Pres. V. SKOURIS – Rel. J. MALENOVSKÝ
nei procedimenti C – 403/08- 429/08, Football Association Premier League Ltd. + altri c/ QC Leisure + altri e K. M. c/ Media Protection Services Ltd

sulla commercializzazione e l’utilizzazione di dispositivi di decodificazione che danno accesso ai servizi di radiodiffusione via satellite

1. Concorrenza e mercato – Direttiva accesso condizionato – Dispositivo illecito – Presupposto – Fabbricazione e/o immissione sul mercato senza autorizzazione

2.Concorrenza e mercato – Decoder stranieri – Divieto utilizzo – Violazione Direttiva accesso condizionato – Inconfigurabilità – Ragioni

3. Concorrenza e mercato – Provvedimenti nazionali – Incidenza su libera circolazione merci e libera prestazione servizi – Conseguenze – Corte di Giustizia – Esame congiunto – Esclusione – Eccezione

4. Concorrenza e mercato – Decoder stranieri – Importazione vendita e utilizzazione – Normativa nazionale – Divieto – Violazione art. 56 TFUE – Sussiste – Limite

5. Concorrenza e mercato – Libertà fondamentali Trattato – Limitazione – Presupposto – Ragioni imperative di interesse pubblico – Necessità

6. Concorrenza e mercato – Incontri di calcio – Tutela – Con direttiva sul diritto d’autore – Inammissibilità – Con norme interne – Ammissibilità – Ragioni – Limite

7. Concorrenza e mercato – Decoder stranieri – Divieto di utilizzo – Violazione Trattato – Sussiste – Tutela proprietà intellettuale – Irrilevanza

8. Concorrenza e mercato – Decoder stranieri – Divieto di importazione vendita e utilizzo – Illegittimità – C.d. periodo di esclusione – Irrilevanza – Ragioni

9. Concorrenza e mercato – Accordo anticoncorrenziale – Oggetto – Individuazione

10. Concorrenza e mercato – Direttiva Radiodifussione via satellite – Diritto radiodifussione
esclusivo – Ammissibilità

11. Concorrenza e mercato – Radiodifussione – Compartimentazione mercati nazionali – Restrizione concorrenza – Configurabilità – Sussiste – Conseguenze

12. Concorrenza e mercato – Direttiva diritto d’autore – Nozione di riproduzione – Interpretazione autonoma e uniforme – Necessità

13. Concorrenza e mercato – Direttiva diritto d’autore – Frammenti transitori opere riprodotti su tv – Diritto di riproduzione – Sussiste – Presupposto

14. Concorrenza e mercato – Atti di riproduzione su tv – Autorizzazione titolare diritto d’autore – Necessità – Non sussiste – Ragioni

15. Concorrenza e mercato – Direttiva diritto d’autore – Comunicazione al pubblico – Nozione ampia – Necessità – Sussiste – Ragioni

16. Concorrenza e mercato – Direttiva radiodiffusione via satellite – Atti di riproduzione su decoder e schermo tv – Applicabilità – Esclusione

1. La nozione di dispositivo illecito ai sensi dell’art. 2, lett. e), della direttiva sull’accesso condizionato, deve essere interpretata nel senso che essa non ricomprende né i dispositivi di decodificazione stranieri, né quelli ottenuti o attivati mediante l’indicazione di un falso nome e di un falso recapito, né quelli che siano stati utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne consenta l’utilizzazione unicamente a fini privati. Infatti, l’art. 2 lett. e) richiede specificamente l’assenza di autorizzazione da parte del prestatore di servizi, mentre i dispositivi di decodificazione nelle forme su richiamate sono fabbricati e immessi sul mercato con l’autorizzazione del prestatore del servizio.

2. L’art. 3, n.2 della direttiva sull’accesso condizionato non osta ad una normativa nazionale che impedisca l’utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri, ivi compresi quelli ottenuti o attivati mediante l’indicazione di un falso nome e di un falso recapito, ovvero quelli utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne consente l’utilizzazione unicamente a fini privati, atteso che una normativa di tal genere non ricade nel settore coordinato da tale direttiva.

3. Quando un provvedimento nazionale si ricollega sia alla libera circolazione delle merci sia alla libera prestazione dei servizi, la Corte di Giustizia lo esamina con riferimento ad una sola delle due libertà fondamentali qualora emerga che una delle due è del tutto secondaria rispetto all’altra e possa esserle ricollegata. Tuttavia, in materia di telecomunicazioni, questi due aspetti sono spesso strettamente connessi, senza che l’uno possa essere considerato del tutto secondario rispetto all’altro, con la conseguenza che in tali circostanze si rende necessario esaminare simultaneamente entrambe le libertà fondamentali.

4. La normativa nazionale che vieta l’importazione, la vendita e l’utilizzazione di dispositivi di decodificazione stranieri viola l’art. 56 del Trattato, a meno che la stessa risulti oggettivamente giustificata. Infatti, l’art. 56 TFUE impone l’eliminazione di qualsiasi restrizione alla libera prestazione dei servizi, anche qualora essa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, quando sia tale da vietare, ostacolare o rendere meno attraenti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro, ove fornisca legittimamente servizi analoghi.

5. Una restrizione a libertà fondamentali garantite dal Trattato non può essere giustificata, a meno che essa risponda a ragioni imperative di interesse pubblico (come quello alla tutela dei diritti di proprietà intellettuale), sia idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito, e non vada oltre quanto è necessario per il raggiungimento dello scopo medesimo.

6. Gli incontri di calcio, con riferimento alle fonti comunitarie, non possono essere tutelati sulla base del diritto d’autore, atteso che questi non possono essere qualificati come “opere”. Infatti, per poter rivestire tale qualificazione, occorrerebbe che l’oggetto interessato fosse originale, nel senso che costituisse una creazione intellettuale propria del suo autore, il che non è configurabile con riferimento agli incontri di calcio, i quali sono disciplinati dalle regole del gioco, che non lasciano margine per la libertà creativa ai sensi del diritto d’autore. Tuttavia, il diritto dell’Unione non osta ad una normativa nazionale specifica a tutela degli incontri sportivi a titolo di tutela della proprietà intellettuale che restringa la libera prestazione dei servizi, purché ciò non vada al di là di quanto necessario.

7. La restrizione del mercato comunitario consistente nel divieto di utilizzare dispositivi di decodificazione stranieri non può essere giustificata con riguardo all’obiettivo della tutela dei ditti di proprietà intellettuale, in quanto si pone in contrasto con lo scopo essenziale del Trattato, consistente nella realizzazione del mercato interno.

8. Il rispetto della c.d. regola del “periodo di esclusione” – la quale vieta la radiodiffusione nel Regno Unito di incontri di calcio il sabato pomeriggio – non giustifica la restrizione consistente nel divieto di importare, vendere ed utilizzare dispositivi di decodificazione stranieri che consentano l’accesso ad un servizio codificato di radiodiffusione via satellite proveniente da un altro Stato membro. Infatti, il rispetto di tale regola, può essere assicurato mediante una limitazione contrattuale inserita nei contratti di licenza conclusi tra i titolari dei diritti e gli enti di radiodiffusione, in base alla quale tali enti siano tenuti a non trasmettere gli incontri della «Premier League» durante i periodi di esclusione, con la conseguenza di non pregiudicare oltremodo le libertà fondamentali tutelate dal Trattato.

9. Per poter valutare l’oggetto eventualmente anticoncorrenziale di un accordo, occorre far riferimento, segnatamente, al tenore delle sue disposizioni, agli obiettivi dallo stesso perseguiti, nonché al contesto economico e giuridico in cui esso si colloca.

10. Ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva sulla radiodiffusione via satellite, un titolare di diritti può concedere, in linea di principio, ad un licenziatario unico il diritto esclusivo di radiodiffusione via satellite, per un periodo determinato, di un oggetto protetto a partire da un solo Stato membro di emissione o a partire da più Stati membri.

11. I contratti diretti a compartimentare i mercati nazionali secondo le frontiere nazionali, ovvero che rendono più ardua l’integrazione dei mercati nazionali, devono essere considerati – in linea di principio – quali accordi aventi ad oggetto la restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 101, n. 1, TFUE. Ne consegue che le clausole inserite dalla Football Association Premier League Ltd nel contratto di licenza per la trasmissione degli incontri di calcio volte a vietare o a limitare la prestazione transfrontaliera di servizi di radiodiffusione, costituiscono una restrizione alla concorrenza vietata dall’art. 101 TFUE.

12. La nozione di «riproduzione» di cui all’art. 2 della direttiva sul diritto d’autore costituisce una nozione di diritto dell’Unione che deve essere oggetto, in tutta l’Unione, di un’interpretazione autonoma ed uniforme.

13. L’art. 2, lett. a), della direttiva sul diritto d’autore deve essere interpretato nel senso che il diritto di riproduzione si estende ai frammenti transitori delle opere nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo, a condizione che tali frammenti contengano elementi che siano espressione della creazione intellettuale propria degli autori interessati, ove, al fine di verificare la sussistenza di tali elementi, occorre esaminare l’insieme composto dei frammenti simultaneamente riprodotti.

14. Gli atti di riproduzione operati nella memoria di un decodificatore satellitare e su uno schermo televisivo, rispondono ai requisiti indicati all’art. 5, n. 1 della direttiva sul diritto d’autore (la temporaneità; l’accessorietà; l’assenza di un rilevo economico; l’essere parte integrante ed essenziale di un procedimento tecnologico e l’esecuzione dello stesso all’unico scopo di consentire la trasmissione in rete tra terzi) e possono essere quindi compiuti senza l’autorizzazione dei titolari dei diritti d’autore di cui trattasi.

15. La direttiva sul diritto d’autore persegue quale obiettivo principale la realizzazione di un livello elevato di protezione a favore degli autori, consentendo ai medesimi di ottenere un adeguato compenso per l’utilizzazione delle loro opere, in particolare in occasione di una comunicazione al pubblico. Ne consegue che la nozione di comunicazione al pubblico deve essere intesa in senso ampio, e quindi comprensiva dell’atto di rendere udibili al pubblico i suoni o la rappresentazione di suoni fissati in un fonogramma, altresì estendendosi alla radiodiffusione o qualunque comunicazione al pubblico. Nella specie la Corte ha ritenuto che il proprietario di un bar-ristorante procede ad una comunicazione ai sensi dell’art. 3, n. 1, qualora trasmetta volutamente opere radiodiffuse mediante uno schermo televisivo ad altoparlanti ai clienti presenti nel proprio locale.

16. la direttiva sulla radiodiffusione via satellite dev’essere interpretata nel senso che essa non incide sulla liceità di atti di riproduzione effettuati nella memoria di un decoder satellitare e su uno schermo televisivo.

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L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande Sezione – Sentenza – 4/10/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Daniele – Est. Scala
M. Alfieri (Avv.ti G. Proia, G. Rossi) c/ ENAC (Avv. Stato)

sulla irregolarità formale dell’allegazione di un documento di riconoscimento non in corso di validità

Concorsi pubblici – Allegazione della documentazione – Documento di riconoscimento scaduto – Irregolarità formale – Dovere di regolarizzazione – Illegittimità della esclusione

È illegittima l’esclusione del concorrente per aver allegato alla domanda di partecipazione al concorso un documento di riconoscimento non in corso di validità, configurandosi tale circostanza non come omissione di allegazione ma come mera irregolarità formale; sussiste, pertanto, l’obbligo per l’amministrazione di invitare il concorrente a regolarizzare la domanda.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 427 del 2010, proposto da:

Marco Alfieri, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giampiero Proia e Guido Rossi presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, via degli Scipioni n. 289/283;

l’ENAC – Ente Nazionale per l’Aviazione Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato, nonché

sig. Bartolomeo Ferreri, non costituito in giudizio,

dei provvedimenti nn. 75791 e 81354, adottati dall’E.N.A.C. il 28 ottobre ed il 18 novembre 2009, con i quali l’Ente ha disposto e confermato l’esclusione dalla partecipazione al concorso pubblicato nella G.U. n. 46 del 19 giugno 2009, nonché dell’eventuale graduatoria di merito e della nomina dei vincitori;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Enac – Ente Nazionale per l’Aviazione Civile;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le ordinanze collegiali n. 1163 del 26 luglio 2010 e n. 1769 del 3 dicembre 2010;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2011 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone il sig. Marco Alfieri, in fatto, di aver partecipato al concorso pubblico, per titoli ed esami, indetto dall’E.N.A.C. – Ente Nazionale per l’Aviazione Civile per l’assunzione a tempo indeterminato di 10 istruttori di volo, di cui 5 in qualità di pilota di veicolo settore trasporto, 2 in qualità di pilota di veicolo settore aviazione generale e 3 in qualità di pilota di elicottero, relativamente ai 3 posti disponibili per la qualifica di “pilota di elicottero”. In data 31 ottobre 2009 l’E.N.A.C. gli ha comunicato l’esclusione dalla procedura di selezione, disposta per non aver allegato alla domanda di partecipazione la copia fotostatica di un documento di identità. Espone, ancora, di avere presentato, il successivo 4 novembre, ricorso gerarchico, che è stato respinto con provvedimento n. 81354 del 18 novembre 2009, per “omissione della allegazione della copia fotostatica del documento di riconoscimento o altro documento di riconoscimento equipollente in base all’art. 35 del d.P.R. n. 445 del 2000”.

Con il ricorso in epigrafe ha impugnato i provvedimenti nn. 75791 e 81354, adottati dall’E.N.A.C. il 28 ottobre ed il 18 novembre 2009, con i quali l’Ente ha disposto, prima, e confermato, poi, la sua esclusione dalla partecipazione al concorso pubblicato nella G.U. n. 46 del 19 giugno 2009, nonché l’eventuale graduatoria di merito e la successiva nomina dei vincitori.

Avverso i predetti provvedimenti il ricorrente è insorto deducendo:

a) Illegittimità del provvedimento per errore di fatto.

Il ricorrente ha allegato alla domanda la propria carta di identità.

b) Illegittimità del provvedimento per irrilevanza del presupposto di fatto.

Quand’anche il presupposto di fatto su cui l’E.N.A.C. ha fondato l’esclusione fosse vero e, dunque, il ricorrente non avesse allegato la carta di identità alla domanda di partecipazione, l’esclusione sarebbe illegittima, avendo egli dichiarato il possesso di detta carta di identità.

c) Illegittimità del provvedimento per violazione e falsa applicazione degli artt. 35 e 71 n. 3 D.P.R. n. 445 del 2000, nonché dell’art. 3, lett. e, del bando di concorso.

Il ricorrente ha allegato copia del brevetto dell’epoca di validità dell’abilitazione di istruttore a doppio comando su elicottero, rilasciato il 14 novembre 1979, nonché una copia del brevetto dell’epoca di validità dell’abilitazione di istruttore di volo strumentale su elicottero rilasciato il 14 agosto 1985. Tali tesserini hanno tutti gli elementi identificativi presenti sulla carta di identità e sono quindi alla stessa equipollenti.

Aggiunge, ancora, che in ogni caso l’E.N.A.C. avrebbe dovuto chiedere la regolarizzazione del documento, ove effettivamente mancante.

d) Illegittimità del provvedimento per violazione dell’art. 6, comma 1, L. n. 241 del 1990.

L’E.N.A.C. avrebbe dovuto chiedere la regolarizzazione del documento, trattandosi di irregolarità formale.

Conclude il ricorrente chiedendo, in accoglimento degli esposti mezzi di censura, l’annullamento dei provvedimenti espulsivi dalla selezione de qua, con ogni effetto in ordine alla graduatoria di merito e l’eventuale atto di nomina dei vincitori.

L’E.N.A.C. si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, eccependo l’infondatezza degli spiegati mezzi di censura; non si è, invece, costituito l’intimato controinteressato..

Con ordinanze n. 1163 del 26 luglio 2010 e n. 1769 del 3 dicembre 2010 sono stati disposti incombenti istruttori.

In vista della decisione della causa alla pubblica udienza, le parti hanno depositato memorie e documenti.

Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011 la causa è stata trattenuta a sentenza.

DIRITTO

Preliminarmente si deve dare atto che l’E.n.a.c. ha depositato in data 1° febbraio 2011, in esecuzione dell’ordinanza n. 1769/2010, copia della graduatoria di merito dei candidati risultati vincitori alla procedura selettiva in controversia, da cui emerge che, con riferimento alla qualifica “Ispettori di volo elicottero” cui il ricorrente ha circoscritto il proprio interesse, è risultato un unico vincitore (Ferreri Bartolomeo), al quale, peraltro, il ricorso introduttivo è stato ritualmente notificato.

A quanto sopra consegue che, risultando il contraddittorio relativo alla presente controversia integro, a nessun ulteriore adempimento è tenuto il ricorrente, per cui il ricorso è procedibile.

La sottoposta fattispecie contenziosa attiene alla legittimità della esclusione del ricorrente dalla procedura concorsuale per l’assunzione a tempo indeterminato di 10 istruttori di volo, di cui, fra gli altri, 3 in qualità di pilota di elicottero, disposta dall’E.n.a.c. in quanto la relativa domanda di partecipazione è stata presentata priva della copia fotostatica di un documento di identità, come richiesto, a pena di esclusione, dall’art. 3, lettere e) ed f) del bando di concorso, ovvero, di altro documento di riconoscimento equipollente in base all’art. 35 del d.P.R. n. 445 del 2000.

Il ricorrente con i quattro motivi di ricorso sostiene, sotto diversi angoli prospettici, l’erroneità e/o irrilevanza dei presupposti in fatto posti a base del provvedimento, e, per altro verso, l’illegittimità della disposta esclusione per violazione delle norme in materia di documentazione amministrativa e sul procedimento amministrativo.

Il Collegio deve dare atto della sopravvenuta carenza di interesse a coltivare i primi due motivi di ricorso, in quanto, come risultato pacificamente dal deposito documentale, effettuato dalla resistente in esecuzione dell’ordinanza n. 1163/2010, il ricorrente effettivamente non ha allegato alla domanda di partecipazione copia fotostatica di un documento di identità, ma documento equipollente ai sensi dell’art. 35, d.P.R. n. 445/2000.

Peraltro, la resistente Amministrazione, giusta la più ampia motivazione di cui al secondo dei provvedimenti impugnati, aveva rilevato non solo l’omessa allegazione alla domanda di partecipazione della copia di un documento di identità ma anche di altro documento di riconoscimento a questo equipollente; in sede difensiva ha, poi, esplicitato che i documenti equipollenti allegati dal ricorrente (brevetti di abilitazione di istruttore di volo) erano scaduti e, siccome privi della integrazione prevista dalla legge, non validi, circostanza, questa, ritenuta parificabile a quella della omessa allegazione.

La tesi non convince.

L’art. 3 del bando di concorso ha previsto dettagliatamente le modalità di presentazione delle domande di partecipazione, tra cui, (lett.d) l’inserimento nella stessa di talune dichiarazioni, aventi valore (lett. e) di dichiarazioni sostitutive di certificazione e di atto di notorietà, cui allegare, in conformità a quanto previsto dall’art. 38, comma 3, d.P.R. n. 445 del 2000, “una copia fotostatica, con firma autografa non autenticata, di un proprio documento di identità”.

E’ principio ormai consolidato in giurisprudenza che alla produzione della copia del documento di identità, o documento allo stesso equipollente, si deve attribuire valore di elemento costitutivo della fattispecie descritta dall’art. 38 del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 (recante il Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa). Infatti, nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, citato d.P.R., l’allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identità dell’interessato vale a conferire legale autenticità alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione, e non rappresenta un vuoto formalismo, ma si configura, semmai, come l’elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica (ex multis, Sez. V, Sent. n. 5109 del 20-10-2008).

Ma nel caso in controversia non si discute, a ben vedere, se il candidato abbia omesso del tutto di allegare un documento richiesto a pena di esclusione e se, in tal caso, fosse ammissibile, o meno, l’integrazione postuma di tale produzione, ma la valenza da attribuire ad un documento inequivocabilmente allegato nei termini di decadenza, ma non conforme a quanto richiesto dallo stesso bando.

L’Amministrazione ha ritenuto che nessuna integrazione documentale andasse richiesta al candidato, avendo ritenuto, in sostanza, che la presentazione di un documento scaduto, e, dunque, non più valido, equivalesse alla assenza della allegazione richiesta a pena di esclusione, e, pertanto, non suscettibile di alcuna regolarizzazione postuma.

Ritiene, in proposito, il Collegio che se il partecipante alla selezione concorsuale allega un documento di identità o altro equipollente non in corso di validità, trova applicazione l’art. 45 comma 3, d.P.R. n. 445 del 2000 n. 445 che prevede come gli stati, le qualità personali e i fatti in esso contenuti possono essere comprovati mediante esibizione dello stesso, purché l’interessato dichiari, in calce alla fotocopia del documento, che i dati contenuti nel documento non hanno subìto variazioni dalla data del rilascio. Attesa la valenza di tale dichiarazione, che ha, in sostanza, la funzione di assicurare la paternità della dichiarazione, la sua mancanza costituisce mera irregolarità; a tanto soccorre l’art. 71, comma 3, stesso d.P.R. n. 445 del 2000, laddove si prevede che « qualora le dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47 presentino delle irregolarità o delle omissioni rilevabili di ufficio, non costituenti falsità, il funzionario competente a ricevere la documentazione dà notizia all’interessato di tale irregolarità. Questi è tenuto alla regolarizzazione o al completamento della dichiarazione; in mancanza il procedimento non ha seguito ».

Sulla questione si é, peraltro, pronunciato il Consiglio di Stato con considerazioni estensibili anche alla vicenda contenziosa di cui si tratta.

Il giudice di appello ha ritenuto che ai sensi dell’art. 38 d.P.R. n. 445 del 2000, la domanda o la dichiarazione presentata alla p.a. può essere, anziché sottoscritta innanzi al dipendente addetto a riceverla, sottoscritta ed accompagnata da “copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore”; peraltro, la circostanza che sia stata allegata copia fotostatica di un documento scaduto non importa l’inesistenza della dichiarazione, ma semplicemente la sua irregolarità, che, in forza del successivo art. 71, impone al funzionario competente a ricevere la documentazione di darne notizia all’interessato, al fine della regolarizzazione o del completamento della dichiarazione (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 11 novembre 2004 , n. 7339).

Sulla scorta di tali considerazioni deve essere affermata l’illegittimità dell’esclusione del ricorrente dal concorso de quo, ancorché il medesimo avesse allegato, come richiesto, alle dichiarazioni di cui alla domanda di partecipazione, un documento scaduto, circostanza questa che avrebbe dovuto indurre l’amministrazione ad invitare a regolarizzare la domanda, non essendo emersi, peraltro, elementi tali da provare la falsità delle stesse dichiarazioni, che soli avrebbero inibito tale regolarizzazione.

In conclusione, il ricorso è fondato e deve essere accolto e i provvedimenti con lo stesso impugnato devono essere annullati.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate giusta quanto in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso impugnati.

Condanna il resistente dall’E.N.A.C. – Ente Nazionale per l’Aviazione Civile alla refusione delle spese processuali in favore del ricorrente, sig. Alfieri, liquidate nella somma di €. 1.500,00 (millecinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Rosa Perna, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/10/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 4/10/2011 n.7692 proviene da Giustamm.

Pres. P. Carpentieri, est. I. Raiola
Sfizio Pizza S.r.l. (Avv. Luciano Pennacchio) c. Comune di Orta di Atella (Avv. Franca Meola)

sull’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento in caso di chiusura di un esercizio commerciale

Procedimento amministrativo – Provvedimento di chiusura di un esercizio commerciale – Comunicazione di avvio del procedimento – Necessità – Omissione – Illegittimità

. E’ illegittimo il provvedimento con il quale l’Amministrazione successivamente all’autorizzazione di apertura di un esercizio commerciale ne disponga in autotutela la chiusura per mancanza di un requisito (nella specie mancanza del certificato di agibilità) laddove tale provvedimento non sia preceduto dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, dovendo darsi modo al titolare della società – titolare di una posizione giuridica evidentemente qualificata – di poter interloquire con l’Amministrazione stessa, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale (1)

___________________________

1. cfr., ex plurimis, T.A.R. Napoli, sez. III, 5 giugno 2011 n.3178

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5200 del 2010, proposto da:

Sfizio Pizza S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luciano Pennacchio, con il quale elettivamente domicilia in Napoli al Centro Direzionale Is. G/1;

contro

Comune di Orta di Atella, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Franca Meola, con la quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Calata S. Marco n.13 presso lo studio legale Iorio;

1.dell’ordinanza n. 45 del 22/09/2010 emessa dal Caposettore del Settore Attività Produttive e Sportello Unico del Comune di Orta di Atella, con la quale si ordina la chiusura ad horas dell’attività commerciale di somministrazione di alimenti e bevande denominata “Sfizio Pizza” ubicata in Orta di Atella, alla via Clanio n. 33;

2.di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti della società ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Orta di Atella;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2011 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato in data 28.09.2010 e depositato in data 29.09.2010, parte ricorrente impugnava gli atti in epigrafe, articolando plurime censure in diritto e lamentando, in particolare, la illegittimità del provvedimento di chiusura ad horas dell’esercizio commerciale, gestito da essa istante, per mancata osservanza delle garanzie procedimentali dettate dalla legge n.241/90 e per la sproporzione tra la misura sanzionatoria irrogata e le infrazioni contestate.

Entrambi i rilievi sono fondati e hanno già costituito oggetto di positiva delibazione ad opera di questo Tribunale in precedenti pronunce (cfr., ex plurimiss, T.A.R. Napoli, sez. III, 5 giugno 2011 n.3178), la cui parte motiva si richiama integralmente.

Il gravame, in definitiva. va accolto, perché fondato sotto due assorbenti motivi: in primo luogo, la disposta chiusura ad horas dell’esercizio commerciale avrebbe dovuto essere preceduta da un apposito provvedimento di secondo grado, previa comunicazione di avvio del relativo procedimento, per l’annullamento d’ufficio della precedente autorizzazione commerciale assentita, ancorché in via tacita (ex art. 7 del d.lgs. n. 114 del 1998, giusta il provvedimento autorizzatorio n.61 del 04.05.2009), dallo stesso Comune alla società ricorrente per l’esercizio dell’attività commerciale in questione. Ed infatti, la sopravvenuta rilevazione della mancanza di un requisito (il certificato di agibilità) necessario per l’esercizio dell’attività commerciale assentita, avrebbe dovuto essere valutata e apprezzata nell’ambito di uno specifico procedimento di riesame dell’originario titolo autorizzativo, al fine di verificare la necessità, oggi, di disporre la contestata cessazione, e ciò sulla base di un motivato giudizio di prevalenza dell’interesse pubblico concreto e attuale alla immediata cessazione dell’attività commerciale, giudicato prevalente rispetto al contrapposto interesse del privato in buona fede a proseguire nell’attività nelle more dell’acquisizione del certificato di agibilità mancante. Il Comune intimato, invece, pur conscio dell’esistenza di un preesistente titolo autorizzatorio efficace alla base dell’attività commerciale di parte ricorrente, ne ha senz’altro disposto la cessazione, omettendo ogni attività istruttoria e procedimentale, nei sensi ora esplicitati.

Il provvedimento impugnato si palesa altresì illegittimo, sotto un secondo profilo, per sproporzione e mancata considerazione dell’interesse della società privata alla prosecuzione dell’attività illo tempore autorizzata, atteso che – pur in mancanza di ragioni sostanziali di insalubrità, antigienicità o non agibilità dei locali (non palesandosi di alcuna gravità le carenze igienico-sanitarie rilevate, cfr. parte motiva del provvedimento impugnato) – ha disposto senz’altro la cessazione dell’attività commerciale per il solo motivo formale della mancanza del certificato di agibilità.

Per tutti gli esposti motivi il ricorso deve giudicarsi fondato e va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, salve le ulteriori determinazioni della Pubblica Amministrazione.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, annulla l’ordinanza n. 45 del 22/09/2010 emessa dal Caposettore del Settore Attività Produttive e Sportello Unico del Comune di Orta di Atella, con la quale si ordina la chiusura ad horas dell’attività commerciale di somministrazione di alimenti e bevande denominata “Sfizio Pizza” ubicata in Orta di Atella, alla via Clanio n. 33, salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.

Condanna il Comune resistente al rimborso, in favore di parte ricorrente delle spese di giudizio, che liquida in complessivi €.1.000,00#(euro mille/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Carpentieri, Presidente FF

Ida Raiola, Primo Referendario, Estensore

Ines Simona Immacolata Pisano, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/10/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 4/10/2011 n.4626 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Scala
Soc. La Tipografica Varese S.p.a. (Avv.ti G. Garancini, E. Romanelli) c/ Soc. Trenitalia S.p.a. Gruppo Ferrovie dello Stato (Avv. R. Mazzei)Soc. Grafica Veneta S.p.a.

sul procedimento di verifica di anomalia dell’offerta

1. Contratti della P.A. – Gara– Anomalia – Verifica – Giustificazioni – Dopo l’offerta – Ammissibilità

2. Contratti della P.A. – Gara– Anomalia– Verifica – Motivazione – Necessità – Ragioni

1. Il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente, tra cui il contraddittorio deve essere effettivo, senza che sussistano preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, con ciò non inficiandosi il principio della immodificabilità dell’offerta, atteso che sono le giustificazioni ad esserlo anche attraverso compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile nel momento dell’aggiudicazione, e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.

2. Mentre il provvedimento amministrativo che ritiene l’offerta anomala deve essere puntualmente motivato, quello che ritiene l’offerta non anomala non abbisogna di una motivazione analitica, essendo sufficiente anche un rinvio alle argomentazioni e giustificazioni della parte che ha formulato l’offerta sottoposta a verifica con esito positivo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3848 del 2009, proposto da:

Soc. La Tipografica Varese S.p.a., rappresentata e difesa, giusta delega a margine dell’atto introduttivo, dagli avv. ti Gianfranco Garancini e Emanuela Romanelli, con domicilio eletto presso la seconda in Roma, viale Giulio Cesare 14;

la Soc. Trenitalia S.p.a. Gruppo Ferrovie dello Stato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, dall’avv. Rodolfo Mazzei, presso il cui è elettivamente domiciliata in Roma, via XX Settembre, n. 1;

Soc. Grafica Veneta S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

della deliberazione n. 16 del 27 aprile 2009, sconosciuta alla ricorrente, il disposto della quale è stato comunicato con nota prot. 16418 del 27 aprile 2009, con la quale è stata aggiudicata definitivamente a Grafica Veneta s.p.a. la gara per l’affidamento in appalto della stampa, confezionamento e fornitura del prodotto editoriale “In treno”;

nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, e specificamente tutta la documentazione versata da Grafica Veneta s.p.a. in relazione all’offerta, secondo la previsione della lettera d’invito sia per quel che concerne la busta A) sia per quel che concerne la busta B);

i verbali della gara, il tutto affatto sconosciuto alla ricorrente;

nonché per la condanna della stazione appaltante chiamata in giudizio al pagamento di tutte le spese, competenze ed onorari del presente giudizio;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc. Trenitalia S.p.a. Gruppo Ferrovie dello Stato;

Viste le memorie difensive;

Viste le ordinanze collegiali n. 2453/2009 del 28 maggio 2009 e n. 5057/2009 del 29 ottobre 2009;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 aprile 2010 il Cons. Donatella Scala e uditi, altresì, gli avv. ti Garancini e Romanelli per la parte ricorrente e l’avv. Mazzei per la la Soc. Trenitalia S.p.a. Gruppo Ferrovie dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe la società La Tipografica Varese S.p.a. impugna tutti gli atti relativi alla gara bandita dalla società Trenitalia S.p.a. del Gruppo Ferrovie dello Stato per l’affidamento in appalto della stampa, confezionamento e fornitura del prodotto editoriale “In treno”, nonché l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della società Grafica Veneta S.p.a..

Premette la ricorrente che nella lettera di invito veniva specificata quale modalità di scelta quella del prezzo più basso e che l’offerta economica avrebbe dovuto contenere, a pena di esclusione, le giustificazioni relative alle voci di prezzo.

Lo schema di offerta economica allegato alla lettera di invito, taluni degli schemi da allegare all’offerta e la proposta di contratto contemplavano elementi utili alla valutazione dell’appalto; il capitolato tecnico organizzativo conteneva i requisiti e le specifiche tecniche dell’oggetto dell’appalto.

Espone, ancora, di avere inviato la documentazione richiesta unitamente all’offerta, ma di essersi classificata seconda, su due concorrenti, avendo la aggiudicataria offerto un ribasso inferiore rispetto a quello della ricorrente di quasi il 27% .

Ritenendo l’offerta della controinteressata “inappropriata” deduce, al riguardo:

1) Violazione degli artt. 86 e 89 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per violazione dei principi generali relativi alla conduzione delle gare d’appalto ad evidenza pubblica; irrazionalità ed illogicità manifeste.

Premesso che nel caso di specie sono rimaste in gara due sole offerte, e che, pertanto, si applica il terzo comma dell’art. 86 del codice dei contratti, secondo cui “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.”, lamenta la ricorrente come sia stata ritenuta accettabile l’offerta della aggiudicataria ancorché la medesima fosse indeterminata, a fronte di dettagliate specifiche tecniche predeterminate per ogni singolo prodotto oggetto di fornitura, e si appalesasse l’anomalia del prezzo della carta e del costo unitario delle singole tipologie in relazione alle comuni conoscenze tecniche e di mercato.

2) Sotto altri profili: Violazione degli artt. 86 e 89 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per violazione dei principi generali relativi alla conduzione delle gare d’appalto ad evidenza pubblica; irrazionalità ed illogicità manifeste.

Anche sotto diversi profili l’offerta dell’aggiudicataria si appalesa inammissibile, tenuto conto della vincolatività della lex specialis e del Capitolato tecnico quanto a caratteristiche tecniche della fornitura e, pertanto, dell’offerta, e della consequenziale necessità di fornire le giustificazioni richieste con trasparenza e in aderenza a dati reali. Il giudizio di meritevolezza della stazione appaltante risulta, allora, viziato dalla mancata verifica e controllo di tali elementi, risultando ictu oculi l’offerta della aggiudicataria sottostimata in modo anomalo rispetto ai costi effettivi, tenuto anche conto che la lettera di invito ha previsto esplicitamente l’utile di impresa quale elemento costitutivo/giustificativo dell’offerta, elemento quest’ultimo, pertanto, irrinunciabile.

Conclude la parte ricorrente chiedendo l’annullamento degli atti di gara impugnati nonché il risarcimento del danno patito e patiendo, in forma specifica o per equivalente, in conseguenza dell’illegittima aggiudicazione pienamente immeritata.

Si è costituita in giudizio la società Trenitalia S.p.a. per resistere al ricorso avversario di cui ha eccepito l’infondatezza; non si è, invece, costituta l’intimata società Grafica Veneta S.p.a..

Con l’istanza cautelare depositata in data 15 ottobre 2009, e notificata alle parti, la società ricorrente ha dedotto ulteriori profili di censura, con cui, in sostanza, ha evidenziato il ritardo nei termini di consegna dei prodotti editoriali rispetto a quanto previsto con la lex specialis e la difformità del materiale usato per confezionare il prodotto editoriale rispetto a quello messo a gara.

La Sezione, con le ordinanze n. 2453/2009 del 28 maggio 2009 e n. 5057/2009 del 29 ottobre 2009 ha respinto le incidentali istanze cautelari.

In vista della fissazione della causa per il merito le parti hanno depositato scritti difensivi conclusionali con cui hanno insistito nelle rispettive richieste.

Alla pubblica udienza del 22 aprile 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Oggetto di controversia è la gara per la stampa, il confezionamento e la fornitura del prodotto editoriale “In treno” bandita dalla resistente società Trenitalia S.p.a. con licitazione privata da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

Ai sensi della lettera d’invito le ditte dovevano presentare una busta relativa alla documentazione (busta A) e un’altra relativa all’offerta economica (busta B), da redigersi secondo lo schema indicato nell’allegato B alla lex specialis, e che doveva contenere anche le giustificazioni preventive relative alle voci di prezzo, redatte in conformità all’allegato G.

In particolare, l’allegato G recante i criteri per la redazione delle giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara relativamente alla stampa dell’orario ferroviario, indicava cinque voci da giustificare in via preventiva: 1) mano d’opera; 2) attrezzature, automezzi e installazioni di cantiere; 3) carburante, altri materiali di consumo necessari per le lavorazioni, rifiuti; 4) spese per materiali antinfortunistici, dotazioni individuali, gestione rifiuti; 5) gestione organizzativa, tecnica, amministrativa, oltre alla indicazione dell’utile di impresa. A sua volta, il Capitolato Tecnico ha dettato le specifiche tecniche ed ha evidenziato le tipologie di materiale da stampare, distinguendo diversi ipotetici ordinativi sulla base della quantità.

Insorge avverso l’esito finale della gara la società La Tipografica Varese S.p.a., ritenendo, in sostanza, non idonei gli accertamenti condotti per verificare la congruità dell’offerta presentata dalla società aggiudicataria, palesemente ed ingiustificatamente bassa.

Il ricorso è infondato.

Alla gara hanno partecipato tre ditte, ma solo due sono state ammesse alla competizione, di talché, il criterio per l’individuazione dell’offerta anomala applicato dalla Commissione di gara è stato quello di cui all’art. 86, comma 3, del codice dei contratti, in base al quale: “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Ed invero, in virtù dell’espresso rinvio operato dall’art. 86, comma 4 del codice dei contratti, ove il numero delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a cinque non trova applicazione il criterio d’individuazione delle offerte anomale previste dal comma 1 dell’art. 86, ma la più flessibile disciplina di cui al comma 3 del medesimo articolo sopra riportato.

Tale elemento deve essere poi raccordato alla circostanza che il metodo di aggiudicazione prescelto, cui il seggio di gara era vincolato, non era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui è previsto il dispiegarsi delle valutazioni discrezionali della Commissione non limitate al solo elemento economico, ma quello rigido e vincolato del prezzo più basso.

Tanto precisato, osserva il Collegio che nessun appunto può essere mosso all’operato della Commissione di gara che ha fatto uso del potere di controllo dell’offerta, che, ancorché più bassa, e dunque da considerarsi senz’altro la migliore secondo la disciplina di gara, ha ritenuto di verificare la correttezza e serietà del ribasso offerto, non solo sulla base delle giustificazioni preventivamente prodotte e relative alle cinque voci sopra indicate, ma anche attraverso l’attivazione di un sub procedimento di verifica del prezzo.

Ha, pertanto, richiesto alla società Grafica Veneta delucidazioni sull’origine dei costi relativi ai prodotti offerti, nonché uno sconto complessivo dell’offerta.

Quindi la Commissione ha preso atto dei chiarimenti forniti e dell’ulteriore sconto offerto pari all’1% sui prezzi presentati nell’offerta, li ha ritenuti accettabili ed ha proceduto alla aggiudicazione della gara.

E’ ormai principio consolidato in giurisprudenza che nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile, come confermato dall’art. 86 comma 5, Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) il quale richiede che le offerte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loro presentazione.

Aggiungasi che, secondo il consolidato orientamento del giudice di appello, la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto (Cons. di Stato, sez. VI, 11 dicembre 2001 n. 6217; Cons. di Stato, sez. V, 29 luglio 2003 n. 4323, Cons. di Stato, Sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2384, e 21 maggio 2009, n. 3146).

Da tale principio, che evidenzia esplicitamente quale deve essere lo scopo della verifica di anomalia, e che è, peraltro, codificato dall’art. 88, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, discendono alcune considerazioni che devono sorreggere il sindacato sulla legittimità di un tale sub procedimento.

Deve ritenersi che il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente, tra cui il contraddittorio deve essere effettivo, senza che sussistano preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, con ciò non inficiandosi il principio della immodificabilità dell’offerta, atteso che sono le giustificazioni ad esserlo anche attraverso compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.

Applicando tali coordinate al procedimento in esame, se ne deve ritenere la legittimità, avendo la società aggiudicataria presentato una relazione ampiamente motivata circa le ragioni sottese ai prezzi offerti e relative alla propria capacità produttiva, derivante dalla combinazione di diversi aspetti (esperienze maturate nello specifico settore, ottimizzazione produttiva, linee produttive integrate ad elevata automazione, politiche di approvvigionamento delle materie prime, utilizzo degli impianti a ciclo continuo, produzione per lotti di grandi dimensioni) che le hanno consentito di prevedere, peraltro, anche un margine di utile pari al 15,5%, ampiamente ragionevole.

Pertanto il giudizio di congruità della Commissione appare legittima conseguenza delle esplicitate ragioni che hanno consentito alla società di formulare prezzi di gran lunga più bassi, senza che alcun onere motivazionale aggiuntivo fosse necessario, emergendo da una valutazione più globale l’attendibilità complessiva dell’offerta.

Sul punto è appena il caso di precisare che mentre il provvedimento amministrativo che ritiene l’offerta anomala deve essere puntualmente motivato, quello che ritiene l’offerta non anomala non abbisogna di una motivazione analitica, essendo sufficiente anche un rinvio alle argomentazioni e giustificazioni della parte che ha formulato l’offerta sottoposta a verifica con esito positivo (Cons. di Stato, sez. VI, 3 aprile 2002 n. 1853; Cons. di Stato, sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1080; Cons. giust. sic., 29 gennaio 2007 n. 5).

Nemmeno possono essere accettate le censure volte ad evidenziare la difformità della offerta della controinteressata rispetto a quanto previsto dalla lex di gara, in quanto le stesse risultano fondate sul mero assunto che il prezzo offerto é troppo basso rispetto a quello della ricorrente.

Dall’esame dei verbali della Commissione di gara emerge che questa ha provveduto a redigere un quadro comparativo delle due offerte concorrenti con l’indicazione analitica dei prezzi unitari offerti per ciascun materiale da stampare, in conformità a quanto prescritto nel Capitolato Tecnico, e l’indicazione finale del prezzo complessivo offerto.

Come già sopra evidenziato lo scarto tra le due offerte ha indotto la Commissione a compiere approfondimenti istruttori in merito a quella suscettibile di aggiudicazione, ed è proprio dalle risultanze di una tale istruttoria che sono smentite le affermazioni di parte ricorrente in merito alla inattendibilità dei prezzi offerti, le cui ragioni sono state, invece, giustificate in modo ragionevole, in relazione a prodotti le cui caratteristiche tecniche non potevano che essere riferite a quelle indicate nelle specifiche tecniche allegate alla lex di gara, come da apposito impegno sottoscritto dagli aspiranti alla fornitura de qua.

Del resto, è appena il caso di evidenziare che lo scarto molto accentuato tra offerte di imprese del settore bene può essere giustificato dalle particolari capacità di impresa, come evidenziate nel caso che ne occupa dalla società controinteressata, che ha dimostrato di potere sostenere un ribasso molto alto, senza che da ciò possano trarsi indebite conclusioni circa la poca serietà ed inattendibilità dell’offerta, come invece lascia intendere la parte ricorrente.

Infine, ritiene il Collegio di non potere scrutinare i motivi introdotti con l’istanza cautelare del 15 ottobre 2009 per un duplice ordine di ragioni, come, peraltro, già rilevato in sede cautelare con l’ordinanza n.5057/2009.

Ed invero, come noto, sfugge al sindacato del giudice amministrativo l’accertamento della sussistenza di eventuali inadempimenti contrattuali, la cui valutazione compete, invece, al giudice ordinario.

In ogni caso, anche a volere accettare l’impostazione attorea, secondo la quale tali circostanze comproverebbero le dedotte illegittimità nella aggiudicazione della gara, non può non rilevarsi come queste attengono a profili successivi, e, dunque, esterni alla procedura di gara, e che, pertanto, non sono idonee ad introdurre elementi di valutazione della inadeguatezza del giudizio di congruità della offerta aggiudicataria, che va, invece, correttamente riferita al momento in cui il giudizio è stato effettuato ed agli elementi di cui disponeva la Commissione di gara.

Alla luce di quanto esposto, il ricorso non è meritevole di accoglimento; pertanto, essendosi appalesata la legittimità dell’operato della stazione appaltante nelle operazioni di aggiudicazione dell’appalto di cui si tratta, deve essere respinta, altresì, la connessa istanza risarcitoria.

Le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza Ter – definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Rosa Perna, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/10/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 4/10/2011 n.7693 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
C.C.C. SpA (avv.ti A. Cancrini, C. De Portu e A. Ibba) c/ Abbanoa SpA (avv.ti C. Castelli e M. Lippi) e nei confronti di Impresa di Costruzioni Ing. R. P. Srl (avv. G. M. Lauro)

sull’illegittimità della clausola del bando che disciplina i requisiti minimi di partecipazione in modo irragionevole, contraddittorio e ambiguo

Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis di gara – Requisiti minimi di partecipazione – Clausola irragionevole, contraddittoria e ambigua – Fattispecie

E’ illegittima per irragionevolezza, contraddittorietà e ambiguità la clausola del disciplinare di gara che nel definire i requisiti minimi per l’espletamento della progettazione, per un verso, richiama i servizi di progettazione per lavori di cui all’art. 209, comma 2, lett. b), D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, cioè nel settore dello smaltimento e trattamento acque reflue e, per altro verso, con riguardo ad un aspetto fondamentale per integrare il requisito richiesto (cioè l’importo dei servizi), rinvia alla tipologia di lavori descritta nella classe VIII di cui alla tabella professionale approvata con la L. 2 marzo 1949 n. 143, che, invece, contempla sia le opere idrauliche che le opere fognarie (la clausola ritenuta illegittima dal Collegio prevedeva che i responsabili della progettazione dovessero dimostrare di aver «espletato nei migliori cinque anni del decennio precedente la data di pubblicazione del bando, servizi di progettazione definitiva ed esecutiva nel settore dell’acqua, di cui all’art. 209 comma 2 lettera b) del D.Lgs. 163/2006, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori (indicate nella L. 143/1949) cui si riferiscono i servizi di cui al presente appalto, per un importo globale per ogni classe e categoria non inferiore a tre volte l’importo dei lavori oggetto del bando, come di seguito indicato: Lavori di cui alla classe VIII categoria a) per almeno € 21.759.000,00).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 203 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da

C.C.C., … SpA, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Arturo Cancrini e Claudio De Portu, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandra Ibba in Cagliari, via Farina n. 44;

contro

Abbanoa SpA, in persona del Presidente e legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Carlo Castelli, Marcello Lippi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Cagliari, via Farina n. 44;

nei confronti di

Impresa di Costruzioni Ing. R. P. Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Maria Lauro, con domicilio eletto presso lo studio legale del medesimo stesso in Cagliari, via Salaris n. 29;

per l’annullamento,

con il ricorso introduttivo:

– del verbale della seduta del 19.1.2011, della procedura aperta n. 79/2010 indetta da Abbanoa spa per l’affidamento della progettazione e esecuzione dei lavori di “risanamento del territorio dei Comuni di Dolianova, Donori, Monastir, Serdiana, Soleminis
– della nota prot. MAO/5024 del 20.1.2011 che comunicava l’esclusione;

– del provvedimento del 17.2.2011 emesso da Abbanoa con il quale ha disposto il non luogo a provvedere in autotutela in relazione all’istanza/informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale inoltrata l’ 8.2.2011 dalla ricorrente;

nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti.

con i motivi aggiunti depositati il 23 marzo 2011:

– della determinazione n. 49/A del 21.2.2011 con cui Abbanoa ha disposto l’aggiudicazione definitiva all’Impresa Pellegrini e della nota prot. AB/KP 1621/2011 del 23.2.2011 recante comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione;

– dell’aggiudicazione provvisoria e dei verbali n. 2, 3, 4, 5, 6, 7;

nonchè, in via subordinata

del bando e del disciplinare di gara, di cui alla lettera a) (sub “Qualifiche del progettista”).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Abbanoa Spa e di Impresa di Costruzioni Ing. Raffaello Pellegrini Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Ibba, in sostituzione dell’avv. De Portu, l’avv. Castelli per Abbanoa e l’avv. Lauro per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La società ricorrente ha partecipato alla procedura di gara aperta indetta da Abbanoa S.p.A. per l’affidamento della progettazione e esecuzione dei lavori di «risanamento del territorio dei Comuni di Dolianova, Donori, Monastir, Serdiana, Soleminis e Ussana». La ricorrente, per lo svolgimento dell’attività di progettazione, indicava quale soggetto incaricato il raggruppamento temporaneo tra la società Arkè Ingegneria S.r.l., l’ing. Giuseppe Gulletta e altri professionisti.

Nella seduta di gara del 9 gennaio 2011, la Commissione di gara disponeva l’esclusione dalla gara dell’offerta presentata dalla ricorrente «per mancanza dei requisiti stabiliti al punto a) del paragrafo “Qualifiche del progettista” che impone che il responsabile della progettazione abbia espletato nei migliori 5 anni del decennio antecedente la pubblicazione della gara servizi di progettazione definitiva ed esecutiva nel settore acqua di cui all’art. 209, comma 2, lettera b) (del d.lgs. 163/2006) riguardante lo smaltimento o il trattamento delle acque reflue cui si riferisce il presente appalto …» (così la nota del 20 gennaio 2011, n. 5024, con la quale il Presidente della commissione di gara ha comunicato l’esclusione alla C.C.C. s.p.a.).

2. – Con il ricorso, avviato alla notifica il 19 febbraio 2011 e depositato il 2 marzo 2011, la società ricorrente impugna detta esclusione, nonchè gli altri atti meglio indicati in epigrafe, deducendo la violazione della legge di gara e delle disposizioni della legge professionale n. 143/1949, in punto di requisiti per la progettazione, nonchè diversi profili di eccesso di potere, con riguardo alla violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, logicità e la irragionevole limitazione della concorrenza. In via subordinata deduce, altresì, la illegittimità delle richiamate disposizioni del disciplinare di gara, per i medesimi vizi, ove interpretate nel senso fatto proprio dalla commissione giudicatrice.

3. – Con i motivi aggiunti, avviati alla notifica il 16 marzo 2011 e depositati il successivo 23 marzo, la ricorrente ha esteso l’impugnazione all’aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata impresa Ing. Raffaello Pellegrini s.r.l., sotto il profilo della sua invalidità derivata dai vizi dedotti con il ricorso introduttivo.

4. – Si è costituita in giudizio Abbanoa S.p.A., chiedendo che il ricorso sia respinto.

5. – Resiste in giudizio anche la controinteressata Ing. Raffaello Pellegrini s.r.l. , che conclude per il rigetto del ricorso.

6. – Con ordinanza di questa Sezione n. 196 dell’11 maggio 2011, è stata accolta la domanda cautelare proposta incidentalmente dalla ricorrente.

7. – All’udienza pubblica del 6 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. – La questione centrale proposta con il ricorso riguarda l’interpretazione della disposizione con la quale il disciplinare di gara ha disciplinato la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnica dei professionisti incaricati della redazione della progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori in appalto. Il disciplinare (cfr. pagg. 13-14) prevedeva che i responsabili della progettazione dovessero dimostrare di aver «espletato nei migliori cinque anni del decennio precedente la data di pubblicazione del bando, servizi di progettazione definitiva ed esecutiva nel settore dell’acqua, di cui all’art. 209 comma 2 lettera b) del D.Lgs. 163/2006, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori (indicate nella L. 143/1949) cui si riferiscono i servizi di cui al presente appalto, per un importo globale per ogni classe e categoria non inferiore a tre volte l’importo dei lavori oggetto del bando, come di seguito indicato: Lavori di cui alla classe VIII categoria a) per almeno € 21.759.000,00».

9. – Nella dichiarazione sostitutiva presentata in gara dai professionisti indicati da C.C.C. S.p.A. veniva attestato il possesso del requisito per un importo pari a € 39.968.306,27= ., per lavori rientranti nella classe VIII (Acquedotti e fognature), di cui alla legge professionale n. 143/1949, i quali (come ammesso nel ricorso: pag. 7, in fine) «risultano essere per la più parte maturati in ragione della progettazione di “… opere di ingegneria idraulica” (i.e. opere idriche anziché fognarie)».

10. – Come accennato, secondo la commissione giudicatrice la regola sui requisiti doveva essere interpretata con esclusivo riferimento al settore dello «smaltimento o il trattamento delle acque reflue cui si riferisce il presente appalto …» (cfr. nota del 20 gennaio 2011, n. 5024)

11. – La società ricorrente, con le censure sollevate in via principale, sostiene in primo luogo che il rinvio effettuato dal disciplinare alla legge professionale (segnatamente alla classificazione di cui all’art. 14 della legge n. 143/1949) doveva essere inteso in un senso comprensivo sia delle opere idriche che di quelle fognarie (secondo la descrizione della classe VIII: «Impianti per provvista, condotta, distribuzione d’acqua. Fognature urbane»). Ciò è rafforzato dall’evidente errore in cui è incorsa la l’amministrazione appaltante, che nel disciplinare si è riferita alla classe VIII, categoria a), mentre dalla legge professionale risulta che la classe VIII è una classe unica, non scomposta in categorie.

Un ulteriore indizio in tal senso sarebbe ricavabile dalla norma di gara secondo cui i concorrenti potevano partecipare con attestazione SOA in categoria OG6, che comprende sia opere idrauliche sia opere di fognatura e trattamento acque reflue).

12. – Le argomentazioni avanzate dalla ricorrente non convincono il Collegio, posto che la formulazione testuale adottata dal disciplinare di gara appare così intimamente contraddittoria, ambigua ed ambivalente, da impedire una interpretazione univoca. In realtà, quindi, anche la lettura che ne ha dato la commissione giudicatrice [pur facendo leva esclusivamente sul rinvio all’art. 209, comma 2, lettera b), del codice dei contratti pubblici] appare compatibile con uno dei significati attribuibili alla disposizione della lex specialis.

13. – Ne discende che, come già osservato con l’ordinanza cautelare, il discorso va trasferito sul piano della legittimità della clausola di cui trattasi, impugnata in via subordinata proprio sotto il profilo dell’eccesso di potere per violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, logicità e disparità di trattamento.

14. – In effetti il disciplinare costruisce (con la disposizione più volte richiamata) un enunciato irragionevole, in quanto contraddittorio e ambiguo. Per un verso, infatti, richiama i servizi di progettazione per lavori di cui all’art. 209, comma 2, lett. b), cit., cioè nel settore dello smaltimento e trattamento acque reflue; per altro verso, e con riguardo ad un aspetto fondamentale per integrare il requisito richiesto (cioè l’importo dei servizi), rinvia alla tipologia di lavori descritta nella classe VIII di cui alla tabella professionale approvata con la legge n. 143/1949, che – come visto – accoglie sia le opere idrauliche che le opere fognarie.

15. – Per quanto appena osservato, il ricorso e i motivi aggiunti, per invalidità derivata, sono fondati e debbono essere accolti.

16. – La disciplina delle spese segue la regola della soccombenza, nei termini indicati nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, li accoglie e, per l’effetto, annulla la clausola del bando di gara di cui alla lettera a) (sub “Qualifiche del progettista”), della procedura aperta n. 79/2010 indetta da Abbanoa spa per l’affidamento della progettazione e esecuzione dei lavori di “risanamento del territorio dei Comuni di Dolianova, Donori, Monastir, Serdiana, Soleminis e Ussana; nonchè il verbale della seduta del 19 gennaio 2011, nel corso della quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla stessa procedura; e la determinazione n. 49/A del 21 febbraio 2011 con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva a favore dell’Impresa Ing. Raffaello Pellegrini s.r.l. .

Condanna la società Abbanoa s.p.a. e la Ing. R. Pellegrini s.r.l. al pagamento delle spese giudiziali a favore della ricorrente, che si liquidano in euro 5.000,00 (cinquemila) a carico della prima e in euro 2.500,00 a carico della seconda.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 4/10/2011 n.962 proviene da Giustamm.

Pres. Sandulli – Est. Mangia
Comune di San Giovanni Incarico (Avv. D. R. de Santis) c/ Regione Lazio (Avv. T. Chieppa) e altri.

Ambiente e territorio – Rifiuti – Riclassificazione discarica – Comune limitrofo – Impugnazione – Inammissibilità – Pregiudizio – Criterio della vicinitas – Insufficienza – Onere probatorio – Elementi oggettivi – Necessità.

E’ inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso presentato da un Comune avverso la determinazione regionale di riclassificazione di una discarica per rifiuti collocata in un Comune limitrofo, in quanto il criterio della vicinitas non è sufficiente a dimostrare la sussistenza di un pregiudizio, configurabile solo in presenza di elementi e/o dati di carattere oggettivo.

N. 07682/2011 REG.PROV.COLL.

N. 09770/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9770 del 2010, integrato da motivi aggiunti, inizialmente introdotto dinanzi al TAR Lazio, Sez. Staccata di Latina, ed in seguito rimesso per competenza al TAR Lazio, Roma, proposto da:

Comune di San Giovanni Incarico, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Dario R. De Santis, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ermelinda Cosenza, situato in Roma, p.zza S. Giovanni in Laterano n. 48;

contro

la Regione Lazio, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Teresa Chieppa ed elettivamente domiciliata presso il difensore nella sede dell’Avvocatura dell’Ente, situata in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27;

il Presidente della Regione Lazio, in qualità di legale rappresentante del Commissario delegato per il Superamento dell’Emergenza Ambientale nel Settore dei Rifiuti nel Lazio;

il Presidente del Consiglio dei Ministri;

l’Arpa Lazio, in persona del legale rappresentante p.t.;
l’Arpa Lazio – Sezione Provinciale di Frosinone, in persona del legale rappresentante p.t.;

Mad s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Marco Pizzutelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Alessandro Silvestri, situato in Roma, via Carlo Poma n. 2;

quanto al ricorso introduttivo:

– della determinazione del Direttore del Dipartimento Territorio della Regione Lazio del 7.4.2010, n. 1990, pubblicata sul B.U.R. della Regione Lazio il 7.5.2010 e conosciuta solo dopo tale pubblicazione;

– di ogni atto annesso, connesso, conseguente e presupposto, compresi anche il decreto commissariale n. 23 del 22 febbraio 2007 e s.m.i., conosciuto solo in quanto e per quanto menzionato nella prefata determinazione, l’ordinanza del Presidente della Regi
quanto ai motivi aggiunti:

– dell’ordinanza del Presidente della Regione Lazio dell’1 luglio 2010 n. 5, avente ad oggetto “impianti di discarica per rifiuti non pericolosi. Deroga ai limiti di concentrazione per il parametro DOC di cui alla tabella 5 dell’art. 6 del D.M. 3 agosto 2
– degli atti annessi, connessi, conseguenti e presupposti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e della Mad s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2011 il Consigliere Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che:

– con l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 6 luglio 2010 e depositato il successivo 21 luglio 2010, il ricorrente impugna la determinazione con cui, in data 7 aprile 2010, il Direttore del Dipartimento Territorio della Regione Laz
– con successivi motivi aggiunti, notificati in data 27 ottobre 2010 e depositati il 15 novembre 2010, impugna l’ordinanza del Presidente della Regione Lazio dell’1 luglio 2010 n. 5, avente ad oggetto “Impianti di discarica per rifiuti non pericolosi. Der
Rilevato che:

– con memoria depositata in data 30 dicembre 2010 (ed anche in atti successivi), la controinteressata MAD ha eccepito l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per carenza di interesse e di legittimazione attiva all’impugnativa del Comune di San
– a supporto della fondatezza dell’eccezione formulata la MAD ha, altresì, richiamato la decisione del Consiglio di Stato n. 5713 del 2 ottobre 2006. In tale occasione, infatti, il giudice amministrativo – nel decidere un appello riguardante una sentenza
Ritenuto che l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata sia fondata, tenuto conto che non si ravvisano motivi per discostarsi dall’orientamento già assunto dal Consiglio di Stato con la sopra richiamata decisione, la quale risulta basata su rilievi che si attagliano anche al caso di specie, e precisamente:

– la discarica – oggetto di riclassificazione – è collocata nel Comune di Roccasecca e non nel Comune ricorrente;

– ciò detto, il Comune ricorrente avrebbe dovuto dimostrare il pregiudizio effettivamente subito dall’area di competenza, “posto che il criterio della vicinitas non è considerato sufficiente dalla consolidata giurisprudenza amministrativa” (cfr., tra le a
– nel caso di specie, l’assolvimento di detto onere è mancato. In particolare, la ricorrente si è limitata – in sede di ricorso introduttivo ma anche negli atti in seguito prodotti – ad addurre il criterio della “vicinitas”, astenendosi dal produrre eleme
Ritenuto, in definitiva, che il ricorso vada dichiarato inammissibile;

Ritenuto, da ultimo, che – tenuto conto delle peculiarità della vicenda – sussistano giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 9770/2010, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei Magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Antonella Mangia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/10/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 4/10/2011 n.7682 proviene da Giustamm.

Presidente R. Mclaren
Comitato Olimpico Stati Uniti (Avv. R. Dershowitz) c/ Comitato Internaizone Olimpico (Avv. H Stupp ed altri)

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L'articolo Tribunale Arbitrale dello Sport – Lodo arbitrale – 4/10/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Severini Est. Scanderberg
Teleunit s.p.a. (Avv.ti E. Monaco e P. Tesauro) c/ AGCM (Avv. Stato).

1.Pratiche commerciali scorrette – Servizi di comunicazione – Numerazioni in sovrapprezzo – Titolare – Professionista – Qualificazione – Ragioni.

2.Pratiche commerciali scorrette – Servizi di comunicazione – Numerazioni in sovrapprezzo – C.d. dialers – Subconcessionario – Installazione – Titolare – Responsabilità – Sussiste – Ragioni.

1. Nell’ambito dei servizi di comunicazione, il titolare di numerazioni speciali per la erogazione di servizi in sovrapprezzo che ceda i propri diritti di uso a terzi dietro corrispettivo, è da considerarsi “professionista”, ai sensi del Codice del Consumo. Infatti, tale soggetto svolge comunque un’attività commerciale traendo – seppur indirettamente – un profitto economico dall’utilizzazione delle numerazioni di cui è assegnatario.

2. In tema di pratiche commerciali scorrette, sussiste la responsabilità del titolare di numerazione in sovrapprezzo per l’installazione dei c.d. dialers da parte dei parteners commerciali cui abbia ceduto dietro corrispettivo i propri diritti di uso. Infatti, i titolari delle numerazioni sono tenuti a vigilare sulle modalità concrete della erogazione dei servizi a sovrapprezzo, adottando gli accorgimenti idonei ad impedire la realizzazione di frodi informatiche – anche da parte di terzi – da cui possano trarre vantaggi economici.

N. 05435/2011REG.PROV.COLL.

N. 09867/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9867 del 2009, proposto da:

Teleunit s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Eutimio Monaco e Paolo Tesauro, con domicilio eletto presso Paolo Tesauro in Roma, via San Sebastianello 9;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM)- Antitrust, in persona del Presidente e legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Adusbef Onlus – Associazione Difesa Utenti Servizi Bancari e Finanziari, non costituita in questo grado;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 5629/2009, resa tra le parti, concernente PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE ED AGGRESSIVE A DANNO DEGLI UTENTI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2011 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Monaco, Tesauro e l’avvocato dello Stato Fiorentino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Teleunit s.p.a. impugna la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio 14 giugno 2009 n. 5629 che, in accoglimento soltanto parziale del ricorso di primo grado della stessa società , ha annullato l’atto sanzionatorio della medesima Autorità 30 ottobre 2008 n. 19051 nella parte in cui lo stesso ha ravvisato nel comportamento della odierna appellata, consistito essenzialmente nel sollecitare a Telecom il pagamento di servizi di comunicazione a sovrapprezzo non richiesti consapevolmente dagli utenti, gli estremi della condotta aggressiva ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 ed ha irrogato la relativa sanzione pecuniaria. Il ricorso di primo grado è stato invece respinto laddove censurava la illegittimità del medesimo atto sanzionatorio, nella parte in cui aveva accertato (e conseguentemente sanzionato) in confronto dell’odierna appellante una pratica commerciale ingannevole consistita nel non aver posto in essere, quale assegnataria di numerazione speciale per la erogazione di servizi a sovrapprezzo, alcun accorgimento volto ad arginare il fenomeno dei “dialers autoinstallanti” nei sistemi operativi di ignari utenti di servizi internet (e cioè di programmi capaci di generare chiamate e connessioni non volute dall’utente), nonostante la piena e risalente conoscenza dell’esistenza di tale fenomeno fraudolento. Di qui la richiesta di riforma, per questa parte, della impugnata sentenza, con consequenziale integrale accoglimento del ricorso di primo grado, non risultando esigibile in confronto della odierna appellante, quale cedente ad altro soggetto l’uso delle numerazioni speciali in sua titolarità, un diverso comportamento improntato a maggior diligenza nella disciplina e gestione del descritto fenomeno.

2.Si è costituita nel giudizio di appello la Autorità intimata per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione.

3.All’udienza del 19 luglio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

4. La causa ripropone la questione, già affrontata in altre controversie passate in decisione alla odierna udienza di discussione, afferente la responsabilità per pratica commerciale scorretta di tutti i soggetti della filiera relativa alla fornitura dei servizi di comunicazione a sovrapprezzo in ordine al fenomeno della fraudolenta installazione di dialers (e cioè di programmi capaci di generare chiamate e connessioni non richieste consapevolmente dagli utenti) durante la navigazione in internet degli utenti. E’ accaduto che a seguito di alcune denunce di utenti di servizi internet a pagamento, che si erano visti addebitare in bolletta importi per chiamate e connessioni non richieste, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha avviato un’istruttoria volta ad accertare le cause di tale fenomeno; il procedimento si è concluso con l’intervento sanzionatorio dell’Autorità per pratica commerciale scorretta (qualificata sia ingannevole che aggressiva) nei confronti di tutti soggetti della filiera attinente la fornitura dei servizi a sovrapprezzo nelle comunicazioni elettroniche (e quindi dell’operatore di accesso, del titolare della numerazione, del cessionario della stessa e del centro servizi) a prescindere da una loro diretta responsabilità nella applicazione surrettizia dei dialers nelle apparecchiature degli utenti.

4.1 Con distinte sentenze il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha respinto i ricorsi degli operatori commerciali avverso il provvedimento sanzionatorio dell’AGCOM del 30 ottobre 2008, limitandosi ad accogliere i ricorsi (ad eccezione del ricorso Telecom, che è stato respinto integralmente) in relazione ai profili di ritenuta sussistenza della aggressività della condotta posta in essere dalle originarie ricorrenti, ai sensi dell’art. 24 del Codice del consumo (a tenore di tale disposizione è considerata aggressiva una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso).

4.2 Più in particolare, nel caso in esame, con sentenza del 15 giugno 2009 n. 5629 il giudice di primo grado ha ritenuto che fosse possibile addebitare alla società Teleunit una pratica ingannevole ed ha per questa parte respinto l’originario ricorso. Con l’appello all’esame, Teleunit s.p.a. sostanzialmente lamenta il suo coinvolgimento nel procedimento sanzionatorio conclusosi con l’impugnato provvedimento, nonostante essa avesse ceduto ad altri (Ivory Network) l’uso delle numerazioni speciali di cui risulta assegnataria, restando pertanto responsabile non già dei contenuti dei servizi offerti , ma piuttosto soltanto dei servizi di trasporto, dell’instradamento, gestione della chiamata ed addebito del relativo prezzo. La censura non appare meritevole di favorevole scrutinio.

5.1 L’appellante sostanzialmente contesta la stessa sussistenza degli obblighi di protezione previsti a carico del “ professionista” dall’art.18 del Codice del consumo in ragione della sua posizione defilata e cioè di partner commerciale non diretto del fruitore del servizio di comunicazione . In particolare, l’appellante assume che avendo essa ceduto alla società Ivory Network i diritti d’uso sulla numerazione speciale in sua titolarità, sarebbe al più quest’ultima società cessionaria a dover rispondere nei confronti dei consumatori di eventuali utilizzazioni scorrette della numerazione speciale.

La censura non appare convincente.

L’art. 18 del Codice del consumo stabilisce che per professionista si deve intendere qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto della specifica disciplina, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale. Ciò che la disposizione richiede ai fini dell’assunzione della qualificazione soggettiva di che trattasi è dunque che la pratica commerciale sia posta in essere dal soggetto quale manifestazione della sua ordinaria attività di lavoro, a tale dato oggettivo soltanto essendo correlati gli accresciuti oneri di diligenza e di informazione a protezione di chi opera al contrario (il consumatore) al di fuori dell’esercizio della sua attività professionale (ed è per tal ragione in posizione di tendenziale debolezza contrattuale). Alla luce di tale precisazione non par dubbio pertanto che la società appellante abbia operato nello specifico quale “professionista” che, in quanto titolare di numerazione speciale per la erogazione di servizi a sovrapprezzo, svolge attività commerciale traendo dalla utilizzazione di tale numerazione un profitto economico, a nulla rilevando che sia stato ritenuto più conveniente cedere a terzi (dietro corrispettivo) la numerazione speciale per lo sfruttamento commerciale dei servizi a sovrapprezzo; ciò che si ascrive alla società appellata è infatti di aver sfruttato commercialmente (non importa in quale forma) una numerazione speciale di cui risulta assegnataria (e quindi di aver agito quale “ professionista”) senza mettere sull’avviso i consumatori dei rischi connessi alla utilizzazione dei servizi a sovrapprezzo (in relazione al più volte ricordato fenomeno dei dialers). Non par dubbio pertanto che la società appellata non possa ritenersi soggetto estraneo alla sfera di applicazione del Codice del consumo.

5.3 Quanto al merito della censura , con la quale si è addebitata la sussistenza di un comportamento poco diligente a carico di essa società appellante, nel provvedimento dell’Autorità è stato condivisibilmente evidenziato come il nuovo sistema di tutela del consumatore dettato dal Codice del consumo è orientato a colmare il deficit informativo esistente presso i consumatori, soprattutto in settori di attività caratterizzati da una particolare complessità dovuta alla continua evoluzione tecnologica. Al riguardo, AGCM ha osservato che, nel contesto dell’offerta di nuovi e diversificati servizi, i consumatori possano non conoscerne in dettaglio modalità e caratteristiche tecniche di funzionamento, e che quindi non siano in genere dotati delle competenze specifiche necessarie per rilevare, e dunque fronteggiare, l’esistenza dei pericoli connessi alla loro fruizione. Ora, il procedimento in esame si inserisce giustappunto in tale nuovo quadro di tutela del consumatore delineato dal Codice del consumo, che viene ad integrare gli ordinari strumenti di tutela contrattuale nonché quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline (in tal senso cfr.art. 19 del Codice del consumo) in settori particolari (come nel caso, appunto, dei servizi a sovrapprezzo nelle comunicazioni elettroniche). Come correttamente osservato dal primo giudice, le norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali sleali richiedono ai “professionisti” l’adozione di modelli di comportamento in parte desumibili da siffatte norme, ove esistenti, in parte dall’esperienza propria del settore di attività, nonché dalla finalità di tutela perseguita dal Codice, purché, ovviamente, siffatte condotte siano loro concretamente esigibili in un quadro di bilanciamento, secondo il principio di proporzionalità, tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale. Orbene, ne1la filiera della prestazione dei servizi c.d. a sovrapprezzo, la società appellante quale assegnataria di una numerazione speciale non potrebbe dirsi estranea alle pratiche contestate, in quanto per un verso ai sensi dell’art. 18 del d.m. 2 marzo 2006 n. 205 (recante la disciplina dei servizi a sovraprezzo) l’operatore titolare della numerazione è responsabile tra l’altro del corretto uso delle numerazioni e delle infrastrutture(art.16), provvedendo in particolare a verificare che l’eventuale installazione di dialers abbia caratteristiche tecniche tali da consentirne un controllo costante da parte dell’utilizzatore finale (ad evitare appunto connessioni ripetute ed automatiche alla numerazione su cui viene erogato il servizio a sovrapprezzo); per altro verso, l’AGCM ha accertato che le società assegnatarie delle numerazioni speciali erano da tempo a conoscenza del fenomeno dei dialers autoinstallanti, essendosi dotate al loro interno di sistemi di monitoraggio volti ad evidenziare anomalie di traffico che potevano far presumere il rischio di utilizzo fraudolento delle numerazioni ad esse assegnate, e cionondimeno hanno omesso di adottare misure atte a evitare o quantomeno contenere la diffusione di tali fenomeni fraudolenti sulle numerazioni che si trovavano nella loro disponibilità e dalla cui commercializzazione hanno tratto non modesti vantaggi economici.

L’Autorità d’altra parte non ha preteso dalla odierna appellante l’adozione di accorgimenti volti ad impedire direttamente la realizzazione delle frodi informatiche in esame, né che la stessa vigilasse in ordine alle modalità con cui avveniva in concreto la erogazione dei servizi a sovrapprezzo sulle numerazioni a ciò deputate. La responsabilità dei titolari delle numerazioni speciali è stata piuttosto correttamente individuata nell’omesso controllo sul corretto uso di tali numerazioni, anche in relazione al divieto (ritenuto violato in confronto di taluni assegnatari principali) di subcessione a ulteriori soggetti terzi (diversi dai centri servizio) dell’uso di dette numerazioni speciali. La proliferazione dei soggetti utilizzatori rende infatti più difficile l’osservanza dei precetti informativi e deontologici da parte dei titolari delle numerazioni e dei loro cessionari, e rende quindi ancor più cogente l’impegno dei titolari delle numerazioni a favorirne un uso corretto anche da parte dei propri aventi causa.

6. Da tanto si evince che la odierna società appellante non potrebbe ritenersi esente da responsabilità in ordine al riferito fenomeno della surrettizia installazione di dialers sul computer di ignari utenti di servizi di rete, di cui aveva piena e ben anteriore conoscenza, non avendo adottato misure volte a contenere i suddetti rischi, e quindi in sostanza per aver violato l’art. 22 del Codice del consumo (secondo cui è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso).

7.Venendo al tema della quantificazione della sanzione pecuniaria in concreto irrogata, va premesso che il venir meno del profilo della aggressività della condotta impone all’Autorità la rideterminazione della sanzione; quanto ai restanti profili di censura afferenti la sanzione irrogata, il Collegio ritiene che gli stessi non siano meritevoli di favorevole apprezzamento. L’Autorità ha osservato che le pratiche commerciali in esame hanno avuto un significativo impatto, in quanto hanno coinvolto un numero estremamente ampio di consumatori, come desumibile altresì dal numero di richieste di intervento pervenute; ha quindi ricondotto il carattere di gravità al settore di attività in cui operano i professionisti sanzionati, il quale si caratterizza in generale per una particolare complessità, dovuta alla continua evoluzione tecnologica, che determina, come già ampiamente chiarito, l’esistenza di un notevole divario informativo tra il consumatore ed il professionista cui fa capo a vario titolo la fornitura dei servizi a sovrapprezzo; ha considerato, inoltre, l’entità del pregiudizio per i consumatori, che sono stati esposti ad esborsi economici anche significativi.

7.1 Con particolare riguardo alla posizione di Teleunit s.p.a. , l’Autorità ha in primo luogo considerato, sotto il profilo della gravità della violazione, la palese contrarietà della condotta alla diligenza professionale derivante dalla consapevolezza in ordine alla possibilità di utilizzazioni indebite della numerazione assegnata, nonché dalla violazione degli specifici obblighi previsti dalla normativa settoriale (d.m. n. 145 del 2006). Per quanto riguarda la durata della violazione, l’Autorità ha tenuto conto che la pratica è stata posta in essere per un periodo di tempo molto limitato, in quanto la numerazione in titolarità della appellante è risultata non attiva già a decorrere dal 28 settembre 2007 . In relazione a tali parametri di riferimento, nonché alla particolare situazione economica della società appellante (che ha riportato significative perdite di bilancio) la sanzione in concreto irrogata è stata poi contenuta nella misura di euro 180.000,00. Ora, ribadita la necessità della rideterminazione di tale importo in ragione della ritenuta insussistenza della aggressività della pratica commerciale ascritta alla odierna appellante, non appare, quanto ai restanti profili, che l’Autorità abbia fatto malgoverno del potere di graduare la sanzione alla concreta fattispecie, anche in considerazione della diversificazione operata tra i destinatari delle distinte sanzioni, delle dimensioni economiche di ciascun soggetto sanzionato e della funzione di deterrenza che la sanzione deve tra l’altro assumere al fine di conformare correttamente le future condotte degli operatori di settore.

8. In definitiva, l’appello va respinto e va confermata la impugnata sentenza.

Le spese di lite seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello (RG n. 9867/09), come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante società alla rifusione in favore della appellata Autorità delle spese e competenze di questo grado di giudizio, che liquida in complessivi euro 15.000,00 (quindicimila), oltre IVA e CAP come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

Roberta Vigotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 4/10/2011 n.5435 proviene da Giustamm.