Pres. de Lise; Rel. Savo Amodio
G. Arienzo + altri (Avv.ti G. Pistone, M. Chiti e A. Di Amatola) c. Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) e Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. Stato) + altri

la cognizione delle cause di risarcimento danni per comportamenti colposi della Consob e della Banca d’Italia spetta al giudice ordinario

Giurisdizione e Competenza – Risarcimento danni per condotte colpose della CONSOB e della BANCA D’ITALIA – Giurisdizione del giudice ordinario.

La richiesta di risarcimento dei danni subiti in conseguenza della violazione da parte di CONSOB e BANCA D’ITALIA dei loro obblighi di vigilanza sull’attività di intermediazione mobiliare va proposta dinanzi al giudice ordinario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Prima –

composto dai Magistrati:
Pasquale de LISE Presidente
Antonino SAVO AMODIO Consigliere rel.
Mario Alberto di NEZZA Primo referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 19962/2000 proposto da
Arienzo Gabriello ed altri (come da elenco allegato) rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Pistone, Mario Chiti e Astolfo Di Amato ed elettivamente domiciliati presso quest’ultimo in Roma, via Nizza n. 59

contro

la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) in persona del suo legale rappresentante p.t.
la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Ministro p.t. entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale domiciliano in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;
la Banca d’Italia, in persona del Governatore della Banca d’Italia rappresentata e difesa dagli avv.ti Ceci Stefania, Lucani Sergio, Guarracino Francesco ed elettivamente domiciliata presso di loro in Roma, via Nazionale n. 91

per l’accertamento
della violazione da parte di CONSOB e BANCA D’ITALIA dei loro obblighi di vigilanza sull’attività di intermediazione mobiliare nelle circostanze, relative all’operato dell’Agenzia di Cambio de Asmundis e della Professione e Finanza S.p.A. – SIM di Napoli;

nonché per l’accertamento del danno ingiusto subito dai ricorrenti in conseguenza di detti comportamenti tenuti da CONSOB e BANCA D’ITALIA;
conseguentemente, per la condanna di CONSOB e BANCA D’ITALIA in solido, in subordine, per la condanna di ciascuno dei convenuti per quanto di sua spettanza, a risarcire i ricorrenti dei danni subiti a seguito delle loro condotte colpose;

nonché per l’accertamento della violazione da parte della REPUBBLICA ITALIANA dell’obbligo di tempestivo recepimento della direttiva 93/22/CEE del Consiglio dell’Unione Europea del 10.5.1993;

nonché per l’accertamento del danno ingiusto subito dai ricorrenti in conseguenza della violazione di tale obbligo comunitario;

conseguentemente, per la condanna della Repubblica Italiana, in solido con gli enti suddetti o, in subordine, per la condanna di ciascuno dei convenuti per quanto di sua spettanza, a risarcire i ricorrenti dei danni subiti a seguito di detto comportamento in violazione degli obblighi comunitari.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti di causa;

Nominato relatore il consigliere Antonino Savo Amodio e uditi, nella camera di consiglio del 12 ottobre 2005 l’avv.to Di Amato Alessio, l’avv.to dello Stato Carlo Sica e l’avv. Ceci.

Vista l’ordinanza del 2 maggio 2003 n. 6719/03 della Corte Suprema di Cassazione – Sez. Unite Civili – che, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario sulla pretesa de qua;
Considerato, pertanto, che il ricorso in esame va dichiarato inammissibile;
Ritenuto, peraltro, che sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe indicato.
Compensa integralmente le spese di giudizio fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 ottobre 2005.

Pasquale de LISE Presidente

Antonino SAVO AMODIO Consigliere est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 4/11/2005 n.10391 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Russo
G.CAMARDI (Avv. M. Nucaro Amici) c/ Ministero dell’Interno (Avv.Stato)

nell’ambito di un concorso per l’accesso in Polizia è illegittimo il giudizio di non idoneità del candidato che abbia fatto uso di sostanze psicoattive

1. Concorsi pubblici – Assunzione nel Corpo di Polizia – Uso di sostanze psicoattive – Giudizio di non idoneità – Illegittimità – Condizioni

2. Concorsi pubblici – Assunzione nel Corpo di Polizia – Accertamento requisiti attitudinali – Discrezionalità tecnica della P.A. – Sindacato del G.A. – Sussiste – Motivi

1. Nell’ambito di un concorso per l’accesso in Polizia è illegittimo il giudizio di non idoneità del concorrente che abbia fatto uso di sostanze psicoattive qualora l’assunzione risulti essere occasionale e pregressa.2. Con riferimento all’accertamento dei requisiti attitudinali di un concorrente, nell’ambito di un concorso per l’accesso in Polizia, il sindacato sull’esercizio della discrezionalità tecnica della P.A. deve verificare il rispetto dei criteri ed un’adeguata motivazione circa l’iter logico seguito.

nell’ambito di un concorso per l’accesso in Polizia è illegittimo il giudizio di non idoneità del candidato che abbia fatto uso di sostanze psicoattive

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio
Roma, sez. I ter

composto dai signori magistrati:
#NOME? Presidente
#NOME?
#NOME? Componente rel.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11146/2003 proposto da

Giuseppe CAMARDI,rappresentato e difeso dall’ Avv. Massimo Nucaro Amici ed elettivamente domiciliato in Roma, viale Ippocrate n. 33;

CONTRO

– Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t.,
rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, legale domiciliataria; e nei confronti di

Dentesano Mery, controinteressata, non costituita;
per l’annullamento previa sospensione
del provvedimento emesso dal Ministero dell’Interno, Dipartimento di P.S., Commissione per l’accertamento dei requisiti psico-fisici, di cui al verbale di notifica 10.10.2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta nella pubblica udienza del 14.7.2005 la relazione del dr. Maria Ada Russo e uditi altresì i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Ritenuto in fatto

In data 20.12.1996 è stato pubblicato in G.U. il bando del concorso per n. 780 posti di Allievi agenti della Polizia di Stato.
Il ricorrente ha presentato domanda e ha sostenuto le prove scritte superandole.
Con il provvedimento impugnato (verbale di notifica in data 10.10.2003) gli è stata comunicata la non idoneità al servizio per carenza dei requisiti fisici previsti dalla normativa vigente (riferito uso occasionale di sostanza psicoattiva).
Nel ricorso l’interessato ha prospettato :
1)violazione art. 2, 1° comma, n. 2) del DPR n. 904 del 1983; violazione del bando di concorso; eccesso di potere.
2)evidente illogicità del provvedimento amministrativo.
Con ord. n. 6036 in data 27.11.2003 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione ritenendo che “la riferita assunzione di sostanza psicoattiva è occasionale e pregressa”.
Successivamente il ricorrente è stato ammesso con riserva al predetto concorso che ha terminato, superando tutte le prove d’esame.
In data 1.7.2005 il ricorrente ha depositato ulteriore memoria e documentazione chiedendo, in sostanza, di essere assegnato al Corpo di Polizia.
All’udienza del 14 luglio 2005 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

Considerato in diritto

Come esposto diffusamente in narrativa la presente controversia è relativa all’impugnazione del giudizio di non idoneità al servizio per carenza dei requisiti fisici previsti dalla normativa vigente (riferito uso occasionale di sostanza psicoattiva) di cui al verbale di notifica in data 10.10.2003 in relazione al concorso per n. 780 posti di Allievi agenti della Polizia di Stato.
Il ricorso è fondato.
Con le censure prospettate nel ricorso l’interessato ha sostenuto che l’assunzione di sostanza psicoattiva è avvenuto in un caso isolato e una volta soltanto e non sono emersi altri elementi negativi.
Con ord. n. 6036 in data 27.11.2003 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione ritenendo che “la riferita assunzione di sostanza psicoattiva è occasionale e pregressa”; pertanto, il ricorrente è stato ammesso con riserva al predetto concorso che ha terminato, superando tutte le prove d’esame.
La questione di diritto che il Collegio deve esaminare, in sostanza, riguarda la rilevanza dell’esito favorevole del concorso (cui il ricorrente ha partecipato in virtù di misura cautelare interinale della Sezione n. 6036/2003) sul giudizio di merito.
Nella vicenda, non vi sono motivi per discostarsi dall’orientamento manifestato nell’ordinanza cautelare della Sezione.
Come noto, le valutazioni delle prove d’esame da parte delle commissioni esaminatrici di concorsi a pubblici impieghi sono espressione dell’ampia discrezionalità tecnica di cui esse dispongono nello stabilire l’idoneità tecnica e culturale dei candidati, il cui esercizio è stato ritenuto sindacabile soltanto sotto il profilo dell’eccesso di potere, per illogicità manifesta, travisamento dei fatti e palese disparità di trattamento.
Tuttavia, è carente di motivazione ed è manifestamente illogico il provvedimento con cui, in un concorso, la commissione giudicatrice adotti un giudizio di non idoneità (come nel caso di specie) senza tener conto di tutti i precedenti di comportamento, di carriera e di studio del candidato: è evidente, che, in queste situazioni il giudizio è si improntato a discrezionalità tecnica ma è anche sindacabile nel merito.
Con specifico riferimento all’accertamento dei requisiti attitudinali di un concorrente nell’ambito di un concorso per l’accesso in Polizia la giurisprudenza (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, sez. I, 6 dicembre 2000, n. 11068) ha ritenuto che questo tipico esercizio di discrezionalità tecnica non sfugge al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo inteso a verificare il rispetto dei criteri propri della scienza diretta all’analisi della personalità ed all’esternazione di adeguata motivazione circa l'”iter” logico seguito.
Nel caso di specie, dalla documentazione depositata dal ricorrente in data 1.7.2005 si evince quanto segue:
a) il Camardi ha frequentato il 160° Corso e ed ha riportato il giudizio di “segnalato profitto”;

b) in data 7.10.2004 ha superato gli esami per patente ministeriale di 1° grado;

c) non c’è contestazione sul dato che il comportamento contestato abbia costituito un episodio isolato, non reiterato;

l’assunzione occasionale di sostanza psicoattiva era stata riferita dallo stesso ricorrente in sede di colloquio psico-attitudinale.
Risultando quindi fondate le dedotte censure di eccesso di potere per illogicità, il ricorso deve essere accolto, con annullamento del diniego impugnato e con obbligo dell’Amministrazione di adottare tutti i necessari atti conseguenti.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sezione I ter, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti sussistendone giusti motivi.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 14 luglio 2005.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 4/11/2005 n.10409 proviene da Giustamm.

Pres. Leotta, est. Trebastoni
Fucà costruzioni s.r.l. (Avv. G. Rubino, A. Cutaia, S. Cittadino) c. Comune di S. Gregorio di Catania, ISAP costruzioni s.r.l

in tema di disapplicazione della disciplina contenuta nel bando di gara nel corso del procedimento di aggiudicazione

1- APPALTO LAVORI PUBBLICI – GARA – DOCUMENTAZIONE – ALLEGAZIONE FOTOCOPIA DEL DOCUMENTO DI RICONOSCIMENTO PER OGNI ATTO DI NOTORIETA’ – NON NECESSARIA

2- APPALTO LAVORI PUBBLICI – GARA – CRITERI DI CALCOLO DELLA MEDIA – MANCATA APPLICAZIONE – AGGIUDICAZIONE ILLEGITTIMA

3- APPALTO LAVORI PUBBLICI – GARA – AGGIUDICAZIONE ILLEGITTIMA – OBBLIGO A STIPULARE IL CONTRATTO CON L’IMPRESA ESCLUSA

1- In sede di gara pubblica più dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà possono essere accompagnate da una sola copia del documento di identità.

2- Nelle gare per l’aggiudicazione di contratti d’appalto l’Amministrazione è tenuta ad applicare le regole da essa stessa fissate nel bando o nel disciplinare, le quali non possono essere disapplicate nel corso del procedimento. I provvedimenti di disciplina della gara, infatti, non hanno carattere normativo e ad essi non può applicarsi il principio della applicazione della fonte normativa superiore; pertanto l’approvazione di un provvedimento normativo generale, successivo alla pubblicazione del bando, che modifica il criterio di arrotondamento nel calcolo della media, non incide sulla disciplina contenuta nel bando di gara.

3- Qualora la ricorrente dimostri che dall’utilizzo del criterio di arrotondamento nel calcolo delle medie previsto dal disciplinare sarebbe derivata l’aggiudicazione a suo favore, consegue l’obbligo per l’Amministrazione di stipulare con la stessa il relativo contratto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta –

nelle persone dei magistrati
Dr. Ettore Leotta – Presidente
Dr. Francesco Brugaletta – Consigliere
Dr. Dauno F.G. Trebastoni – Referendario, Relatore est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul RICORSO n. 744/05,
proposto dalla FUCÀ COSTRUZIONI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore Giuseppe CIPOLLA, rappresentata e difesa dagli avv. Girolamo RUBINO, Alberto CUTAIA e Salvatore CITTADINO, e domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, a Catania, via Scammacca 23/C,

CONTRO

il COMUNE DI S. GREGORIO DI CATANIA, non costituito, e l’Assessorato regionali ai Lavori Pubblici, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania,

E NEI CONFRONTI

della ISAP costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni e Giuseppe IMMORDINO, e domiciliata presso lo studio dell’avv. Alessandro Arcifa, a Catania, via Grasso Finocchiaro 75,

PER L’ANNULLAMENTO,

PREVIA SOSPENSIONE DELL’EFFICACIA,

del verbale di gara del 18 febbraio 2005, relativo ai lavori di “adattamento, riparazione e risanamento della Chiesa Immacolata Concezione di Maria Santissima”, nella parte in cui il Comune, previo annullamento in autotutela del precedente verbale di aggiudicazione del 02.12.04, limitatamente al calcolo della media ed all’aggiudicazione, ha rideterminato la media delle offerte ammesse, ed aggiudicato i lavori alla controinteressata, nonché del D.A. del 02.12.2004, con cui l’Assessorato intimato ha predisposto i nuovi schemi di bando tipo relativi agli appalti di lavori pubblici, prevedendo che il calcolo della media debba essere effettuato mediante l’utilizzazione della media aritmetica pura, e non anche mediante il criterio dell’arrotondamento precedentemente previsto.

VISTI gli atti e i documenti depositati.
UDITO, all’udienza del 28 ottobre 2005, il relatore Ref. DAUNO F.G. TREBASTONI, e uditi, come da verbale, i difensori delle parti.
RITENUTO in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara ritualmente pubblicato il Comune resistente indiceva un pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di “adattamento, riparazione e risanamento della Chiesa Immacolata Concezione di Maria Santissima”, con importo base d’asta pari ad € 657.663,43.
Il disciplinare di gara, nella parte relativa all’indicazione delle modalità di calcolo della media (punto 2 comma 4), espressamente prevedeva che ”le medie sono calcolate fino alla terza cifra decimale soltanto al fine di determinare l’arrotondamento della seconda cifra decimale dell’offerta all’unità superiore, qualora la predetta cifra decimale sia pari o superiore a cinque; a questo fine la terza cifra può essere arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari a superiore a cinque”.
In sede di gara, svoltasi il 2 dicembre 2004, la commissione, verificata la regolarità dei plichi pervenuti e della documentazione necessaria ai fini dell’ammissione alla gara, procedeva alla lettura delle offerte economiche presentate dalle ditte ammesse ed alla successiva aggiudicazione in favore dell’odierna controinteressata.
Tuttavia, nell’effettuare il calcolo della media, la commissione di gara, disattendendo la previsione del disciplinare, ometteva di arrotondare la seconda cifra decimale secondo i criteri ivi indicati.
Infatti, la media delle offerte ammesse risultava pari a 21,57; incrementando detta media con lo scarto aritmetico dei ribassi percentuali, pari a 0,115, si otteneva una cifra pari a 21,685. Applicando pertanto il criterio di calcolo previsto dal disciplinare di gara, la media definitiva avrebbe dovuto essere pari a 21,69, in ragione dell’arrotondamento all’unità superiore della seconda cifra decimale seguita dalla terza cifra pari e/o superiore a cinque, con il risultato che la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata alla ricorrente, che aveva offerto un ribasso del 21,68%.
Il seggio di gara, invece, non calcolava la terza cifra decimale della media ottenuta, ma individuava la media delle offerte ammesse, arrotondandola, in 21,68, e conseguentemente aggiudicava la gara alla controinteressata, che aveva offerto un ribasso pari a 21,67%.
A seguito di rimostranze presentate dalla attuale ricorrente, con nota n. 22896 del 22 dicembre 2004 il Comune avviava un procedimento finalizzato all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, dandone preventiva comunicazione alla controinteressata, ed assegnando alla stessa un termine per intervenire nel procedimento.
La Isap, al fine di confutare le osservazioni mosse dall’odierna ricorrente in ordine all’applicazione del criterio di arrotondamento nel calcolo della media, trasmetteva all’Amministrazione copia della sentenza n. 1858/04 nelle more emessa dal T.A.R. Sicilia – Palermo, sez. II, che, pronunciandosi in fattispecie analoga alla presente, aveva affermato l’illegittimità del criterio del calcolo della media mediante arrotondamento della seconda cifra decimale, ritenendo preferibile l’utilizzo di un meccanismo che renda neutra la tecnica dell’arrotondamento.
Con D.A. del 2 dicembre 2004, ora impugnato, l’Assessorato regionale Lavori Pubblici, in dichiarata applicazione anche di tale sentenza, modificava gli schemi di bando tipo, emendandoli della parte relativa al criterio di arrotondamento nel calcolo della media.
Nelle more della riapertura della gara, fissata per il 18 febbraio 2005, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana sospendeva però, con ordinanza n. 27 del 17 gennaio 2005, l’esecutività della citata sentenza.
Nel riaprire la gara, la commissione, dichiarando espressamente di voler disapplicare le previsioni del bando di gara, teneva conto della media pura nella sua effettiva espressione matematica, senza alcun arrotondamento della seconda cifra decimale all’unità superiore.
La media in tal modo ottenuta, pur risultando pari a 21,676, e quindi con terza cifra decimale superiore a cinque, veniva fissata in 21,67, con conseguente aggiudicazione a favore della controinteressata, per l’importo di € 515.147,76 oltre agli oneri per la sicurezza e all’Iva.
Con ricorso notificato in data 26 marzo 2005, depositato il successivo 31 marzo, la ricorrente chiedeva pertanto l’annullamento di tale seconda gara.
Il 18 aprile 2005 si costituiva, con mero atto di rito, l’Assessorato, tramite l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania.
Alla Camera di Consiglio del 21 aprile 2005 si costituiva con memoria la controinteressata, che il successivo 26 aprile notificava ricorso incidentale, depositato il successivo 29 aprile.
Il 9 maggio 2005 l’Avvocatura depositava memoria, come pure faceva la ricorrente lo stesso 9 maggio.
Con ordinanza n. 765 del 12 maggio 2005 questa Sezione accoglieva l’istanza cautelare, rilevando che le censure della società ricorrente appaiono fondate, in particolare perché l’originario bando emanato dal Comune continua ad esplicare i propri effetti, e pertanto non poteva essere disapplicato dal Comune stesso, potendo soltanto, sussistendone i presupposti, essere annullato in autotutela, con la conseguenza che la seconda aggiudicazione, proprio perché avvenuta in violazione del bando, è da considerare illegittima.
Il 21 ottobre 2005 la controinteressata depositava ulteriore memoria.
All’udienza del 28 ottobre 2005 la causa veniva chiamata per la discussione del merito, e posta in decisione.

DIRITTO

1.1. Preliminarmente, va esaminato il ricorso incidentale, potenzialmente paralizzante quello principale.
Innanzitutto, secondo la controinteressata l’offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa, perché contenente una sola fotocopia del documento di identità, anziché tante quante erano i documenti e le dichiarazioni presentate.
La censura è infondata, perché se è vero che in materia di dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà in sede di gara di appalto l’allegazione al testo delle dichiarazioni, di volta in volta rilasciate, di un valido documento di identità, prevista dagli artt. 38 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, lungi dal costituire un vuoto formalismo, costituisce piuttosto un fondamentale onere del sottoscrittore, configurandosi come l’elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare (per di più, con la valenza di monito per il dichiarante delle responsabilità cui va incontro in caso di dichiarazioni false) non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica, con la conseguenza che la mancata allegazione della fotocopia del documento di riconoscimento alla dichiarazione sostitutiva e ai documenti prodotti in fotocopia comporta l’esclusione dalla gara (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 4 novembre 2004 n. 7140).
Ma poiché la ratio della previsione della presentazione, insieme alle dichiarazioni sostitutive o alle copie di documenti, anche della fotocopia del documento di identità, è quella di consentire una ragionevolmente certa identificazione del dichiarante, è evidente che, nell’ambito di gare di appalto, tale identificazione è sempre possibile, laddove, nella busta contenente la documentazione, l’offerente abbia inserito almeno una fotocopia del proprio documento di identità, e abbia firmato le proprie dichiarazioni, atteso che, in tal modo, è certa l’imputabilità dell’insieme delle dichiarazioni al soggetto al quale il documento di identità è intestato. Ne consegue, pertanto, che in sede di gara pubblica più dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà possono essere accompagnate da una sola copia del documento di identità (cfr. T.A.R. Molise, 10 giugno 2005 n. 730).
In ogni caso, poi, per quanto riguarda il caso di specie, risulta dagli atti di causa che la documentazione prodotta dalla ricorrente principale era contenuta in un unico atto, composto da 22 pagine assemblate, contenente una serie di dichiarazioni e documenti tutti corredati da una fotocopia del documento di identità. Circostanza di fatto che quindi consentiva l’identificazione del dichiarante anche a prescindere da considerazioni di carattere generale.
1.2. Con il ricorso incidentale si fanno inoltre valere due censure di inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse. Secondo la prima, quand’anche venisse annullata la seconda aggiudicazione, attualmente impugnata, continuerebbe (o tornerebbe) ad esplicare efficacia l’originaria aggiudicazione del 10 dicembre 2004, che già vedeva aggiudicataria l’attuale controinteressata.
Tale censura è però infondata.
Infatti, anche a voler ritenere che la ricorrente avesse l’onere di impugnare, a suo tempo, la prima aggiudicazione, perché già allora il Comune non aveva applicato la clausola del bando che imponeva l’utilizzo della terza cifra decimale in sede di calcolo delle medie, resta il fatto che a seguito di un nuovo procedimento, avviato con nota n. 22896 del 22 dicembre 2004, con il verbale ora impugnato del 18 febbraio 2005 la commissione di gara, “avvalendosi del potere dovere di disapplicare le prescrizioni del bando di gara in contrasto con le norme ad esso temporalmente applicabili”, ha ritenuto “legittimo riaprire la gara e previo annullamento in autotutela del verbale del giorno 10.12.2004” deciso di “procedere alla nuova determinazione della media senza tenere conto del punto 2 c.4 ultimo paragrafo del proprio disciplinare di gara, ed alla nuova aggiudicazione dei lavori”.
Ora, nonostante la singolare specificazione, contenuta in tale ultimo verbale di gara, secondo cui l’annullamento in autotutela sarebbe avvenuto “limitatamente al calcolo della media ed all’aggiudicazione dei lavori”, come se il primo verbale del 22 dicembre 2004 potesse, per altri versi, rimanere ugualmente in piedi a prescindere dall’annullamento dell’aggiudicazione stessa e dal calcolo della media, è indubitabile che la prima aggiudicazione sia stata in realtà annullata in toto, e quindi la ricorrente ha un sicuro interesse a ricorrere avverso la seconda aggiudicazione, sia perché quest’ultima è frutto di un autonomo procedimento e sarebbe quindi ugualmente impugnabile in quanto autonomamente lesiva, e sia perché la prima aggiudicazione è stata ormai eliminata dal mondo giuridico, e non può più produrre alcun effetto.
Nel caso in cui anche la seconda aggiudicazione venisse in questa sede annullata, nella nuova procedura di gara potrebbe essere fatto salvo solo l’avvenuto esame della documentazione, già effettuato ai fini dell’ammissione alla gara.
1.3. Con la seconda censura di inammissibilità per carenza di interesse la controinteressata sostiene che anche applicando il criterio di calcolo previsto dal disciplinare la gara non avrebbe potuto essere aggiudicata alla ricorrente, perché la media delle offerte rimaste in gara, come calcolata il 18 febbraio 2005, è pari a 21,56966 e lo scarto medio aritmetico a 0,10676, cosicché la media finale è pari a 21,6764.
Ne conseguirebbe che la media finale sarebbe pari a 21,68, atteso che la quarta cifra decimale è inferiore a 5, e non va quindi arrotondata, e che la terza cifra decimale è superiore a 5, con conseguente arrotondamento della media finale a 21,68, ed esclusione dell’offerta della ricorrente, pari appunto a 21, 68%.
La controinteressata omette però di rilevare che mentre nel corso della prima gara la media delle offerte era stata individuata in 21,57, arrotondando all’unità superiore 21,56966, e lo scarto medio era stato individuato in 1,495, uguale cioè a 0,115, arrotondando all’unità superiore 1,4946, nella seconda gara ciò invece non è avvenuto, perché tutti i valori sono stati considerati senza arrotondamento alcuno.
Ma se si utilizza invece la media delle offerte ammesse arrotondata, pari a 21,57, si incrementa detta media con lo scarto aritmetico anch’esso arrotondato dei ribassi percentuali, pari a 0,115, si ottiene una cifra pari a 21,685.
E se poi si applica il criterio di calcolo previsto dal disciplinare di gara – secondo cui ”le medie sono calcolate fino alla terza cifra decimale soltanto al fine di determinare l’arrotondamento della seconda cifra decimale dell’offerta all’unità superiore, qualora la predetta cifra decimale sia pari o superiore a cinque; a questo fine la terza cifra può essere arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari a superiore a cinque” – la media definitiva dovrebbe essere pari a 21,69, con il risultato che la gara andrebbe aggiudicata alla ricorrente, che aveva offerto un ribasso del 21,68%.
D’altra parte, è da tenere presente che sono tutte le medie a dover essere individuate con l’utilizzo anche della terza cifra decimale e consequenziale arrotondamento, perché è il disciplinare che, dopo aver disciplinato la procedura di aggiudicazione, con la determinazione della soglia di anomalia delle offerte (“media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso, e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”), nel precisare subito dopo che “sono calcolate fino alla terza cifra decimale soltanto al fine di determinare l’arrotondamento della seconda cifra decimale dell’offerta all’unità superiore, qualora la predetta cifra decimale sia pari o superiore a cinque”, fa riferimento alle “medie”, al plurale, cioè a tutte le medie citate immediatamente prima, senza quindi alcuna possibilità che si possa arrotondare solo la media finale, senza prima avere già arrotondato anche tutte le altre che sono necessarie al fine della sua individuazione, secondo il criterio prospettato invece dalla controinteressata nell’eccepire il difetto di interesse.
Pertanto, l’interesse a ricorrere permane.
2. Nel merito, il ricorso in esame è fondato, e pertanto va accolto.
Dagli atti di causa è emerso in modo inequivocabile che la commissione di gara ha deciso di disattendere le prescrizioni del bando e del disciplinare di gara, così calcolando la media delle offerte in modo diverso da quello originariamente previsto.
Ma nelle gare per l’aggiudicazione di contratti d’appalto l’Amministrazione è tenuta ad applicare le regole da essa stessa fissate nel bando o nel disciplinare, atteso che queste costituiscono la “lex specialis” della gara e non possono essere disapplicate nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità, in tal caso, di far luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando (cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 1 ottobre 2003 n. 5712; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 19 maggio 2005 n. 862).
Tale conclusione è legata alla considerazione che va negato ogni carattere normativo ai provvedimenti di disciplina della gara, in ragione dell’inconfigurabilità in essi dei requisiti essenziali per la qualificazione di un atto come fonte dell’ordinamento: in particolare, nel bando di gara e nel capitolato speciale difettano sia l’elemento dell’innovatività sia quello dell’astrattezza, per cui ad essi non può applicarsi il principio dell’applicazione della fonte normativa superiore (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2003 n. 35).
In conclusione, in assorbimento di altri motivi, il ricorso va accolto, nei termini precisati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Poiché, come si è già rilevato, la ricorrente ha dimostrato che dall’utilizzo del calcolo delle medie previsto dal disciplinare sarebbe derivata l’aggiudicazione a suo favore, consegue l’obbligo per l’Amministrazione di stipulare con la stessa il relativo contratto, che non risulta già stipulato con l’aggiudicatario, nel qual caso, comunque, il contratto stesso, quanto meno per la parte di lavori non eseguita, potrebbe essere considerato inefficace, come questa Sezione ha già avuto modo di affermare (tra l’altro, con sentenza n. 2484 dell’8 settembre 2004; in termini cfr. anche Cons. St., sez. V, 28 maggio 2004 n. 3465), ferma restando l’ulteriore possibilità di chiedere anche, in un secondo momento, il risarcimento del danno subito.
Nel caso di specie, la ricorrente ha in ricorso chiaramente rappresentato il proprio interesse a vedersi aggiudicata la gara, e ad avere quindi la reintegrazione in forma specifica. E il risarcimento per equivalente ha una funzione residuale e sussidiaria, potendo essere disposto solo quando non sia più possibile l’affidamento dell’appalto (cfr. Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2003 n. 50; Id., sez. V, 6 marzo 2002 n. 1373, precisa che “in caso di annullamento della gara d’appalto il risarcimento del danno in forma specifica, anche attraverso l’adempimento parziale, costituisce un “prius”, salvo che il debitore non denunci la maggiore gravosità rimettendosi all’apprezzamento del giudice”).
Le spese tra ricorrente da una parte, e controinteressata e Comune dall’altra, seguono la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo, mentre possono essere compensate quelle tra ricorrente e Assessorato, in considerazione del ruolo secondario che nel ricorso rivestiva il bando tipo, e della ridotta attività difensiva resasi di conseguenza necessaria da parte dell’Avvocatura distrettuale.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sez. IV, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, nei termini di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il verbale di gara del 18 febbraio 2005.
Condanna Comune e controinteressata al pagamento delle spese di giudizio nei confronti della ricorrente, nella misura rispettivamente di 4.000,00 e 2.000,00 euro.
Compensa le spese tra ricorrente e Assessorato.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso, a Catania, nella Camera di Consiglio del 28 ottobre 2005.
L’ESTENSORE

Dr. Dauno F.G. Trebastoni
IL PRESIDENTE

Dr. Ettore Leotta

Depositata in Segreteria il 04 novembre 2005

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 4/11/2005 n.2013 proviene da Giustamm.

Pres. Leotta, est. Trebastoni
Impresa edile Cavallaro Cirino (Avv. E. Nigra) c. Comune di Milo (n.c), impresa Fazio Angelo (n.c.)

in tema di presentazione della garanzia fideiussoria negli appalti con base d’asta fino a 150.000 €

CONTRATTI DELLA P.A. – APPALTO DI LAVORI PUBBLICI – GARA – OFFERTE – BASE D’ASTA FINO A 150.000 € – MANCATA PRESTAZIONE DELLA GARANZIA FIDEIUSSORIA – ESCLUSIONE

Nelle gare d’appalto con base d’asta fino a 150.000 €, le imprese concorrenti sono tenute a presentare l’impegno di un fideiussore a rendere la garanzia fideiussoria, ai sensi dell’art. 30 della legge n. 109/94. Tale obbligo discende direttamente dalla legge e si impone anche in assenza di un richiamo esplicito della lex specialis della gara. La circostanza che il bando non preveda espressamente tale onere è pertanto irrilevante, cosicché la mancata allegazione della garanzia fideiussoria determina l’irregolarità dell’offerta e l’esclusione dalla gara.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta –

nelle persone dei magistrati
Dr. Ettore Leotta – Presidente
Dr. Francesco Brugaletta – Consigliere
Dr. Dauno F.G. Trebastoni – Referendario, Relatore est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul RICORSO n. 1024/05,
proposto dall’Impresa edile stradale CAVALLARO CIRINO, in persona del legale rappresentante pro-tempore Cirino CAVALLARO, rappresentata e difesa dall’avv. Edoardo NIGRA, e domiciliata presso il suo studio, a Catania, via V. Giuffrida 37,

CONTRO

il COMUNE DI MILO, non costituito,

E NEI CONFRONTI

dell’impresa Fazio Angelo, non costituita,
PER L’ANNULLAMENTO,

PREVIA SOSPENSIONE DELL’EFFICACIA,

dei verbali di gara n. 1 del 4 aprile 2005 e n. 2 del 5 aprile 2005, con cui il Comune ha ammesso alla gara, indetta per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione e ripristino di infrastrutture danneggiate dagli eventi sismici, 39 ditte prive dell’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all’art. 30, comma 2, della L. n. 109/94, aggiudicando l’appalto alla controinteressata, nonché, ove occorra, del bando di gara pubblicato l’11 marzo 2005, nella parte in cui omette di richiedere la presentazione dell’atto di impegno del fideiussore.

VISTI gli atti e i documenti depositati.
UDITO, all’udienza del 28 ottobre 2005, il relatore Ref. DAUNO F.G. TREBASTONI, e uditi, come da verbale, i difensori delle parti.
RITENUTO in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato l’11 marzo 2005, il Comune intimato indiceva una gara pubblica per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione e ripristino di infrastrutture danneggiate dagli eventi sismici dell’ottobre 2002, con importo a base d’asta di € 111.364,44. Con i verbali impugnati la commissione di gara, verificati i requisiti di ammissione delle 63 ditte concorrenti, e aperte le relative buste, determinava il ribasso medio, incrementato dello scarto medio, in 23,1321%, e aggiudicava l’appalto alla controinteressata, che aveva offerto un ribasso del 23,13%.
Con ricorso notificato in data 20 aprile 2005, depositato il successivo 27 aprile, la ricorrente ha però chiesto l’annullamento degli atti di gara, sostenendo che l’aggiudicazione è illegittima, in quanto risultano ammesse alla gara 39 ditte prive di un requisito essenziale, consistente nella produzione dell’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia fideiussoria qualora l’offerente risultasse aggiudicatario.
Con ordinanza n. 773 del 12 maggio 2005 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare, rilevando che “il ricorso principale appare fondato, in particolare perché l’esonero dalla presentazione della cauzione provvisoria non comporta anche l’esonero dal presentare l’impegno di un fideiussore a prestare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione, perché la norma che prevede tale obbligo trova applicazione, ad integrazione del bando, a prescindere dalla circostanza che il bando stesso la richiami o meno, con la conseguenza che la mancata esclusione delle ditte che tale impegno non hanno prodotto è da considerare illegittima”.
Il 21 ottobre 2005 la ricorrente ha depositato ulteriore memoria.
Sia il Comune che la controinteressata non si sono costituiti.
All’udienza del 28 ottobre 2005 la causa è stata chiamata per la discussione del merito, e posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso in esame è fondato, e pertanto va accolto.
L’art. 30 della L. n. 109/94, come recepita con L.R. n. 7/2002, dispone, al comma 1, che “l’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell’importo dei lavori,…e dall’impegno di un fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall’aggiudicazione”.
Secondo il comma 1-bis del medesimo art. 30, per i lavori d’importo a base d’asta fino a 150.000 euro, come nel caso in esame, “la cauzione non è richiesta”, e per il comma 2 “l’esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fidejussoria del 10 per cento dell’importo degli stessi”.
Quindi, nelle gare di appalto con base d’asta fino a € 150.000, come quella in esame, le ditte concorrenti sono tenute a presentare solo l’impegno di un fideiussore a rendere la garanzia fideiussoria di cui al comma 2 dell’art. 30.
La società ricorrente, unitamente ad altre 23 ditte concorrenti, ha adempiuto a tale prescrizione, presentando, oltre alla richiesta documentazione, anche l’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia fideiussoria in caso di aggiudicazione.
La disposizione è stata invece disattesa dall’amministrazione con riferimento ad altre 39 ditte che non hanno presentato l’impegno del fideiussore, risultando pertanto prive della necessaria garanzia.
L’esclusione dalla gara di tali 39 ditte, con il mantenimento delle sole 24 imprese che hanno presentato l’impegno del fideiussore, condurrebbe ad una nuova media pari a 21,9757, con la conseguente aggiudicazione a favore della ricorrente, che ha offerto un ribasso del 13,51%.
È da tenere presente che un obbligo discendente direttamente dalla legge si impone anche se non è richiamato dalla lex specialis della gara (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 11 febbraio 2003 n. 700), con la conseguenza che la circostanza che il bando non prevedesse espressamente l’onere di presentare l’impegno del fideiussore risulta irrilevante, dovendo comunque trovare applicazione, ad integrazione del bando stesso, la norma di legge.
In conclusione, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dei verbali impugnati, nella parte in cui ammettono le 39 ditte.
Poiché, come si è già rilevato, la ricorrente ha dimostrato che dall’esclusione di quelle 39 ditte sarebbe derivata l’aggiudicazione a suo favore, consegue l’obbligo per l’Amministrazione di stipulare con la stessa il relativo contratto, che non risulta già stipulato con l’aggiudicatario, nel qual caso, comunque, il contratto stesso, quanto meno per la parte di lavori non eseguita, potrebbe essere considerato inefficace, come questa Sezione ha già avuto modo di affermare (tra l’altro, con sentenza n. 2484 dell’8 settembre 2004; in termini cfr. anche Cons. St., sez. V, 28 maggio 2004 n. 3465), ferma restando l’ulteriore possibilità di chiedere anche, in un secondo momento, il risarcimento del danno subito.
Nel caso di specie, la ricorrente ha in ricorso chiaramente rappresentato il proprio interesse a vedersi aggiudicata la gara, e ad avere quindi la reintegrazione in forma specifica. E il risarcimento per equivalente ha una funzione residuale e sussidiaria, potendo essere disposto solo quando non sia più possibile l’affidamento dell’appalto (cfr. Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2003 n. 50; Id., sez. V, 6 marzo 2002 n. 1373, precisa che “in caso di annullamento della gara d’appalto il risarcimento del danno in forma specifica, anche attraverso l’adempimento parziale, costituisce un “prius”, salvo che il debitore non denunci la maggiore gravosità rimettendosi all’apprezzamento del giudice”).
Le spese tra ricorrente e Comune seguono la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo, mentre possono essere compensate quelle tra ricorrente e controinteressata, considerato che quest’ultima non si è neppure costituita.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sez. IV, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, nei termini di cui in motivazione, e per l’effetto annulla i verbali impugnati.
Condanna il Comune al pagamento delle spese di giudizio nei confronti della ricorrente, nella misura di 2.000,00 euro.
Compensa le spese tra ricorrente e controinteressata.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso, a Catania, nella Camera di Consiglio del 28 ottobre 2005.

L’ESTENSORE

Dr. Dauno F.G. Trebastoni

IL PRESIDENTE

Dr. Ettore Leotta

Depositata in Segreteria il 04 novembre 2005

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 4/11/2005 n.2014 proviene da Giustamm.

Pres. Leotta, est.Trebastoni
Nicolosi (Avv. S. Li Volsi) c. Comune di Catania

sulle condizioni per l’utilizzo delle somme indisponibili da parte del commissario ad acta ai sensi dell’art. 159, comma 2, D.lgs. 267/2000

1. Esecuzione giudicato – decreto ingiuntivo non opposto contro p.a. – efficacia cosa giudicata
2. Esecuzione giudicato – decreto ingiuntivo non opposto contro p.a. – efficacia cosa giudicata – ottemperanza – limiti all’esecuzione – commissario ad acta

1. Il decreto ingiuntivo non opposto, al pari di una ordinaria sentenza di condanna, acquista autorità ed efficacia di cosa giudicata, in relazione al diritto da esso riconosciuto.

2. Il commissario ad acta, in sede di ottemperanza, può liquidare il decreto ingiuntivo anche con le somme indisponibili ex art. 159, comma 2, D.lgs. 267/2000 (somme destinate al pagamento delle retribuzioni al personale dipendente, al pagamento delle rate di mutui e prestiti obbligazionari e all’espletamento dei servizi locali indispensabili), qualora la P.A. non abbia rispettato la procedura per l’operatività del vincolo di impignorabilità, ai sensi del comma 3 del suddetto art. 159, e non vi siano altre somme a disposizione.

sulle condizioni per l’utilizzo delle somme indisponibili da parte del commissario ad acta ai sensi dell’art. 159, comma 2, D.lgs. 267/2000

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2003/05 Reg. sent.
N. 5307/04 Reg. Gen.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta –

nelle persone dei magistrati Dr. Ettore Leotta – Presidente; Dr. Francesco Brugaletta – Consigliere; Dr. Dauno F.G. Trebastoni – Referendario, Relatore est.

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul RICORSO n. 5307/04, proposto da

Orazio NICOLOSI, rappresentato e difeso dall’avv. Santo LI VOLSI, e domiciliato presso il suo studio, a Catania, c.so Italia 141,

CONTRO

il Comune di Catania, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito,
PER L’ESECUZIONE DEL GIUDICATO

derivante dal decreto ingiuntivo n. 251 del 2 marzo 2002, emesso dal Tribunale civile di Catania, e non opposto.

VISTI gli atti e i documenti depositati.
UDITO, alla Camera di Consiglio del 28 ottobre 2005, il relatore Ref. DAUNO F.G. TREBASTONI, e uditi, come da verbale, i difensori delle parti.
VISTI l’art. 37 della L. n. 1034/1971, e l’art. 27, n. 4, del R.D. n. 1054/1924.
RITENUTO in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

A seguito di ricorso dell’attuale ricorrente, il Tribunale di Catania emetteva, in data 2 marzo 2002, decreto ingiuntivo nei confronti del Comune di Catania, per il pagamento della somma di € 284,82, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla maturazione del credito sino al soddisfo, nonché le spese del procedimento monitorio, liquidate in complessivi € 154,94, oltre IVA e CPA, distraendole in favore dell’avv. Li Volsi.
Tale decreto veniva notificato in forma esecutiva al Comune il 3 maggio 2002, e non opposto.
In data 2 luglio 2004 il ricorrente notificava diffida ad adempiere, rimasta inevasa, ai sensi dell’art. 90 del R.D. n. 642/1907.
A seguito dell’ulteriore inadempienza da parte del Comune, in data 8 ottobre 2004 il ricorrente notificava il ricorso in esame, depositato il successivo 26 ottobre, al fine di ottenere la dovuta ottemperanza mediante la nomina di commissario ad acta. Il Comune non si è costituito.
Nella Camera di Consiglio del 28 ottobre 2005 la causa veniva posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso per l’esecuzione del giudicato è fondato e va accolto.
Per costante giurisprudenza, il decreto ingiuntivo non opposto acquista, al pari di un’ordinaria sentenza di condanna, autorità ed efficacia di cosa giudicata, in relazione al diritto da esso riconosciuto.
Conseguentemente, anche per ottenere l’adempimento, da parte di una pubblica Amministrazione, dell’ingiunzione di pagamento disposta con decreto ingiuntivo, è esperibile il ricorso per l’ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 37 della legge n. 1034/1971.
In base all’art.4, c.2, l. n. 2248/1865, allegato E, la pubblica Amministrazione ha infatti un vero e proprio obbligo giuridico di conformarsi al giudicato dei Tribunali.
Dall’esame degli atti della causa risulta che, nonostante sia stato notificato ritualmente prima il decreto ingiuntivo e poi un regolare atto di diffida, l’Amministrazione intimata non ha ottemperato a quanto disposto dal Giudice ordinario.
Alla luce delle predette considerazioni va pertanto affermata la persistenza dell’obbligo da parte dell’Amministrazione di ottemperare al giudicato, risultando adempiute tutte le formalità proprie della procedura di ottemperanza. La sussistenza di tale obbligo va affermata per quanto riguarda gli interessi ed oneri accessori.
In particolare, va ribadito che in sede di ottemperanza può riconoscersi l’obbligo di corresponsione a parte ricorrente degli interessi sulle somme liquidate nella sentenza e su quelle relative alle spese accessorie. Sono dovute cioè le spese relative ad atti accessori delle sentenze non impugnate, quali le spese di registrazione, di esame, di copia e di notificazione, nonché le spese ed i diritti di procuratore relativi all’atto di diffida, in quanto egualmente aventi titolo negli stessi provvedimenti giudiziali.
Viceversa non spettano al ricorrente le spese ed i diritti di procuratore relativi ad atti di precetto, in quanto trattasi di atti non necessari per la regolare proposizione del presente gravame.
L’Amministrazione intimata dovrà, al fine di ottemperare, porre in essere i necessari atti, provvedendo al versamento del dovuto entro un congruo termine, che sembra equo fissare in giorni 30, decorrenti dalla data di notifica o di comunicazione in forma amministrativa della presente sentenza.
Decorso infruttuosamente tale termine, ai medesimi adempimenti provvederà in via sostitutiva un commissario ad acta, individuato nella persona della dott.ssa Carolina Ferro, Segretario Generale del Comune di Biancavilla (Ct), che provvederà, sotto la sua personale responsabilità, entro il successivo termine di giorni 90 dal suo insediamento, anche mediante l’adozione di variazioni di bilancio, stipulazione di mutui e prestiti, alienazioni di beni anche mediante trattativa privata, o quant’altro necessario per l’assolvimento del mandato, anche in deroga a qualsiasi normativa.
I compiti e poteri del commissario vanno però meglio precisati, alla luce della vigente normativa in materia.
In virtù dell’art. 1, comma 1, lett. i), L.R. n. 48/91, di recepimento in Sicilia (con rinvio statico) anche dell’art. 54 della L. n. 142/90, il cui comma 1 dispone che “l’ordinamento della finanza locale è riservato alla legge” (dello Stato), in Sicilia trova applicazione anche l’art. 159 – inserito nella “Parte seconda – Ordinamento finanziario e contabile”, e recante “norme sulle esecuzioni nei confronti degli enti locali” – del D. Lgs.vo n. 267/2000 (Testo unico leggi sull’ordinamento degli enti locali), il quale dispone che:
1. “Non sono ammesse procedure di esecuzione e di espropriazione forzata nei confronti degli enti locali presso soggetti diversi dai rispettivi tesorieri. Gli atti esecutivi eventualmente intrapresi non determinano vincoli sui beni oggetto della procedura espropriativa”.

2. “Non sono soggette ad esecuzione forzata, a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio dal giudice, le somme di competenza degli enti locali destinate a:

a) pagamento delle retribuzioni al personale dipendente e dei conseguenti oneri previdenziali per i tre mesi successivi;
b) pagamento delle rate di mutui e di prestiti obbligazionari scadenti nel semestre in corso;
c) espletamento dei servizi locali indispensabili”.
3. “Per l’operatività dei limiti all’esecuzione forzata di cui al comma 2 occorre che l’organo esecutivo, con deliberazione da adottarsi per ogni semestre e notificata al tesoriere, quantifichi preventivamente gli importi delle somme destinate alle suddette finalità”.

4. “Le procedure esecutive eventualmente intraprese in violazione del comma 2 non determinano vincoli sulle somme né limitazioni all’attività del tesoriere”.

5. “I provvedimenti adottati dai commissari nominati a seguito dell’esperimento delle procedure di cui all’articolo 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e di cui all’articolo 27, comma 1, numero 4, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, emanato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, devono essere muniti dell’attestazione di copertura finanziaria prevista dall’articolo 151, comma 4, e non possono avere ad oggetto le somme di cui alle lettere a), b) e c) del comma 2, quantificate ai sensi del comma 3”.

Ma la Corte Costituzionale, con sentenza 18 giugno 2003 n. 211 ha dichiarato l’illegittimità del citato art. 159, commi 2, 3 e 4, nella parte in cui non prevede che la impignorabilità delle somme destinate ai fini indicati alle lettere a), b) e c) del comma 2 non operi qualora, dopo la adozione da parte dell’organo esecutivo della deliberazione semestrale di preventiva quantificazione degli importi delle somme destinate alle suddette finalità e la notificazione di essa al soggetto tesoriere dell’ente locale, siano emessi mandati a titoli diversi da quelli vincolati, senza seguire l’ordine cronologico delle fatture così come pervenute per il pagamento o, se non è prescritta fattura, delle deliberazioni di impegno da parte dell’ente stesso.
E poiché il comma 5 del medesimo art. 159 dispone che i provvedimenti adottati dai commissari ad acta nominati in sede di giudizio di ottemperanza devono essere muniti dell’attestazione di copertura finanziaria “e non possono avere ad oggetto le somme di cui alle lettere a), b) e c) del comma 2, quantificate ai sensi del comma 3”, è evidente che il venir meno del vincolo alla disponibilità di quelle somme deciso dalla Corte Costituzionale – nel caso in cui l’Ente abbia emesso mandati di pagamento “a titoli diversi da quelli vincolati, senza seguire l’ordine cronologico delle fatture così come pervenute per il pagamento o, se non è prescritta fattura, delle deliberazioni di impegno da parte dell’ente stesso” – non può non valere anche per i commissari ad acta, i quali devono quindi preliminarmente verificare se l’Ente abbia rispettato le rigorose procedure previste dalla legge, prima di seguire qualsiasi altra alternativa.
Nel caso invece in cui tali procedure non siano state rispettate, e non siano disponibili altre somme, ne consegue che potranno essere utilizzate, al fine dell’esecuzione del giudicato, anche quelle destinate al pagamento delle retribuzioni al personale dipendente e dei conseguenti oneri previdenziali per i tre mesi successivi, al pagamento delle rate di mutui e di prestiti obbligazionari scadenti nel semestre in corso, ed all’espletamento dei servizi locali indispensabili.
Una conclusione diversa contrasterebbe sia con il principio di effettività delle pronunce giurisdizionali, che con i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo l’Amministrazione precostituirsi un comodo sistema per non pagare i propri debiti, ed impedire l’esecuzione in proprio danno delle pronunce passate in giudicato, anche mediante il tipico intervento sostitutivo realizzabile con la nomina di commissari ad acta.
Come precisato da Corte Cost., 15 settembre 1995 n. 435, il principio di legalità dell’azione amministrativa (artt. 97, 98 e 28 Cost.), unitamente al principio di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24, 101, 103 e 113 Cost.), se da una lato affermano l’indipendenza dell’Amministrazione, dall’altro comportano esplicitamente l’assoggettamento dell’Amministrazione medesima a tutti i vincoli posti dagli organi legittimati a creare diritto, fra i quali, evidentemente, gli organi giurisdizionali.
In sostanza, la Costituzione accoglie il principio in base al quale il potere dell’Amministrazione merita tutela solo sul presupposto della legittimità del suo esercizio, demandando agli organi di giustizia il potere di sindacato – pieno, ai sensi del secondo comma dell’art. 113 Cost. – sull’esistenza di tale presupposto.
A ciò si aggiunga che il contenuto tipico della pronuncia giurisdizionale è proprio quello di esprimere la volontà concreta della legge o, più esattamente, la “normativa per il caso concreto” che deve essere attuata nella vicenda sottoposta a giudizio.
Tutto ciò comporta innegabilmente che, una volta intervenuta una pronuncia giurisdizionale la quale riconosca come ingiustamente lesivo dell’interesse del cittadino un determinato comportamento dell’Amministrazione, incombe su quest’ultima l’obbligo di conformarsi ad essa; ed il contenuto di tale obbligo consiste appunto nell’attuazione di quel risultato pratico, tangibile, riconosciuto come giusto e necessario dal giudice.
Ma proprio in base al già ricordato principio di effettività della tutela deve ritenersi connotato intrinseco della stessa funzione giurisdizionale, nonché dell’imprescindibile esigenza di credibilità collegata al suo esercizio, il potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione contenuta nel giudicato e, quindi, in definitiva, il rispetto della legge stessa. Una decisione di giustizia che non possa essere portata ad effettiva esecuzione (eccettuati i casi di impossibilità dell’esecuzione in forma specifica) altro non sarebbe che un’inutile enunciazione di principi, con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione, i quali garantiscono il soddisfacimento effettivo dei diritti e degli interessi accertati in giudizio nei confronti di qualsiasi soggetto, e quindi anche nei confronti di qualsiasi atto della pubblica autorità, senza distinzioni di sorta.
E già Corte Cost., 11 maggio 1977 n. 75 aveva avuto occasione di affermare che l’attività commissariale, pur essendo, praticamente, la medesima che avrebbe dovuto essere prestata dall’Amministrazione, ne differisce tuttavia giuridicamente, perché si fonda sull’ordine contenuto nella decisione del giudice amministrativo, alla quale è legata da uno stretto nesso di strumentalità.
In sostanza, poiché i provvedimenti del commissario ad acta risultano disposti dal giudice e specificamente predeterminati nel contenuto, sono da ritenersi meramente esecutivi ed a questi direttamente riferibili, nel senso che il giudice amministrativo, sia che sostituisca la propria decisione all’omesso provvedimento della pubblica amministrazione, che vi era tenuta in forza del giudicato formatosi nei suoi confronti; sia che ingiunga all’Amministrazione medesima di provvedere essa stessa, entro un termine all’uopo prefissatole e con le modalità specificate in sentenza; sia infine che disponga la nomina di un commissario per l’ipotesi che il termine abbia a decorrere infruttuosamente, o lo nomini direttamente, esplica sempre attività di carattere giurisdizionale (“decide pronunciando anche in merito”, come si esprime l’art. 27, comma primo, del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, di approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, riferendosi testualmente al Consiglio di Stato “in sede giurisdizionale”).
E se così è, allora per il commissario ad acta, in quanto “longa manus” del giudice amministrativo, valgono gli stessi poteri di quest’ultimo, con la conseguenza che, in quanto giudice anch’esso dell’esecuzione, ad esso si applicano anche le deroghe, come individuate dalla citata pronuncia n. 211/2003 della Corte Costituzionale, ai limiti posti dalle vigenti disposizioni di legge alla possibilità di impegnare somme dell’Ente, con riferimento all’art. 159 D. Lgs.vo 267/2000.
Pertanto, il commissario ad acta sopra individuato dovrà attenersi ai principi enunciati. Una volta espletate tutte le operazioni – a conclusione delle quali, nel caso non sia stato già emesso dagli uffici competenti, potrà emettere egli stesso il provvedimento di liquidazione relativo alle proprie competenze, e trasmetterlo direttamente alla banca tesoriera, unitamente a quello relativo all’incarico – invierà tempestivamente a questa Sezione una dettagliata relazione sugli adempimenti realizzati e sull’assolvimento del mandato ricevuto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza, e liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, e per l’effetto dichiara l’obbligo dell’Amministrazione intimata di dare esecuzione al giudicato formatosi sulla sentenza indicata in premessa, e di adottare le necessarie determinazioni amministrative e contabili, nel termine di giorni 30 dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione ad opera di parte.
Nomina, in caso di ulteriore inadempienza, la dott.ssa Carolina Ferro, Segretario Generale del Comune di Biancavilla (Ct), quale Commissario ad acta, affinché provveda, entro giorni 90 dal suo insediamento, ad eseguire il giudicato, autorizzandola fin d’ora all’uso del mezzo proprio.
Condanna l’Amministrazione intimata al pagamento, in favore dell’avvocato del ricorrente, delle spese ed onorari del presente giudizio, che si liquidano in complessivi euro 250,00, nonchè al pagamento del compenso dovuto al Commissario, liquidato nella misura di euro 200,00, oltre al pagamento delle spese di viaggio e dell’indennità di missione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione, ed incarica la Segreteria di darne comunicazione alle parti, nonché al Commissario ad acta presso la sua sede di servizio.

Così deciso, a Catania, nella Camera di Consiglio del 28 ottobre 2005.

Depositata in Segreteria il 4 novembre 2005.

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 4/11/2005 n.2003 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. S. Toschei Est.
Il Quadrilatero s.r.l. (Avv.ti A. Ragazzini e M.G. Maggiore) contro il Comune di Capannori (non costituito)

sull’illegittimità del silenzio serbato per oltre 90 giorni su una proposta di piano attuativo di iniziativa privata

Silenzio della pubblica amministrazione – Proposta di piano attuativo di iniziativa privata – Art. 22 della legge 30 aprile 1999 n. 136 – Silenzio protrattosi per oltre 90 giorni – Illegittimità – Ricorso ex art. 2, comma 5, della legge n. 241 del 1990 e s.m.i. – Ammissibilità

Ai sensi dell’art. 22 della legge 30 aprile 1999 n. 136 è illegittimo il silenzio serbato dall’Amministrazione per oltre 90 giorni sull’istanza con cui la società ricorrente ha richiesto l’approvazione della proposta di piano attuativo di iniziativa privata per la realizzazione di un nuovo punto vendita. Difatti la norma offre al privato la facoltà di scegliere il mezzo di tutela che ritiene preferibile e più idoneo a rendere efficace la salvaguardia dei propri interessi tra il meccanismo speciale dell’inoltro di una “istanza per la nomina di un commissario ad acta al Presidente della giunta regionale” (a mente del comma 5, della citato articolo 22) ovvero, quello generale, di adire direttamente il giudice amministrativo ai sensi dell’art. 2, comma 5, della legge n. 241 del 1990, per come introdotto e modificato dalle leggi 11 febbraio 2005 n. 15 e 14 maggio 2005 n. 80

sull’illegittimità del silenzio serbato per oltre 90 giorni su una proposta di piano attuativo di iniziativa privata

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N 1502 REG. RIC.
ANNO 2005
REG. 5555 SENT.
ANNO 2005

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori: Giuseppe PETRUZZELLI Presidente; Vincenzo FIORENTINO Componente; Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

ex art. 21-bis L. 6 dicembre 1971 n. 1034
sul ricorso n. R.g 1502 del 2005 proposto da
“IL QUADRILATERO S.r.l.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Ragazzini e Maria Giulia Maggiore presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, Via Duca d’Aosta n. 10;

contro

il COMUNE DI CAPANNORI, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’accertamento dell’illegittimità
del silenzio serbato dal Comune di Capannoni sulla istanza depositata all’Ufficio urbanistico comunale in data 13 giugno 2005 prot. 33620, con cui la Società ricorrente ha richiesto l’approvazione della proposta di piano attuativo di iniziativa privata per la realizzazione del nuovo punto vendita di mq. 2.490 di superficie di vendita, su di un’area situata in località Lunata, S.S. Lucchese n. 435.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di consiglio del 3 novembre 2005 il dott. Stefano Toschei; presenti per la parte ricorrente gli avv.ti Antonio Ragazzini e Maria Giulia Maggiore;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;
Premesso che, con ricorso regolarmente notificato all’Amministrazione intimata, la parte ricorrente ha chiesto che questo Tribunale dichiari, ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971 e successive modifiche, l’illegittimità del silenzio-inadempimento formatosi in merito all’istanza avanzata dalla medesima ricorrente all’Ufficio urbanistico comunale in data 13 giugno 2005 prot. 33620, con cui la Società Il Quadrilatero S.r.l. ha richiesto l’approvazione della proposta di piano attuativo di iniziativa privata per la realizzazione del nuovo punto vendita di mq. 2.490 di superficie di vendita, su di un’area situata in località Lunata, S.S. Lucchese n. 435;
Rilevato che per il procedimento attivato dalla parte ricorrente, nella specie disciplinato dall’art. 22 della legge 30 aprile 1999 n. 136, è stabilito il termine di novanta giorni affinché l’Amministrazione compulsata provveda in merito alla istanza, presentata dal privato e volta ad ottenere l’approvazione “da parte dei consigli comunali di piani attuativi di iniziativa privata, conformi alle norme ed agli strumenti urbanistici vigenti”;
Considerato, dunque, che la conclusione del procedimento avviato a cura della interessata, per il tramite di provvedimento espresso, avrebbe dovuto intervenire entro il termine di novanta giorni a decorrere dalla data di presentazione dell’istanza corredata degli elaborati previsti;
Ritenuto che in disparte la previsione contenuta nel comma 5 del citato art. 22, a mente del quale “L’infruttuosa decorrenza dei termini di cui ai precedenti commi costituisce presupposto per la richiesta di intervento sostitutivo”, la corretta interpretazione della norma conduce a ritenere che al privato sia offerta la facoltà di scegliere il mezzo di tutela che ritiene preferibile e più idoneo a rendere efficace la salvaguardia dei propri interessi tra il meccanismo speciale dell’inoltro di una “istanza per la nomina di un commissario ad acta al Presidente della giunta regionale” (a mente del citato comma 5) ovvero, quello generale, di adire direttamente il giudice amministrativo ai sensi dell’art. 2, comma 5, della legge n. 241 del 1990, per come introdotto e modificato dalle leggi 11 febbraio 2005 n. 15 e 14 maggio 2005 n. 80;
Rilevato che il ricorso, oltre ad essere tempestivo appare anche fondato, ai sensi del citato art. 2 della legge n. 241 del 1990, posto che dalla documentazione versata in atti emerge come l’Amministrazione, seppure compulsata, non ha provveduto a concludere il procedimento suindicato per come è obbligata dal legislatore e che tale inerzia perdura al momento della decisione del presente giudizio;
Tenuto conto altresì che, la documentazione fatta pervenire dall’Amministrazione resistente, seppure non formalmente costituita in giudizio, non è utile a far ritenere, in punto di fatto, adempiuto l’obbligo incombente, in capo all’Amministrazione comunale, di provvedere espressamente in merito all’istanza avanzata dalla odierna società ricorrente, atteso che il Comune stesso nella medesima nota trasmessa all’Ufficio di segreteria di questo Tribunale ha ammesso di aver trasmesso la “pratica” al Servizio lavori pubblici della Provincia di Lucca, per acquisire dei pareri, in data 27 settembre 2005, a fronte di una istanza presentata dalla Società interessata il 13 giugno 2005 e che è “in procinto di adottare un provvedimento cautelare”, tutte circostanze estranee all’unico adempimento dovuto, costituito dall’adozione di un provvedimento espresso in merito alla domanda presentata dalla Società Il Quadrilatero S.r.l.;
Verificata quindi la sussistenza dei presupposti per la formazione del silenzio-inadempimento e della mancata adozione, da parte della P.A. compulsata, del provvedimento aspirato dalla Società interessata (il c.d. accertamento dell’obbligo di provvedere), il che già comporta, nella vicenda de qua, la formulazione di un giudizio di illegittimità del comportamento inerte tenuto dalla P.A., in quanto violativo del principio di cui all’art. 2 della legge n. 241 del 1990;
Dato atto che la fattispecie in esame non rientra tra quelle per le quali, giurisprudenzialmente, viene escluso l’obbligo di provvedere sull’istanza dell’interessato;
Considerato che all’accoglimento del ricorso, nei termini di cui in dispositivo, debba fare seguito la condanna alle spese e competenze di lite, giusta il criterio della soccombenza, nei confronti dell’Amministrazione intimata, sulla quale incombeva l’obbligo di concludere il procedimento attivato dalla Società ricorrente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, ordina all’Amministrazione intimata di provvedere sulla richiesta della parte ricorrente, con determinazione espressa e motivata, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa ovvero, se anteriore, dalla notificazione ad iniziativa di parte della presente statuizione.
In caso di ulteriore inerzia si dispone la nomina del commissario ad acta in persona del dirigente dell’Ufficio urbanistica del Comune di Capannori, anche per effetto di delega a funzionario all’uopo incaricato, al fine di concludere espressamente il procedimento attivato con l’istanza della Società interessata.
Condanna il Comune di Capannori, in persona del Sindaco pro tempore, alla refusione a favore della parte ricorrente delle spese di lite, che liquida in complessivi € 1.000,00 (euro mille), comprensivi di ogni accessorio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 3 novembre 2005.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 4 NOVEMBRE 2005
Firenze, lì 4 novembre 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 4/11/2005 n.5555 proviene da Giustamm.

non sono dovute al pubblico dipendente le retribuzioni relative al periodo nel quale egli sia stato erroneamente collocato a riposo

Pubblico impiego – Cessazione del rapporto di lavoro – Erroneo collocamento a riposo – Recupero delle retribuzioni dovute durante il periodo di collocamento a riposo – Infondatezza della pretesa.

Non risultano fondate le pretese di recupero delle retribuzioni dovute al ricorrente nel periodo durante il quale lo stesso è stato collocato a riposo pur non avendo raggiunto l’anzianità necessaria per legge, atteso che nessuna responsabilità in tal senso è addebitabile all’amministrazione comunale e che nessuna controprestazione lavorativa è stata resa durante il suddetto periodo da parte dell’istante. Il Comune, per parte sua, è infatti tenuto unicamente ad accertare gli anni di servizio prestati dal lavoratore alla proprie dipendenze, mentre non è tenuto ad effettuare alcuna istruttoria o verifica in ordine agli ulteriori anni computabili nell’anzianità complessiva dallo stesso maturata. Al contempo, la pretesa del ricorrente di ottenere le retribuzioni relative al periodo in cui è stato erroneamente collocato a riposo non ha alcun giuridico fondamento, atteso che nella specie non si tratta di un’illegittima interruzione del rapporto di servizio imputabile all’amministrazione, avendo il dipendente presentato volontariamente le proprie dimissioni per essere collocato in quiescenza ed in detto periodo non abbia svolto alcuna attività lavorativa a favore dell’amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda Sezione

con l’intervento dei signori magistrati:
Lorenzo Stevanato Presidente f.f.

Elvio Antonelli Consigliere

Alessandra Farina Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.4072/96, proposto da
MANCIN Enrico, rappresentato e difeso dall’avv. Gianluigi Ceruti, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Aurelio Balich in Venezia, S. Croce n. 466/B, come da mandato a margine del ricorso;

CONTRO

il Comune di Rosolina, in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Giorgio Orsoni, Andrea Pavanini, prof. Luigi Benvenuti e Marco Benvenuti, con elezione di domicilio presso il loro studio in Venezia, S. Croce 2005;

PER
l’accertamento ed il riconoscimento al ricorrente di tutti i diritti connessi con l’attività lavorativa presso il Comune di Rosolina tra il giorno 1.7.1992 ed il giorno 5.12.1993, comprensivi di tutti gli emolumenti che al medesimo sarebbero stati corrisposti se il rapporto non avesse avuto interruzione e di ogni altra spettanza di legge, con conseguente condanna del Comune intimato al pagamento delle spettanze retributive relative al periodo indicato, comprensive di interessi e rivalutazione monetaria, oltre al versamento dei contributi assicurativi e previdenziali.
Visto il ricorso, notificato il 21.12.1996 e depositato presso la Segreteria il 31.12.1996, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rosolina, depositato il 4.3.1997;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi nella pubblica udienza del 6 ottobre 2005 – relatore il Consigliere Alessandra Farina – l’avv. Gianluigi Ceruti per il ricorrente e l’avv. M. Grazia Romeo, in sostituzione dell’avv. Giorgio Orsoni, per il Comune;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espone il ricorrente, dipendente del Comune di Rosolina in qualità di Istruttore Direttivo Amministrativo 7^ qualifica funzionale LED, di aver presentato in data 10 giugno 1992 domanda per il collocamento in quiescenza con decorrenza 1 luglio 1992.
Nella domanda lo stesso precisava di aver già ottenuto il decreto di ricongiunzione di anni 2, mesi 5 e giorni 2 (documentazione già agli atti del Comune) e di aver inoltrato domanda presso la CPDEL per la ricongiunzione ed il riscatto del periodo di anni 4 per il Corso di laurea in suo possesso.
Nella domanda veniva, peraltro, precisata la volontà del ricorrente di veder computato nella delibera di collocamento a riposo anche il periodo relativo al corso di laurea, sebbene ancora in corso di riscatto, con la possibilità di rientro in servizio attivo qualora la pratica presso la CPDEL non avesse avuto buon fine, onde maturare l’anzianità necessaria per il raggiungimento di anni 24 mesi 6 e giorni 1 di servizio.
La domanda di collocamento a riposo veniva accolta dal Comune con deliberazione della Giunta Municipale n. 251 del 16 giugno 1992, nei sensi e nei modi richiesti dal dipendente, previa acquisizione dei pareri favorevoli del responsabile del competente servizio comunale, del responsabile dell’Ufficio di Ragioneria per il profilo contabile e del Segretario Comunale per la legittimità dell’atto.
Il provvedimento comunale otteneva, infine, il visto da parte del CO.RE.CO., divenendo così esecutivo.
Il Ministero del Tesoro Direzione Generale degli Istituti di Previdenza attribuiva al ricorrente il certificato di iscrizione di pensione, n. 60577006, a decorrere dal 1.7.1992.
Tuttavia, la Cassa per le Pensioni dei dipendenti degli enti locali (CPDEL) con decreto n. 936 del 17.8.1993 ammetteva a riscatto soltanto il periodo di mesi 6 e giorni 28, anziché i quattro anni richiesti, in quanto il restante periodo di anni 3, mesi 5 e giorni 2 risultava già coperto da contribuzione.
Per l’effetto, il ricorrente risultava collocato a riposo senza aver maturato l’anzianità contributiva necessaria, per cui con istanza dell’11.9.1993 il sig. Mancin chiedeva di essere riammesso in servizio a decorrere dalla data del 5.12.1993.
L’amministrazione comunale accoglieva la richiesta di riammissione in servizio, comunicando al Ministero del Tesoro Direzione Generale degli Istituti di Previdenza di cessare l’erogazione della pensione a favore del sig. Mancin.
In seguito, la Direzione Provinciale del Tesoro di Rovigo con nota n. 1862/1995 ingiungeva al Comune di Rosolina di provvedere al rimborso della somma di £. 29.060.649, somma pagata dalla Direzione del Tesoro al sig. Mancin a titolo di pensione per il periodo 1.7.1992 – 31.12.1993.
Il Comune provvedeva in ottemperanza alla suddetta ingiunzione con deliberazione della Giunta Municipale n. 269 del 31.5.1995.
Infine, il Comune di Rosolina disponeva a sua volta di recuperare la somma pretesa dalla Direzione Provinciale del Tesoro, trattenendo al ricorrente il quinto dello stipendio mensile.
In questo modo il ricorrente si è trovato nella posizione per cui, nel periodo in cui è stato collocato in pensione senza averne i requisiti, non risulta aver percepito alcuna retribuzione, essendo state recuperate le somme dalla stesso percepite quale trattamento di pensione per detto periodo e non avendo, al contempo, percepito la retribuzione quale lavoratore attivo.
Con il presente ricorso il sig. Mancin chiede l’accertamento di tutti i diritti connessi all’attività lavorativa riferita al periodo 1.7.1992/31.12.1993, ossia al periodo in cui erroneamente ha goduto del trattamento di pensione, con conseguente recupero delle spettanze retributive relative a tale periodo e la condanna del Comune di Rosolina alla corresponsione delle stesse, comprensive di interessi legali e rivalutazione monetaria, oltre al versamento dei contributi assicurativi e previdenziali.
Il ricorrente imputa all’amministrazione intimata la causa dell’erroneo collocamento a riposo, non avendo il Comune provveduto ad effettuare la dovuta verifica circa l’effettiva maturazione da parte del dipendente dell’anzianità contributiva necessaria per essere collocato a riposo.
La stessa precisazione contenuta nella domanda di pensionamento, relativa alla pratica in corso relativa al riscatto ed al ricongiungimento degli anni di laurea, doveva indurre l’amministrazione a procedere ad una approfondita istruttoria in ordine alla posizione contributiva del proprio dipendente.
L’illegittimità del comportamento del Comune determina, quindi, ad avviso della difesa istante, il dovere della stessa di corrispondere al ricorrente le somme che lo stesso avrebbe percepito laddove, nel periodo considerato, avesse prestato regolare servizio.
L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione delle pretese avanzate dal ricorrente in quanto inammissibili poichè non correlate alla violazione di una precisa disposizione normativa, nonché in quanto prive di fondamento, non essendo compito dell’amministrazione di appartenenza effettuare alcuna istruttoria in ordine ai periodi di servizio, computabili ai fini del pensionamento, non prestati dal lavoratore alle proprie dipendenze.
In ogni caso, non avendo il dipendente prestato alcuna attività lavorativa in detto periodo, mancando quindi la controprestazione, e considerato che lo stesso ha presentato volontariamente le proprie dimissioni, l’amministrazione non ritiene di essere tenuta al pagamento degli emolumenti pretesi.
All’udienza del 6 ottobre 2005, udite le precisazioni dei procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va respinto.
Non risultano, infatti, fondate le pretese di recupero delle retribuzioni dovute al ricorrente nel periodo durante il quale lo stesso è stato collocato a riposo pur non avendo raggiunto l’anzianità necessaria per legge, atteso che nessuna responsabilità in tal senso è addebitabile all’amministrazione e che nessuna controprestazione lavorativa è stata resa durante il suddetto periodo da parte dell’istante.
Come ben sapeva lo stesso ricorrente al momento della presentazione della domanda di collocamento a riposo, non risultava ancora definita la pratica di ricongiungimento e di riscatto dei quattro anni relativi al corso di laurea, pratica che risultava avviata presso la Cassa per le pensioni dei dipendenti degli enti locali, unico soggetto competente a decidere in merito alla possibilità di riscatto, in questo caso, degli anni universitari.
Il Comune, per parte sua, era tenuto unicamente ad accertare gli anni di servizio prestati dal lavoratore alla proprie dipendenze, mentre non era tenuto ad effettuare alcuna istruttoria o verifica in ordine agli ulteriori anni computabili nell’anzianità complessiva dallo stesso maturata.
Non sussiste, quindi, alcuna responsabilità da parte del Comune in merito all’erroneo collocamento a riposo del ricorrente, collocamento che – lo si ripete – lo stesso ricorrente ha deliberatamente richiesto pur non avendo ancora avuto certezza dell’accoglimento della richiesta di riscatto degli anni universitari.
Ciò è confermato, altresì, dalla stessa circostanza per cui il ricorrente, nella domanda di pensionamento, si è riservato la possibilità di richiedere la riammissione in servizio, proprio nell’eventualità che il riscatto e il ricongiungimento degli anni universitari non fosse possibile, al fine di maturare l’anzianità mancante (come poi in effetti è avvenuto).
Al contempo, la pretesa del ricorrente di ottenere le retribuzioni relative al periodo in cui è stato erroneamente collocato a riposo non ha alcun giuridico fondamento, atteso che nella specie non si tratta di un’illegittima interruzione del rapporto di servizio imputabile all’amministrazione, in quanto il dipendente ha presentato volontariamente le proprie dimissioni per essere collocato in quiescenza ed in detto periodo non ha svolto alcuna attività lavorativa a favore dell’amministrazione.
Per le ragioni sin qui esposte il ricorso va, pertanto, respinto.
Sussistono in ogni caso giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Seconda Sezione, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo respinge.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in Camera di Consiglio il 6 ottobre 2005

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 4/11/2005 n.3837 proviene da Giustamm.

sui rapporti fra amministrazione surrogata e commissario ad acta nella fase che precede l’esercizio concreto del potere sostitutivo

Pubblica amministrazione – Silenzio della pubblica amministrazione – Silenzio devolutivo – Tesi giurisprudenziali – Tesi dell’esclusività del potere.

Pubblica amministrazione – Silenzio della pubblica amministrazione – Silenzio devolutivo ex art. 22 della legge 196/1999 – Assunzione esclusiva del potere di provvedere da parte del commissario ad acta.

Dinanzi alle due tesi giurisprudenziali, quella della concorrenza dei poteri e quella dell’esclusività del potere, che riguardano i rapporti fra amministrazione surrogata e commissario ad acta nella fase che precede l’esercizio concreto del potere sostitutivo, il collegio ritiene di dover seguire la seconda tesi, in forza della quale una volta adottato e comunicato il provvedimento di nomina del commissario all’amministrazione, quest’ultima non può più esercitare, essendone privata, il potere che costituisce oggetto dell’intervento sostitutivo e del commissario ad acta.

Nel caso dell’attivazione della funzione sostitutiva di cui all’art. 22 della legge 196/1999 è evidente, che i poteri (quello ordinario dell’amministrazione inadempiente e quello straordinario del commissario ad acta) non concorrono ma si escludono necessariamente poiché il commissario ad acta, una volta nominato ed investito del potere sostitutivo, non si aggiunge né si pone in concorrenza o, ancor meno, in subordine agli organi ordinari dell’amministrazione surrogata, ma ne assume i poteri e ne diviene titolare esclusivo, come organo straordinario, in via del tutto eccezionale e per tutto il tempo in cui il mandato gli è stato conferito. E poiché il rapporto che lega il commissario ad acta con l’amministrazione surrogata è di carattere interorganico, nel senso che il primo diviene ed agisce come organo straordinario dell’amministrazione non è possibile concepire che operino, nello stesso tempo e con identiche attribuzioni, gli organi ordinari e quelli straordinari della stessa amministrazion

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima Sezione

con l’intervento dei magistrati:
Angelo De Zotti Presidente f.f. relatore

Italo Franco Consigliere

Marco Buricelli Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti n. 1095/03, n. 1196/03, proposti da
ORMENESE COSTRUZIONI s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Pavan ed elettivamente domiciliata presso la segreteria del T.A.R. ai sensi dell’art. 35 del R.D. 1054/1924;

contro

il COMUNE di DOLO in persona del suo Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Ferruzzi ed elettivamente domiciliato presso il suo studio legale in Venezia Mestre via S. Pio n. 1;
la REGIONE del VENETO in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roano Morra, Francesco Zanlucchi e Francesco Magris;
l’arch. FRANCO OPERTI nella sua qualità di Commissario ad acta; non costituito in giudizio;

e sul ricorso n. 1291/03, (principale e per motivi aggiunti) proposto dal
COMUNE di DOLO in persona del suo Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Ferruzzi ed elettivamente domiciliato presso il suo studio legale in Venezia Mestre via S. Pio n. 1;

contro

la REGIONE del VENETO in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roano Morra, Francesco Zanlucchi e Francesco Magris;
l’arch. FRANCO OPERTI nella sua qualità di Commissario ad acta; non costituito in giudizio;

e nei confronti
di ORMENESE COSTRUZIONI S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Pavan ed elettivamente domiciliata presso la segreteria del T.A.R. ai sensi dell’art. 35 del R.D. 1054/1924;

per l’annullamento
quanto al ricorso n. 1095/03:
della delibera del Consiglio Comunale di Dolo, approvata in data 14 aprile 2003, con la quale il Comune di Dolo ha deliberato di non approvare il piano di lottizzazione presentato in data 21/10/2002 dalla società ricorrente nonostante l’intervenuto insediamento del Commissario ad acta, nominato dalla Regione Veneto in data 24 marzo 2003, nonché di ogni ulteriore atto connesso e presupposto;

quanto al ricorso n. 1196/03:
del decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 352 del 24 marzo 2003, nella parte in cui ha dato atto “che l’amministrazione comunale è competente ad emanare gli atti relativi alla lottizzazione sino a quando il commissario ad acta non ha provveduto alla relativa approvazione”.

e quanto al ricorso n. 1291/03:
del decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 352 del 24 marzo 2003 (ricorso principale);
e del decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 291 del 16 luglio 2004, di annullamento parziale del decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 352 del 24 marzo 2003 (ricorso per motivi aggiunti);
visti i ricorsi n. 1095/03 e 1196/03 notificati il rispettivamente il 14 e 26 maggio 2003 e depositati il 20 e 30 maggio 2003 presso la segreteria con i relativi allegati;

visto il ricorso n. 1291/03 (principale e per motivi aggiunti) notificato il 28 maggio 2003 e l’11 novembre 2004 e depositato l’11 giugno 2003 ed il 19 novembre 2004 presso la segreteria con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Dolo, della ditta Ormenese e della Regione Veneto depositati in segreteria con i relativi allegati;
visti gli atti tutti delle cause;
uditi all’udienza pubblica del 23 giugno 2005 (relatore il consigliere Angelo De Zotti) l’avv. Pavan per la ricorrente Ormenese, l’avvocato Ferruzzi per il Comune di Dolo e l’avv. Zanlucchi in sostituzione dell’avv. Morra per la Regione Veneto;
ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con domanda protocollata in data 21 ottobre 2002, la società Ormenese Costruzioni S.r.l. presentava al Comune di Dolo, per l’approvazione, un piano di lottizzazione avente ad oggetto una vasta area posta nel capoluogo, interamente ricompresa nel cd. Progetto Norma n. 15 della variante al PRG approvata a suo tempo dalla Regione del Veneto.
Il Comune di Dolo dava corso all’iter istruttorio della pratica, dimostrando, tuttavia, secondo parte ricorrente, l’intenzione esplicita di non voler procedere all’approvazione dello strumento.
Ed invero, con nota del 20 novembre 2002 la responsabile del settore urbanistica comunicava alla ditta Ormenese che il PTP adottato dalla Provincia di Venezia, aveva individuato parte dell’area interessata dalla lottizzazione come “zona condizionata per penalità” sottoposta a rischio idraulico, avvertendo che l’esame del Piano doveva intendersi sospeso in applicazione delle norme di salvaguardia correlate al vincolo di inedificabilità sino all’individuazione degli interventi idonei a superare tale penalità.
Ritenendo ingiustificata tale determinazione la società Ormenese diffidava l’amministrazione comunale a concludere l’istruttoria ed a sottoporre il piano al Consiglio per l’approvazione.
Ormenese deduceva che poiché la variante al PRG di Dolo era successiva all’adozione del PTP fosse plausibile ritenere che in sede di pianificazione del futuro sviluppo urbanistico del proprio territorio l’amministrazione avesse tenuto conto dei vincoli e delle prescrizioni imposte dal medesimo PTP.
Il fatto, quindi, che il Comune non avesse esitato a destinare come zona di espansione un’area sino a quel momento agricola, deponeva certamente nel senso di considerare superati i vincoli previsti dallo strumento sovraordinato che, non a caso, viene richiamato tra la normativa di riferimento nel preambolo delle NTA della variante approvata.
Rilevava inoltre la ditta Ormenese che essa aveva previsto nel progetto di lottizzazione gli interventi idonei ad eliminare il rischio idraulico, ottenendo, ed allegando alla domanda, il parere favorevole del competente consorzio di bonifica, donde l’insussistenza di ragioni ostative all’approvazione del piano.
Nonostante le richieste di sollecita definizione dell’istanza, l’amministrazione comunale permaneva nello stato di denunciata inerzia e ciò induceva la ricorrente, spirati i termini di cui all’art. 22 della legge n. 136/1999, ad avanzare alla Regione Veneto istanza di nomina di un commissario ad acta perché assumesse, in luogo dell’amministrazione inadempiente, il provvedimento conclusivo sulla domanda di approvazione del piano.
L’istanza veniva presentata in data 29 gennaio 2003.
L’amministrazione regionale, dopo aver disposto un’istruttoria al riguardo, richiesti ed ottenuti chiarimenti da parte del Comune di Dolo, nominava commissario ad acta l’arch. Ignazio Operti, funzionario regionale presso la direzione urbanistica, con il compito di provvedere in ordine alla domanda di approvazione del piano di lottizzazione presentato dalla ditta Ormenese.
Il decreto di nomina, datato 24 marzo 2003, veniva comunicato al Comune di Dolo e alla ricorrente, che ne acquisivano conoscenza nei giorni successivi.
Il commissario ad acta prendeva, indi, possesso delle sue funzioni acquisendo la documentazione e richiedendo una dettagliata relazione all’Ufficio Urbanistica del Comune di Dolo: relazione che veniva predisposta in data 10 aprile 2003.
In seguito, tuttavia, in “rapida sequenza”, l’amministrazione comunale di Dolo, prima che il commissario ad acta provvedesse, convocava la commissione consiliare urbanistica, poneva all’ordine del giorno il progetto di lottizzazione della ditta Ormenese e nella seduta del 14 aprile 2003 deliberava con proprio provvedimento il rigetto della domanda di lottizzazione.
Il commissario ad acta non adottava, quindi, alcun ulteriore provvedimento cessando, di fatto, dalla propria funzione.
Così riassunti i fatti, con il primo dei ricorsi in epigrafe la società Ormenese impugna la delibera comunale di reiezione del piano di lottizzazione e ne chiede l’annullamento per i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 22 l. 30.4.1999 n. 136; eccesso di potere per sviamento; incompetenza.
La norma in epigrafe impone alle amministrazioni comunali chiamate ad approvare gli strumenti urbanistici attuativi di iniziativa privata di provvedere entro termini perentori e prevede che il decorso inutile dei suddetti termini consenta al proponente la richiesta di intervento sostitutivo ad opera di un commissario ad acta con oneri a carico del Comune inadempiente; che nella specie sussistevano le condizioni previste dalla legge per il ricorso al commissariamento richiesto; che a partire dalla data di comunicazione della nomina del commissario ad acta l’amministrazione surrogata perde il potere di deliberare in ordine all’istanza che ha dato luogo all’attivazione del potere sostitutivo; che pertanto l’amministrazione comunale non poteva più adottare alcun provvedimento in ordine alla domanda di approvazione della lottizzazione Ormenese e che la delibera impugnata, assunta mentre il commissario era già insediato e procedeva all’istruttoria della pratica è illegittima per difetto di attribuzione e di legittimazione a provvedere.
2) eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà con precedenti determinazioni; violazione dell’art. 7 l. 241/90, eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di istruttoria.
Si sostiene che il comune di Dolo, che per il tramite del responsabile del settore urbanistica aveva, in un primo tempo, comunicato la decisione di sospendere ogni determinazione in ordine alla domanda di lottizzazione, onde valutare il rilievo del presunto vincolo di inedificabilità conseguente alle disposizioni dettate dall’art. 23 del PTP, avrebbe dovuto impugnare, a pena di decadenza, il provvedimento di nomina del commissario ad acta nella parte in cui ha ritenuto sussistente l’inadempimento dell’amministrazione sanzionato con l’esercizio del potere sostitutivo; che il comportamento dell’amministrazione è viziato da illogicità e contraddittorietà, atteso che un procedimento amministrativo sospeso non può portare all’emanazione di alcun provvedimento, sia positivo che negativo laddove l’amministrazione comunale ha deciso, illegittimamente, di attivarsi senza previa comunicazione al diretto interessato, al solo scopo, sviato, di non subire l’emanazione del provvedimento commissariale; che per fare tutto ciò il consiglio comunale ha proceduto all’esame istruttorio della pratica in maniera frettolosa e superficiale, travisandone i fatti e ignorando le ragioni che giustificavano l’accoglimento dell’istanza; che l’agire affrettato del consiglio comunale induce a ritenere sul piano sintomatico, che i componenti del collegio non fossero a conoscenza della proposta di lottizzazione nel suo dettaglio ovvero che l’abbiano conosciuta solo poco prima della seduta; che trattandosi di strumento particolarmente complesso non si ritiene possibile che i consiglieri abbiano potuto esaminare con la dovuta cura i documenti e farsi un’idea precisa della situazione di fatto e delle problematiche di carattere giuridico e normative ad essa sottese; che la delibera impugnata è pertanto viziata da eccesso di potere in quanto approvata a fini sviati senza il necessario approfondimento che la complessità dell’intervento richiedeva.
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 23 delle n.t.a dell’adottato PTP della provincia di Venezia e disapplicazione delle NTA del vigente PRG; eccesso di potere per contraddittorietà e travisamento dei fatti.
Si sostiene che dalla comunicazione del responsabile del settore urbanistica menzionata in fatto emerge che il motivo principale della reiezione della lottizzazione consiste nel preteso contrasto del piano con l’art. 23 del P.T.P. adottato, che classifica l’area in questione come “zona condizionata per penalità”; che tuttavia, fraintendendo il significato della suddetta qualificazione, l’amministrazione comunale ha fondato il provvedimento di diniego su una norma che, tuttalpiù, avrebbe potuto motivare la sospensione del procedimento amministrativo e non la reiezione della domanda; che l’amministrazione, peraltro, ha anche errato nell’applicare la disposizione contenuta nel piano provinciale, che con riguardo alle zone “condizionate per penalità” impone ai Comuni di adeguare i propri strumenti al PTP, nella specie approfondendo le conoscenze sullo stato delle arginature; che l’art. 23 del PTP non introduce, come erroneamente ritenuto dall’amministrazione comunale un vincolo di inedificabilità assoluta, ma “relativa”, dal quale consegue che la trasformazione urbanistica delle aree è attuabile solo se sia prevista la messa in sicurezza del sito, che è quanto la ricorrente ha fatto prevedendo un adeguato sistema di smaltimento delle acque meteoriche conformemente al parere dell’autorità competente autorità (il consorzio di bonifica sinistra medio brenta); che la delibera di adozione del PTP è anteriore alla variante generale al PRG di Dolo e dunque che in sede di adozione della variante generale i progettisti hanno tenuto conto di tutte le problematiche di carattere idraulico imposte dal PTP, come si evince chiaramente dalla lettura della relazione accompagnatoria.
L’amministrazione comunale intimata resiste a questo primo ricorso contrastandone i motivi e chiedendone la reiezione con vittoria di spese.
Con successivo ricorso recante il numero 1196/03 la società Ormenese ha impugnato il decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 352 del 24 marzo 2003, con il quale è stato nominato il commissario ad acta, nella parte in cui (punto 3) viene dato atto “che l’amministrazione comunale è competente ad emanare gli atti relativi alla lottizzazione sino a quando il commissario ad acta non ha provveduto alla relativa approvazione” deducendo, la violazione dell’art. 22 della legge 136/1999, nonché eccesso di potere per illogicità e sviamento.
Con ulteriore ricorso, recante il n. 1291/03 e che viene riunito per ragioni di connessione anche il Comune di Dolo impugna il D.P.G.R. n. 352 del 24 marzo 2003, deducendo esso pure, per motivi simmetricamente opposti, la violazione dell’art. 22 della legge 136/99, nonché l’omessa applicazione dell’art. 69 della l.r. 61/85 ed il vizio di incompetenza.
Nel corso del giudizio, con decreto n. 291 del 16 luglio 2004 il Presidente della Giunta Regionale ha disposto l’annullamento in autotutela del proprio precedente decreto n. 352 limitatamente al punto 3, già oggetto di gravame nel ricorso 1196/03.
Avverso tale provvedimento il Comune di Dolo propone “motivi aggiunti”, con i quali deduce la violazione degli art. 3 e 7 della legge 241/90 ed il vizio di eccesso di potere sotto svariati ed ulteriori profili.
Nella causa n. 1196/03 si sono costituiti in giudizio per resistere il Comune di Dolo e la Regione Veneto, ambedue concludendo per la reiezione del gravame.
Nella causa n. 1291/03 si sono costituiti in giudizio la Ditta Ormenese e la Regione Veneto, ambedue chiedendo la reiezione del ricorso principale e per motivi aggiunti, con vittoria di spese.
Alla pubblica udienza del 23 giugno 2005, previa audizione dei difensori delle parti, i ricorsi sono stati introitati per la decisione.

DIRITTO

I tre ricorsi in epigrafe vanno previamente riuniti in quanto soggettivamente ed oggettivamente connessi: il secondo ed il terzo riguardano, inoltre, sia pure a parti invertite, lo stesso provvedimento.
Come esposto nella premessa di fatto, oggetto del primo gravame è il provvedimento con cui il consiglio comunale di Dolo ha respinto il piano di lottizzazione presentato dalla società Ormenese, dopo l’intervenuto insediamento del commissario ad acta, nominato dalla presidente della giunta regionale ai sensi dell’art. 22 della legge 136/99 su reclamo della stessa Ormenese; oggetto del secondo è il provvedimento di nomina del predetto commissario ad acta, nella parte della decretazione in cui (punto 3) viene dato atto “che l’amministrazione comunale è competente ad emanare gli atti relativi alla lottizzazione sino a quando il commissario ad acta non ha provveduto alla relativa approvazione”; e, infine, del terzo, proposto dal comune di Dolo, lo stesso provvedimento di nomina del commissario e quello successivo (D.P.G.R. n. 291 del 16 luglio 2004), con cui l’autorità emanante, in sede di autotutela, ha annullato l’anzidetta statuizione del punto 3.
Ciò premesso onde chiarire il rapporto tra i diversi giudizi, il Collegio ritiene pregiudiziale, nell’ordine logico delle questioni da delibare, l’esame del secondo e del terzo ricorso, ambedue aventi ad oggetto il decreto di nomina del commissario ad acta e precisamente la ricordata statuizione (recata dal punto 3) con cui si “dà atto che l’amministrazione comunale è competente ad emanare gli atti relativi alla lottizzazione sino a quando il commissario ad acta non ha provveduto alla relativa approvazione”.
Tale approccio è motivato dal fatto che le parti, agendo per l’annullamento della clausola (ric. 1196/03) ovvero contro il suo annullamento (ric. 1291/03) sembrano implicitamente ritenere che è dalla legittimità di tale clausola, ovvero dal suo annullamento, che dipende, in via derivata, la sorte del provvedimento comunale oggetto del primo ricorso ed impugnato sotto il dedotto ed assorbente profilo del difetto di competenza dell’amministrazione comunale, per avere questa provveduto sulla domanda della ditta Ormenese nonostante il relativo potere fosse già stato assegnato in via sostitutiva al commissario ad acta, insediato ed operante in forza del decreto del presidente della giunta regionale n. 352 del 14 aprile 2003 emesso ai sensi dell’art. 22 della legge 136/1999.
In questa comune prospettiva la clausola che “dà atto” del potere dell’amministrazione comunale di provvedere sull’istanza “sino a quando il commissario ad acta non abbia deliberato” è stata impugnata dalla ditta Ormenese, che ne deduce l’illegittimità e, in quanto tale, la giuridica inidoneità ad attribuire all’amministrazione inadempiente il preteso potere di provvedere sulla domanda di approvazione del piano di lottizzazione anche dopo la nomina del commissario ad acta e, per converso, specularmente difesa dall’amministrazione comunale, che in forza d’essa ritiene di avere legittimamente esercitato le proprie attribuzioni, sino a quel momento integre, per non avere il commissario ancora azionato i poteri sostitutivi e che, per tale ragione, ha impugnato il provvedimento di annullamento in autotutela della stessa clausola.
E poiché l’amministrazione ha deliberato sulla domanda della ditta Ormenese, respingendola, mentre il commissario ad acta, già nominato nella persona dell’arch. Ignazio Operti, si accingeva all’istruttoria della pratica, per ambedue le parti sarebbe decisivo, in via pregiudiziale, stabilire, decidendo con priorità il ricorso per motivi aggiunti, se il presidente della giunta regionale abbia legittimamente esercitato il potere di autotutela rimuovendo detta clausola e quindi, ove essa venga ripristinata, se questa sia, a sua volta, legittima e se essa abbia o meno il potere di attribuire all’amministrazione (con evidenti riflessi sugli atti da questa adottati medio tempore) la competenza a provvedere, mantenendo le proprie attribuzioni, anche successivamente alla nomina del commissario ad acta, “sino a quando non fosse stato esercitato il potere sostitutivo”.
Ebbene, il Collegio ritiene che tale impostazione non meriti di essere condivisa, in quanto essa presuppone ciò che il Collegio stesso reputa invece di dover escludere: e cioè il fatto che la clausola impugnata abbia “natura ed efficacia costitutiva del potere” esercitato dall’amministrazione comunale surrogata ed inoltre che sia in base ad essa, ovvero, detto altrimenti, che da essa dipenda, il legittimo esercizio del potere dell’amministrazione stessa di decidere sulla domanda di lottizzazione già deferita al commissario ad acta, dopo che la nomina di questi era divenuta operante.
Ritiene infatti il Collegio, innanzitutto, che dal tenore della clausola, invero giuridicamente anodina, non si evince affatto che questa contenga un’attribuzione formale di competenza e non piuttosto un’enunciazione meramente assertiva e ricognitiva riferita al rapporto tra i poteri concorrenti del commissario ad acta e dell’amministrazione surrogata, la cui fonte, ancorché non esplicitata ma intuibile, è rappresentata dal sottostante convincimento, poi venuto meno, dell’autorità regionale, di recepire a mezzo d’essa l’indirizzo giurisprudenziale prevalente e di assumerlo come indicazione di orientamento valida per i destinatari del provvedimento e dunque come regola alla quale attenersi nella fase di esercizio del potere sostitutivo.
La clausola di “presa d’atto”, in seguito rimossa, non avrebbe perciò, diversamente da quanto ritengono le parti, valore di statuizione fondante la competenza dell’amministrazione surrogata a provvedere “anche dopo la nomina del commissario”, ma di enunciazione ricognitiva dei principi sul riparto delle reciproche attribuzioni, nel senso sopra chiarito.
Come tale essa non conterrebbe alcuna prescrizione autoritativa di contenuto concretamente lesivo, per i soggetti destinatari (la ditta ricorrente e l’amministrazione comunale) che per ragioni opposte, presumibilmente tuzioristiche l’hanno impugnata, ovvero agiscono per la sua conservazione, putativamente ritenendola tale.
Né d’altronde, ritiene il Collegio, sarebbe possibile attribuire un significato provvedimentale e prescrittivo alla clausola in questione, nel senso del conferimento, ex actu, all’amministrazione, del contestato potere di provvedere anche dopo l’attivazione del potere sostitutivo, atteso che la norma che lo prevede (l’art. 22 citato) non attribuisce al suo titolare altra funzione se non quella di valutare, a seguito di reclamo, la sussistenza dei presupposti per il ricorso all’intervento sostitutivo ed alla nomina del commissario, con ciò escludendo che tale soggetto possa interferire sia sui poteri conferiti al commissario ad acta (che sono implicitamente definiti dalla norma) vuoi in senso ampliativo che riduttivo, sia, a fortiori, ed in qualunque modo, su quelli dell’amministrazione surrogata.
Ditalchè, anche ammesso che un siffatto esorbitante potere venga arbitrariamente esercitato, deve escludersi che lo stesso, comunque abbia preteso di regolare l’assetto delle sottostanti attribuzioni, ne possa costituire la fonte regolatrice (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2520).
Ciò implica e sottintende la conclusione che qualunque significato si intenda assegnare alla clausola in questione – alla cui ultronea presenza si deve il contenzioso ozioso che essa ha inutilmente generato – non è da detta clausola che dipende l’assetto dei poteri asseritamene concorrenti (del commissario ad acta e dell’amministrazione sostituita) ma dall’applicazione delle norme e dei principi che disciplinano la funzione sostitutiva dei poteri e su cui peraltro, il Collegio è chiamato a pronunciarsi nel primo ricorso, senza per certo essere condizionato dalla statuizione sulla competenza della cui legittimità qui si controverte.
Ne consegue che il ricorso per motivi aggiunti proposto dal Comune di Dolo contro il decreto di annullamento in autotutela del disposto di cui al punto 3) va dichiarato inammissibile per difetto di interesse, in quanto non è dal ripristino di detta clausola che dipende l’assetto dei poteri virtualmente concorrenti (del commissario ad acta e dell’amministrazione sostituita) da cui l’amministrazione fa erroneamente derivare il proprio potere.
E ciò anche in considerazione del fatto quel potere oggi contestato è stato già esercitato dall’amministrazione e che esso è sub iudice in quanto ritenuto insussistente e non perché illegittimamente conferito.
Per la stessa speculare, ragione va dichiarato inammissibile per difetto di interesse (e in ogni caso per cessazione della materia del contendere) il ricorso n. 1196/03 proposto dalla ditta Ormenese e volto anch’esso a far dichiarare l’illegittimità del punto 3, mentre resta ammissibile il ricorso (principale) n. 1291/03 che mira all’annullamento del decreto di nomina del commissario ad acta per difetto di presupposti, atteso che con esso non si fa questione (irrilevante) del legittimo esercizio del potere dell’amministrazione comunale “nella fase che precede l’utilizzo dei poteri del commissario” ma della ritenuta radicale insussistenza dei presupposti per l’attivazione della funzione sostitutiva nei confronti dell’amministrazione comunale pretesamente inadempiente.
Sgombrato il campo dalle questioni preliminari occorre dunque passare all’esame dei motivi del ricorso principale n. 1291/03, con cui l’amministrazione comunale di Dolo nega la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 22 della l. 136/99 deducendo, in prima istanza, l’incompetenza del presidente della giunta regionale, ed in subordine l’esistenza dei presupposti, sia in fatto che in diritto, per accogliere il reclamo della ditta Ormenese e per dar corso all’attivazione nei propri confronti dei poteri sostitutivi.
Sul punto relativo alla competenza, l’amministrazione comunale nega la titolarità del potere sostitutivo, assumendo che la norma “virtualmente” applicabile alla fattispecie non è l’art. 22 della legge 136/99 ma, semmai, l’art. 69 della l.r. 61/85, che prevede anch’esso un analogo potere di surroga delle amministrazioni inadempienti, in materia di approvazione degli strumenti urbanistici, assegnandone, tuttavia, la titolarità al presidente della provincia.
L’assunto trae conferma, secondo parte ricorrente, dall’ultimo comma dell’art. 22 della l. 136/99 per il quale “sono fatte salve le diverse scadenze e modalità previste dalle leggi regionali”.
La censura è plausibile ma nondimeno infondata.
Infatti, trascurando l’eccezione, pervero alquanto debole, che la norma regionale non sia applicabile in quanto essa riguarda agli atti di sola pianificazione (adozione, rielaborazione e variante del P.R.G.) laddove l’art. 22 della l. 136/1999 si riferisce specificamente agli strumenti attuativi, è noto che l’art. 69 della l.r. 61/85 non è mai divenuto in parte qua efficace, in quanto la normativa transitoria (art. 108 della l.r. 61/85) ha posticipato, e di fatto rinviato, l’applicazione di tale disposizione fino al momento dell’attribuzione alle amministrazioni provinciali delle funzioni regionali in materia urbanistica; ciò che si è verificato solo a seguito della legge 11/2004, dove è prevista una fase transitoria ancora in corso di maturazione.
Va anche soggiunto, ad ulteriore conferma, che l’art. 1 della l.r. 10/2002, attuativa della legge regionale n. 11/2001 (c.d. Bassanini regionale), ha stabilito espressamente che fino al termine del 31 dicembre 2002, poi prorogato al 31 luglio 2003 (l.r. 35/2002) ed al 15 febbraio 2004, “le funzioni attribuite al presidente della provincia sono esercitate dal presidente della giunta regionale”.
Ne consegue, che all’atto dell’esercizio dei poteri sostitutivi contestati dall’amministrazione ricorrente la competenza del presidente della giunta regionale sussisteva e dunque che la norma è stata sul punto correttamente applicata.
Il motivo va quindi respinto.
Infondato è anche il secondo mezzo di censura con cui, in subordine, l’amministrazione comunale nega che nella specie sussistessero i presupposti giuridico-fattuali per la nomina del commissario ad acta ed in particolare: che fosse trascorso il termine di 90 giorni dalla data di presentazione dell’istanza corredata dagli elaborati previsti; che il parere del consorzio di bonifica “sinistra medio brenta” fosse favorevole all’approvazione del piano e, in ultimo, che il ritardo nell’approvazione del progetto di lottizzazione fosse imputabile al consiglio comunale, “alla cui attenzione il piano non era stato mai posto”.
Ebbene, sul primo punto il Collegio osserva che in realtà, come si evince dagli atti di causa, la domanda della ditta Ormenese risulta essere stata presentata il 21 ottobre 2002 (e seguita dal parere favorevole del consorzio in data 24 ottobre 2002); che, pertanto, alla data della richiesta di nomina del commissario (29 gennaio 2003) il termine di novanta giorni previsto dall’art. 22 per pronunciarsi sull’istanza era effettivamente scaduto e comunque è rilevabile che l’inerzia dell’amministrazione era ancora in essere alla data del 24 marzo 2003, nella quale è stato emanato il provvedimento di nomina del commissario ad acta.
Nè appare, al riguardo, conferente l’eccezione dell’amministrazione comunale, secondo cui il parere del consorzio di bonifica “sinistra medio brenta” non poteva ritenersi favorevole e che, pertanto, sarebbe mancato “un parere o nulla osta” essenziale per la definizione dell’istanza, posto che quand’anche ciò fosse esatto, posto che il punto è oggetto di specifica contestazione, anche in tale ipotesi l’amministrazione aveva l’obbligo giuridico di pronunciarsi sull’istanza e non già di sospendere, come ha fatto, il relativo procedimento, donde la chiara sussistenza del secondo dei presupposti a torto contestati per l’attivazione del potere sostitutivo.
Quanto al terzo è parimenti evidente per il Collegio che si tratta di un ulteriore argomento inconferente, in quanto la circostanza che il consiglio comunale non avesse provveduto nei termini “perché l’affare non era stato sottoposto alla sua attenzione” è irrilevante ai fini della decorrenza del termine per provvedere, trattandosi di inerzia comunque imputabile alla stessa amministrazione, per avere questa sospeso e di fatto surrettiziamente rinviato la definizione dell’iter procedimentale per motivi che la norma considera irrilevanti, con ciò impedendo che essa giungesse a definizione nei tempi tassativamente previsti.
Quanto ai restanti motivi, il Collegio ritiene di poter prescindere dalla loro analitica confutazione sia perché manifestamente inconferenti: tale il motivo sub 3, che censura il comportamento della ditta Ormenese, per avere scelto di attivare il procedimento ex art. 22 anziché impugnare il provvedimento di sospensione del procedimento amministrativo; ovvero ripetitivi ed implicitamente disattesi: tali i motivi sub 4 e sub 5, che ripropongono la tesi dell’impossibilità per l’amministrazione di concludere il procedimento; sia ed infine perché manifestamente irrilevanti: tale il motivo sub 6 con il quale l’amministrazione deduce l’omessa applicazione dell’art. 3 della legge 241/90, per la mancata indicazione dei termini e dell’autorità cui ricorrere, laddove è noto, per giurisprudenza pacifica (per tutte C.d.S. sez. 6^ 22 ottobre 2002 n. 5812) che l’unica conseguenza, processualmente rilevante dell’accertata violazione di detta norma può consistere nell’eventuale rimessione in termini, per errore scusabile, della parte incorsa nella decadenza.
Situazione che, nella specie, in punto di fatto non sussiste e che alcuno ha eccepito.
Il ricorso (principale) n. 1291/03 va quindi respinto.
Il Collegio può quindi passare all’esame del primo ricorso, che verte sulla illegittimità del provvedimento di rigetto dell’istanza di lottizzazione adottato dall’amministrazione con la delibera consiliare n. 73 del 14 aprile 2003, quando il provvedimento di nomina del commissario ad acta era stato già emanato e portato a conoscenza dell’amministrazione surrogata.
Circostanza, questa, sulla quale la ditta Ormenese fa leva per dedurre, con il primo e con parte del secondo motivo, il vizio di incompetenza, ovvero di difetto di attribuzione dell’amministrazione comunale, anche sotto il concorrente profilo della violazione dell’art. 22 della legge 136/1999.
Sostiene, in particolare, la ricorrente che nel momento in cui l’amministrazione comunale ha deliberato sull’istanza, rigettandola. essa non disponeva più del potere di provvedere sulla domanda, on quanto la relativa attribuzione rientrava ormai nella competenza esclusiva del commissario ad acta, che, come è pacifico tra le parti, aveva già assunto i poteri sostitutivi e richiesto la documentazione necessaria per l’avvio della relativa istruttoria.
L’amministrazione replica che i poteri del soggetto surrogante e di quello surrogato sono virtualmente concorrenti e che, come chiarito nel provvedimento di nomina del commissario ad acta, l’amministrazione “non perde il potere sino a quando il commissario non eserciti quello sostitutivo”: tesi che anche la giurisprudenza segnalata condivide.
Il motivo è invece fondato.
Il Collegio non ignora che sul punto relativo alla controversa titolarità dei poteri virtualmente concorrenti dell’amministrazione surrogata e del commissario ad acta, nella fase che precede l’esercizio concreto del potere sostitutivo, la giurisprudenza non è, come le parti hanno evidenziato, attestata su posizioni univoche.
Secondo un primo indirizzo (cfr. T.A.R. Puglia sez. 2^ Bari 14 agosto 2002 n. 3580; T.A.R. Lazio Roma sez. 2^ bis 26 giugno 2002 n. 5887) pervero assai poco motivato, l’amministrazione inadempiente assoggettata al potere sostitutivo del commissario ad acta non perde il potere di provvedere, in quanto, l’istituto della surroga configura un fenomeno di concorrente attribuzione del potere, che viene meno con l’assunzione della determinazione da parte di uno dei due organi investiti dell’attribuzione stessa (sostituto o sostituito) atteso che l’adozione della determinazione realizza il fine della norma che prevede l’obbligo della conclusione del procedimento.
Per un secondo e diverso indirizzo (C.d.S. sez. 5^ 6 ottobre 1999 n. 1332; id. C.d.S. sez. 4^ 26 gennaio 1998 n. 71; T.A.R. Emilia Romagna Bologna sez. 2^ 4 giugno 1999 n. 280) il potere sostitutivo implica, invece, a partire dall’investitura, la surroga ex lege dell’amministrazione inadempiente ad opera del commissario ad acta, il quale acquisisce la natura di organo straordinario della stessa amministrazione e quindi di titolare esclusivo dell’attribuzione.
Ne consegue che una volta adottato e comunicato il provvedimento di nomina del commissario all’amministrazione, quest’ultima non può più esercitare, essendone privata, il potere che costituisce oggetto dell’intervento sostitutivo e del conferimento in via esclusiva al commissario ad acta.
Il Collegio ritiene di seguire e fare proprio l’indirizzo che sostiene tale ultima tesi, escludendo peraltro di porsi in contraddizione con la propria pregressa giurisprudenza, posto che diversamente da quanto si sostiene, le sentenze richiamate dall’amministrazione resistente (T.A.R. Veneto sez. 2^ n. 53/2001 e n. 1213/2005) si riferiscono a provvedimenti adottati dall’amministrazione prima della nomina del commissario ad acta ovvero della notifica del relativo provvedimento.
La teoria della concorrenza dei poteri infatti non solo nega la funzione dell’istituto dei poteri sostitutivi ma trascura il principio di carattere generale per cui una stessa attribuzione di potere non può essere conferita ed appartenere, nello stesso momento, a due organi diversi e distinti dell’amministrazione, siano essi legati da rapporto interorganico, ovvero, ed a fortiori, da rapporto intersoggettivo.
Questo perché il principio di legalità esige che il titolare del potere sia quello, e quello soltanto, individuato dalla norma: tanto è vero che quando i poteri sono definiti “concorrenti” è, e deve essere, la stessa norma a stabilire attraverso quale modulo procedurale il potere condiviso vada esercitato (concerto, intesa, accordo etc.).
Nel caso dell’attivazione della funzione sostitutiva di cui all’art. 22 della legge 196/1999 è evidente, che i poteri (quello ordinario dell’amministrazione inadempiente e quello straordinario del commissario ad acta) non concorrono, ma si escludono necessariamente poiché il commissario ad acta, una volta nominato ed investito del potere sostitutivo, non si aggiunge né si pone in concorrenza o, ancor meno, in subordine agli organi ordinari dell’amministrazione surrogata, ma ne assume i poteri e ne diviene titolare esclusivo, come organo straordinario, in via del tutto eccezionale e per tutto il tempo in cui il mandato gli è stato conferito.
E poiché il rapporto che lega il commissario ad acta con l’amministrazione surrogata è di carattere interorganico, nel senso che il primo diviene ed agisce come organo straordinario dell’amministrazione non è possibile concepire che operino, nello stesso tempo e con identiche attribuzioni, gli organi ordinari e quelli straordinari della stessa amministrazione.
In tal caso sussisterebbe peraltro la possibilità concreta dell’assunzione, anche conflittuale, del potere ad opera di più soggetti che potrebbero esercitarla in reciproca contraddizione e comunque in duplice forma ponendo in essere provvedimenti diversi con effetti incerti anche per i destinatari degli stessi, i quali potrebbero quindi ritrovarsi non più al cospetto dell’unico titolare dell’attribuzione ma di fronte ad una pluralità di soggetti che ne rivendichino l’esclusiva titolarità in virtù di criteri aleatori ed empirici come quello della prevenzione.
Ciò conferma che il potere non può che essere unico e che una volta attribuito al commissario, l’amministrazione surrogata non può più esercitare tale attribuzione sino a quando non cessino le funzioni del commissario ad acta e questi non abbia, in tale veste, già esercitato la funzione sostitutiva.
Ritiene quindi il Collegio, applicando il cennato indirizzo, che nella specie con la nomina del commissario ad acta effettuata a mezzo del decreto del presidente della giunta regionale del 24 marzo 2003 il consiglio comunale di Dolo non potesse più esercitare il potere di pronunciarsi sulla domanda di lottizzazione della ditta Ormenese, rispetto alla quale si era formata l’inadempienza sanzionata con l’intervento sostitutivo.
Ne consegue che la delibera di reiezione adottata dopo la nomina del commissario e mentre costui istruiva l’affare di sua competenza è illegittima per difetto di attribuzione e che essa va per tale ragione annullata.
Per tale motivo assorbente il primo ricorso va accolto e per l’effetto, previo annullamento della delibera impugnata, va dichiarato che l’obbligo di pronunciarsi sulla domanda di lottizzazione della ditta Ormenese deve essere ripristinato in capo al commissario ad acta, che quale dovrà riassumere il relativo potere al quale ha abdicato in seguito alla intervenuta delibera comunale e pronunciarsi ora per allora sulla domanda di lottizzazione, tenendo conto anche della decisione intervenuta in pari data su ricorso (2144/03) che inerisce alla medesima questione e che riguarda uno degli elementi (la disciplina del piano norma sul punto della riserva del 40% della superficie ad ERP) delibati dall’amministrazione comunale e tratti a motivo della reiezione della domanda della ditta Ormenese.
Quanto alle spese ed alle competenze di causa esse meritano di seguire la soccombenza e vengono poste a carico dell’amministrazione comunale e di quella regionale, nella misura di cui al dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione prima, previa riunione accoglie il primo dei ricorsi in epigrafe, dichiara inammissibile il secondo e respinge in parte (ricorso principale) e in parte dichiara inammissibile (ricorso per motivi aggiunti) il terzo.
Condanna il Comune di Dolo, in ragione di tre quarti, e la Regione Veneto, in ragione del residuo quarto, al pagamento nei confronti della ditta Ormenese delle spese e delle competenze di causa, che liquida complessivamente in € 6000,00 (seimila/00) oltre ad iva e c.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio addì 23 giugno 2005

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 4/11/2005 n.3847 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. S. Toschei Est.
C. Bassetti (Avv. G. Conticelli) contro il Comune di Firenze (Avv.ti S. Peruzzi ed A. Cappelletti), la Commissione Giudicatrice Concorso Educatore Asilo Nido (non costituita) e nei confronti di S. Spadaro (non costituita) e G. Tagliabue (non costituita)

sull’illegittimità del giudizio sintetico di “non idoneità” non accompagnato da ulteriori elementi tramite cui sia possibile ricostruire la motivazione del giudizio valutativo

Concorsi pubblici – Valutazione di prova concorsuale – Giudizio sintetico di “non idoneità” – Assenza di elementi ulteriori sulla scorta dei quali sia possibile ricostruire ab externo la motivazione del giudizio valutativo ed individuare gli aspetti della prova non valutati positivamente dalla commissione – Illegittimità

Una lettura in chiave di legittimità dell’art. 19 del Regolamento sulle modalità di assunzione all’impiego presso il Comune di Firenze fatto proprio, nella specie, dalla commissione di concorso, impone che della valutazione della prova d’esame resti, quanto meno, qualche elemento, tradotto in sintetiche espressioni di giudizio, idoneo a poter consentire al giudice un sindacato della legittimità del comportamento mantenuto dalla commissione di concorso. Ne consegue che è illegittimo il giudizio valutativo espresso con la formula sintetica “non idoneo” laddove non accompagnato da elementi ulteriori sulla scorta dei quali sia possibile ricostruire ab externo la motivazione del giudizio valutativo ed individuare gli aspetti della prova non valutati positivamente dalla commissione

sull’illegittimità del giudizio sintetico di “non idoneità” non accompagnato da ulteriori elementi tramite cui sia possibile ricostruire la motivazione del giudizio valutativo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Sentenze: 5557/2005
Registro Generale: 1700/2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
FIRENZE – SECONDA SEZIONE

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso 1700/2005 proposto da:
BASSETTI CINZIA rappresentato e difeso da: CONTICELLI GIULIO con domicilio eletto in FIRENZE LUNGARNO DELLE GRAZIE N. 28 presso CONTICELLI GIULIO

Contro

COMUNE DI FIRENZE rappresentato e difeso da: PERUZZI SERGIO CAPPELLETTI ALESSANDRA con domicilio eletto in FIRENZE C/O UFFICIO LEGALE COMUNALE presso PERUZZI SERGIO
COMMISSIONE GIUDICATRICE CONCORSO EDUCATORE ASILO NIDO non costituitosi in giudizio;

e nei confronti di
SPADARO SILVIA non costituitosi in giudizio;

e nei confronti di
TAGLIABUE GIADA non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– del provvedimento prot. n. 8540 del 27.07.2005 del Comune di Firenze, Ufficio Direzione e Organizzazione, comunicato con raccomandata a.r. , che ha escluso la ricorrente dalla prova orale del Concorso Pubblico per esami e per titoli a n. 22 posti a temp
– della graduatoria del concorso pubblico di cui sopra nella parte in cui la ricorrente risulta non idonea in quanto la stessa risulta priva di qualsiasi punteggio, con la unica qualificazione di “non idoneità”, privando di integralità la caratteristica d
– dei criteri stabiliti dalla Commissione Giudicatrice del concorso in questione (così come comunicati alla ricorrente) e della omessa quantificazione numerica della votazione, sostituita dalla formulazione generica ed insufficiente di “non idoneità”;
– di tutti i punteggi così come attribuiti e risultanti dalla graduatoria pubblicata sulla Rete Civica del Comune di Firenze all’indirizzo www. comune.firenze.it a partire dal 27.07.2005;
– di tutti gli atti del procedimento che hanno portato ai provvedimenti impugnati nonchè degli atti necessari, presupposti, connessi e conseguenti, ivi compresi quelli a carattere generale, sia noti che ignoti;
per la declaratoria
del diritto della ricorrente a partecipare alla prova orale del concorso sopra individuato e precisamente del Concorso Pubblico per esami e per titoli a n. 22 posti a tempo parziale di Educatore Asilo Nido (cat. C), e quindi ricompresa fra gli idonei;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 3 novembre 2005 – relatore il Primo Referendario Stefano Toschei – gli avv.ti Conticelli Giulio e Cappelletti Alessandra;
Visto l’art. 21, comma 7, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, così come sostituito dall’art. 3, comma 3, della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Visto l’art. 26 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, così come sostituito dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e sentita sul punto la parte costituita;
Rilevato che risulta in atti la dimostrazione documentale della illegittimità del comportamento assunto nella specie dalla commissione di concorso che ha escluso di formulare qualsivoglia giudizio in merito alla valutazione della prova scritta sostenuta dalla ricorrente, per quanto emerge anche, ictu oculi, dall’esame delle copie fotostatiche degli elaborati concorsuali prodotti dalla ricorrente medesima e depositati nel corso della discussione in Camera di consiglio;
Considerato che, seppure è vero che la commissione di concorso ha stabilito nella terza riunione (piuttosto che nella prima, per come sarebbe stato più corretto) di non attribuire alcun punteggio a quegli elaborati che non raggiungono – esaminati nel loro insieme – la valutazione minima prevista, bensì di dichiarare gli stessi come “non idonei” (così nel relativo verbale versato in atti) e che tale disposizione riproduce, pedissequamente, la prescrizione di cui all’art. 19 del Regolamento sulle modalità di assunzione all’impiego presso il Comune di Firenze, approvato con deliberazione della Giunta comunale n. 934/728 dell’1 agosto 2000, purtuttavia la corretta interpretazione di siffatta disposizione, al fine di ritenerla compatibile con tutti i principi in materia di trasparenza dell’azione amministrativa, non solo fissati in leggi di settore, ma in via generale dall’art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 1990 n. 241, nella formulazione introdotta dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, non può prescindere dalla necessità che il giudizio valutativo, seppur sinteticamente espresso con la formula “non idoneo”, sia collegato ed ancorato ad un qualche riscontro dell’esito della valutazione svolta dalla Commissione;
Tenuto conto, dunque, che la lettura in chiave di legittimità della norma regolamentare sopra riprodotta e fatta propria, nella specie, dalla commissione di concorso impone che della valutazione in merito alla prova d’esame resti, quanto meno, qualche elemento, tradotto in sintetiche espressioni di giudizio, idoneo a poter consentire al giudice, pur solo nei limiti del potere di verifica e sindacato della legittimità del comportamento mantenuto dalla commissione di concorso, di esercitare il predetto sindacato;
Rilevato, altresì, che militano nel senso interpretativo sopra esposto le ripetute affermazioni giurisprudenziali, condivise dal Collegio, secondo cui, in tema di prove scritte concorsuali, al candidato deve essere assicurato il diritto di conoscere gli errori, le inesattezze o le lacune in cui ritiene che la commissione sia incorsa, sì da potere valutare la possibilità di un ricorso giurisdizionale e che, conseguentemente, il rispetto dei principi anzidetti impone che alla valutazione sintetica di semplice “non inidoneità” si accompagnino quanto meno ulteriori elementi sulla scorta dei quali sia consentito ricostruire ab externo la motivazione del giudizio valutativo; tra questi, in specie, in uno alla formulazione dettagliata e puntuale dei criteri di valutazione fissati preliminarmente dalla commissione, elementi e dati che consentano di individuare gli aspetti della prova non valutati positivamente dalla commissione (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2004 n. 974);
Considerato che, per quanto si è sopra osservato, nel caso di specie la commissione non ha provveduto a motivare adeguatamente la decisione di escludere la ricorrente dal concorso, determinandosi in tal modo un evidente vizio di violazione di legge, con riferimento all’art. 3 della legge n. 241 del 1990;
Stimata, conclusivamente, la fondatezza delle censure avanzate dalla ricorrente, di talché il ricorso deve essere accolto con annullamento del provvedimento di esclusione dal concorso impugnato e con l’effetto della immediata riammissione alla selezione stessa;
Valutato, infine, che le spese debbono seguire la soccombenza e che si possono liquidare in complessivi € 2.000,00;

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, a rifondere le spese di lite in favore della Signora Cinzia Bassetti, che liquida in complessivi € 2.000,00 (euro duemila) oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 3 novembre 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Consigliere

Stefano TOSCHEI – Primo Referendario, rel.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 4 NOVEMBRE 2005
Firenze, lì 4 novembre 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 4/11/2005 n.5557 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo – Est. Corsaro
R. (avv.ti Miceli, Daina e Alfieri) c/ AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA POLICLINICO “PAOLO GIACCONE” DI PALERMO (n.c.)

il “nuovo” giudizio sul silenzio appartiene alla giurisdizione di merito del Giudice amministrativo

Processo amministrativo – ricorso avverso il silenzio della pubblica amministrazione – art. 21 bis, l. 1034/71 – come modificato dall’art. 3, comma 6 bis, d.l. 14 marzo 2005, n. 35 nel testo integrato dalla legge di conversione 14 maggio 2005, n. 80 – natura del giudizio – potere del giudice di conoscere della fondatezza dell’istanza del privato anche su pretese di natura patrimoniale – giurisdizione di merito del Giudice amministrativo

Poiché il giudizio sul silenzio della pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 21 bis, l. 1034/1971, come modificato dall’art. 3, comma 6 bis, d.l. 14 marzo 2005, n. 35 nel testo integrato dalla legge di conversione 14 maggio 2005, n. 80, ancorché definito come rito camerale, in realtà risponde ai requisiti di un processo a cognizione piena, ed il giudice amministrativo può “conoscere della fondatezza dell’istanza”, tale espressione non può essere interpretata se non come attribuzione al giudice di provvedere sull’oggetto del giudizio, che non può essere ridotto al silenzio, ma comprende anche la fondatezza della domanda. Si tratta quindi di una giurisdizione di merito.

— *** —

Con nota del Cons. Giovanni Tulumello “Il silenzio e’ d’oro?”

il “nuovo” giudizio sul silenzio appartiene alla giurisdizione di merito del Giudice amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 726/05 Reg.Dec

N. 624 Reg.Ric.
ANNO 2005

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunziato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 624/2005, proposto da

RUSSO CARMELO PIETRO, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Beatrice Miceli, Ester Daina e Lucia Alfieri, ed elettivamente domiciliato in Palermo, Via Nunzio Morello, 40, presso lo studio del primo;

c o n t r o

l’AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA POLICLINICO “PAOLO GIACCONE” DI PALERMO, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sede di
Palermo (sez. I) – n. 1035/2004, del 14 giugno 2004.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla Camera di Consiglio del 28 giugno 2005 il Consigliere
Antonino Corsaro, e udito, altresì, l’avv. Seminara, su delega dell’avv. M. B.Miceli, per l’appellante;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso presentato innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sede di Palermo, portante il n. 945/2004, il dott. Carmelo Pietro Russo chiedeva l’esecuzione della sentenza del T.A.R. Palermo n. 1516/2002 del 10.6.2002, con la quale, in accoglimento del ricorso, presentato ai sensi dell’art. 2 della L. n. 205/2000, avverso il silenzio rifiuto formatosi sull’istanza notificata all’Azienda in data 8.11.2001 ai fini dell’adeguamento del proprio trattamentocontrattuale, era stato ordinato all’amministrazione di dare riscontro espresso alla predetta istanza nel termine di 30 giorni con contestuale nomina delcommissario ad acta nella persona del Prefetto di Palermo con facoltà didelega ad altro funzionario dell’ufficio, in caso di perdurante inerzia.
Con decreto del Prefetto di Palermo n. 20020019912 del 26.6.2002, era stato nominato il delegato del Prefetto, il quale, insediatosi il 29.7.2002, a seguito dell’accertamento della perdurante inerzia dell’Azienda, con delibera n. 235 del 13.8.2002 aveva dato espressamente riscontro all’istanza del ricorrente,riconoscendone il diritto al trattamento economico complessivo determinato ai sensi dell’art. 2, co. 5, del D.P.C.M. n. 502/1995 per il periodo 1.2.1998-31.7.2001.
Quindi con nota n. prot. 3586 del 21.8.2001 l’Azienda quantificava l’ammontare esatto del debito, esortando l’emanazione del provvedimento di
liquidazione da parte del commissario ad acta, il quale, con la nota del 22.8.2002 ha comunicato di ritenere di avere adempiuto compiutamente al proprio obbligo con l’adozione della richiamata delibera del 13.8.2002, avendo dato espresso riscontro all’istanza del ricorrente.
Quindi, con la successiva nota del 26.8.2002, il commissario delegato
specificava di ritenere che la determinazione delle differenze dovute sulla base di quanto statuito nella delibera rientrasse nella competenza dell’azienda, comunque invitata a rivedere i calcoli in precedenza comunicati in ordine agli accessori di
legge e con la successiva nota del 9.9.2002 ribadiva che la quantificazione ed il pagamento delle differenze dovute ricade nell’ambito delle attribuzioni delresponsabile dell’area economica finanziaria dell’Azienda, in quanto attivitàsuccessiva e conseguente alla predetta delibera.
Il ricorrente non ha condiviso dette conclusioni, atteso che il Direttore
generale dell’Azienda, legale rappresentante della stessa e competente all’adozione degli atti che la impegnano verso l’esterno e dunque del provvedimento diliquidazione delle somme dovute al ricorrente, in quanto si trovava in una situazione di conflitto di interessi, avendo proposto analogo ricorso e trovandosi nellamedesima posizione del ricorrente, non avrebbe potuto in concreto procedere all’adozione dei predetti atti, essendosi nella sostanza astenuto, né potendo lo stesso essere sostituito dal Direttore amministrativo o dal Direttore sanitario, che si
trovavano anche questi nella medesima situazione del Direttore generale.
Con la conseguenza che il compito del commissario ad acta non si sarebbe potuto concludere con la sola adozione della delibera di riscontro all’istanza del
ricorrente, dovendo questi provvedere altresì alla sottoscrizione del mandato dipagamento.
L’Azienda Policlinico, sebbene regolarmente evocata in giudizio, non si
costituiva.
Con sentenza n. 1035/2004 l’adito TARS Palermo respingeva il ricorso,
ritenendolo infondato.
Osserva il TAR, che “il giudizio sul silenzio della p.a., di cui all’art. 21 bis l. TAR, ha natura di accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere con atto espresso, ma non di verifica della fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, nemmeno nel caso di atti vincolati o di atti a discrezionalità limitata: in tal senso depone l’oggetto del giudizio, individuato dall’art. 21 bis nel “silenzio”, e la previsione che il giudice non si sostituisce all’amministrazione, ma si limita ad ordinare a questa di provvedere, ovvero a nominare, in caso di perdurante inerzia, un commissario “ad acta”; nè tale meccanismo processuale appare poco satisfattivo, in quanto il vantaggio è da ravvisare nei tempi veloci della tutela processuale e nella possibilità di ottenere la nomina di commissario “ad acta” nello stesso giudizio,
senza necessità di promuovere ulteriore giudizio di ottemperanza, pur non essendovi il vantaggio.
Il rito speciale relativo all’obbligo di provvedere introdotto dall’art. 2 l. n. 205 del 2000 cumula, dunque, tre tipi di procedimenti: la fase cautelare o accelerata, senza escludere in assoluto la tutela cautelare urgente di cui all’art. 21 l. n. 1034 del 1971; la fase della condanna ad adempiere all’obbligo di provvedere in seguito al silenzio della amministrazione; la fase della ottemperanza, come si desume dalla possibilità di nominare un commissario che provveda in luogo della
amministrazione pervicacemente inadempiente, pur a seguito della condanna a provvedere. Pertanto, all’obbligo di provvedere che è precedente alla sentenza, e che deriva dagli obblighi di legge nel procedimento (art. 2 l. n. 241 del 1990), siassomma e affianca l’obbligo di provvedere nel processo, che trova la sua fonte nel titolo giudiziale costituito dalla sentenza.
Inoltre “il rito dell’ottemperanza, nel contesto dell’istituto delineato dall’art. 21. del 2000 non è pienamente sovrapponibile al tradizionale giudizio dell’ottemperanza dal momento che non vi è un vero e proprio “dictum”
giurisdizionale da portare ad esecuzione attraverso la “longa manus” delcommissario, ma vi è solo da elidere una illegittima inattività della p.a. rispetto ad un’istanza del privato. Ne consegue che il commissario, non avendo comeparadigma per la sua attività provvedimentale la pronuncia del giudice, la quale si limita ad accertare l’obbligo di provvedere, dovrà sostituirsi all’amministrazione, direttamente vagliando la domanda del privato rimasta inevasa, e che gli atti da lui adottati sono veri e propri atti amministrativi aggredibili solo con rimedi
impugnatori ordinari”.
Conseguentemente, atteso l’oggetto del giudizio ai sensi dell’art. 2 della L. n. 205/2000, nonché le caratteristiche del suddetto rito, come in precedenza
richiamate, il compito del commissario ad acta si esaurisce nel riscontro espresso all’istanza del privato, rientrando, invece, l’adozione dei provvedimenti successivi, con i quali viene data materiale esecuzione al provvedimento amministrativo
adottato in via sostitutiva dell’originaria amministrazione del commissario ad acta, nella competenza della suddetta amministrazione.
Ad avviso del TAR, non rileva, nel caso di specie, in senso contrario, la
dedotta incompatibilità dell’organo competente all’ado-zione del mandato dipagamento per il conflitto di interessi asseritamene sussistente, atteso che, inparticolare, trattasi di mera esecuzione di un provvedimento già adottato,relativamente al quale, peraltro, non residua alcuna discrezionalità da parte della stessa amministrazione, trattandosi di un provvedimento immediatamente edirettamente esecutivo ed in quanto tale vincolante ai fini della sua esecuzione per l’azienda cui lo stesso è nella sostanza riferibile.
Appella la citata decisione la parte soccombente, deducendo che ai sensi dell’art. 21-bis, L. 1034/1971, i ricorsi avverso il silenzio dell’amministrazione,
volti ad accertare l’illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione, sono decisi in camera di consiglio, con sentenza succintamente motivata, entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne facciano richiesta. Nel caso che il collegio abbia disposto un’istruttoria, il ricorso è deciso in camera di consiglio entro trenta giorni dalla data fissata per gliadempimenti istruttori.
La decisione è appellabile entro trenta giorni dalla notificazione o, in
mancanza, entro novanta giorni dalla comunicazione della pubblicazione. Nel
giudizio d’appello si seguono le stesse regole.
Sostiene l’appellante che in caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo “ordina all’amministrazione di
provvedere” di norma entro un termine non superiore a trenta giorni.
Qualora l’amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo della stessa.

All’atto dell’insediamento il commissario, preliminarmente all’emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se anteriormente alla data dell’insediamento medesimo l’amministrazione abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo con la decisione prevista dal comma 2.

Sostiene quindi l’appellante, che esistono due fasi nel medesimo processo: nella prima il giudice accerta l’esistenza e la violazione dell’obbligo di provvedere; nella seconda, il commissario, nominato dallo stesso giudice, adotta il
provvedimento in sostituzione dell’orga-no amministrativo rimasto eventualmente inadempiente.
Detto organo, secondo l’appellante, si inserirà funzionalmente nella struttura amministrativa sostituita e tutta l’attività sarà direttamente imputabile
soggettivamente e sul piano degli effetti, diretta-mente all’ente sostituito.
Il contenuto ed i limiti della potestà che il commissario ad acta è tenuto ad esercitare, proprio perchè non sono definiti dalla sentenza resa in accoglimento del ricorso avverso il silenzio-rifiuto, sono necessariamente definiti dalla potestà che avrebbe dovuto esercitare in via ordinaria l’amministrazione sostituita e che in via sussidiaria deve essere esercitata dal commissario ad acta.

In questo caso, la regola di azione dell’organo sussidiario è di fonte
autonoma, nel senso che il commissario deve svolgere tutti i poteri cheordinariamente avrebbe dovuto svolgere l’amministrazione, atteso che con il suo insediamento, l’amministrazione perde il potere di provvedere.
Nel caso, il commissario ad acta doveva adottare tutti i provvedimenti
conseguenziali.
L’amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.

D I R I T T O

Il TAR ha ritenuto che “il giudizio sul silenzio della p.a., di cui all’art. 21 bis l. 1034/1971, ha natura di accertamento dell’obbligo dell’amministrazione diprovvedere con atto espresso, ma non di verifica della fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, nemmeno nel caso di atti vincolati o di atti didiscrezionalità limitata”, e conseguentemente, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione ma può solo ordinare alla stessa di provvedere o nominare in caso di inerzia uncommissario “ad acta”.
Il TAR ha deciso applicando le norme vigenti, prima delle modifiche
apportate al giudizio sul silenzio della amministrazione dall’art. 3, comma 6 bis, d.l. 14.3.2005, n. 35, nel testo integrato dalla legge di conversione, in piena sintonia con la decisione dell’Adunanza Plenaria 9 gennaio 2002, n. 1. Tale pronuncia aveva affermato che il giudizio disciplinato dal citato art. 21 bis era diretto esclusivamente ad accertare se il silenzio serbato da una pubblica amministrazione sull’istanza del privato violi o no l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l’istanza stessa, onde il giudice, anche nei casi in cui il provvedimento di cui trattasi avesse natura vincolata, non poteva sostituirsi all’amministrazione in alcuna fase del giudizio, dovendosi limitare, in caso di accoglimento del ricorso, ad imporre alla stessa l’obbligo di provvedere sull’istanza entro il termine assegnato.
Era stato osservato che “proprio perché, con il rito in parola, non è possibile compiere un accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, indicando all’amministrazione il contenuto del provvedimento da adottare, lo stesso non può ritenersi compatibile con quelle controversie che solo apparentemente
hanno ad oggetto una situazione di inerzia, come nella presente fattispecie, in cui, invece, il giudizio è incentrato sull’accertamento di una pretesa aventeconsistenza di diritto soggettivo”.
Si era ritenuto che il giudizio speciale sul silenzio previsto dall’art. 21 bis della l. n. 1034/1971, non potesse neppure essere convertito, per conseguire la
finalità di cui sopra, in rito ordinario, in considerazione della ratiosottostante alla scelta legislativa, volta ad attribuire tale strumentoprocessuale solo per accelerare e semplificare la definizione dellecontroversie nella suddetta materia in ragione della relativa semplicità degli inerenti accertamenti di fatto e di diritto (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4632 del 2004; Cons. Giust. Amm. 16 ottobre 2002, n. 593).
Il TAR ha condiviso l’orientamento secondo cui il procedimento speciale sul silenzio, introdotto dall’art. 2 della l. n. 205/2000, non poteva essere utilizzato per promuovere un’azione rivolta all’accer-tamento di un comportamento diinadempimento ad un obbligo patrimoniale e diretta ad ottenere unapronuncia di condanna dell’ammini-strazione intimata al pagamento di una somma di denaro, essendo detto procedimento speciale preordinato solo alladeclaratoria dell’obbli-go di provvedere, con esclusione di una delibazione del merito della controversia, che doveva essere riservata al normale giudizio di cognizione.
L’art. 2 della L. 21.7.2000, n. 205 prima delle modifiche, prevedeva un rito che si caratterizzava per pervenire in tempi brevi ad una sentenza succintamente motivata che ordina all’amministrazione di provvedere. Il giudice si doveva limitare ad accertare se il silenzio fosse legittimo o meno e imponeva all’amministrazione di provvedere sull’istanza. Si riteneva che oggetto del giudizio fosse il silenzio senza che si facesse riferimento alla pretesa sostanziale del ricorrente.

L’affermazione non appare più condivisibile sotto diversi profili, alla luce delle novelle sul giudizio del silenzio della amministrazione.
Neppure possono trarsi argomenti dalla natura camerale del rito per escludere la cognizione piena.
Ove infatti, si voglia fare riferimento al procedimento inteso come camerale, va ricordato come l’attività giurisdizionale secondo l’art. 101 della Costituzione, è una attività posta in essere da un giudice terzo rispetto agli interessi delle parti, ed indipendente. Gli artt. 24 e 113 della Costituzione riconoscono una unica area di giurisdizione, concedendo il diritto di azione e la relativa adeguata tutela al titolare di situazioni giuridiche non rispettate per la mancata cooperazione di soggettiestranei alla sua sfera giudica.
E’ ovviamente scelta del legislatore nell’attuare tale tutela, fare ricorso a un processo a cognizione piena che si conclude con un provvedimento che ha
caratteristiche di giudicato formale e sostanziale, o ad un processo sommario o semplificato in cui l’accertamento, privo di efficacia di giudicato formale esostanziale può essere messo in discussione in un successivo processo a cognizione piena, o attraverso un procedimento camerale detto di giurisdizione volontaria che risulta semplificato non solo nel rito, ma anche nella mancanza di stabilità del provvedimento finale.
Nel giudizio a cognizione piena si ha una predeterminazione legale della forma degli atti, dei poteri procedimentali del giudice e delle attività e facoltà
processuali delle parti.
Alla luce di tali considerazioni, si deve concludere che il procedimento di cui all’art. 2, seppur detto camerale, in realtà risponde ai requisiti di un processo a co-gnizione piena e quindi, il problema del rito, finisce per essere un non proble-ma.
L’art. 2 della L. 241/90 già conteneva una importante novità nell’affermare che il procedimento andava comunque concluso e quindi affermava il relativo
obbligo della p.a. di provvedere.
Secondo l’impostazione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 2002 (pronuncia emessa nella vigenza del precedente testo dell’art. 21-bis L. 1034/1971 e della L. 241/90), la limitazione del giudice amministrativo ad accertare solo l’inerzia della p.a. era data dall’art. 21 bis, che identificava l’oggetto del ricorso nel silenzio, senza fare riferimento alla pretesa sostanziale dedotta che non poteva costituire oggetto di giudizio. Il ricorrente, pertanto, poteva ottenere soltanto una sentenza di puro accertamento, dichiarativa dell’obbligo di provvedere e di fronte all’inadempimento della p.a. poteva chiedere la nomina di un commissario ad
acta.
Il silenzio, quale comportamento omissivo della p.a. deve rispondere ai crite-ri di legittimità, e quindi sindacabile da giudice amministrativo. La p.a. ha obbligo istituzionale di agire su istanza.
Il silenzio, quale diniego tacito, in quanto provvedimento illegittimo, può essere valutato dal giudice amministrativo (art. 21 secties L. 15/2005).

In verità, la esegesi della disposizione si prestava anche ad una conclusione diversa, considerando un giudizio unitario con duplice natura di accertamento e di condanna.

“Il nuovo modello consente non solo di pronunciare sull’ina-dempimento della amministrazione, ma anche di ordinarle di provvedere sull’istanza, e di
nominare un commissario ad acta alla scadenza del termine all’uopo assegnatole” (C.d.S., comm. Speciale, parere 17 gennaio 2001, n. 1242/2000).
Si era quindi anche affermato che l’obbligo di provvedere doveva tradursi nel potere del commissario ad acta di adottare l’atto della p.a..

L’impugnazione del silenzio richiedeva comunque la legittimazione del
soggetto in relazione alla situazione dedotta e poteva valutarsi coerente con lanorma di cui all’art. 24 Cost. ritenere che essa non si esaurisse nella meraimpugnazione del silenzio formale, ma dovesse riferirsi alla sottostante situazione dedotta.
Il ricorso quindi avverso il silenzio, presupponeva l’esistenza di una
situazione legittimante che poteva essere compresa nell’accertamento del giudice.
L’interesse del ricorrente non è soddisfatto dall’ottenimento di un
accertamento della violazione dell’obbligo di provvedere (silenzio), ma dall’accertamento della legittimità della situazione di diritto posta a fondamento del ricorso e della domanda.
L’interesse sostanziale del ricorrente che si rivolge al giudice amministrativo è un interesse sostanziale di tutela e non può ritenersi soddisfatto attraverso un
accertamento di natura formale.
L’inerzia contro cui si ricorre non è il titolo legittimante l’azione, ma è la tutela dedotta in senso sostanziale nei suoi profili di illegittimità e di lesione dell’interesse del ricorrente.

Tali conclusioni oggi trovano puntuale riscontro normativo.

L’art. 2 della L. 7 agosto 1990, n. 241, comma 5, modificato dalla L. 11
febbraio 2005, n. 15, e successivamente sostituito dall’art. 3, comma 6 bis d.l. 14 marzo 2005, n. 35 nel testo integrato dalla legge di conversione 14 maggio 2005, n. 80 recita: “Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di
diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza. E’ fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti”.
La nuova norma, recependo sia gli orientamenti giurisprudenziali minoritari che alcune posizioni dottrinarie, realizza una tutela piena. La nuova disciplina
stabilisce che il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza, e tale espressione non può essere interpretata se non come attribuzione al giudice di provvedere sull’oggetto del giudizio che non può essere ridotto al silenzio, ma comprende anche la fondatezza della domanda. Si tratta quindi di una giurisdizione di merito.
La disposizione, che si rivolge al giudice ed è di immediata applicazione, così ricostruita, prevede l’obbligo del giudice di provvedere sostituendosi alla
amministrazione inadempiente su istanza della parte.
Nel caso la stessa P.A. inadempiente ha tenuto un comportamento
processuale di non contestazione della pretesa dell’appellante, anzi, di ammissione della fondatezza della pretesa stessa, come emerge dalla documentazioneprodotta.
Conclusivamente l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata decisione, va affermato l’obbligo del commissario ad acta di porre in essere tutti gli atti necessari ai fini dell’adeguamento del trattamento economico determinato, per il periodo 1.2.1998 – 31.7.2001, ai sensi dell’art. 2, comma 5 del D.P.C.M. n. 502/1995, dalla somma dello stipendio iniziale lordo, dell’indennità integrativa speciale, della tredicesima mensilità e dell’indennità di direzione
spettanti, nel medesimo periodo ai dirigenti apicali del servizio sanitarionazionale.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata decisione, dichiara l’obbligo del commissario ad acta di
porre in essere tutti gli atti necessari ai fini dell’adeguamento del trattamentoeconomico determinato, per il periodo 1.2.1998 – 31.7.2001, ai sensi dell’art. 2, comma 5 del D.P.C.M. n. 502/1995, dalla somma dello stipendio iniziale lordo, dell’indennità integrativa speciale, della tredicesima mensilità e dell’indennità di direzione spettanti, nel medesimo periodo ai dirigenti apicali del servizio sanitario nazionale, assegnando al predetto commissario già nominato, dott. Antonio Farina, il termine di giorni sessanta dalla comunicazione in via amministrativa dellapresente pronuncia
Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la
Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 28 giugno 2005, con l’intervento dei signori: Giuseppe Barbagallo, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Raffaele Maria De Lipsis, Antonino Corsaro, estensore, Francesco Teresi, Componenti.

Depositata in segreteria
il 4 novembre 2005

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