sulla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando – Requisiti

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Delibera a contrarre – Ripercussioni sul contratto

1. Perché sia giustificata la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando devono sussistere oggettivi motivi di natura tecnica e deve essere dimostrabile, con l’effettuazione di una preventiva indagine di mercato, l’oggettiva esistenza dell’unico operatore economico potenziale espressamente individuato.
Dunque, nella motivazione, la determina o delibera a contrarre dovrà richiamare l’indagine di mercato effettuata e la documentazione o certificazione, da tenersi agli atti, che attesti la sussistenza di una privativa industriale di un brevetto (tutela di diritti esclusivi) o le ragioni di natura tecnica che impongono di rivolgersi a quel determinato operatore economico.

2. La cd. “delibera a contrarre”, invero, appartiene agli atti della serie procedimentale di formazione della volontà dell’amministrazione e viene a costituire una condicio iuris per la legittimazione a negoziare.
Come noto, gli atti della serie pubblicistica condizionano, sotto il profilo dell’efficacia, gli atti della serie privatistica: conseguenza ne è che il difetto di uno degli atti della fase di formazione della volontà, attraverso i quali si forma in concreto la volontà contrattuale dell’amministrazione, incide sulla stessa legittimazione a stipulare il contratto .

N. 05267/2010 REG.SEN.

N. 02234/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2234 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Cesaro Mac Import S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Pavanini, con domicilio eletto presso Andrea Pavanini in Venezia, Santa Croce, 205;

contro

Ecoprogetto Venezia S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Barioli, con domicilio eletto presso Mario Barioli in Venezia-Mestre, via Torino, 151/C; Veritas S.p.A.;

nei confronti di

Ladurner Ambiente S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Annamaria Tassetto, Franco Zambelli, con domicilio eletto presso Franco Zambelli in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;

per l’annullamento

degli atti della procedura negoziata per il revamping dell’impianto di compostaggio in c.d.r. di Fusina, ed in particolare: del bando di gara ai sensi dell’art. 57 R.D. lgs 163/2006; della lettera di invito 16.6.2008 prot. 409; nonchè di ogni atto annesso connesso e presupposto.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ecoprogetto Venezia S.r.l. e di Ladurner Ambiente S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2010 il dott. Riccardo Savoia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La ditta Cesaro Mac Import S.r.l. di Eraclea, operante nel settore della produzione e commercializzazione di impianti per il trattamento dei rifiuti e la produzione di combustibile da rifiuti (C.D.R.), denunciando, in primis, di non essere stata invitata, ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva, di tutti gli atti relativi alla procedura negoziata ex art. 57 del D.lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii., indetta dalla società Ecoprogetto Venezia nel giugno del 2008, per l’affidamento dell’appalto integrato di lavori funzionali alla riconversione dell’impianto di compostaggio, esistente nel Polo ambientale integrato di Fusina, in impianto di produzione di C.D.R., da affiancare a quello già funzionante.

Appalto che la ditta Ladurner S.p.a., società specializzata nella progettazione, costruzione e gestione di impianti in campo ambientale, si è aggiudicata per un importo complessivo di circa 18.000.000,00 di Euro, giusta delibera del C.d.A. di Ecoprogetto S.p.a. in data 1.8.2008.

Più precisamente, la società ricorrente, che dichiara di aver avuto contezza dell’esistenza della procedura negoziata soltanto in data 6.8.2009, a seguito di istanza di accesso agli atti riscontrata da Ecoprogetto, contesta la violazione, da parte della stazione appaltante, del citato art. 57 del D.lgs. n. 163/2006 e del principio di libera concorrenza, eccependo l’insussistenza, in capo alla ditta Ladurner S.p.a., dei presupposti tecnici in base ai quali si è addivenuti all’affidamento dell’appalto mediante procedura negoziata (e, cioè, la titolarità di 8 brevetti, concernenti procedimenti e dispositivi per il trattamento/compostaggio dei rifiuti) e, in ogni caso, la non pertinenza e/o l’irrilevanza dei brevetti de quibus rispetto all’impianto oggetto della commessa.

In particolare lamenta il difetto di una congrua istruttoria e l’assenza di una qualsivoglia motivazione “che giustifichi il ricorso ad un’unica tecnologia” per la produzione di C.D.R. (per la precisione, quella a “Biocelle Herof” fornita in esclusiva da Ladurner), invocando l’annullamento degli atti impugnati e l’esperimento di procedura ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione dell’appalto in luogo della procedura negoziata esperita.

Con motivi aggiunti la ricorrente, alla luce della documentazione versata in atti, deduce che la violazione dei precetti normativi in tema di scelta del contraente sarebbe ulteriormente confermata dall’impostazione tecnica e formale quasi precostituita della procedura seguita, come emergerebbe dalla tempistica degli atti adottati – spedizione delle lettere di invito antecedente all’adozione della deliberazione del Consiglio di Amministrazione – secondo cui la decisione sulla procedura, anziché il presupposto, ne costituirebbe la conseguenza.

La circostanza sarebbe sintomatica dell’eccesso di potere in cui sarebbe caduta la resistente.

Con un secondo ordine di censure, viene lamentato che l’istruttoria tecnica svolta rappresenterebbe una semplice espressione di libere opinioni personali del Prof. Baruchello, costruita sulla base di semplici informazioni liberamente raccolte e non invece sulla base di dati oggettivi e documentati.

Insiste la ricorrente nel rimarcare l’inconferenza dei brevetti posti a base della procedura negoziata, circostanza non adeguatamente valutata sul piano tecnico dall’esperto incaricato.

Né l’istruttoria avrebbe considerato la qualità del CDR, imposta normativamente, e l’aspetto economico dei costi realizzativi della riconversione dell’impianto, denotando così carenza e superficialità.

In altre parole la necessità di mantenere la tecnologia in atto sarebbe indimostrata.

L’attestazione SOA in possesso di Cesaro che abilita la stessa alla progettazione ed esecuzione di impianti di trattamento rifiuti, sarebbe stata invece sufficiente ad indurre la stazione appaltante per scegliere una procedura concorsuale ad evidenza pubblica.

Da ultimo la ricorrente, attraverso una scomposizione delle voci di progetto, giunge alla conclusione che, in ogni caso, le opere coperte da privativa inciderebbero per il 27% sul totale dell’appalto e che, pertanto, la scelta di seguire la procedura negoziata per tutto l’intervento si dimostrerebbe ancor più ingiustificata.

Con ulteriore atto di motivi aggiunti veniva impugnato il verbale dell’assemblea dei soci 26 febbraio 2008 evidenziando l’inidoneità dello stesso a giustificare l’omissione della gara del bando, non sussistendo alcuna motivazione in esso rinvenibile riferibile alla infungibilità della tecnologia coperta da brevetto.

Con un terzo atto di motivi aggiunti veniva dedotta l’illegittimità delle delibere assunte dal consiglio d’amministrazione dell’8 e 26 febbraio 2008 per violazione dell’articolo 57 del decreto legislativo numero 163 del 2006 sotto i seguenti profili:

perché le decisioni in nessun modo risultano giustificate sotto il profilo tecnico giuridico con una verifica preliminare sulla consistenza delle privativa industriale, risultando piuttosto motivate con l’opportunità di sfruttare la possibilità di non fare la gara come consentito in presenza delle condizioni indicate dai consulenti legali;

perché in realtà ciò che appare è che il consiglio di amministrazione fosse obbligato per ragioni indipendenti da patti stipulati con i partner privati in Ecoprogetto a utilizzare la relativa tecnologia;

perché quindi la giustificazione della mancata pubblicazione del bando e l’esperimento della gara non risiede in alcuno dei presupposti riconducibili all’articolo 57, bensì esclusivamente in un patto contrattuale stipulato in violazione delle regole sulla concorrenza;

perché anche la pretesa di dimostrare a posteriori la copertura dei brevetti sulla ristrutturazione dell’impianto mediante produzione di una relazione di analisi da parte di una società specialista in proprietà industriale dimostra l’insussistenza ex ante di alcuna analisi, l’invalidità di cinque brevetti su otto, l’irrilevanza dei tre brevetti utilizzati e la irrilevanza della copertura brevettuale degli altri due rispetto all’oggetto dell’opera;

perché in realtà l’omissione della gara si è risolta in un abusivo affidamento a favore di un soggetto predeterminato al di fuori delle condizioni di mercato e a prezzi assolutamente esorbitanti rispetto a quelli correnti con una significativa alterazione delle condizioni di concorrenza nel settore, oltre a un evidente abuso nell’utilizzo delle risorse.

La ricorrente chiede l’annullamento di tutti gli atti impugnati, ivi compreso il contratto con il quale l’opera è stata commissionata.

Ritiene inoltre che ricorrano le condizioni perché la gara sull’oggetto contrattuale sia bandita, nonchè per la condanna al risarcimento del danno, tenendo conto anche del comportamento extraprocessuale della resistente che avrebbe negato l’accesso ai documenti rilevanti alla ricorrente, tanto che quest’ultima sarebbe stata obbligata a proporre ricorso ai sensi dell’articolo 25 della legge numero 241 del 1990.

Si sono costituite le resistenti, che hanno eccepito anzitutto l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica all’unica aggiudicataria, essendo stato il ricorso originario notificato non già a Ladurner Spa bensì ad altra diversa società Ladurner Ambiente Spa, con derivata tardività della successiva notifica effettuata alla ditta aggiudicataria.

Eccepiscono poi la tardività del ricorso sia in relazione all’ultimo atto di motivi aggiunti, essendo ben note le delibere con esso impugnate, in epoca antecedente alla notificazione, sia nei confronti della delibera provinciale di approvazione del piano per la gestione dei rifiuti, risiedendo ad avviso delle parti resistenti in esso il fondamento della successiva attività amministrativa contestata.

All’odierna udienza, dopo discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

Ritiene il Collegio possa prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari attesa l’infondatezza del ricorso, rilevando tuttavia, come in effetti solo all’atto della produzione documentale la ricorrente si sia potuta rendere conto dell’esatta denominazione della aggiudicataria, con la derivata tempestività dell’impugnazione, e come la delibera di approvazione del piano provinciale della gestione dei rifiuti, nel prevedere che l’impianto di Fusina possa essere ristrutturato e riconvertito alla produzione di CDR, non comporti automaticamente l’esperimento senza gara.

Dispone l’articolo 57 del decreto legislativo numero 163 del 2006, che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dandone comunque adeguata motivazione nella delibera o determina contrarre, nel caso in cui ( comma 2 lettera b) “ per ragioni di natura tecnica o attinenti alla tutela dei diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente a un operatore economico determinato”.

Dunque perché sia giustificata la procedura di cui al detto articolo:

-devono sussistere oggettivi motivi di natura tecnica o la protezione dei diritti esclusivi che non consentono l’apertura dell’appalto a un confronto concorrenziale e che impongono la cosiddetta trattativa diretta con un unico operatore economico;

-deve essere dimostrabile, con l’effettuazione di una preventiva indagine di mercato, l’oggettiva esistenza dell’unico operatore economico potenziale espressamente individuato.

Dunque nella obbligatoria motivazione di cui dovrà dar conto ai sensi dell’articolo 57, comma 1, la determina o delibera contrarre, si dovrà richiamare l’indagine di mercato effettuata e la documentazione o certificazione, da tenersi agli atti, che attesti la sussistenza di una privativa industriale di un brevetto (tutela di diritti esclusivi) o le ragioni di natura tecnica che impongono di rivolgersi a quel determinato operatore economico.

Risulta dagli atti di causa che Ecoprogetto Venezia gestisce dal 2001 il Polo ambientale integrato di Fusina, uno dei primi e più significativi compendi, costituito da un impianto di termovalorizzazione, un impianto di compostaggio e un impianto per la produzione di combustibile derivato da rifiuti (C.D.R.), che garantiscono un trattamento adeguato ad ogni tipologia di rifiuto che viene ivi conferita.

La realizzazione degli impianti di compostaggio e produzione di C.D.R., che utilizzano entrambi un sistema di bioreattori a cella (tecnologia “trockenstabilat®Herof-Ladurner”, di cui Ladurner S.p.a. detiene la privativa), si è perfezionata a seguito di un Accordo di Programma sottoscritto in data 20.10.1998 tra A.M.A.V., Regione Veneto, Provincia di Venezia, Comuni di Mira e Venezia, Biokomp, Consorzio di Bacino VE 2, Consorzio di Bacino VE 4, Eco Project ed Herof Umwelttecnick.

In tale impianto i rifiuti solidi urbani posizionati a valle della raccolta differenziata subiscono dapprima una riduzione in peso mediante un processo di bio-ossidazione dei materiali stoccati, che avviene all’interno di reattori costituiti da box chiusi, a tenuta stagna e con atmosfera controllata (biocelle); successivamente, viene effettuata una selezione meccanica di tutti i materiali recuperabili.

Durante tale fase, che si differenzia dalle tradizionali forme di trattamento in quanto effettuata successivamente alla biostabilizzazione a secco, tutti i materiali non combustibili vengono via via separati ottenendo al termine del processo una frazione combustibile chiamata, per l’appunto, C.D.R.

Nell’impianto di C.D.R. di Fusina, grazie all’utilizzo della tecnologia “trockenstabilat®Herhof-Ladurner” a Biocella, si ottiene un recupero quasi totale del rifiuto solido urbano la cui pressoché integrale componente materiale è destinata alla produzione di energia, poichè, alla fine del trattamento si separano:

– Materiali recuperabili (metalli ferrosi e non ferrosi);

– Materiali inerti da conferire in discarica o da riutilizzare come fondo stradale (ghiaia, sabbia, ceramica, vetro, ecc.);

– Frazione combustibile (C.D.R.).

Il C.D.R. prodotto nell’impianto di Fusina ha un potere calorifico molto elevato, arrivando a superare i 20.000 KJ/Kg e, pertanto, può essere utilizzato come combustibile dal rendimento termico elevato.

Tra l’altro, ENEL acquista il C.D.R. prodotto nell’impianto gestito da Ecoprogetto per utilizzarlo come co-combustibile nella vicina centrale termoelettrica “Palladio”.

Nel giugno del 2008 Ecoprogetto, coerentemente con gli obiettivi prefigurati nel nuovo Piano Provinciale per la Gestione dei Rifiuti Urbani, approvato nel dicembre del 2007, ha presentato alla Provincia di Venezia un progetto di intervento che si sostanzia nella riconversione tecnologica dell’esistente impianto (sezione) di trattamento della frazione umida dei rifiuti urbani (impianto di compostaggio) affiancando, mediante l’utilizzo delle preesistenti strutture edilizie, a quella esistente un’altra linea di trattamento della frazione secca per produzione di C.D.R., da valorizzare prioritariamente proprio nella centrale termoelettrica ENEL “Palladio” di Fusina.

Riconversione le cui modalità costruttive sono state esplicitate nel succitato progetto.

A pag. 30 e ss. della Relazione tecnica, allegata al progetto presentato all’esame della Provincia di Venezia, è dettagliatamente descritta la tecnologia a Biocella da utilizzarsi nel nuovo impianto di C.D.R. di Fusina .

Tecnologia che solo Ladurner S.p.a. è, allo stato, in grado di offrire sul mercato.

Assume la resistente che le ragioni che avrebbero spinto Ecoprogetto ad avvalersi della procedura negoziata consisterebbero:

-nell’esigenza di recuperare e utilizzare nel minor tempo possibile con i minori costi la maggior parte delle strutture edilizie costituenti l’involucro dell’esistente impianto di compostaggio;

– nella necessità di assicurare attraverso l’utilizzo di tecnologie uniformi e in particolare del medesimo sistema di biostabilizzazione dei rifiuti la produzione di CDR aventi caratteristiche omogenee e comunque compatibili con quelle del prodotto realiz
La decisione della negoziazione risiederebbe poi in queste ulteriori ragioni:

-la tecnologia Ladurner è l’unica in grado di garantire la bioessiccazione dei rifiuti residuali a valle della raccolta differenziata in sette giorni;

-l’utilizzo di una tecnologia differente richiede volumi doppi per trattare lo stesso quantitativo di rifiuti;

-il revamping delle celle esistenti può essere svolto solo da chi detiene la privativa delle stesse;

-la parte di realizzazione delle opere civili è interamente connessa con la parte impiantistica elettromeccanica a partire dalle biocelle;

– e, infine, la realizzazione congiunta delle opere civili e tecnologiche assicura la corretta e completa funzionalità dell’impianto e si traduce in un considerevole risparmio di tempi e dunque di costi finali.

Le deduzioni della ricorrente, a confutazione delle ridette giustificazioni, non appaiono convincenti, posto che se è vero che i brevetti riguardano non il processo atteso dall’impianto ristrutturato, ma un processo diverso per la produzione di altro materiale, nessuna contestazione viene rivolta al fatto che la tecnologia a biocelle sia quella esistente e preventivata; dunque non è contestabile che la ricarica delle celle esistenti possa essere svolta solo da chi detiene la privativa sulle stesse, né che l’utilizzo di una tecnologia differente richieda volumi doppi per trattare lo stesso quantitativo di rifiuti.

Con il che viene dimostrata la sussistenza dei presupposti per il ricorso all’operatore economico determinato.

Anche i motivi aggiunti proposti, non sono fondati.

In primo luogo deve rilevarsi l’utilizzabilità dei brevetti EP 0644 166 – EP 0413 992 – EP 0422 509 ed EP 0633 235.

Come si evince dalla descrizione, i brevetti sopra indicati sono connotati da un notevole grado di specificità, in quanto riguardanti esclusive e circoscritte applicazioni del processo di compostaggio quali la triturazione intermedia, il riscaldamento dell’aria, l’abbattimento della componente odorigena, la reimmissione di CO2 nel materiale.

Essi sono, comunque, compresi all’interno dei brevetti principali contraddistinti dall’EP 0 458 136 B1 – EP 0 606 119 B1 ed EP 0850 691 B1 riguardanti le tecnologie di bio-ossidazione.

In particolare gli ultimi tre brevetti elencati riguardano in generale il processo di degradazione della materia organica, applicabili, dunque, anche al trattamento della frazione secca del rifiuto.

Essi risultano, quindi, sufficienti ed idonei a trovare applicazione anche per la produzione di CDR.

Desumere una carenza di istruttoria per aver la lettera di invito del 16.6.2008 indicato anche i brevetti complementari oltre a quelli principali, appare senz’altro eccessivo, considerato il loro assorbimento in questi ultimi e atteso che, in ogni caso, i soggetti che potevano disporne commercialmente sono gli unici due soggetti che sono stati invitati alla selezione.

La circostanza che la deliberazione del Consiglio di Amministrazione di Ecoprogetto sia avvenuta qualche giorno dopo (24.6.2008) la trasmissione delle lettere di invito (16.6.2008) a partecipare alla procedura negoziata a Herhof e Ladurner, non rende illegittima la scelta della procedura di gara poiché rileva solo sul piano della responsabilità e della imputazione degli effetti.

La cd. “delibera a contrarre”, invero, appartiene agli atti della serie procedimentale di formazione della volontà dell’amministrazione e viene a costituire una condicio iuris per la legittimazione a negoziare.

Come noto, gli atti della serie pubblicistica condizionano, sotto il profilo dell’efficacia, gli atti della serie privatistica: conseguenza ne è che il difetto di uno degli atti della fase di formazione della volontà, attraverso i quali si forma in concreto la volontà contrattuale dell’amministrazione, incide sulla stessa legittimazione a stipulare il contratto .

Il progetto prevede che la sezione di CDR2 sia dotata delle 10 biocelle oggi esistenti presso l’impianto e di 8 biocelle di nuova realizzazione, con caratteristiche costruttive eguali alle preesistenti.

L’intervento ha una sua unitarietà e non può essere costruttivamente scomposto.

La Relazione della Direzione Lavori corredata di documentazione fotografica illustra la complessa articolazione del costruendo impianto di CDR2 all’interno del Polo ecologico integrato di Fusina che integra l’allestimento di nuova impiantistica con l’adeguamento di quella attualmente esistente.

I sistemi di processo allo stato operanti vengono riconvertiti e integrati con nuovi processi attraverso l’utilizzazione della medesima tecnologia a biocelle; le zone operative in cui è ripartita la sezione CDR2 sono funzionalmente collegate, individuate sulla base delle esperienze maturate nella gestione dell’impianto di produzione ACQ/CDR di Fusina; i sistemi di trattamento dell’aria vengono in parte mantenuti, in parte adeguati; il controllo delle emissioni gassose, gli interventi edilizi e impiantistici sono stati progettati in funzione della riconversione dell’esistente.

L’interazione tra il vecchio e il nuovo costituisce dunque la caratteristica qualificante del progetto di riconversione, che risponde alle esigenze espresse dal Piano provinciale sui rifiuti del 2007.

Appare esatta, sul punto, l’affermazione della resistente sull’inscindibilità del progetto, non scorporabile, sotto il profilo realizzativo, in fasi autonome e distinte.

Senza considerare che un’ipotetica suddivisione di lavorazioni e il loro accorpamento in separati appalti avrebbe comportato tempi di realizzazione di gran lunga più lunghi e costi più elevati (si pensi al moltiplicarsi dei cantieramenti, ai rischi legati a inevitabili sovrapposizioni di magisteri per la contemporaneità di presenza di diverse imprese, ai rischi legati all’utilizzo di differenti metodologie e attrezzature da parte degli operatori alle problematiche derivanti dalla sequenza dei singoli interventi) vanificando gli obiettivi indicati nel Piano provinciale dei rifiuti.

Sembra, pertanto, che le caratteristiche intrinseche del progetto non consentano la semplificazione indicata dal ricorrente: l’individuazione dell’incidenza percentuale delle lavorazioni coperte da privativa in relazione alle prestazioni che compongono l’appalto nel suo insieme può rilevare, al più, ai fini delle imputazioni contabili ma, di certo, non anche per dimostrare che per oltre il 70% l’appalto avrebbe potuto essere realizzato da operatori economici che agiscono nel mercato.

Il ricorso deve dunque essere respinto, pur sussistendo ampie ragioni per giustificare la compensazione delle spese fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente

Fulvio Rocco, Consigliere

Riccardo Savoia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/10/2010

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 4/10/2010 n.5267 proviene da Giustamm.

Pres. Chieppa – Componenti Pardolesi, Lo Turco, Luciani
Aprilia Volley Srl (Avv. Vecchione) c/ F.I.P.A.V. (Avv. Guarino), Lega Pallavolo serie A Femminile (Avv. Tagliabue)

1. Giustizia sportiva – Regolamento di ammissione al campionato – Natura – Regolamento federale Ragioni

2. Giustizia sportiva – FIPAV – Regolamento di ammissione al campionato – Controversia – Decisione della Corte di Appello Federale FIPAV– Impugnazione – Alta Corte di Giustizia Sportiva – Inammissibilità – Ragioni.

1. Il Regolamento di ammissione al campionato di serie A di pallavolo deve considerarsi a tutti gli effetti Regolamento Federale della Federazione Italiana Pallavolo, poiché la Federazione, pur delegando le proprie competenze regolamentari in materia di pallavolo alle Leghe, non può rinunziare alla propria titolarità formale.

2. E’ inammissibile l’impugnazione proposta dinanzi alla all’Alta Corte di Giustizia Sportiva avverso una decisione della Corte d’appello federale della Federazione Italiana Pallavolo in ordine alla interpretazione delle norme del regolamento di ammissione al campionato, posto che ai sensi dell’art. 60, c. 1 Statuto FIPAV, questa va impugnata dinanzi alla Corte federale e successivamente dinanzi all’Alta Corte.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Alta Corte di Giustizia Sportiva – Decisione – 4/10/2010 n.20 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Doris Durante – Estensore

sull’incameramento della cauzione provvisoria

1. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Incameramento – Diritto di una stazione appaltante – Questione – Esercizio di un diritto soggettivo – Accertamento – Regole processuali che vigono in materia di azioni a tutela di interessi legittimi – Inapplicabilità.

2. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Incameramento – Fattispecie.

3. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Impresa invitata a presentare le giustificazioni dell’offerta – Incameramento – Va escluso.

4. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Durata – Individuazione.

1. La questione sul diritto di una stazione appaltante all’incameramento della cauzione provvisoria integra esercizio di un diritto soggettivo, sicché il suo accertamento prescinde dalle regole processuali che vigono in materia di azioni a tutela di interessi legittimi.

2. Nella disciplina dettata dal d. lg. 12 aprile 2006 n.163, l’incameramento della cauzione è prevista come conseguenza dell’esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti di capacità economico – finanziaria e dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, sicché tra questi non possono essere ricompresi quei comportamenti della ditta partecipante, anteriori all’aggiudicazione, diversi da quelli su menzionati, che portino all’annullamento dell’aggiudicazione stessa, impedendo la formale conclusione del contratto, che ne costituisce il naturale e necessario sviluppo.

3. In tema di affidamento di appalti pubblici, l’incameramento della cauzione non si applica all’ipotesi in cui l’impresa in posizione utile per l’aggiudicazione dell’appalto, invitata a presentare le giustificazioni dell’offerta non le abbia presentate o per l’ipotesi in cui, pur essendo state presentate le giustificazioni, l’offerta non sia stata ritenuta congrua; in tal caso, infatti, la stazione appaltante deve limitarsi a valutare l’offerta, concludendo per la non congruità ove l’omessa presentazione delle giustificazione non le consenta di ritenerla congrua.

4. In tema di affidamento di appalti pubblici, la cauzione provvisoria ha la stessa durata di irrevocabilità dell’offerta e, quindi, non eccede la durata di 180 giorni, salvo proroga di tale termine.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1512 del 2001, proposto da:

Comune di San Ferdinando di Puglia, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Amendolito e Lucia Roccotiello, con domicilio eletto presso l’avv. Amendolito, in Bari, viale Borsellino 23;

Impresa Damato Vito Ruggero, rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Delcuratolo e Vincenzo Delcuratolo, con domicilio eletto presso l’avv. A. Longo, in Bari, via Calefati, 133;

Lloyd Adriatico s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Di Cagno, con domicilio eletto in Bari, via Putignani, 47;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Impresa Damato Vito Ruggero e della Lloyd Adriatico s.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto dall’Impresa Damato Vito Ruggero;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Doris Durante;

Uditi nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 per le parti i difensori avvocati Andrea Caputo, per delega dell’avv. Lucia Roccotiello e Angelo Di Cagno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Comune di San Ferdinando di Puglia, con nota del 15 ottobre 1998, comunicava all’impresa edile Damato Vito Ruggiero (d’ora innanzi impresa Damato), che nel pubblico incanto del 14 ottobre 1998 per la costruzione di un centro sportivo polivalente, la sua offerta si era classificata prima.

Nel contempo la invitava “a presentare entro e non oltre 10 giorni le giustificazioni dell’offerta, ai sensi del terzultimo comma dell’art. 5 della l. n. 14 del 2 febbraio 1974”, avvertendo, che in mancanza, l’impresa sarebbe stata ritenuta rinunciataria dell’offerta.

L’impresa non forniva le giustificazioni nemmeno nel termine prorogato e il Comune, con delibera di giunta comunale n. 478 del 30 dicembre 1998, disponeva di annullare l’aggiudicazione in favore dell’impresa Damato, di appaltare i lavori ad altra impresa e di incamerare la cauzione provvisoria di lire 44.967.585, prestata dall’impresa Damato con polizza fideiussoria n. 81260631 rilasciata dalla Lloyd Adriatico s.p.a. in data 8 ottobre 1998.

L’impresa Damato, con raccomandata del 22 febbraio 1999, diffidava sia il Comune che la società assicuratrice dal dare seguito alla suddetta delibera di giunta perché illegittima e citava in giudizio, dinanzi al Tribunale di Foggia, sezione distaccata di Trinitapoli, il Comune di San Ferdinando per sentire dichiarare la illegittimità della delibera di giunta n. 478 del 30 dicembre 1998 nella parte in cui disponeva di incamerare la cauzione provvisoria e per sentire condannare il Comune allo svincolo e restituzione della polizza di cui chiedeva, in via gradata, dichiararsi la perenzione per scadenza della garanzia (la polizza, infatti, aveva durata di 1 mese, dal 12 ottobre 1998 al 12 novembre 1998).

Il Tribunale di Trinitapoli dichiarava il proprio difetto di giurisdizione con sentenza n. 51 del 2000.

Il Comune di San Ferdinando, a tal punto, non avendo comunque ottenuto lo svincolo della polizza, con atto notificato all’impresa Damato e alla Loyd Adriatico s.p.a. il 20 luglio 2001, proponeva il ricorso qui in esame, con il quale chiedeva a questo Tribunale che: a) accertata e dichiarata la decadenza dell’impresa Damato dall’impugnativa della delibera di giunta comunale n. 478 del 1998 e, pertanto, ritenuta legittima la delibera de qua; b) accertata e dichiarata l’inadempienza dell’impresa Damato, 1) condannasse solidalmente, ciascuno per il suo titolo, l’impresa Damato e la società assicuratrice Loyd Adriatico al pagamento di lire 44.964.585, pari alla cauzione provvisoria; 2) in via gradata, ritenuta estinta detta polizza fideiussoria, condannasse l’impresa Damato al pagamento della su menzionata somma ed accessori; 3) in ogni caso, condannasse i resistenti al risarcimento degli ulteriori danni ex art. 1226 c.c..

In diritto assumeva la legittimità della delibera di giunta comunale in questione e sosteneva la fondatezza del diritto all’incameramento della cauzione provvisoria, in quanto essa copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicataria ed è svincolata automaticamente alla sottoscrizione del contratto (art. 30, comma 1, l. n. 109 del 1994, come novellato dalla l. n. 415 del 1998).

Si costituiva in giudizio l’impresa Damato che contestava in fatto e diritto la domanda attrice e proponeva ricorso incidentale per l’annullamento della delibera di giunta comunale n. 478 del 1998, nella parte in cui disponeva di incamerare la cauzione provvisoria.

La Lloyd Adriatico s.p.a., costituitasi in giudizio, precisava in fatto che non sussistevano i presupposti per l’incameramento della cauzione, in quanto l’impresa Damato non aveva rifiutato di stipulare il contratto, ma l’amministrazione aveva dato valenza di rinuncia al comportamento dell’impresa che non aveva presentato sollecitamente le giustificazioni dell’offerta.

Eccepiva il difetto di giurisdizione di questo Tribunale in ordine alla pretesa escussione della polizza fideiussoria ed all’incameramento della cauzione provvisoria e, comunque, l’inammissibilità del ricorso ove lo si consideri traslatio del giudizio proposto dall’impresa Damato davanti al Tribunale di Trinitapoli, concluso con la declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice ordinario.

Le parti precisavano le conclusioni riportandosi agli atti difensivi e, alla pubblica udienza del 9 giugno 2010, la causa veniva assegnata in decisione.

Deve, innanzi tutto, precisarsi che il ricorso in esame non integra ipotesi di traslatio avanti il giudice amministrativo dell’azione proposta a suo tempo dall’impresa Damato davanti al Tribunale di Foggia, sezione staccata di Trinitapoli, per l’annullamento della delibera di giunta comunale n. 478 del 1998.

Il ricorso in esame, infatti, non è stato proposto in riassunzione, ma è autonoma azione proposta dal Comune di San Ferdinando di Puglia, parte resistente in quel giudizio, ed è volta all’accertamento del diritto del Comune all’incameramento della cauzione provvisoria prestata dall’impresa Damato in occasione della partecipazione alla procedura di gara per la realizzazione del centro sportivo polivalente.

Passando all’esame delle domande proposte dal Comune di San Ferdinando di Puglia, va dichiarata inammissibile la domanda di declaratoria della decadenza della Damato dall’impugnativa della delibera di giunta comunale n. 478 del 1998 e di accertamento della legittimità di detta delibera.

Intanto non è ammissibile la domanda giudiziale dell’ente pubblico volta all’accertamento della legittimità di una sua delibera, atteso che trattasi di atto dotato di esecutività salvo annullamento amministrativo o giurisdizionale, nel caso non intervenuto.

Peraltro, la questione sul diritto del Comune all’incameramento della cauzione provvisoria integra esercizio di un diritto soggettivo, sicché il suo accertamento prescinde dalle regole processuali che vigono in materia di azioni a tutela di interessi legittimi.

Per le stesse ragioni, l’impresa Damato può opporsi alla richiesta di pagamento della cauzione provvisoria, senza essere tenuta ad impugnare la suddetta delibera, trattandosi di questioni attinenti diritti patrimoniali che, come detto, non sono soggette ai termini e alle preclusioni del giudizio relativo ad interessi legittimi.

Nel merito, il ricorso è infondato e va respinto.

La controversia ha ad oggetto la pretesa del Comune di San Ferdinando di Puglia al pagamento della polizza fideiussoria n. 81260631 dell’8 giugno1998, rilasciata all’impresa edile Damato Vito Ruggiero dalla Lloyd Adriatico Assicurazioni s.p.a. a garanzia degli obblighi inerenti alla partecipazione alla gara di appalto indetta da esso Comune.

Al riguardo va osservato che la cauzione provvisoria è escutibile nel caso in cui l’aggiudicatario rifiuti di stipulare il contratto, situazione che non ricorre nel caso qui in esame.

Tradizionalmente, infatti, nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria ha avuto la funzione di garantire la stazione appaltante per il caso in cui l’aggiudicatario non si prestasse a stipulare il relativo contratto (art. 322, l. n. 2248 del 1865 allegato F; artt. 2 e 4 del d.p.r. 1063 del 1962; art. 30, 1°comma, l. n. 109 del 1994) (cfr. CGARS 29 dicembre 1989, n. 514; Cons. Stato, n. 1613 del 1989; sez. V, n. 124 del 1998; sez. V, n. 3843 del 2001; n. 4789 del 2004; sez. IV, n. 288 del 2006).

Tale cauzione ha poi assunto un’ulteriore funzione, che è quella di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine ai requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito.

Allo stesso modo, nella disciplina dettata dal d. lgv. n. 163 del 2006, l’incameramento della cauzione è prevista come conseguenza dell’esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti di capacità economico – finanziaria e dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 .

Tra questi, evidentemente, non possono essere ricompresi quei comportamenti della ditta partecipante, anteriori all’aggiudicazione, diversi da quelli su menzionati, che portino all’annullamento dell’aggiudicazione stessa, impedendo la formale conclusione del contratto, che ne costituisce il naturale e necessario sviluppo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 288 del 2006).

Ne consegue che l’incameramento della cauzione non si applica all’ipotesi in cui l’impresa in posizione utile per l’aggiudicazione dell’appalto, invitata a presentare le giustificazioni dell’offerta non le abbia presentate o per l’ipotesi in cui, pur essendo state presentate le giustificazioni, l’offerta non sia stata ritenuta congrua.

In tal caso, infatti, la stazione appaltante deve limitarsi a valutare l’offerta, concludendo per la non congruità ove l’omessa presentazione delle giustificazione non le consenta di ritenerla congrua.

Ciò posto, deve considerarsi che nel caso di cui si discute, non vi è mai stata aggiudicazione, nemmeno provvisoria, in favore dell’impresa Damato, e tanto meno invito a sottoscrivere il contratto.

Il procedimento di gara, infatti, si è fermato alla verifica della composizione dell’offerta dell’impresa Damato, offerta che, in mancanza di giustificazioni da parte dell’impresa, non poteva che concludersi con una valutazione di non congruità, con conseguente esclusione della concorrente dalla gara, cui non consegue l’incameramento della cauzione.

Fermo tanto, va anche osservato che la pretesa dell’amministrazione di incamerare la cauzione provvisoria versata dall’impresa è avvenuta allorché era scaduto il termine di validità della cauzione.

La cauzione provvisoria, infatti, ha la stessa durata di irrevocabilità dell’offerta e, quindi, non eccede la durata di 180 giorni, salvo proroga di tale termine, che nel caso non vi è stata.

Come puntualizzato dalla giurisprudenza, la duplice finalità della cauzione provvisoria di garantire la stazione appaltante dalla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario e di assicurare l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata, comporta che la sua durata non può prescindere dalla durata di validità dell’offerta, risultando diversamente pregiudicata la stessa ratio legis della cauzione provvisoria, tant’è che nel codice dei contratti il legislatore ha normativamente equiparato il termine minimo di irrevocabilità dell’offerta alla durata minima della cauzione, prevedendolo, in entrambi i casi, in 180 giorni dalla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, salvo termini più ampi previsti dalla lex di gara (art. 11, comma 6 e art. 75, comma 5 del d. lgv. n. 163 del 2006) (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2885).

La domanda esaminata è, per quanto esposto, infondata e va rigettata.

Tanto toglie pregio anche alla domanda risarcitoria proposta dal Comune, della quale non sussistono i presupposti in fatto e diritto, in disparte l’inammissibilità per genericità della domanda risarcitoria per come proposta (“condannare i resistenti al risarcimento degli ulteriori danni ex art. 1226 c.c.”).

Quanto alla domanda proposta nei confronti della Lloyd Adriatico Assicurazioni s.p.a. per l’escussione della polizza fideiussoria n. 81260631 dell’8 giugno1998, rilasciata all’impresa edile Damato Vito Ruggiero a garanzia degli obblighi inerenti alla gara, tale domanda non rientra nella giurisdizione di questo Tribunale, ma in quella del giudice ordinario, attenendo a rapporti privatistici tra l’impresa concorrente alla pubblica gara e la società assicuratrice, a nulla rilevando che la polizza fideiussoria sia stata rilasciata a garanzia degli obblighi gravanti sul concorrente di una pubblica gara.

Quanto sin qui esposto comporta l’improcedibilità per carenza di interesse del ricorso incidentale proposto dall’impresa Damato, non potendo la ricorrente incidentale trarre alcun vantaggio dall’annullamento della delibera di giunta comunale n. 478 del 1998, con la quale il Comune di San Ferdinando di Puglia ha deliberato di incamerare la cauzione provvisoria.

Per le ragioni esposte il ricorso va respinto, quanto alla domanda proposta nei confronti dell’impresa Damato, va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione quanto alla domanda proposta nei confronti della Lloyd Adraitico s.p.a. e il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile.

Le spese di giudizio possono essere compensate, attesa la risalenza del ricorso e l’incertezza normativa in materia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sezione prima, pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara il difetto di giurisdizione sulla domanda proposta nei confronti della Lloyd Adriatico s.p.a., respinge le domande proposte nei confronti dell’impresa edile Damato; dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dall’impresa Damato.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Giuseppina Adamo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 4/10/2010 n.3525 proviene da Giustamm.

Pres.A. Radesi Est.S. La Guardia
Elleyacht di Larocca Scylla e C. S.a.s. (Avv. M. Zanobini, D. Vaudo) contro il Comune di
Viareggio (Avv. C. Buccheri, M.L. Iascone), il Comune di Viareggio Settore n. 7 Attivita’ Portuali
(non costituito), l’Agenzia del Demanio (non costituita) ed il Ministero Trasporti (Avvocatura dello
Stato)

sulla necessaria configurabilità di una situazione di inadempimento effettiva e di apprezzabile entità per poter condurre ad un provvedimento di decadenza da una concessone demaniale marittima

Demanio e patrimonio – Concessione demaniale marittima – Decadenza per inadempimento alle prescrizioni imposte in concessione – Configurabilità di una situazione di inadempimento effettiva e di apprezzabile entità – Necessità – Fattispecie

In relazione ad una concessione demaniale marittima si configura carenza dei presupposti e travisamento dei fatti, laddove dalla documentazione non emerga la configurabilità di una situazione di inadempimento effettiva e di apprezzabile entità, suscettibile di giustificare un provvedimento di decadenza, quale, invece, ravveduta dall’amministrazione. In specie non sussistono le inadempienze contestate all’atto dell’avvio del procedimento ovvero : l’aver iniziato l’attività prima di aver “prodotte al settore attività portuali tutte le certificazioni prescritte dalla normativa vigente” e il non aver presentato entro l’anno dal ritiro della concessione un “idoneo progetto per la manutenzione dell’immobile”. In particolare circa la prima inadempienza la circostanza che le certificazioni in questione siano state presentate unitamente alla comunicazione di fine lavori nell’immobile e che l’ufficio edilizia privata-SUAP non l’abbia trasmessa al settore attività portuali nè la ricorrente abbia presentato una ulteriore copia delle certificazioni rivolta specificamente a quest’ultimo, se rende comprensibile la contestazione effettuata dal settore predetto con invito a chiarire la situazione non può, una volta ricostruita quest’ultima nei suoi reali termini fattuali, porsi a fondamento di un atto di decadenza della concessione, non risultando inadempiuto l’obbligo di cui al punto 3 delle relative condizioni speciali né dal punto di vista sostanziale (non risulta attività svolta in assenza di certificate condizioni di sicurezza) ma neppure seriamente dal punto di vista formale. Circa la seconda inadempienza emerge che, contrariamente all’affermazione (“ad oggi nessun progetto è pervenuto”) contenuta nella determinazione di decadenza, è stato presentato nel febbraio 2008 (con successiva integrazione pure essa menzionata nell’autorizzazione) un progetto contemplante lavori di realizzazione di nuova copertura di corpi di fabbrica del complesso cantieristico, ossia lavori tipicamente ascrivibili alla categoria della manutenzione straordinaria ed, infatti, come tali autorizzati, lavori che non possono, sol perché prospettati contestualmente ai distinti lavori di rimozione e smaltimento dell’amianto, essere indebitamente attratti all’orbita dell’attuazione della condizione speciale n. 2, il cui testo è del tutto chiaro e si riferisce unicamente alla corretta eliminazione del materiale nocivo e non anche alla sostituzione delle strutture rimosse. Ne consegue l’illegittimità della disposta decadenza dalla concessione.

N. 06428/2010 REG.SEN.

N. 00484/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 484 del 2009, proposto da:

Elleyacht di Larocca Scylla e C. S.a.s., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Marialuisa Zanobini, Damiano Vaudo, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

contro

Comune di Viareggio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Corrado Buccheri, Maria Lidia Iascone, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

Comune di Viareggio Settore n. 7 Attivita’ Portuali;

Agenzia del Demanio;

Ministero Trasporti in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le Firenze, domiciliataria per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione n. 88 del 9.01.2009 prot. 3 del Comune di Viareggio, Settore n. 7 Attività Portuali, notificata in data 14.01.2009, con cui è stata dichiarata la decadenza della Concessione demaniale Marittima n. 86/2008 rilasciata alla Elleyacht di Larocca Scylla e C. s.a.s.; della nota prot. n. 9446 del 9.02.2009 del Comune di Viareggio, Settore n. 7 Attività Portuali, nonché di ogni ulteriore atto, ancorchè non conosciuto, antecedente, conseguente o comunque connesso con quelli impugnato e segnatamente, se ed in quanto occorrer possa, della nota del Comune di Viareggio, Settore 7 Attività Portuali, prot. n. 92338 del 15.12.2008

e per la condanna

del Comune di Viareggio al risarcimento del danno ingiustamente arrecato alla ricorrente dai provvedimenti impugnati ai sensi e per gli effetti degli artt. 35 e 36 D. Lgs. 80/98, come modificato dall’art. 7 L. 21.07.2000, n. 205.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Viareggio e del Ministero Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2010 il dott. Silvia La Guardia e uditi per le parti i difensori D. Vaudo, A. Cuccurullo delegato da M.L. Iascone e M. Raugei, avvocato dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente agisce per l’annullamento della determinazione n. 88 di data 9.01.2009 con la quale il Comune di Viareggio ha dichiarato la decadenza, per inadempienza degli obblighi assunti, della concessione demaniale marittima n. 86, rilasciatale il 4.12.2007 relativamente al complesso cantieristico denominato “ex Cantiere Barsanti” per la durata di sei anni, nonché per l’annullamento della nota prot. 9446 del 6.02.2009 di replica ad osservazioni e per la condanna del Comune al risarcimento del danno arrecatole dai provvedimenti impugnati.

La ricorrente riferisce di aver ottenuto la concessione predetta in esito a procedura comparativa e che tra le condizioni speciali della concessione figuravano la rimozione della copertura in amianto del manufatto concessionato, e relativo smaltimento a norma, la produzione, anteriormente all’inizio dell’attività, delle certificazioni prescritte dalla vigente normativa e la presentazione, entro 12 mesi dal ritiro dell’atto concessorio, di idoneo progetto di manutenzione dell’immobile. Espone, inoltre, di aver presentato in data 18.02.2008 una DIA per l’effettuazione di lavori di straordinaria manutenzione dell’immobile e successiva variante del 19.03.2008, che prevedeva ulteriori interventi, ottenendo le autorizzazioni degli enti competenti (autorizzazione Agenzia delle Dogane, autorizzazione paesaggistica ed autorizzazione di data 20.05.2008 del Comune, Settore Attività Portuali), dando quindi inizio ai lavori, dei quali comunicava l’ultimazione con nota del 26.11.08. Soggiunge di aver altresì, nel frattempo e nell’ottica di ottimizzare l’utilizzo del manufatto mediante un ammodernamento della vecchia struttura costruita intorno agli anni ’40, presentato in data 5.08.2008 un vero e proprio piano di recupero di rilevante portata e comportante imponenti investimenti economici, contestualmente richiedendo, al fine di poter ammortizzare almeno in parte quei costi, la stipula di un atto trentennale, ossia il prolungamento della concessione, come contemplato dall’art 24 reg. c. n. mediante licenza suppletiva. Riferisce che con nota del 29.09.2008 il Comune esprimeva il proprio diniego – con atto impugnato dalla Elleyacht con ricorso straordinario – alla richiesta di estensione temporale della concessione, in quanto questa era stata assegnata in seguito a procedura comparativa per la durata di sei anni, ma non prendeva posizione con riferimento al piano di recupero. Con atto del 15.12.2008 – espone ancora la ricorrente – il Comune contestava, premesso che un controllo eseguito il 3.12.2008 aveva evidenziato la presenza nel cantiere navale di una unità nautica di notevoli dimensioni, la violazione delle seguenti condizioni della concessione demaniale “n° 3) prima dell’inizio dell’attività dovranno essere prodotte al settore attività portuali tutte le certificazioni prescritte dalla normativa vigente (agibilità, antincendio, impianti elettrici, etc.) e n° 4) il concessionario si impegna a presentare idoneo progetto per la manutenzione dell’immobile entro dodici mesi dal ritiro della presente”; inutili rimanevano le osservazioni datate 22.12.2008 con le quali la ricorrente evidenziava che le certificazioni prescritte erano state regolarmente presentate in data 26.11.2008, che il progetto di manutenzione straordinaria era stato presentato, indi autorizzato il 20.05.2008, che, in ogni caso, era stato presentato anche un piano di recupero.

Il provvedimento di decadenza della concessione e la successiva nota 6.02.2009 del dirigente del settore attività portuali di risposta alle ulteriori osservazioni con richiesta di esercizio dell’autotutela, presentate della ricorrente il 31.01.2009, sono contestati con la deduzione di: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 47 codice della navigazione ed eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti, sviamento, carenza di motivazione e difetto di istruttoria, contraddittorietà, perplessità, violazione del giusto procedimento, sostenendo che la grave misura sanzionatoria applicata esiga un rigoroso accertamento della sussistenza dell’inadempimento e della sua gravità, oltre che del comportamento colposo della concessionaria, tali da non consentire la prosecuzione del rapporto, presupposti nella specie del tutto insussistenti, con la conseguenza che il provvedimento di decadenza risulterebbe frutto di una valutazione superficiale ed erronea nonché di pervicace sviamento di potere, perseguendosi l’interruzione del rapporto pur in carenza dei necessari presupposti; 2) violazione dell’art. 10 bis legge n. 241/90 per mancata comunicazione di preavviso di rigetto della istanza del 31.01.2009 di esame del progetto di recupero ed esercizio dell’autotutela.

Resiste il Comune intimato, il quale replica che la corretta produzione delle certificazioni è stata effettuata soltanto in sede di presentazione delle memorie (in data 23.12.08) a seguito di avvio del procedimento e che non v’è stata alcuna ottemperanza alla condizione relativa alla presentazione di un globale progetto manutentivo; a quest’ultimo riguardo il resistente osserva che con l’autorizzazione del 20.05.2008 sono stati consentiti i lavori relativi all’eliminazione della copertura in cemento amianto (previsti da altra clausola della concessione) ma non una manutenzione dell’immobile che possa riferirsi alla specifica condizione, della quale è contestato l’inadempimento, di cui al punto 4; in particolare non sarebbero stati richiesti ed autorizzati, ai sensi della vigente normativa che regola il demanio marittimo, il rinnovamento dell’impiantistica ed altri lavori di adeguamento locali igienici ecc.; né rileverebbe la presentazione di una richiesta per lavori di ristrutturazione in data 12.08.2009 al settore urbanistica, mentre al settore attività portuali è pervenuta soltanto un’istanza di concessione trentennale allo scopo di sottoporre il manufatto ad un piano di recupero consistente in una redistribuzione planivolumetrica con demolizione degli attuali edifici e sostituzione degli stessi con un’unica volumetria supportata da parcheggio, motivando, nella nota di accompagnamento, la proposta in riferimento alle condizioni della licenza di concessione n. 86/2007; la ricorrente, del resto, non avrebbe mai manifestato l’intenzione di voler essere autorizzata alla realizzazione del piano di recupero a prescindere dalla durata del rapporto concessorio.

Si è costituito in giudizio anche il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, la cui difesa ha rilevato, in udienza, il difetto di legittimazione passiva.

Con ordinanza n. 328/09 è stata accolta l’istanza cautelare.

La ricorrente ha dimesso memoria.

Il ricorso è stato posto in decisione all’udienza del 25.03.2010.

DIRITTO

Va preliminarmente rilevato il puntualmente eccepito difetto di legittimazione passiva del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il quale non ha alcun ruolo o competenza in ordine al procedimento concluso con i provvedimenti impugnati.

La concessione demaniale marittima n. 86 del 4.12.2007 rilasciata dal Comune di Viareggio alla ricorrente e della cui dichiarata decadenza si discute è relativa ad un compendio cantieristico di risalente costruzione e, per quanto interessa, contempla tra le “condizioni speciali” le seguenti clausole: “2. Le strutture in amianto presenti all’interno dell’area in concessione dovranno, prima dell’inizio dell’attività, essere rimosse, previa comunicazione all’ufficio attività portuali, da ditta specializzata nel settore e nel rispetto della legislazione relativa allo smaltimento dei rifiuti contenenti amianto. 3. Prima dell’inizio dell’attività dovranno essere prodotte al settore attività portuali tutte le certificazioni prescritte dalla normativa vigente (agibilità, antincendio, impianti elettrici, etc.). 4. Il concessionario si impegna a presentare idoneo progetto per la manutenzione dell’immobile entro dodici mesi dal ritiro della presente”.

In data 15.12.2008 il dirigente del settore attività portuali, a seguito di controllo eseguito in data 3.12.2008 dal quale era risultato che il cantiere era in attività (“è stata verificata la presenza, all’interno del cantiere in oggetto, di una unità nautica di notevoli dimensioni”), contestava alla ricorrente il mancato rispetto delle condizioni nn. 3 e 4 e comunicava l’avvio del procedimento di decadenza della concessione.

Con determinazione n. 88 del 9.01.2009, dato atto delle osservazioni della concessionaria, è stata dichiarata la decadenza della concessione ritenendosi realizzata la fattispecie della inadempienza degli obblighi derivanti dalla medesima.

Con nota del 6.02.2009 il dirigente del settore attività portuali ha ribadito, in riferimento alle ulteriori osservazioni con richiesta di esercizio dell’autotutela presentate il 31.01.09 , le posizioni precedentemente assunte.

Tra le censure dedotte, fondata ed assorbente risulta la contestazione di carenza dei presupposti e travisamento dei fatti, non risultando dalla documentazione dimessa la configurabilità di una situazione di inadempimento effettiva e di apprezzabile entità, suscettibile di giustificare un provvedimento di decadenza, quale, invece, ravveduta dall’amministrazione.

Le inadempienze contestate all’atto dell’avvio del procedimento sono due, ciascuna astrattamente idonea, se riscontrata, a fondare la pronuncia di decadenza: l’aver iniziato l’attività prima di aver “prodotte al settore attività portuali tutte le certificazioni prescritte dalla normativa vigente” e il non aver presentato entro l’anno dal ritiro della concessione un “idoneo progetto per la manutenzione dell’immobile”.

Relativamente al primo profilo, non è contestato quanto la ricorrente riferisce, ossia che essa aveva, prima dell’inizio dell’attività riscontrata il 3.12.2008 e precisamente il 26.11.2008 (protocollo comunale n. 88263) depositato i certificati di conformità degli impianti; il Comune resistente osserva, peraltro, in memoria che una “corretta” produzione (vale a dire rivolta precisamente al settore attività portuali) delle certificazioni è stata effettuata soltanto in sede di presentazione, in data 23.12.2008, delle memorie a seguito dell’avvio del procedimento.

Orbene, la circostanza che le certificazioni in questione siano state presentate il 26.11.2008 unitamente alla comunicazione di fine lavori nell’immobile (v. doc. 13 della ricorrente) e che l’ufficio edilizia privata-SUAP, il quale a suo tempo aveva trasmesso all’ufficio demanio portuale la documentazione sul progetto di lavori presentato dalla Elleyacht (doc. 9 del Comune), non l’abbia trasmessa al settore attività portuali nè la ricorrente abbia presentato una ulteriore copia delle certificazioni rivolta specificamente a quest’ultimo, se rende comprensibile la contestazione effettuata dal settore predetto con invito a chiarire la situazione non può, una volta ricostruita quest’ultima nei suoi reali termini fattuali, porsi a fondamento di un atto di decadenza della concessione, non risultando inadempiuto l’obbligo di cui al punto 3 delle relative condizioni speciali né dal punto di vista sostanziale (non risulta attività svolta in assenza di certificate condizioni di sicurezza) ma neppure seriamente dal punto di vista formale (non si versa in un caso di omessa documentazione al Comune prima di iniziare l’attività del possesso delle certificazioni, trattandosi semmai di irregolarità-imprecisione della presentazione effettuata il 26.11.08 la cui ricevuta di protocollazione n. 88263 indica come destinatario soltanto “edilizia privata” e non anche altro settore ulteriormente interessato). Non si verte in un ambito, quale ad esempio quello concorsuale, in cui le prescrizioni formali vanno intese con particolare rigore in quanto funzionali a prioritarie esigenze di imparzialità; la valutazione di un comportamento quale inadempimento non può, invece, prescindere dal considerare il rilievo del medesimo in ordine all’interesse perseguito ed anche in relazione all’aspetto intenzionale. Ed, infatti, il dirigente del settore attività portuali, nella determinazione n. 88, espone che “le certificazioni … sono state prodotte, seppur tardivamente … sulla base delle certificazioni la società pare in grado di svolgere l’attività cantieristica”; espressioni, queste, che, per quanto rimarchino la circostanza che detta documentazione era stata ricevuta solo unitamente alla memoria del 23.12.08, sminuiscono grandemente la contestazione inizialmente rivolta alla concessionaria quanto al punto 3 delle condizioni speciali, lasciando quasi intravedere un abbandono di detta contestazione, peraltro non chiaramente esplicitato.

Con riferimento alla contestazione di inadempimento della condizione speciale n. 4, nella determinazione di dichiarare la decadenza viene svolta una premessa tesa a ben chiarire l’esistenza e le ragioni di una netta distinzione tra l’impegno allo smaltimento dell’amianto presente nel cantiere navale e l’impegno ad effettuare interventi di manutenzione dell’immobile; in tal senso si precisa, in particolare, che in sede di comparazione delle offerte per l’individuazione del concessionario ai sensi dell’art. 37 c. n. la migliore e più proficua utilizzazione era stata valutata mediante verifica della eventuale disponibilità dei concorrenti a smaltire l’amianto nonché a sottoporre a interventi di manutenzione l’edificio, assegnando a ciascun impegno un autonomo punteggio e che il titolo concessorio rilasciato contiene, relativamente allo smaltimento dell’amianto una apposita disposizione ed altra autonoma clausola impone la presentazione di idoneo progetto di manutenzione dell’immobile entro dodici mesi dal ritiro della concessione. Tanto premesso, il dirigente del settore espone che i lavori autorizzati il 20.05.2008 riguardavano “la sostituzione della copertura in cemento amianto e l’ampliamento dell’ingresso del cantiere”, che il progetto presentato il 5.08.2008 era inserito in una nuova richiesta, respinta, di concessione di durata trentennale, e conclude col rilievo che “ad oggi nessun progetto è pervenuto allo scrivente ufficio”, cui si ricollega la valutazione di inadempienza .

Il Collegio osserva che indubbiamente, come ben si comprende dal testo della concessione, che le contempla in due separate clausole (rispettivamente la n. 2 e la n. 4 delle condizioni speciali), la rimozione e lo smaltimento a norma dell’amianto, da un lato, e la presentazione di idoneo progetto per la manutenzione dell’immobile, dall’altro, costituiscono distinti obblighi, da adempiere entrambi, senza che l’uno possa essere identificato o confuso con l’altro. Nulla, peraltro, esclude che attività di rimozione e smaltimento dell’amianto e lavori di manutenzione possano essere cumulativamente contemplati in un unico documento progettuale e la relativa esecuzione sia temporalmente concatenata. Nella specie, come si rileva dal doc. 9 del Comune, la Elleyacht aveva presentato nel febbraio 2008 un progetto, che l’ufficio edilizia privata-SUAP ha trasmesso all’ufficio demanio portuale, relativo, come indicato nella nota di accompagnamento, al seguente intervento edilizio “smantellamento e successiva bonifica di coperture in cemento amianto realizzazione di nuova copertura in sostituzione e modifica alla recinzione fronte strada”; la relazione tecnico descrittiva del progetto allegata al predetto doc. 9 evidenzia, oltre agli aspetti relativi allo smantellamento e smaltimento dell’amianto, il “successivo riposizionamento di una nuova copertura in lamiera grecata”. Come riferito nella stessa determinazione impugnata, i lavori di sostituzione della copertura sono stati autorizzati con atto n. 389 del 20.05.2008; trattasi di atto dello stesso settore attività portuali con il quale testualmente si autorizza la Elleyacht “ad effettuare, nell’ambito della concessione in premessa indicata, i lavori di straordinaria manutenzione alla copertura” (v. doc. 12 della ricorrente). Il 26.11.2008 (v. doc. 13 della ricorrente e relativi allegati) è stato presentata dichiarazione di fine lavori; nell’accompagnatoria la ditta precisa di presentare dichiarazione di fine lavori e allegare le certificazioni di conformità degli impianti a seguito di manutenzione degli stessi all’interno dell’immobile oggetto della pratica edilizia di cui alla DIA del febbraio 2008; nella relazione tecnico descrittiva si riferisce che “L’intervento ha riguardato i lavori di straordinaria manutenzione sull’intero immobile di proprietà demaniale … e più precisamente: a) Smantellamento e bonifica delle coperture in cemento amianto. b) Realizzazione di nuova copertura in lamiera grecata. c) Ripristino funzionale ed adeguamento alla normativa dei locali igienici …uno a servizio dell’area uffici al primo piano e uno al piano terra ad uso degli operai di cantiere. E’ stato inoltre individuato in adiacenza uno spazio a spogliatoio all’interno del quale prende corpo un’area di primo soccorso. E’ stato installato un nuovo boiler elettrico per la produzione di acqua calda. d) Realizzazione di un nuovo impianto elettrico … e) Bonifica di una cisterna in ferro interrata, localizzata nel piazzale del cantiere. f) Demolizione di porzione del muro di recinzione … per l’ampliamento del vano di accesso carrabile da ml sei a ml dieci in modo da consentire un’agile entrata e uscita delle imbarcazioni dal cantiere, compresa la messa in opera del cancello secondo la prescrizione della commissione paesaggistica e il relativo consolidamento dei restanti setti murari”.

La realizzazione di interventi manutentivi ulteriori a quelli indicati nel progetto presentato nel febbraio 2008, riferita dalla Elleyacht nel ricorso e più dettagliatamente illustrata nella relazione descrittiva sullo stato dei luoghi depositata il 23.04.2009, non viene contestata dalla resistente amministrazione, nella cui memoria, invece, si obietta, con richiamo all’art. 24 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione, che detti interventi non sono stati autorizzati ai sensi della normativa che regola il pubblico demanio marittimo in funzione della valutazione di compatibilità degli interventi da effettuare con gli interessi demaniali; tale notazione trascura che proprio l’atto di concessione contempla l’esigenza di interventi di messa a norma della dotazione impiantistica richiedendo la produzione delle inerenti certificazioni (punto 3 condizioni speciali), ed infatti i provvedimenti impugnati non contengono alcuna contestazione al riguardo.

Emerge, dunque, quanto alla clausola di cui al punto 4 delle condizioni speciali, che, contrariamente all’affermazione (“ad oggi nessun progetto è pervenuto”) contenuta nella determinazione di decadenza, è stato presentato nel febbraio 2008 (con integrazione del 19 marzo pure essa menzionata nell’autorizzazione del 20.05.08) un progetto contemplante lavori di realizzazione di nuova copertura di corpi di fabbrica del complesso cantieristico, ossia lavori tipicamente ascrivibili alla categoria della manutenzione straordinaria ed, infatti, come tali autorizzati con atto n. 389 del 20.05.08, lavori che non possono, sol perché prospettati contestualmente ai distinti lavori di rimozione e smaltimento dell’amianto, essere indebitamente attratti all’orbita dell’attuazione della condizione speciale n. 2, il cui testo è del tutto chiaro e si riferisce unicamente alla corretta eliminazione del materiale nocivo e non anche alla sostituzione delle strutture rimosse.

Un aspetto che avrebbe potuto venire in rilievo è quello della idoneità del progetto presentato (così come delle ulteriori opere eseguite), stante l’impegno “a presentare idoneo progetto per la manutenzione dell’immobile” assunto dal concessionario con la clausola di cui al predetto punto 4; clausola connotata, peraltro, da una qualche genericità, non essendo specificato né quale tipo di manutenzione ci si attenda né alcun parametro per la valutazione di idoneità (potendosi solo dedurre che nulla più della manutenzione straordinaria è convenuto ed esigibile, nonchè la possibilità che l’intervento progettato contempli opere di manutenzione in parte straordinaria ed in parte ordinaria).

L’aspetto della idoneità del progetto, tuttavia, non forma oggetto del contendere, in quanto il settore attività portuali né in precedenza, ad esempio all’atto dell’autorizzazione della straordinaria manutenzione delle coperture, né negli atti impugnati esprime una valutazione sull’idoneità o meno del progetto presentato; circostanza, questa, verosimilmente ricollegabile al travisamento dei fatti in cui è incorsa l’amministrazione, ritenendo erroneamente, come esposto nella determinazione di decadenza della concessione che “nessun progetto è pervenuto”, presupposto che in realtà non si riscontra.

L’impugnazione della determinazione di decadenza e della successiva nota del 6.02.2009 nella quale viene ribadita la posizione assunta va, pertanto, accolta, con annullamento dei predetti provvedimenti.

La domanda di risarcimento del danno è, invece, infondata e va respinta, non risultando comprovato alcun effettivo pregiudizio derivante dai provvedimenti impugnati, la cui efficacia è stata sospesa con l’ordinanza cautelare n. 328 del 24.04.2009.

Le spese, compensate nel confronti del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, seguono, per il resto, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, definitivamente pronunciando:

dichiara il difetto di legittimazione passiva del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

accoglie il ricorso e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;

respinge la domanda di risarcimento del danno.

Condanna il Comune di Viareggio, in persona del Sindaco pro tempore, a rifondere alla società ricorrente le spese del giudizio che liquida in euro 4000 (comprensivi di onorari) oltre i.v.a. e c.p.a.

Compensa le spese nei confronti del Ministero.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore

Gianluca Bellucci, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/10/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 4/10/2010 n.6428 proviene da Giustamm.

Pres. A. Radesi Est. S. La Guardia
Circolo Nautico Cavo ass.ne Sportiva Dilettantistica (Avv.ti G. Morbidelli, R. Righi) contro il Comune di Rio Marina (Avv.ti G. ed A. Stancanelli), la Regione Toscana (non costituita), il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, l’Agenzia del Demanio, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di S.V.A.M.A.R. S.r.l. (non costituita)

sulla necessità di adeguata motivazione, anche in relazione al’attualità dell’interesse pubblico, in caso di mancato rinnovo di una concessione

Demanio e patrimonio – Concessione demaniale marittima – Rinnovo automatico ex art. 10 legge n. 88/2001 – Non impedisce la disdetta del rinnovo della concessione per motivi di pubblico interesse- Motivazione – Deve essere esauriente anche in relazione all’attualità dell’interesse pubblico – Carenza – Illegittimità – Fattispecie

Pur ritenendo che la previsione del rinnovo automatico ex art. 10 legge n. 88/2001 non pregiudica il potere dell’amministrazione concedente di individuare, secondo il proprio discrezionale apprezzamento, la sussistenza di specifici motivi inerenti al pubblico uso del mare o di altre ragioni di pubblico interesse, suscettibili di giustificare la revoca della concessione demaniale marittima in corso, come pure la disdetta di quella in procinto di rinnovarsi tacitamente, va rilevato che, tra i connotati essenziali del pubblico interesse che legittima l’agire dell’amministrazione v’è quello della attualità, che, quand’anche non intesa in senso particolarmente stringente, postula comunque una ragionevole prospettiva (sia in termini di esito che di tempistica), in relazione alla quale vagliare anche il, sia pur subordinato, contrapposto interesse del soggetto interessato. Ne consegue l’illegittimità del mancato rinnovo della concessione motivato con la “necessità di riacquisizione dell’iniziativa progettuale e della relativa discrezionalità nella ricerca di soluzioni corrispondenti alle esigenze della comunità locale”. Né convince l’osservazione che la non attualità dell’ipotesi di futuro ampliamento del porto turistico sarebbe smentita dal fatto che il Comune ha già operato delle scelte ben precise in merito alla futura gestione dei servizi portuali, in quanto la circostanza attiene appunto all’aspetto gestionale ma non alla progettazione e realizzazione dell’ampliamento del porto, cui i provvedimenti ricollegano l’esigenza di riacquistare lo specchio acqueo, la cui futura e allo stato solo probabile attivazione postula il propedeutico esaurimento della complessa fase pianificatoria appena avviata.

N. 06431/2010 REG.SEN.

N. 01999/2008 REG.RIC.

N. 00058/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1999 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Circolo Nautico Cavo ass.ne Sportiva Dilettantistica, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, con domicilio eletto presso Giuseppe Morbidelli in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

Comune di Rio Marina in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Stancanelli, con domicilio eletto presso Giuseppe Stancanelli in Firenze, via Masaccio 172;

Regione Toscana in persona del Presidente p.t.;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Agenzia del Demanio, Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr.le dello Stato di Firenze, domiciliataria per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

nei confronti di

S.V.A.M.A.R. S.r.l., in persona del legale rappresentante;

Sul ricorso numero di registro generale 58 del 2010, proposto da:

Circolo Nautico Cavo – Associazione Sportiva Dilettantistica, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, con domicilio eletto presso Giuseppe Morbidelli in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

Comune di Rio Marina in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Stancanelli, Giuseppe Stancanelli, con domicilio eletto presso Giuseppe Stancanelli in Firenze, via Masaccio 172;

Regione Toscana in persona del Presidente p.t.;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in persona del Ministro pro tempore, Agenzia del Demanio, Ministero dell’Economia e delle Finanze in persona del Ministro pro tempore;

nei confronti di

S.V.A.M.A.R. Srl;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

quanto al ricorso n. 1999 del 2008:

– della determina 19 settembre 2008, n. 181 del Responsabile Servizio 4 – Gestione del Territorio, Ufficio Lavori Pubblici e Demanio del Comune di Rio Marina di diniego del “rinnovo relativo alla richiesta di concessione demaniale marittima rilasciata all
– della delibera della Giunta Municipale n. 94 del 19 settembre 2008 con la quale il Comune di Rio Marina ha formulato il proprio atto di indirizzo “di manifestare dissenso in ordine al rinnovo della concessione così come richiesta dall’Associazione Circo
– e, ove occorra, delle delibere del Consiglio Comunale di Rio Marina 30 novembre 2007 n. 42 e 15 febbraio 2008 n. 15 con le quali è stata approvata, rispettivamente, la costituzione della società S.V.A.M.A.R. S.r.l. e la relazione previsionale e programm
– di ogni altro atto o provvedimento ad essi antecedente, presupposto, connesso, successivo e comunque conseguenziale, quand’anche di data e di estremi sconosciuti, ivi compresi, ove occorra, l’atto di indirizzo di cui alla incognita delibera della Giunta
Nonché, come da motivi aggiunti depositati presso la Segreteria di questo Tribunale in data 23 febbraio 2009, per l’annullamento della deliberazione del Consiglio Comunale di Rio Marina n. 53 del 28 novembre 2008, avente ad oggetto “legge 24/12/2007 n.244 – riordino delle società partecipate – individuazione dei settori strategici di intervento – mantenimento delle partecipazioni e indirizzi sulle dismissioni”, e della comunicazione 24.01.2009 con la quale il responsabile del servizio gestione del territorio ha fissato la data del 17.02.2009 per la riconsegna dei beni concessi;

Ed, inoltre, come da motivi aggiunti depositati presso la Segreteria di questo Tribunale in data 14 gennaio 2010, per l’annullamento, in parte qua, della concessione demaniale marittima per licenza n. 1 del 27 luglio 2007 rilasciata dal Funzionario del Comune di Rio Marina al Comune medesimo “relativa ad una porzione di specchio acqueo nel’area portuale di Cavo pari a mq 1175,00 come da planimetria allegata” per la durata di mesi settantadue dalla data del rilascio secondo quanto previsto dall’art. 10 della Legge 88/2001, nella parte in cui tale concessione interferisce con quella n. 1/2003 di cui è titolare il ricorrente.

quanto al ricorso n. 58 del 2010:

della concessione demaniale marittima per licenza n. 1 del 27 luglio 2007 rilasciata dal Funzionario del Comune di Rio Marina al Comune medesimo “relativa ad una porzione di specchio acqueo nel’area portuale di Cavo pari a mq 1175,00 come da planimetria allegata” per la durata di mesi settantadue dalla data del rilascio secondo quanto previsto dall’art. 10 della Legge 88/2001, nella parte in cui tale concessione interferisce con quella n. 1/2003 di cui è titolare il ricorrente.

Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi di Comune di Rio Marina in persona del Sindaco p.t. e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Agenzia del Demanio e Ministero dell’Economia e delle Finanze nel primo ricorso;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2010 il dott. Silvia La Guardia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con un primo ricorso, notificato il 14.11.2008 (R.G. n. 1999/2008) l’Associazione sportiva dilettantistica Circolo nautico di Cavo riferisce di essere, a datare dal 1986, titolare di concessione di uno specchio acqueo all’interno del porticciolo di Cavo, frazione di Rio Marina, nell’Isola d’Elba, da ultimo rilasciata dal Comune di Rio Marina in data 8.02.2003 per la durata di anni sei e relativamente ad uno specchio acqueo di 6.000 mq.; espone di aver cautelativamente richiesto, in data 19.08.2008, il rinnovo automatico della concessione per ulteriori sei anni e che il Comune il 6.09.2008 preannunciava il diniego, indi, malgrado le osservazioni presentate dal Circolo l’11 successivo, negava, con determinazione 19.09.2008 n. 181 del Responsabile del Servizio 4 (Gestione del territorio, lavori pubblici, demanio), su atto di indirizzo della Giunta municipale n. 94 del 19.09.2008, il rinnovo della concessione.

La ricorrente impugna detti provvedimenti e, per quanto occorra, gli ulteriori atti indicati in epigrafe, deducendo: 1) violazione dei principi desumibili dagli artt. 1, 3 e 21 quinques legge n. 241/90, violazione dell’art. 10 legge 16.03.2001 n. 88 e degli artt. 37 e 42 cod. nav., sostenendo che il Comune abbia errato ritenendo di determinarsi discrezionalmente in ordine al rinnovo, in quanto tale valutazione gli era preclusa per effetto del rinnovo automatico previsto dall’art. 10 della legge n. 88/2001 e avrebbe potuto, semmai, effettuarsi unicamente nell’ambito di una revoca ai sensi dell’art. 42 c.n., per la quale, comunque, non sarebbero stati esplicitati idonei presupposti, né indicata la determinazione dell’indennizzo ex art. 21 quinquies legge n. 241/90; 2) violazione degli artt. 5, 97, 114, 118 Cost., dell’art 105, comma 2, lett. l) D.lgs. 31.03.1998 n. 112, dell’art. 27 legge reg. 10.12.1998 n. 88, dell’art 1, comma 254 legge 27.12.2006 n. 296 ed eccesso di potere per violazione del principio di leale collaborazione, lamentando il mancato coinvolgimento di tutte le amministrazioni statali interessate, tanto più necessario in mancanza di piano di utilizzo degli arenili; 3) violazione degli artt. 1 e 3 legge n. 241/90, 37 e 42 c.n., 10 legge n. 88/2001, violazione dei principi circa i rapporti tra pianificazione urbanistica e demanio statale, eccesso di potere per carenza di motivazione ed illogicità manifesta, sostenendo che non ricorrevano né sono state espresse ragioni idonee a suffragare i provvedimenti, in quanto nessuno degli atti di pianificazione urbanistica lasciava intendere come attuale l’ipotesi di ampliamento del porto turistico di Cavo e non vi era stata intesa con le amministrazioni statali competenti, mentre gli atti programmatori di lavori pubblici del Comune non prevedevano la realizzazione – né con capitali pubblici né con capitali privati – di opere di ampliamento del porto turistico; in mancanza di qualunque studio di fattibilità o progetto preliminare, non sarebbe stata presagibile in tempi brevi una realistica eventualità di realizzazione dell’intervento né, in mancanza di un progetto che individuasse gli effettivi spazi da gestire, si sarebbe potuta sostenere l’incompatibilità della presenza del Circolo; 4) violazione degli artt. 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 legge n. 241/90, degli artt. 822, 823 e 824 c.c., del DPR 2.12.1997 n. 509, dell’art. 105, comma 2, lett. l), D.Lgs n. 112/98, dell’art. 113 D.Lgs 18.08.2000 n. 267, violazione dei principi desumibili dall’art. 30 del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163, eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, illogicità, perplessità dell’attività amministrativa, sostenendo che ulteriori profili di illogicità ed arbitrarietà emergerebbero dall’indicazione della volontà del Comune di affidare, ex art. 113 D.Lgs n. 267/2000, la realizzazione e la gestione del porto alla s.r.l. S.V.A.M.A.R., società di diritto privato interamente posseduta dal Comune, tenuto conto che il Comune non è titolare del demanio marittimo, pur essendogli conferite le relative funzioni amministrative e che si fuoriesce, nel caso, dall’ambito applicativo dell’art. 113 cit., che consente agli enti locali di conferire la proprietà delle dotazioni patrimoniali a società di capitali partecipate ed, inoltre, che l’assegnazione di concessione demaniale per la struttura dedicata alla nautica da diporto non può che avvenire nel rispetto del modello procedimentale previsto dal DPR n. 509/97, tanto più ove si consideri che il conferimento alla societa-organo sarebbe strumentale alla successiva cessione a privati di una quota del capitale della società; 5) violazione dell’art. 97 Cost., 1 e 3 legge n. 241/90, 112 e 113 D.Lgs n. 267/2000, 2, comma 27, legge 24.12.2007 n. 244, 23 bis D.L 25.06.2008 n. 112 conv. il legge 6.08.2008 n. 133, 30 D.Lgs n. 163/2006, violazione del principio comunitario ed interno della concorrenza in relazione a canoni di efficienza, efficacia, economicità dell’attività amministrativa, nonché dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, trasparenza in materia di affidamento di pubblici servizi desumibili dagli artt. 43 a 55 (ex artt. 52-66) del trattato esecutivo della Comunità Europea, nonché dalla comunicazione della commissione europea del 12.04.2000, dagli artt. 97 Cost., 112 e 113 D.Lgs n. 267/2000, eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, illogicità, perplessità dell’attività amministrativa; in particolare la ricorrente sostiene l’irriducibilità dell’attività di gestione di porti turistici in quella dei servizi pubblici locali a rilevanza economica e la necessità di esperimento di una pubblica gara anche nel caso si ritenesse che la gestione di un porto turistico configuri una concessione di servizio pubblico, come immotivatamente enunciato dal Comune; 6) incompetenza del Comune, non titolare dei diritti dominicali, a concedere a sé stesso (a sua società-organo) la concessione demaniale ovvero illegittimità costituzionale dell’art. 27 legge reg. 19.12.1998 n. 88 per violazione degli artt. 3, 97, 117 e 118 Cost..

Con separata istanza, notificata il 23.01.2009, la ricorrente ha chiesto la sospensione cautelare degli atti impugnati.

Resiste e replica articolatamente il Comune di Rio Marina, sostenendo che il rinnovo automatico previsto dall’art. 10 legge n. 88/2001 non pregiudica il potere dell’amministrazione concedente di individuare, secondo il proprio discrezionale apprezzamento, la sussistenza di specifici motivi di interesse pubblico che giustifichino la revoca della concessione in corso ovvero la disdetta della concessione in procinto di rinnovarsi e che l’ampliamento del porto turistico di Cavo è considerato nella relazione del piano strutturale e, più recentemente, nel documento d’intesa tra Comune ed Autorità portuale di Piombino per l’unificazione dei procedimenti di adozione dell’atto di governo del territorio e del piano regolatore portuale, mentre il Comune ha già operato scelte precise in merito alla futura gestione delle aree portuali, optando per il modello della società uni personale a totale partecipazione pubblica; sostiene, inoltre, che il profilo della progettazione presuppone la riacquisizione dello specchio acqueo libero da vincoli.

Si sono altresì costituiti in giudizio i Ministeri delle Infrastrutture e dei Trasporti e dell’Economia e Finanze e l’Agenzia del Demanio.

Con ordinanza 5.02.2009 n. 133 l’istanza cautelare è stata accolta relativamente al diniego impugnato.

Con un primo atto di motivi aggiunti, notificati il 16.02.2009, la ricorrente ha altresì impugnato la deliberazione del Consiglio comunale n. 53 del 28.11.2008 concernente riordino delle società partecipate e la nota del responsabile del servizio gestione territorio di fissazione della data di riconsegna dei beni concessi, deducendo illegittimità derivata e propria.

Con ulteriori motivi aggiunti, notificati l’11.01.2010, e per i motivi in essi dedotti, la ricorrente ha impugnato la concessione demaniale marittima per licenza n. 1 del 27.07.2007 rilasciata dal funzionario del Comune al Comune medesimo, nella parte in cui tale concessione interferisce con quella n. 1/2003 rilasciata alla ricorrente.

La medesima impugnazione è stata, in pari data, proposta anche in forma di ricorso autonomo, che ha assunto il numero R.G. 58/2010.

Si è costituito anche in tale ricorso il Comune di Rio Marina.

Le parti hanno dimesso memorie.

I ricorsi sono stati posti in decisione all’udienza del 15.04.2010.

DIRITTO

La connessione soggettiva dei ricorsi e la circostanza che l’impugnazione della concessione demaniale marittima n. 1 del 27.07.2007 rilasciata al Comune sia stata proposta tanto in forma di motivi aggiunti al ricorso n. 1999/2008 che come ricorso autonomo n. 58/2010 ne consigliano la riunione.

Preliminarmente, dato atto del deposito, in data 1.04.2010, di dichiarazioni di parte ricorrente, nella persona del legale rappresentante, di non aver più interesse a coltivare il ricorso n. 58/2010 – dichiarazione che rivela al contempo il disinteresse per una definizione nel merito della medesima domanda di annullamento proposta in forma di motivi aggiunti – va dichiarata l’improcedibilità del predetto ricorso e dei (secondi) motivi aggiunti al ricorso n. 1999/08 notificati l’11.01.2010.

Quanto all’impugnazione, col ricorso n. 1999/2008, del diniego di rinnovo della concessione demaniale marittima rilasciata al Circolo Nautico e della presupposta deliberazione giuntale di indirizzo (gli ulteriori atti indicati in ricorso sono contestati “ove occorra”) fondata ed assorbente risulta la contestazione di carenza della motivazione ed illogicità, in punto attualità dell’interesse pubblico a riacquisire la disponibilità dello specchio acqueo.

Il diniego è stato disposto nella prospettiva dell’ampliamento dell’approdo turistico di Cavo, che, come indicato nella motivazione era “questione da tempo inserita nei programmi dell’Amministrazione, contemplata nel piano strutturale approvato dalla Giunta Regionale Toscana con provvedimento n. 3645 del 05/06/1995 e dal C.C. di Rio Marina con deliberazione n. 45 in data 19/12/2005”; riguardo allo stato delle procedure preordinate a tale obiettivo lo stesso provvedimento, peraltro, espone che erano “in corso le procedure di avvio del procedimento finalizzato all’intesa preliminare e al successivo accordo di pianificazione ai sensi dell’art 21 e seguenti della L.R.T. 1/2005 propedeutici alle fasi di progettazione e realizzazione degli interventi”, vale a dire che si era agli assoluti esordi, non essendo ancora intervenuta neppure un’intesa preliminare tra tutte le amministrazioni competenti, di un complesso iter che prevede iniziative di tipo pianificatorio, dapprima, e, solo successivamente, l’attivazione, con le debite procedure di evidenza pubblica, cui la stessa motivazione accenna, di una fase progettuale, indi di quella realizzativa. In tale dichiarato contesto, assunto a presupposto (non unico ma determinante) della valutazione discrezionale di non rinnovare la concessione della ricorrente, l’enunciazione della sussistenza di una “ragione di pubblico interesse” ad avere nella disponibilità del Comune l’intero specchio d’acqua del porto, definita come “necessità di riacquisizione dell’iniziativa progettuale e della relativa discrezionalità nella ricerca di soluzioni corrispondenti alle esigenze della comunità locale”, appare, oltre che carente di motivazione sull’aspetto della relativa attualità, manifestamente illogica, proprio in considerazione dello stato delle prospettive di ampliamento del porto, al momento di adozione dell’atto solo agli albori della fase necessariamente propedeutica a qualsiasi concreta attività, non solo realizzativa ma anche semplicemente progettuale (ben successiva alla adozione, nel settembre 2008, degli atti impugnati è, ad esempio, la deliberazione del Consiglio comunale 27.06.2009 di avviare il procedimento per la formazione e per l’adozione di una variante urbanistica in materia di portualità turistica e del relativo accordo di pianificazione ai sensi dell’art. 10 legge reg. n. 1/2005, ed al 30.09.2009 si è avuta la presa d’atto del Consiglio comunale del “Rapporto preliminare finalizzato alla verifica di assoggettabilità alla Valutazione Ambientale Strategica (VAS), art. 12 del D.Lgs 3 aprile 2006, n. 152” relativo alla variante portualità commerciale e turistica di Rio Marina e Cavo, v. documentazione dimessa dal Comune col deposito del 7.01.2010).

Pur ritenendo che la previsione del rinnovo automatico ex art. 10 legge n. 88/2001 (applicabile nella specie, contrariamente all’avviso espresso dal Comune nella memoria depositata il 15.01.2010, in quanto l’attività della ricorrente è riconducibile all’ipotesi della “gestione di … attività ricreative e sportive” di cui alla lettera d) dell’art. 1 legge n. 494/93) non pregiudica il potere dell’amministrazione concedente di individuare, secondo il proprio discrezionale apprezzamento, la sussistenza di specifici motivi inerenti al pubblico uso del mare o di altre ragioni di pubblico interesse, suscettibili di giustificare la revoca della concessione in corso, come pure la disdetta di quella in procinto di rinnovarsi tacitamente, il Collegio osserva che, tra i connotati essenziali del pubblico interesse che legittima l’agire dell’amministrazione v’è quello della attualità, che, quand’anche non intesa in senso particolarmente stringente, postula comunque una ragionevole prospettiva (sia in termini di esito che di tempistica), in relazione alla quale vagliare anche il, sia pur subordinato, contrapposto interesse del soggetto interessato. Né convince l’osservazione, contenuta nella memoria del Comune, che la non attualità dell’ipotesi di futuro ampliamento del porto turistico sarebbe smentita dal fatto che il Comune ha già operato delle scelte ben precise in merito alla futura gestione dei servizi portuali, in quanto la circostanza attiene appunto all’aspetto gestionale ma non alla progettazione e realizzazione dell’ampliamento del porto, cui i provvedimenti ricollegano l’esigenza di riacquistare lo specchio acqueo, la cui futura e allo stato solo probabile attivazione postula il propedeutico esaurimento della complessa fase pianificatoria appena avviata.

Il ricorso va pertanto accolto, sotto l’evidenziato profilo e potendosi dichiarare assorbite le ulteriori contestazioni, con conseguente annullamento degli atti del 19.09.2008.

Fondata, quanto alla censura di illegittimità derivata, e da accogliere è altresì l’impugnazione della nota 24.01.2009 del responsabile del servizio gestione del territorio relativa alla riconsegna dei beni concessi, formulata con i motivi aggiunti notificati il 16.02.2009 (che investono anche, ma solo “per quanto occorer possa”, altro provvedimento, riproponendo censure di ricorso dichiarate assorbite).

Le spese seguono la soccombenze e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti in epigrafe, accoglie il ricorso n. 1999/2008 ed i relativi motivi aggiunti notificati il 16.02.2009 e per l’effetto annulla la determinazione del responsabile del servizio 19.09.2008, n. 181, la deliberazione della Giunta municipale 19.09.2008, n. 94 e la nota del responsabile del servizio 24.01.2009; dichiara improcedibili i motivi aggiunti notificati l’11.01.2010 ed il ricorso n. 58/2010.

Condanna il Comune di Rio Marina, in persona del Sindaco pro tempore, a rifondere alla associazione ricorrente le spese del giudizio che liquida in euro 4000 (comprensivi di onorari) oltre i.v.a. e c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/10/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 4/10/2010 n.6431 proviene da Giustamm.

Pres. Onorato, Est. Marini

Ambiente e territorio – Rifiuti e sottoprodotti – Distinzione

La disciplina introdotta dall’art. 183 e dall’allegato D) del D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152, in conformità ai principi comunitari in materia, fornisce una chiara distinzione tra le nozioni di rifiuto, sottoprodotto e materia prima secondaria; segnatamente, si versa in materia di rifiuti – e non di sottoprodotti – con riguardo a dei materiali che – senza dover ricorrere ad ulteriori attività di trasformazione preliminare – non risultino con certezza destinati ad un progressivo reimpiego (nel caso di specie l’accumulo di limo (prodotto dall’attività di lavaggio di inerti) per un periodo di dieci anni, senza alcun progetto di destinazione e senza progressivo reimpiego costituisce un deposito incontrollato di rifiuti).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sez. III Penale

Composta dagli ill.mi Sigg.:
Dott. Onorato Pierluigi Presidente
Dott. Teresi Alfredo Consigliere
Dott. Lombardi Alfredo Maria Consigliere
Dott. Marini Luigi Consigliere est.
Dott. Gazzara Santi Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

– Sul ricorso proposto da: TONON GIOVANNI, nato a San Fior ixx.ad.xxxx
– Avverso la sentenza emessa in data 4 Giugno 2009 dal TRIBUNALE DI PORDENONE, che lo ha condannato alla pena di 6.000,00 euro di ammenda in relazione al reato previsto dall’art.256, comma terzo del d.lgs. n.152 del 2006. Reato ritenuto con permanenza fino alla decisione di primo grado.
– Sentita la relazione effettuata dal Consigliere LUIGI MARINI
– Udito il Pubblico Ministero nella persona del CONS. GIUSEPPE VOLPE, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

RILEVA

Il Sig. Tonon, quale legale rappresentante della “General Beton Triveneto Spa”, è stato tratto a giudizio per rispondere del reato previsto dal terzo comma dell’art.256 d.lgs. n.152 del 2006 per avere realizzato e gestito una discarica abusiva di limo, rifiuto prodotto dall’attività di lavaggio di inerti, in particolare accumulando il limo per un periodo di circa dieci anni fino a raggiungere una quantità di circa 88.600 metri cubi di materiale, come accertato in occasione del sopralluogo del 16 maggio 2006.
La sentenza impugnata ha ritenuto accertato, in fatto, che la società amministrata dall’imputato avesse acquisito nel 1988 la cava Ceolini, situata in Roveredo in Piano (PN), e che, essendo scaduta la concessione per l’attività estrattiva, la società avesse proseguito nell’attività di lavaggio degli inerti provenienti da una cava adiacente gestita dalla società medesima; che a partire dall’anno 2000, cessata anche l’attività della seconda cava, la società avesse continuato a svolgere attività di lavaggio di inerti, e dunque a depositare in località Roveredo in Piano materiali conferiti da terzi e materiali provenienti da altri luoghi in cui la società stessa operava attività estrattive; che il limo cosi ottenuto venisse accumulato in località Roveredo e, dopo una fase iniziale in cui veniva ceduto a terzi, fosse conservato per essere in futuro destinato al recupero della cava in conformità alla richiesta autorizzazione; che nelle more della definizione di tale procedura la società avesse ottenuto un’autorizzazione edilizia “in precario” per il deposito dei limi rilasciata nel dicembre 2006 e prorogata nel dicembre 2006; che, come riferito dal professionista che aveva curato la presentazione del progetto, il recupero della cava, per come previsto anche alla luce delle modifiche del Piano Regolatore Generale approvato nel 2005, avrebbe richiesto circa 110.000 metri cubi di limo da mescolare a terra vegetale.
A fronte di questa ricostruzione dei fatti, il Tribunale ha ritenuto che:
a) il limo accumulato dalla società senza essere nella sostanza destinato ad usi commerciali (le modestissime vendite effettuate in un primo tempo risultano minime e non rilevanti ai fini penali) costituisca rifiuto;
b) che le condotte anteriori all’anno 2000, consistenti nel lavaggio del materiale estratto dalla cava confinante gestita dalla società amministrata dal Sig. Tonon, non integrino reato in quanto escluse dalla disciplina sui rifiuti a mente dell’art.185, lett.d) del d,lgs. n.152 del 2006 (rifiuti risultanti dallo sfruttamento delle cave) e dell’interpretazione che di questa norma ha dato la Corte di Cassazione;
c) che le condotte successive all’anno 2000 e consistenti nel trattamento di materiali non provenienti da cava, ma da scavi da alvei dei fiumi, ricadono nella disciplina in terra di rifiuti;
d) ad esse non può applicarsi, infatti, la disciplina in materia di terre e rocce da scavo (art.8, lett.f-bis del d.lgs. n.22 del 1997 e, quindi, art.186 del d.lgs. n.152 del 2006);
e) né può applicarsi la disciplina sui “sottoprodotti” (art.186, lett.n del d.lgs. n.152 del 2006) in quanto la futura utilizzazione dei limi risulta indeterminata e del tutto eventuale: la società ha continuato ad accumulare ogni anno migliaia di metri cubi di limo anche dopo che il piano particolareggiato del 1998 non ebbe seguito, così che il materiale a rimasto privo di qualsiasi concreta destinazione per almeno sette anni, e cioè fino al progetto del 2005, che deve considerarsi anch’esso di risultato incerto se è vero che ancora nell’anno 2009 non ha avuto alcuna definizione;
f) le autorizzazioni “in precario” rilasciate dal Comune nel 2005 e nel 2006 possono sanare la violazione edilizia, ma non regolarizzare la gestione dei rifiuti;
g) la gestione dei rifiuti come sopra ricostruita non comporta la formazione e gestione di una “discarica” ai sensi della lett.d) dell’art.256 del d.lgs. n.152 del 2006 in quanto, al di là del dato letterale dell’art.2 del d.lgs. n.36 del 2003, deve rilevarsi che la società non ha posto in essere nessuna di quelle condotte (predisposizione dell’area; organizzazione gestionale) richieste dalla giurisprudenza per qualificare il concetto di “discarica”;
h) si è in presenza, dunque, di una condotta di deposito continuato e incontrollato di rifiuti non pericolosi all’interno dell’area produttiva gestita dalla società, condotta riconducibile alla previsione del secondo comma dell’art.256 citato.
Avverso tale decisione il Sig. Tonon propone ricorso tramite il proprio Difensore.
Il ricorrente sottolinea in punto di fatto, quale premessa ai motivi di ricorso, che sia per la cava di Porcia sia per la cava di Roveredo i P.R.G. in corso di emanazione di entrambi i comuni interessati prevedono il recupero paesaggistico e funzionale delle aree e che in questa prospettiva il Comune di Roveredo aveva autorizzato lo stoccaggio del limo; sottolinea, inoltre, che le due amministrazioni comunali e l’amministrazione provinciale nel corso degli anni hanno prospettato soluzioni diverse per il recupero delle aree di cava, con la conseguenza che la società “General Beton” ha avviato tramite l’arc. Durante più di uno studio e più progetti, tutti richiedenti l’impiego di quantità di limo maggiori di quelle depositate in sito.
Rilevato che il Tribunale ha nella sostanza aderito alla ricostruzione dei fatti prospettata dall’arc. Durante e confortata dalla documentazione in atti, il ricorrente censura le conclusioni cui il Tribunale stesso è giunto.
In particolare, il ricorrente lamenta vizio di motivazione, per contraddittorietà, illogicità e travisamento dei fatti, ai sensi dell’art.606, lett.e) c.p.p.. Appare, infatti, contraddittorio e illogico affermare, da un lato, che la società ha “abbandonato” il limo (pag.3 della sentenza), cosi da escludersi la riconducibilità del materiale alla disciplina dei sottoprodotti, e poco dopo affermare che la società intendeva utilizzare il limo per le attività di recupero ambientale senza ricorrere ad alcuna trasformazione preliminare dei materiali stessi. Sussiste, poi, una ulteriore contraddizione: dopo avere affermato che a partire dal 1998, epoca dell’abbandono del progetto di recupero previsto dal P.R.G., il limo venne depositato e accumulato senza alcuna destinazione certa, secondo la stessa sentenza (pagg.1 e 2) risulta accertato che il materiale veniva conservato in vista dell’impiego nel riempimento della cava di Roveredo e nei lavori di terrazzamento.
Inoltre, il Tribunale incorre nel vizio di travisamento della prova allorché ritiene che la destinazione del limo al reimpiego fosse meramente eventuale e incerta; sia le dichiarazioni testimoniali sia la produzione documentale (si veda, tra l’altro, l’autorizzazione provvisoria rilasciata dal Comune) depongono, invece, in senso nettamente contrario.
Infine, deve osservarsi che la stessa Corte di cassazione (sentenza n.5315, udienza 11 ottobre 2006) ha affermato che il limo destinato al reimpiego nel recupero della cava stessa rappresenta “sottoprodotto”.
Con memoria depositata in data 7 aprile 2010 il ricorrente ha confermato i motivi già presentati e si soffermato sulle conseguenze che deriverebbero da un ordine di rimozione del limo.

OSSERVA

La Corte ritiene che le difficoltà prospettate dal ricorrente con riferimento alle decisioni che l’ente pubblico competente è chiamato ad adottare sul versante urbanistico non possano avere rilievo decisivo al fine di valutare la qualificazione giuridica dei fatti che gli sono contestati. Tale considerazione comporta che non sussistono rapporti diretti tra la decisione odierna della Corte e la destinazione che il limo accumulato potrà conoscere in futuro, posto che tale destinazione dovrà essere in concreto valutata alla luce delle determinazioni dell’ente territoriale e delle scelte che esso compirà alla luce della situazione di fatto che si verrò a determinare.
Sgombrato così il campo da argomenti che vanno ricondotti alla sfera del “fatto” e non possono trovare ingresso in sede di giudizio di legittimità, la Corte rileva che correttamente il giudice di merito ha escluso che a partire dall’anno 2000 le condotte contestate al Sig. Tonon siano riconducibili alla gestione della cava, come invece avveniva in precedenza con conseguente applicazione della disposizione contenuta nella lett.d) dell’art.185, ed affermato che a partire da tale data si a in presenza di sfruttamento di materiale del fiume e di formazione di limo, che costituisce rifiuto (si veda, Terza Sezione Penale, sentenza n.10711 del 28 gennaio – 11 marzo 2009, Pecetti, 243108) ed a qualificabile come sottoprodotto soltanto in presenza di specifiche condizioni, nella specie non sussistenti.
Sul punto deve richiamarsi, poi, la costante giurisprudenza di questa Sezione (per tutte si rinvia alla sentenza n.. 37303 del 04/10/2006 – 10/11/2006, Nataloni (rv. 235076), secondo cui la disciplina introdotta dall’art.183 e dall’allegato D) del D.Lgs. 3 aprile 2006, n.152, in conformita’ ai principi comunitari in materia, fornisce una chiara distinzione tra il concetto di rifiuto e quelli di sottoprodotto e di materia prima secondaria, così che si versa in materia di rifiuti, e non di sottoprodotti, nella ipotesi di materiale che non risulti con certezza destinato all’impiego diretto da parte dell’impresa senza dover ricorrere ad ulteriori attività di trasformazione preliminare; nella motivazione della citata sentenza si evidenzia, tra l’altro, la rilevanza in materia della Direttiva 2006/12/CE del 5 aprile 2006, in G.U. 27 aprile 2006, L. 114, nonché di Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee, sentenza 11 novembre 2004, causa C-457/02, Niselli.
Ora, al fine di applicare tale principio al caso in esame la Corte ritiene si debba guardare alla disposizione contenuta nel comma ottavo dell’art.186 del decreto legislativo citato. Si afferma in tale disposizione che qualora si intenda procedere al riutilizzo del materiale da scavo, destinandolo ad ulteriori attività senza procedere alla sua trasformazione, il privato dovrà inoltrare una specifica, all’autorità competente (si veda il comma settimo) e che, nell’ipotesi in cui non sia possibile procedere ad un immediato reimpiego dei materiali, “il riutilizzo dovrà avvenire entro sei mesi dall’avvenuto deposito, salvo proroga su istanza motivata dell’interessato”.
Ritiene la Corte che tale disposizione fornisca un rilevante principio interpretativo cui attenersi anche in questa sede. Ed infatti, se può convenirsi con il ricorrente che una volta accumulata una ingente quantità di limo si possa porre il problema di destinarla in conformità anche alle decisioni che l’ente territoriale deve assumere in materia di pianificazione urbanistica, non vie dubbio che a far data dall’anno 2000 lo stesso ricorrente ha proceduto, come accertato dalla sentenza di merito, ad accumulare il materiale senza procedere ad una sua destinazione a reimpiego immediato e, anzi, lo abbia sistematicamente conservato in loco ben oltre il termine di sei mesi cui si e fatto cenno.
L’accumulo del limo per anni, senza un progetto di destinazione e senza il progressivo reimpiego contrasta con la lettera e le finalità della legge e ha comportato un deposito incontrollato non soggetto ad alcuna procedura di destinazione e di regolarizzazione.
Sulla base di tali considerazioni la Corte ritiene di dover respingere il ricorso, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, ai sensi dell’art.616 c.p.p..

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Cosi deciso in Roma il 29 Aprile 2010

DEPOSITATA IN CANCELLERIA 4 Ott. 2010

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III penale – Sentenza – 4/10/2010 n.35540 proviene da Giustamm.

Pres. G. Petruzzelli – Est. M. Pedron
Manebra Investimenti S.r.l. (Avv. G. Onofri) c/ Soprintendenza per i beni
architettonici e paesaggistici di Brescia-Mantova-Cremona (Avv. Stato).

1. Ambiente e Territorio – Pannelli fotovoltaici – Installazione su edifici preesistenti – Tutela paesaggistica – Superamento soglia tollerabilità – Onere probatorio – Necessità.

2. Ambiente e Territorio – Vincolo paesistico – Compatibilità delle innovazioni – Utilità delle singole opere – Rilevanza – Pannelli fotovoltaici – Sussiste.

1. La posa di pannelli fotovoltaici su edifici preesistenti non può essere equiparata a quei lavori che definiscono ex novo il contesto ambientale su cui incidono (sbancamenti, lottizzazioni, nuove costruzioni, ristrutturazioni pesanti), ma deve essere apprezzata per l’incremento marginale di innovazione rispetto al quadro preesistente. Pertanto, non basta sottolineare che la classe di sensibilità paesistica è alta per concludere che il progetto danneggia gravemente i valori ambientali dei luoghi, dovendo dimostrare, attraverso parametri oggettivi e non mediante considerazioni o suggestioni estetiche, che è superata la soglia di tollerabilità.

2. La compatibilità delle innovazioni rispetto al vincolo paesistico è diversa a seconda della natura e dell’utilità delle singole opere; da un lato è dunque verosimile che l’installazione di pannelli fotovoltaici sulla copertura degli edifici determini significative alterazioni della morfologia dei luoghi, nonché incongruenze stilistiche e ingombro visivo, dall’altro si deve però considerare che l’uso di pannelli fotovoltaici è attualmente considerato desiderabile per il contributo alla produzione di energia elettrica senza inconvenienti ambientali.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 890 del 2008, proposto da:

MANERBA INVESTIMENTI SRL UNIPERSONALE, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Onofri, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, via Ferramola 14;

contro

SOPRINTENDENZA PER I BENI ARCHITETTONICI E PAESAGGISTICI DI BRESCIA-MANTOVA-CREMONA, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio in Brescia, via S. Caterina 6;

COMUNE DI MANERBA DEL GARDA, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento
– del decreto del Soprintendente n. 117 del 6 giugno 2008, con il quale è stata annullata l’autorizzazione paesistica rilasciata dal Comune di Manerba del Garda in data 7 aprile 2008 per la posa di 500 pannelli fotovoltaici nel complesso edilizio situato in via Boschetti (località Solarolo);
– del provvedimento del dirigente dell’Area Tecnica del Comune prot. n. 75/08 del 19 giugno 2008, con il quale è stata annullata la DIA n. 100 del 3 marzo 2008 relativa alla posa dei pannelli fotovoltaici;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero e della Soprintendenza;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2010 il dott. Mauro Pedron;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente Manerba Investimenti srl unipersonale ha presentato in data 3 marzo 2008 una DIA per la posa di pannelli fotovoltaici in un complesso edilizio situato in via Boschetti (località Solarolo) nel Comune di Manerba del Garda. Il complesso edilizio è suddiviso in due blocchi, uno con destinazione residenziale (zona B1 residenziale di completamento) e uno adibito a residenza per anziani (zona F2 attrezzature sociali).

2. L’area è sottoposta a vincolo paesistico sulla base del DM 24 marzo 1976 (“la zona predetta ha notevole interesse pubblico perché, degradante verso il lago, caratterizzata dalla vegetazione tipica del lago di Garda nell’alternanza di uliveti e boschi, presenta particolare pregio in quanto è costituita dai morbidi rilievi e lente ondulazioni che con i retrostanti colli morenici costituiscono i pregevoli quadri panoramici godibili da numerosi punti di vista. Inoltre detta zona è costituita da caratteristici sparsi casolari che presentano aspetti di interesse estetico e tradizionale ed è circondata dai rilievi di territori finitimi già vincolati e visibili dalla strada gardesana”).

3. L’intervento prevede la posa di 500 pannelli fotovoltaici (0,80×1,60 metri) sulla copertura degli edifici per una superficie di 632 mq. L’impianto, che ha una potenza complessiva pari a 75 KWp, è progettato per la produzione di energia elettrica destinata alla sola cessione in rete. In generale i pannelli mantengono l’inclinazione della falda sulla quale sono adagiati. Peraltro dalla simulazione fotografica emerge che in diversi punti i pannelli sono posati sulla copertura piana e devono essere quindi sopraelevati e inclinati per mezzo di staffe di appoggio.

4. Il Comune ha rilasciato l’autorizzazione paesistica con provvedimento del dirigente dell’Area Tecnica del 7 aprile 2008. La commissione per il paesaggio nel rilasciare il parere favorevole in data 20 marzo 2008 ha evidenziato che i pannelli fotovoltaici sono compatibili con il sistema ambientale, in quanto “di scarsa incidenza rispetto alle peculiarità proprie della unità di paesaggio interessata, [con] un impatto visivo non rilevante, assolutamente tollerabile, in piena compatibilità paesistica”.

5. Il Soprintendente per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Brescia-Mantova-Cremona con decreto del 6 giugno 2008 ha però annullato la suddetta autorizzazione ai sensi dell’art. 159 comma 3 del Dlgs. 22 gennaio 2004 n. 42. Il decreto di annullamento era stato preceduto il 3 giugno 2008 dalla comunicazione di avvio del procedimento (valevole come preavviso di decisione negativa). Nell’autorizzazione sono stati rilevati numerosi profili di illegittimità che si possono così riassumere: (a) istruttoria carente (non sarebbe stata prodotta la documentazione richiesta dal DPCM 12 dicembre 2005); (b) mancata valutazione dei livelli di tutela operanti nel contesto (si tratta di una zona in classe di sensibilità paesistica alta); (c) mancata valutazione del disturbo visivo causato dal posizionamento dei pannelli sui tetti piani; (d) assenza di immagini che rivelino la percettibilità da luoghi normalmente accessibili; (e) mancata prescrizione di misure di mitigazione.

6. Preso atto della decisione della Soprintendenza il Comune con provvedimento del dirigente dell’Area Tecnica del 19 giugno 2008 ha a sua volta annullato la DIA del 3 marzo 2008.

7. Contro i provvedimenti di annullamento dell’autorizzazione paesistica e della DIA la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 16 settembre 2008 e depositato il 19 settembre 2008. Le censure possono essere sintetizzate e ordinate come segue: (i) violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, in quanto tra la comunicazione di avvio del procedimento e il decreto di annullamento dell’autorizzazione paesistica sono trascorsi soltanto 3 giorni; (ii) carenza di istruttoria e di motivazione con riguardo ai profili di illegittimità dell’autorizzazione paesistica rilevati dalla Soprintendenza; (iii) illegittimità derivata dell’annullamento della DIA.

8. Il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Soprintendenza si sono costituiti in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso e sottolineando che l’annullamento dell’autorizzazione paesistica è rimasto nei limiti del controllo di legittimità previsto nella fase transitoria dall’art. 159 comma 3 del Dlgs. 42/2004.

9. Nel primo motivo di ricorso viene lamentata l’elusione delle garanzie procedimentali di cui all’art. 7 della legge 241/1990. Sostiene la ricorrente che, essendovi stato un intervallo di soli 3 giorni tra la comunicazione di avvio del procedimento (emessa il 3 giugno 2008 e dunque ricevuta in data ancora successiva) e il decreto di annullamento (6 giugno 2008), la Soprintendenza avrebbe sostanzialmente disatteso la norma provocando automaticamente l’illegittimità del provvedimento finale.

10. La tesi non appare condivisibile. Certamente l’intervallo temporale concesso per controdedurre alle osservazioni formulate nella comunicazione di avvio del procedimento o nel preavviso di diniego deve essere adeguato all’importanza dei problemi e non è comprimibile fino al punto da vanificare il diritto di difesa. Tuttavia la fissazione di un termine improbabile, così come l’integrale omissione delle garanzie procedimentali, non comporta in via automatica l’annullamento del provvedimento finale. Per il principio ora codificato nell’art. 21-octies comma 2 secondo periodo della legge 241/1990 deve sempre essere effettuata la prova di resistenza al fine di stabilire se e in quale misura la violazione delle garanzie procedimentali abbia privato l’amministrazione di elementi istruttori in grado di far ipotizzare una decisione diversa. Questa regola è applicabile anche quando l’amministrazione esercita il controllo di legittimità sugli atti, come nel caso in esame. È vero che, una volta esercitato, il potere di controllo si estingue, il che attribuisce all’autore e al beneficiario del provvedimento di primo grado un interesse particolare a far valere i vizi formali dell’atto di controllo. Tuttavia la difesa dell’atto di controllo può comunque avvalersi della prova di resistenza, almeno quando vi siano più motivi alla base della decisione e uno solo sarebbe sufficiente a sostenerla. Questo meccanismo impone di esaminare la vicenda contenziosa nella sua interezza. Così avviene nel caso in esame: aver dato un termine brevissimo per controdedurre vanifica le osservazioni critiche della Soprintendenza sulla documentazione insufficiente (è ingiusto annullare l’autorizzazione paesistica per carenza documentale se non si lascia all’interessato il tempo di dimostrare che in realtà la documentazione esiste), ma altre osservazioni critiche sono indipendenti dalla questione della documentazione, e dunque è necessario entrare nel merito del ricorso esaminando il secondo motivo di impugnazione.

11. Con il secondo motivo la ricorrente cerca di dimostrare che i vizi di legittimità individuati dalla Soprintendenza nell’autorizzazione paesistica non sussistono. L’annullamento dell’autorizzazione sarebbe quindi privo di motivazione e basato su un’istruttoria inadeguata. Per verificare questa tesi è necessario partire dai singoli vizi di legittimità riscontrati dalla Soprintendenza. Il giudizio si sposta quindi dal provvedimento di secondo grado (annullamento della Soprintendenza) a quello di primo grado (autorizzazione paesistica). Come si è visto sopra al punto 5 la Soprintendenza ha formulato diversi rilievi di legittimità riconducibili a 5 categorie:
(a) innanzitutto carenza istruttoria: la Soprintendenza afferma che non sarebbe stata prodotta la documentazione richiesta dal DPCM 12 dicembre 2005. L’argomento, oltre a non essere utilizzabile (come si è visto sopra al punto 10), non appare giustificato. Tutti i documenti necessari per inquadrare l’intervento edilizio in questione sono stati presentati (relazione paesistica, relazione tecnica, cartografie, fotografie, ortofoto, simulazioni fotografiche, mappa catastale, estratti degli strumenti urbanistici). Lo stesso decreto di annullamento dà atto della presenza di questa documentazione. La censura relativa alla carenza documentale è quindi contraddittoria. Occorre poi sottolineare, con particolare riguardo al contenuto della relazione paesistica, che l’onere di documentare l’intervento edilizio è proporzionale alla consistenza e all’impatto delle opere. La posa di pannelli fotovoltaici su edifici esistenti non può essere equiparata a quei lavori che definiscono ex novo il contesto ambientale su cui incidono (sbancamenti, lottizzazioni, nuove costruzioni, ristrutturazioni pesanti) ma deve essere apprezzata per l’incremento marginale di innovazione rispetto al quadro preesistente. Questa lettura è coerente con le direttive contenute nell’accordo tra il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Regione Lombardia stipulato il 4 agosto 2006 sulla base dell’art. 3 del DPCM 12 dicembre 2005. La sottoscrizione dell’accordo ha permesso di introdurre nei comuni della Lombardia modalità semplificate di predisposizione della relazione paesistica, differenziate in base all’importanza delle singole tipologie di interventi (v. TAR Brescia Sez. I 11 gennaio 2010 n. 9);
(b) la Soprintendenza ha poi criticato la mancata valutazione dei livelli di tutela operanti nel contesto, evidenziando che l’intervento edilizio riguarda una zona in classe di sensibilità paesistica alta. Neppure questa osservazione appare condivisibile. In realtà si tratta di un’osservazione generica, in quanto non circostanziata con riferimenti a precisi valori paesistici o storici trascurati. La relazione paesistica prodotta dalla ricorrente ha mantenuto quale dato di partenza il livello di sensibilità paesistica dei luoghi indicato nel piano paesistico comunale (classe IV – sensibilità alta) e nel valutare l’incidenza e l’impatto paesistico del progetto ha fatto applicazione dei parametri approvati dalla Regione con la DGR n. 7/11045 dell’8 novembre 2002. In base a tali parametri l’incidenza paesistica è stata definita media e l’impatto paesistico di livello 12 (sopra la soglia di rilevanza ma sotto la soglia di tollerabilità). A fronte di questa analisi ricadeva sulla Soprintendenza l’onere di dimostrare che sono stati commessi errori nell’applicazione delle direttive regionali (oppure che vi sono errori nelle direttive regionali). Non basta sottolineare la classe di sensibilità paesistica (alta) per concludere che il progetto danneggia gravemente i valori ambientali dei luoghi. È innegabile che la posa di un numero elevato di pannelli fotovoltaici non ha un impatto zero, ma l’intervento può essere impedito solo se si dimostra (attraverso parametri oggettivi e non mediante considerazioni o suggestioni estetiche) che è superata la soglia di tollerabilità;
(c) la terza osservazione critica della Soprintendenza riguarda la mancata valutazione del disturbo visivo causato dal posizionamento dei pannelli fotovoltaici sui tetti piani. L’argomento non può essere condiviso. Si deve sottolineare che in realtà la relazione paesistica (nella tabella dedicata all’incidenza paesistica del progetto) indica l’alterazione dei caratteri morfologici, il contrasto di stili e l’incidenza visiva derivanti dalla posa dei pannelli fotovoltaici. Poiché nei due blocchi del complesso edilizio vi sono diverse coperture piane, dove evidentemente i pannelli non possono seguire la falda del tetto (inesistente), si presenta la necessità di posizionare delle staffe di appoggio per garantire la giusta inclinazione. Le conseguenze sono puntualmente segnalate nella relazione paesistica: modifica dei profili, innovazione nella tipologia dei manufatti posti in copertura, alterazione della continuità tra elementi architettonici e naturalistici, conflitto con il linguaggio costruttivo prevalente nel contesto, ingombro visivo. A ciascuno di questi elementi è stato attribuito un peso, e al termine di questa ponderazione è stato formulato il giudizio di incidenza paesistica media. Non si tratta di un giudizio insindacabile. La Soprintendenza può certamente contestare le valutazioni espresse nella relazione paesistica quando siano palesemente erronee o svincolate dalla realtà. Entro questi limiti le contestazioni non costituiscono invasione della sfera di merito riservata ai comuni. Come già evidenziato sopra, tuttavia, le censure della Soprintendenza per essere legittime (ossia non generiche e soggettive) devono presentare un elevato grado di precisione e indicare i parametri di riferimento;
(d) un maggior grado di precisione è senza dubbio presente nella quarta osservazione critica della Soprintendenza, dove si censura la mancanza di immagini che rivelino la percettibilità dei pannelli fotovoltaici da luoghi normalmente accessibili. In effetti la relazione paesistica (pag. 15) evidenzia alcuni punti da cui sono visibili i pannelli ma non offre le relative simulazioni fotografiche. L’osservazione della Soprintendenza è quindi corretta, ma non sufficiente a giustificare l’annullamento dell’autorizzazione paesistica. Viene qui in rilievo la funzione particolare dei pannelli fotovoltaici, che differenzia questi impianti dalla maggior parte delle opere edilizie. Occorre infatti sottolineare che la compatibilità delle innovazioni rispetto al vincolo paesistico è diversa a seconda della natura e dell’utilità delle singole opere. Da un lato è dunque verosimile (anche senza simulazione fotografica) che l’installazione di pannelli fotovoltaici sulla copertura degli edifici determini significative alterazioni della morfologia dei luoghi, nonché incongruenze stilistiche e ingombro visivo (a maggior ragione quando si tratti di un impianto di notevoli dimensioni come quello in esame). Dall’altro si deve però considerare che l’uso di pannelli fotovoltaici è attualmente considerato desiderabile per il contributo alla produzione di energia elettrica senza inconvenienti ambientali. Il legislatore ha codificato questa nuova impostazione nell’art. 4 comma 1-bis del DPR 6 giugno 2001 n. 380 prevedendo come normale la presenza di impianti fotovoltaici negli edifici di nuova costruzione (in precedenza l’interesse pubblico collegato agli impianti che utilizzano fonti di energia rinnovabili era già stato definito nell’art. 1 comma 4 della legge 9 gennaio 1991 n. 10). I citati riferimenti normativi e la sempre più diffusa attenzione verso questo tipo di tecnologia condizionano inevitabilmente il giudizio estetico. Attualmente la presenza di pannelli sulla sommità degli edifici, pur innovando la tipologia e la morfologia della copertura, non deve più essere percepita soltanto come un fattore di disturbo visivo, ma anche come un’evoluzione dello stile costruttivo accettata dall’ordinamento e dalla sensibilità collettiva (v. TAR Brescia Sez. I 15 aprile 2009 n. 859). Per negare l’installazione di un impianto fotovoltaico occorre quindi dare prova dell’assoluta incongruenza delle opere rispetto alle peculiarità del paesaggio, cosa che non coincide con la semplice visibilità dei pannelli da punti di osservazione pubblici;
(e) la quinta e ultima censura mossa dalla Soprintendenza riguarda la mancata prescrizione di misure di mitigazione. L’argomento appare intrinsecamente contraddittorio, in quanto i pannelli fotovoltaici, avendo la necessità di intercettare i raggi solari, non possono essere schermati, e anzi richiedono una fascia di rispetto per non subire le perdite di efficienza causate dalle ombreggiature. Il problema della mitigazione interessa quindi essenzialmente gli edifici e non la sola porzione sommitale, e in questi termini appare marginale nel caso in esame. Peraltro il problema della mitigazione avrebbe potuto essere sollevato sotto il profilo delle alternative tecniche meno impattanti disponibili sul mercato, qualora la Soprintendenza avesse individuato una tipologia di impianti fotovoltaici che a parità di prestazioni richiede una superficie inferiore o una minore sopraelevazione dei pannelli rispetto alla copertura piana. Il decreto di annullamento non contiene però elementi riferibili a una simile graduazione del giudizio.

12. Nel terzo motivo di ricorso si censura per illegittimità derivata l’annullamento della DIA operato dal Comune il 19 giugno 2008. L’argomento appare condivisibile, in quanto l’intervento in autotutela del Comune trova la sua unica ragione nell’annullamento dell’autorizzazione paesistica deciso dalla Soprintendenza. I due provvedimenti di secondo grado devono quindi cadere congiuntamente.

13. In conclusione il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati e il consolidamento della DIA e della relativa autorizzazione paesistica. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia, Sezione I, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso.
Le spese sono integralmente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:
Giuseppe Petruzzelli, Presidente
Mario Mosconi, Consigliere
Mauro Pedron, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/10/2010

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 4/10/2010 n.3726 proviene da Giustamm.

Pres. A. Radesi, Est. S. La Guardia
J. D. ( Avv. ti C. Pratini, M.P. Chiti, A. Vergine) c/ Comune di Firenze
(Avv. ti A. Minucci, M. Selvaggi)

1. Occultamento di un punto di vista panoramico accessibile al pubblico – Interesse pubblico a preservare la visuale

2. Contemperamento tra l’interesse privato e quello pubblico – Priorità dell’interesse pubblico

1. Nel caso in cui una lunga, elevata e fitta barriera di sempreverdi, siti in territorio privato, determini l’occultamento totale di un punto di vista panoramico accessibile al pubblico, sussistono quei presupposti di sensibile e non meramente temporanea alterazione di un valore tutelato che possono giustificare, nell’ambito dell’esercizio di poteri di natura tecnico-discrezionale, non sindacabili nel merito in questa sede, interventi volti al ripristino della fruibilità del punto di vista dal quale si gode lo spettacolo delle bellezze panoramiche (…) l’art. 1 della l. 1497/39 tutela le bellezze panoramiche considerate come quadri naturali e così pure quei punti di vista o di belvedere, accessibili al pubblico, dai quali si goda lo spettacolo di queste bellezze.

2. Il provvedimento (…) appare volto al contemperamento, per quanto possibile, tra l’interesse della ricorrente a mantenere la barriera verde di isolamento della sua proprietà ed il prioritario interesse ad evitare il totale occultamento dello scorcio panoramico.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2591 del 1997, proposto da:

Job Daniela, rappresentata e difesa dagli avv. Catia Pratini, Mario P. Chiti, Antonella Vergine, con domicilio eletto presso Mario Pilade Chiti in Firenze, via Lorenzo il Magnifico n. 83;

Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Annalisa Minucci, Marco Selvaggi, con domicilio eletto presso Marco Selvaggi in Firenze, c/o Ufficio Legale Comunale;

ad opponendum:
Casini Andrea, Rosselli Angela, Barbugli Dina, Mattioli Mirna, Casati Elisabetta, Peroni Maria Grazia, Ribechini Roberta, Fantini Angela, Miccinesi Giovanni, rappresentati e difesi dagli avv. Paolo Piemontese, Francesco Vallini, con domicilio eletto presso Paolo Piemontese in Firenze, via del Parione 13;

dell’ordinanza della Direzione ambiente – Servizio verde pubblico, n. 3103 del 28.4.1997 (prot. n. 881/SP), a firma (per il Sindaco) dell’Assessore all’ambiente – notificata alla ricorrente in data 5.5.1997 – , nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ancorché incognito.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Firenze;

Visto l’atto di intervento ad opponendum degli intervenienti nominati in epigrafe;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2010 il dott. Silvia La Guardia e uditi per le parti i difensori G. Angotti delegato da M.P.Chiti , A. Minucci e F. Vallini.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente agisce, con atto notificato l’1.07.1997, per l’annullamento dell’ordinanza in epigrafe che le impone la potatura delle piante di alloro e dei 30 cipressi messi a dimora nel terreno di sua proprietà in via Desiderio da Settignano n. 7, onde non precludere alla vista il panorama; potatura che porti gli alberi a svilupparsi in forma di siepe, in modo da non superare in altezza l’attuale recinzione in filo metallico a maglia sciolta.

Ella deduce: 1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, n. 4), della legge n. 1497/1939 ed eccesso di potere per sviamento lamentando la genericità del richiamo ad un non meglio specificato “spirito di salvaguardia” dei punti di vista panoramici di cui alla legge n. 1497/39, sintomatica dell’inapplicabilità al caso in argomento della predetta legge, che tutela non tanto le bellezze panoramiche latamente intese ma i “punti di vista o di belvedere” che siano “accessibili al pubblico” e che siano inclusi in appositi elenchi compilati provincia per provincia e non arbitrariamente qualificati come tali dalla amministrazione; 2) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 del regolamento comunale per la tutela del patrimonio arboreo approvato con delibera C.C. n. 380/342 del 13.05.1991 e dell’art. 2 del disciplinare attuativo per la tutela del patrimonio arboreo approvato con delibera C.C. n. 5615/1898 del 20.12.1991, contraddittorietà della motivazione, eccesso di potere per sviamento sotto altro profilo, lamentando che la messa a dimora delle piante in questione a sostituzione di piante tradizionalmente presenti nel terreno e nella zona non costituisce alterazione dell’ambiente ma una fisiologica prosecuzione e che la c.d. “capitozzatura” di piante quali i cipressi è, secondo detto regolamento, “di norma da evitare”, andando contro il carattere stesso della pianta e rendendola vulnerabile all’attacco di particolari malattie tipiche della specie; la ricorrente soggiunge, quanto all’aspetto panoramico, che in prossimità del suo immobile è visibile un solo particolare punto del centro di Firenze e le piante non siano in grado di condizionare ulteriormente la già parziale visione; che, al contrario, la vista completa del capoluogo è ampiamente godibile a soli 150 metri di distanza dalla sua abitazione; che, infine, l’altezza (m. 1,80)della recinzione, a filo della quale dovrebbero mantenersi le piante, è comunque tale da precludere la vista a quanti si trovassero sul piano stradale a ridosso delle piante.

Resiste il Comune di Firenze.

Con atto notificato il 20.09.2000 gli intervenienti ad opponendum nominati in epigrafe chiedono la reiezione del ricorso.

Le parti hanno dimesso memorie.

Il ricorso è stato posto in decisione all’udienza del 25.03.2010.

DIRITTO

E’ in discussione l’ordine rivolto dal Comune di Firenze alla ricorrente di potatura di piante di alloro e di trenta cipressi messi a dimora lungo la via Desiderio da Settignano, a costituire una barriera verde, allo scopo di non precludere alla vista il panorama dalla via pubblica verso la città; ordine il cui fondamento è ricondotto allo “spirito di salvaguardia dei punti di vista panoramici ai sensi della Legge n. 1497/1939” e che impone la riconduzione delle piante in forma di siepe, non più alta della attuale recinzione in filo metallico a maglia sciolta.

La motivazione del provvedimento è assai sintetica e non puntualizza la specifica norma della legge n. 1497/39 della quale si è inteso far applicazione; tuttavia il richiamo alla salvaguardia dei punti di vista panoramici indica con chiarezza ed univocità l’oggetto della tutela perseguita con l’atto e consente un’agevole individuazione della norma presa a riferimento (della quale, non a caso, la ricorrente deduce la violazione), ossia l’art. 1 della legge predetta, il quale al punto 4) tutela le bellezze panoramiche considerate come quadri naturali e così pure quei punti di vista o di belvedere, accessibili al pubblico, dai quali si goda lo spettacolo di queste bellezze.

Contrariamente all’avviso della ricorrente, la quale, nella sostanza, obietta che il punto di vista in questione, ossia il tratto di strada lungo il quale ha messo a dimora gli alberi, non è “notificato”, il Collegio non ritiene detta norma inapplicabile al caso di specie, tenuto conto che il regolamento per l’applicazione della legge n. 1497/39 approvato con R.D. n. 1357/1940 specifica che sono bellezze panoramiche da proteggere quelle che si possono godere da un punto di vista o belvedere accessibile al pubblico, nel qual caso sono da proteggere l’uno e le altre, e che la zona è stata assoggettata al vincolo di tutela paesaggistica col D.M. 5.11.1951 di dichiarazione di notevole interesse pubblico delle colline fiesolane, nell’ambito dei comuni di Firenze e Fiesole.

Né rilevano le riferite circostanze che nelle vicinanze si trovi un altro punto di vista panoramico, non escludendo tale presenza il ricorrere di un interesse pubblico a preservare altre visuali, e che la visione del centro di Firenze in prossimità dell’immobile della ricorrente sia solo parziale, non essendo contestato che, come riferito dal Comune, il tratto di strada in questione costituiva un accessibile punto panoramico di Settignano dal quale, prima della modifica dello stato dei luoghi, era possibile godere la vista oltreché del nucleo storico della frazione e delle colline circostanti, anche e soprattutto di bellezze architettoniche di Firenze, ivi compresa la cupola del Brunelleschi.

La ricorrente sostiene che lo “spirito di salvaguardia” evocato dal Comune potrebbe trovare applicazione solo con riguardo alle opere di natura edilizia, che implicano una sensibile e permanente alterazione di beni di valore paesaggistico tutelati ma non in riferimento alla messa a dimora di alberi, operazione che, del resto, ella aveva effettuato con l’intento di migliorare l’aspetto ambientale della zona, scegliendo piante tipiche del paesaggio toscano. L’obiezione non persuade, in quanto l’aspetto rilevante è costituito dall’incidenza dell’intervento concretamente posto in essere sul valore tutelato; se quindi la messa a dimora di piante autoctone è nella gran parte dei casi insuscettibile di pregiudicare un paesaggio nel quale fisiologicamente si inseriscono, nel caso in cui determini, come nella specie – nella quale, come evidenziato dalla documentazione fotografica, è stata realizzata una lunga, elevata e fitta barriera di sempreverdi – l’occultamento totale di un punto di vista panoramico accessibile al pubblico, sussistono quei presupposti di sensibile e non meramente temporanea alterazione di un valore tutelato che possono giustificare, nell’ambito dell’esercizio di poteri di natura tecnico-discrezionale, non sindacabili nel merito in questa sede, interventi volti al ripristino della fruibilità del punto di vista dal quale si gode lo spettacolo delle bellezze panoramiche.

La ricorrente evidenzia, inoltre, che la messa a dimora di nuovi alberi tendeva al ripristino dell’originario stato dei luoghi; ella, infatti, riferisce nel ricorso che, lungo la via, la proprietà era “sempre stata perimetrata da siepi di alloro e leccio che, a causa delle gelate del 1985, erano in parte morte”; al riguardo si osserva che il provvedimento impugnato prescrive appunto di mantenere un assetto a siepe delle piante, e l’individuazione della relativa altezza con riferimento a quella della attuale recinzione in rete metallica appare volto al contemperamento, per quanto possibile, tra l’interesse della ricorrente a mantenere la barriera verde di isolamento della sua proprietà ed il prioritario interesse ad evitare il totale occultamento dello scorcio panoramico; altezza che non pare porsi, come afferma la ricorrente segnalando che la recinzione è alta m. 1,80, in contraddizione con l’obiettivo perseguito, considerato che, come si rileva da fotografie dimesse, la strada è in leggera pendenza e che trattasi dell’indicazione della altezza massima corrispondente al momento di maggior crescita delle piante, nell’alternarsi di crescita e potatura che caratterizza il mantenimento a siepe di essenze per loro natura a medio od alto fusto.

Neppure si riscontra la violazione degli artt. 6 del regolamento comunale per la tutela del patrimonio arboreo e 2 del relativo disciplinare attuativo, richiamati come “visti” nel provvedimento, tenuto conto che, per quanto le c.d. capitozzature siano indicate come di norma da evitare, esse non sono escluse e detta previsione va coordinata con la regola che l’impianto di nuove essenze deve conformarsi alle esigenze dettate dall’ambiente urbano di destinazione; non risulta, quindi, in contrasto con l’art. 6 cit. l’imposizione della potatura, quale soluzione tecnica funzionale a rendere compatibile con la tutela del punto di vista panoramico la permanenza delle piante; l’art. 2 del disciplinare contempla il controllo del Comune anche sul patrimonio arboreo privato, onde il richiamo ad esso non appare inconferente.

Il ricorso va, in conclusione, respinto.

Le spese, nei confronti del Comune, seguono la soccombenza mentre possono essere compensate, atteso il relativo ruolo, nei confronti degli intervenienti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la ricorrente a rifondere al Comune le spese del giudizio che liquida in euro 3000 (comprensivi di onorari) oltre i.v.a. e c.p.a.

Compensa le spese nei confronti degli intervenienti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore

Gianluca Bellucci, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/10/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 4/10/2010 n.6427 proviene da Giustamm.