citato comma 5) ovvero, quello generale, di adire direttamente il giudice amministrativo ai sensi dell’art. 2, comma 5, della legge n. 241 del 1990, per come introdotto e modificato dalle leggi 11 febbraio 2005 n. 15 e 14 maggio 2005 n. 80;
Rilevato che il ricorso, oltre ad essere tempestivo appare anche fondato, ai sensi del citato art. 2 della legge n. 241 del 1990, posto che dalla documentazione versata in atti emerge come l’Amministrazione, seppure compulsata, non ha provveduto a concludere il procedimento suindicato per come è obbligata dal legislatore e che tale inerzia perdura al momento della decisione del presente giudizio;
Tenuto conto altresì che, la documentazione fatta pervenire dall’Amministrazione resistente, seppure non formalmente costituita in giudizio, non è utile a far ritenere, in punto di fatto, adempiuto l’obbligo incombente, in capo all’Amministrazione comunale, di provvedere espressamente in merito all’istanza avanzata dalla odierna società ricorrente, atteso che il Comune stesso nella medesima nota trasmessa all’Ufficio di segreteria di questo Tribunale ha ammesso di aver trasmesso la “pratica” al Servizio lavori pubblici della Provincia di Lucca, per acquisire dei pareri, in data 27 settembre 2005, a fronte di una istanza presentata dalla Società interessata il 13 giugno 2005 e che è “in procinto di adottare un provvedimento cautelare”, tutte circostanze estranee all’unico adempimento dovuto, costituito dall’adozione di un provvedimento espresso in merito alla domanda presentata dalla Società Il Quadrilatero S.r.l.;
Verificata quindi la sussistenza dei presupposti per la formazione del silenzio-inadempimento e della mancata adozione, da parte della P.A. compulsata, del provvedimento aspirato dalla Società interessata (il c.d. accertamento dell’obbligo di provvedere), il che già comporta, nella vicenda de qua, la formulazione di un giudizio di illegittimità del comportamento inerte tenuto dalla P.A., in quanto violativo del principio di cui all’art. 2 della legge n. 241 del 1990;
Dato atto che la fattispecie in esame non rientra tra quelle per le quali, giurisprudenzialmente, viene escluso l’obbligo di provvedere sull’istanza dell’interessato;
Considerato che all’accoglimento del ricorso, nei termini di cui in dispositivo, debba fare seguito la condanna alle spese e competenze di lite, giusta il criterio della soccombenza, nei confronti dell’Amministrazione intimata, sulla quale incombeva l’obbligo di concludere il procedimento attivato dalla Società ricorrente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, ordina all’Amministrazione intimata di provvedere sulla richiesta della parte ricorrente, con determinazione espressa e motivata, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa ovvero, se anteriore, dalla notificazione ad iniziativa di parte della presente statuizione.
In caso di ulteriore inerzia si dispone la nomina del commissario ad acta in persona del dirigente dell’Ufficio urbanistica del Comune di Capannori, anche per effetto di delega a funzionario all’uopo incaricato, al fine di concludere espressamente il procedimento attivato con l’istanza della Società interessata.
Condanna il Comune di Capannori, in persona del Sindaco pro tempore, alla refusione a favore della parte ricorrente delle spese di lite, che liquida in complessivi € 1.000,00 (euro mille), comprensivi di ogni accessorio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 3 novembre 2005.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 4 NOVEMBRE 2005
Firenze, lì 4 novembre 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 4/11/2005 n.5555 proviene da Giustamm.

non sono dovute al pubblico dipendente le retribuzioni relative al periodo nel quale egli sia stato erroneamente collocato a riposo

Pubblico impiego – Cessazione del rapporto di lavoro – Erroneo collocamento a riposo – Recupero delle retribuzioni dovute durante il periodo di collocamento a riposo – Infondatezza della pretesa.

Non risultano fondate le pretese di recupero delle retribuzioni dovute al ricorrente nel periodo durante il quale lo stesso è stato collocato a riposo pur non avendo raggiunto l’anzianità necessaria per legge, atteso che nessuna responsabilità in tal senso è addebitabile all’amministrazione comunale e che nessuna controprestazione lavorativa è stata resa durante il suddetto periodo da parte dell’istante. Il Comune, per parte sua, è infatti tenuto unicamente ad accertare gli anni di servizio prestati dal lavoratore alla proprie dipendenze, mentre non è tenuto ad effettuare alcuna istruttoria o verifica in ordine agli ulteriori anni computabili nell’anzianità complessiva dallo stesso maturata. Al contempo, la pretesa del ricorrente di ottenere le retribuzioni relative al periodo in cui è stato erroneamente collocato a riposo non ha alcun giuridico fondamento, atteso che nella specie non si tratta di un’illegittima interruzione del rapporto di servizio imputabile all’amministrazione, avendo il dipendente presentato volontariamente le proprie dimissioni per essere collocato in quiescenza ed in detto periodo non abbia svolto alcuna attività lavorativa a favore dell’amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda Sezione

con l’intervento dei signori magistrati:
Lorenzo Stevanato Presidente f.f.

Elvio Antonelli Consigliere

Alessandra Farina Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.4072/96, proposto da
MANCIN Enrico, rappresentato e difeso dall’avv. Gianluigi Ceruti, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Aurelio Balich in Venezia, S. Croce n. 466/B, come da mandato a margine del ricorso;

CONTRO

il Comune di Rosolina, in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Giorgio Orsoni, Andrea Pavanini, prof. Luigi Benvenuti e Marco Benvenuti, con elezione di domicilio presso il loro studio in Venezia, S. Croce 2005;

PER
l’accertamento ed il riconoscimento al ricorrente di tutti i diritti connessi con l’attività lavorativa presso il Comune di Rosolina tra il giorno 1.7.1992 ed il giorno 5.12.1993, comprensivi di tutti gli emolumenti che al medesimo sarebbero stati corrisposti se il rapporto non avesse avuto interruzione e di ogni altra spettanza di legge, con conseguente condanna del Comune intimato al pagamento delle spettanze retributive relative al periodo indicato, comprensive di interessi e rivalutazione monetaria, oltre al versamento dei contributi assicurativi e previdenziali.
Visto il ricorso, notificato il 21.12.1996 e depositato presso la Segreteria il 31.12.1996, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rosolina, depositato il 4.3.1997;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi nella pubblica udienza del 6 ottobre 2005 – relatore il Consigliere Alessandra Farina – l’avv. Gianluigi Ceruti per il ricorrente e l’avv. M. Grazia Romeo, in sostituzione dell’avv. Giorgio Orsoni, per il Comune;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espone il ricorrente, dipendente del Comune di Rosolina in qualità di Istruttore Direttivo Amministrativo 7^ qualifica funzionale LED, di aver presentato in data 10 giugno 1992 domanda per il collocamento in quiescenza con decorrenza 1 luglio 1992.
Nella domanda lo stesso precisava di aver già ottenuto il decreto di ricongiunzione di anni 2, mesi 5 e giorni 2 (documentazione già agli atti del Comune) e di aver inoltrato domanda presso la CPDEL per la ricongiunzione ed il riscatto del periodo di anni 4 per il Corso di laurea in suo possesso.
Nella domanda veniva, peraltro, precisata la volontà del ricorrente di veder computato nella delibera di collocamento a riposo anche il periodo relativo al corso di laurea, sebbene ancora in corso di riscatto, con la possibilità di rientro in servizio attivo qualora la pratica presso la CPDEL non avesse avuto buon fine, onde maturare l’anzianità necessaria per il raggiungimento di anni 24 mesi 6 e giorni 1 di servizio.
La domanda di collocamento a riposo veniva accolta dal Comune con deliberazione della Giunta Municipale n. 251 del 16 giugno 1992, nei sensi e nei modi richiesti dal dipendente, previa acquisizione dei pareri favorevoli del responsabile del competente servizio comunale, del responsabile dell’Ufficio di Ragioneria per il profilo contabile e del Segretario Comunale per la legittimità dell’atto.
Il provvedimento comunale otteneva, infine, il visto da parte del CO.RE.CO., divenendo così esecutivo.
Il Ministero del Tesoro Direzione Generale degli Istituti di Previdenza attribuiva al ricorrente il certificato di iscrizione di pensione, n. 60577006, a decorrere dal 1.7.1992.
Tuttavia, la Cassa per le Pensioni dei dipendenti degli enti locali (CPDEL) con decreto n. 936 del 17.8.1993 ammetteva a riscatto soltanto il periodo di mesi 6 e giorni 28, anziché i quattro anni richiesti, in quanto il restante periodo di anni 3, mesi 5 e giorni 2 risultava già coperto da contribuzione.
Per l’effetto, il ricorrente risultava collocato a riposo senza aver maturato l’anzianità contributiva necessaria, per cui con istanza dell’11.9.1993 il sig. Mancin chiedeva di essere riammesso in servizio a decorrere dalla data del 5.12.1993.
L’amministrazione comunale accoglieva la richiesta di riammissione in servizio, comunicando al Ministero del Tesoro Direzione Generale degli Istituti di Previdenza di cessare l’erogazione della pensione a favore del sig. Mancin.
In seguito, la Direzione Provinciale del Tesoro di Rovigo con nota n. 1862/1995 ingiungeva al Comune di Rosolina di provvedere al rimborso della somma di £. 29.060.649, somma pagata dalla Direzione del Tesoro al sig. Mancin a titolo di pensione per il periodo 1.7.1992 – 31.12.1993.
Il Comune provvedeva in ottemperanza alla suddetta ingiunzione con deliberazione della Giunta Municipale n. 269 del 31.5.1995.
Infine, il Comune di Rosolina disponeva a sua volta di recuperare la somma pretesa dalla Direzione Provinciale del Tesoro, trattenendo al ricorrente il quinto dello stipendio mensile.
In questo modo il ricorrente si è trovato nella posizione per cui, nel periodo in cui è stato collocato in pensione senza averne i requisiti, non risulta aver percepito alcuna retribuzione, essendo state recuperate le somme dalla stesso percepite quale trattamento di pensione per detto periodo e non avendo, al contempo, percepito la retribuzione quale lavoratore attivo.
Con il presente ricorso il sig. Mancin chiede l’accertamento di tutti i diritti connessi all’attività lavorativa riferita al periodo 1.7.1992/31.12.1993, ossia al periodo in cui erroneamente ha goduto del trattamento di pensione, con conseguente recupero delle spettanze retributive relative a tale periodo e la condanna del Comune di Rosolina alla corresponsione delle stesse, comprensive di interessi legali e rivalutazione monetaria, oltre al versamento dei contributi assicurativi e previdenziali.
Il ricorrente imputa all’amministrazione intimata la causa dell’erroneo collocamento a riposo, non avendo il Comune provveduto ad effettuare la dovuta verifica circa l’effettiva maturazione da parte del dipendente dell’anzianità contributiva necessaria per essere collocato a riposo.
La stessa precisazione contenuta nella domanda di pensionamento, relativa alla pratica in corso relativa al riscatto ed al ricongiungimento degli anni di laurea, doveva indurre l’amministrazione a procedere ad una approfondita istruttoria in ordine alla posizione contributiva del proprio dipendente.
L’illegittimità del comportamento del Comune determina, quindi, ad avviso della difesa istante, il dovere della stessa di corrispondere al ricorrente le somme che lo stesso avrebbe percepito laddove, nel periodo considerato, avesse prestato regolare servizio.
L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione delle pretese avanzate dal ricorrente in quanto inammissibili poichè non correlate alla violazione di una precisa disposizione normativa, nonché in quanto prive di fondamento, non essendo compito dell’amministrazione di appartenenza effettuare alcuna istruttoria in ordine ai periodi di servizio, computabili ai fini del pensionamento, non prestati dal lavoratore alle proprie dipendenze.
In ogni caso, non avendo il dipendente prestato alcuna attività lavorativa in detto periodo, mancando quindi la controprestazione, e considerato che lo stesso ha presentato volontariamente le proprie dimissioni, l’amministrazione non ritiene di essere tenuta al pagamento degli emolumenti pretesi.
All’udienza del 6 ottobre 2005, udite le precisazioni dei procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va respinto.
Non risultano, infatti, fondate le pretese di recupero delle retribuzioni dovute al ricorrente nel periodo durante il quale lo stesso è stato collocato a riposo pur non avendo raggiunto l’anzianità necessaria per legge, atteso che nessuna responsabilità in tal senso è addebitabile all’amministrazione e che nessuna controprestazione lavorativa è stata resa durante il suddetto periodo da parte dell’istante.
Come ben sapeva lo stesso ricorrente al momento della presentazione della domanda di collocamento a riposo, non risultava ancora definita la pratica di ricongiungimento e di riscatto dei quattro anni relativi al corso di laurea, pratica che risultava avviata presso la Cassa per le pensioni dei dipendenti degli enti locali, unico soggetto competente a decidere in merito alla possibilità di riscatto, in questo caso, degli anni universitari.
Il Comune, per parte sua, era tenuto unicamente ad accertare gli anni di servizio prestati dal lavoratore alla proprie dipendenze, mentre non era tenuto ad effettuare alcuna istruttoria o verifica in ordine agli ulteriori anni computabili nell’anzianità complessiva dallo stesso maturata.
Non sussiste, quindi, alcuna responsabilità da parte del Comune in merito all’erroneo collocamento a riposo del ricorrente, collocamento che – lo si ripete – lo stesso ricorrente ha deliberatamente richiesto pur non avendo ancora avuto certezza dell’accoglimento della richiesta di riscatto degli anni universitari.
Ciò è confermato, altresì, dalla stessa circostanza per cui il ricorrente, nella domanda di pensionamento, si è riservato la possibilità di richiedere la riammissione in servizio, proprio nell’eventualità che il riscatto e il ricongiungimento degli anni universitari non fosse possibile, al fine di maturare l’anzianità mancante (come poi in effetti è avvenuto).
Al contempo, la pretesa del ricorrente di ottenere le retribuzioni relative al periodo in cui è stato erroneamente collocato a riposo non ha alcun giuridico fondamento, atteso che nella specie non si tratta di un’illegittima interruzione del rapporto di servizio imputabile all’amministrazione, in quanto il dipendente ha presentato volontariamente le proprie dimissioni per essere collocato in quiescenza ed in detto periodo non ha svolto alcuna attività lavorativa a favore dell’amministrazione.
Per le ragioni sin qui esposte il ricorso va, pertanto, respinto.
Sussistono in ogni caso giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Seconda Sezione, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo respinge.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in Camera di Consiglio il 6 ottobre 2005

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 4/11/2005 n.3837 proviene da Giustamm.