Pres. Santoro, Est. Millemaggi Cogliani
Società Bracchi Costruzioni s.r.l. (Avv.ti L. Di Gregorio, M. Loro) c/ Comune di Milano (Avv.ti M.R. Surano, M. T. Maffey, E. D’Auria)

sull’applicabilità del rito abbreviato anche nei giudizi aventi ad oggetto le procedure per la nomina a promotore finanziario

Giustizia amministrativa – Rito abbreviato – Procedure per la scelta del promotore finanziario – Applicabilità – Ragione.

Il rito speciale di cui all’art. 23bis L. 1034/1971 si applica anche nei giudizi aventi ad oggetto le procedure indette dalla p.a. per la scelta del promotore finanziario ex art. 37bis L. 109/1994, essendo i provvedimenti conclusivi di detta fase senza dubbio riconducibili alla nozione di “provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità”, di cui al predetto art.23bis, lett. b). Difatti, ancorchè la procedura per la nomina a promotore finanziario attenga ad una fase prodromica ed esterna a quella testualmente richiamata dal citato art. 23bis, nondimeno vi si riconnette, in quanto volta ad acquisire proposte, a contenuto progettuale-finanziario, finalizzate all’aggiudicazione, all’affidamento ed alla esecuzione delle opere ivi indicate.

sull’applicabilità del rito abbreviato anche nei giudizi aventi ad oggetto le procedure per la nomina a promotore finanziario

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5130/07 Reg.Dec.
N. 5420 Reg.Ric.
Anno 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 5420 del 2007, proposto dalle
Società BRACCHI COSTRUZIONI s.r.l., con sede in Valdisotto (SO) – C.F. 00648580140, in persona del legale rappresentante in carica, Sig. Enrico Davide Bracchi, SISTEMA s.r.l. con sede in Valdidentro (SO) – C.F. 92008580141, in persona del legale rappresentante in carica, Sig. Davide Longa e SIGEF s.r.l, con sede in Milano – C.F. 04023440151 – in persona del legale rappresentante in carica Sig. Mauro Stefano Stefani, ciascuna in proprio e quale mandataria la prima e mandanti le altre, della costituenda ATI per la partecipazione alla gara oggetto di causa (finanza di progetto denominata “Centro per la Montagna”), tutte rappresentate e difese dagli Avv,ti Luca Di Gregorio del Foro di Roma e Marco Loro del Foro di Milano, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Via Isonzo n. 42/A

contro

il COMUNE di MILANO (c.f. 01199250158) in persona del Sindaco in carica, Letizia Brichetto Arnaboldi Moratti, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey ed Elisabetta D’Auria, dell’Avvocutara comunale e dall’Avv. Raffaele Izzo del Foro di Roma, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Lungotevere Marzio n. 3

e nei confronti

della Società Consortile CONSORZIO STABILE s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Vittorio Biagetti e Federico Cappella, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Antonio Bertoloni n. 35;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione Prima, n. 713/2007 del 22 marzo 2007;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma e della Società consortile “Consorzio Stabile” s.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla camera di consiglio dell’11 settembre 2007, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, per le parti, gli Avv.ti M.Loro, L. Di Gregorio, R. Izzo, T. Maffey e V. Biagetti;

Vista la sentenza appellata n. 713/2007 della Sezione Prima del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia;

Considerato che si tratta di sentenza emessa a norma gli art. 21, comma 9 e 26, quartultimo comma e segg. , L. 6 dicembre 1971 n. 1034;

Informati i difensori delle parti presenti in Camera di consiglio della possibilità di trattenere la causa, per la immediata decisione nel merito, in quanto ne sussistono i presupposti fissati dalla legge;

Ricevutone espresso assenso;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

– il giudice di primo grado, con la sentenza appellata, ha ritenuto inammissibile, per tardività del deposito (sfondamento del termine dimidiato ex art. 23 bis L. n. 1034 del 1971), il ricorso volto alla impugnazione del provvedimento di esclusione dalla
– il primo e principale motivo di appello si incentra sulla inapplicabilità del citato art. 23 bis della legge n. 1034/1971 citato alla procedura di scelta del promotore, la quale si collocherebbe in una fase anteriore ed autonoma rispetto al procedimento
– la questione è pregiudiziale rispetto ai motivi di impugnazione dedotti in primo grado (che in questa sede sono espressamente ed analiticamente riproposti);
– la Sezione condivide, sul punto, le conclusioni alle quali è pervenuto in giudice di primo grado e le ragioni che le sorreggono, con le precisazioni che seguono;
– invero, la procedura indetta da una pubblica amministrazione per la scelta del promotore finanziario, ancorché attinente ad una fase prodromica ed esterna alla indizione della procedura “di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o
– in questo senso, i provvedimenti conclusivi appaiono riconducibili alla nozione di “provvedimenti relativi”, desumibile dalla formula letterale dall’art. 23 bis, lett. b);
– peraltro, ove anche fosse logicamente e finalisticamente possibile enucleare dalla nozione anzidetta l’attività prodromica di valutazione della proposta e di scelta del promotore finanziario, egualmente la suddetta attività sarebbe riconducibile alla disciplina dell’art. 23 bis in esame, stante la lata previsione di cui alla lettera a) dello stesso articolo che include, nell’ambito di operatività della norma processuale “i provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse”;
– nel caso in esame, è fuori discussione, in fatto, che il ricorso, notificato all’Autorità emanante ed alla controinteressata in data 5 febbraio 2007, è stato depositato, tardivamente, in data 21 febbraio 2007 (e cioè il sedicesimo giorno successivo alla notificazione);
– stante la natura assorbente della pregiudiziale esaminata, l’appello deve essere respinto senza esame delle ulteriori questioni proposte, non ritenendo, la Sezione, di potere accedere alla richiesta di rimessione in termini, per scusabilità dell’errore
– invero, la lettura coordinata delle disposizioni contenute nell’art. 23 bis è sufficientemente chiara nel ricondurre ad obiettivi unitari di accelerazione processuale il complesso delle controversie riguardanti procedure selettive nell’ambito dei proced
– l’appello, pertanto, deve essere respinto:
– le spese del giudizio possono essere interamente compensate fra le parti;

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) – definitivamente pronunciando – respinge l’appello in epigrafe, con le precisazioni di cui in motivazione;

Compensa interamente fra le parti le spese del giudizio;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 11 settembre 2007, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Sergio SANTORO PRESIDENTE

Raffaele CARBONI CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Est.. CONSIGLIERE

Cesare LAMBERTI CONSIGLIERE

Aldo FERA CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
IL 4/10/07
(Art.55, L.27/04/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/10/2007 n.5130 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento regionale che annulla la delibera di un consorzio con la quale si procede ad affidamento diretto del servizio di informatizzazione, se gia’ due precedenti annullamenti pronunciati in sede di controllo non sono stati impugnati dal Consorzio; inoltre, il Consorzio ricorrente ha effettuato, con la delibera nuovamente annullata in sede di controllo dalla Regione, un’ erronea applicazione dell’art. 194 lett. c (rectius, e) comma 1° del T.U. 267/2000 in tema di acquisizione di beni e servizi di accertata utilita’). (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza sospensiva del 5 febbraio 2008 n. 572

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 4/10/2007 n.386 proviene da Giustamm.

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza sospensiva del 5 febbraio 2008 n. 672

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 4/10/2007 n.385 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la revoca della concessione del posteggio in un mercato se tale revoca consegue all’inadempimento del ricorrente nel pagamento dei canoni, mentre deve ritenersi ragionevole il termine di 3 giorni accordato al ricorrente nell’atto di diffida per provvedere al pagamento di quanto dovuto. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza sospensiva del 19 febbraio 2008 n. 815

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 4/10/2007 n.384 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Patrizia Moro – Estensore.
Tundo Vincenzo s.r.l. (avv. R. Marra) c. Provincia di Lecce (avv.ti M.G. Capoccia e G. Angelastri) A.U.S.L. LE/1, STP Terra d’Otranto s.p.a., COTRAP.

sull’illegittimità dell’affidamento diretto del servizio trasporto disabili

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Mancata indizione di una procedura di gara pubblica – Scelta della p.a. – Contestazione – Impresa – Ha interesse.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Mancata indizione di una procedura di gara pubblica – Scelta della p.a. – Contestazione – Impresa – Possesso di tutti i requisiti tecnici e finanziari per partecipare alla gara – Dimostrazione – Non è necessaria.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – In house providing – E’ principio derogatorio di carattere eccezionale.

4. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Servizio trasporto disabili – Affidamento diretto – Illegittimità.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, ogni impresa operante in un determinato settore ha un interesse tutelato a contestare la scelta della p.a. di non procedere all’indizione di una procedura di gara pubblica.

2. In caso di scelta della p.a. di non procedere all’indizione di una procedura di gara pubblica, non è necessario che l’impresa del settore ricorrente, dimostri di possedere tutti i requisiti tecnici e finanziari occorrenti per partecipare alla gara, risultando l’interesse fatto valere indirizzato a censurare la soluzione organizzativa adottata e non già a riportarne l’aggiudicazione, ben potendo questa essere ottenuta a seguito di una associazione di impresa o con l’istituto dell’avvalimento.

3. In tema di affidamento di un appalto pubblico, l’in house providing non costituisce un principio generale, prevalente sulla normativa interna, ma è un principio derogatorio di carattere eccezionale che consente, e non obbliga, i legislatori nazionali a prevedere tale forma di affidamento.

4. E’ illegittimo l’affidamento diretto del servizio trasporto disabili, in quanto esso deve avvenire tramite procedure di evidenza pubblica, non sussistendo, per tale servizio, alcuna previsione derogatoria alla necessità del ricorso alle procedure di evidenza pubbliche.

sull’illegittimità dell’affidamento diretto del servizio trasporto disabili

REPUBBLICA ITALIANA

Registro Decis.: 3436/07
Registro Generale: 172/2007

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
LECCE – SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori: ANTONIO CAVALLARI Presidente; PATRIZIA MORO Ref., relatore; SILVANA BINI Ref.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 172/2007 proposto da:

TUNDO VINCENZO SRL UNINOMINALE rappresentato e difeso da: MARRA ROBERTO GUALTIERO con domicilio eletto in LECCE PIAZZA MAZZINI 72 presso
MARRA ROBERTO GUALTIERO

contro

PROVINCIA DI LECCE rappresentato e difeso da: CAPOCCIA MARIA GIOVANNA ANGELASTRI GIUDITTA con domicilio eletto in LECCE UFFICIO LEGALE C/O AMM.NE PROV.LE presso ANGELASTRI GIUDITTA AZIENDA U.S.L. LE/1
e nei confronti di
STP TERRA D’OTRANTO SPA

e nei confronti di
COTRAP
per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
della deliberazione della G.P. di Lecce n. 389 del 16.11.2006 avente ad oggetto: “Approvazione progetto Easybus per l’accompagnamento ed il trasporto extraurbano di studenti diversamente abili. A.S. 2006/2007”;
– della determina n. 182 del 5.12.2006 avente ad oggetto: “ Servizio Easybus 2006/2007, estensione del contratto in data 2.2.2005 n. 24353 di rep. Impegno di spesa;

di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di: PROVINCIA DI LECCE
Udito nella pubblica udienza del 14 giugno 2007 il relatore Ref. PATRIZIA MORO e uditi gli Avv.ti Leuci, in sostituzione dell’avv.Marra per la società ricorrente, nonchè Capoccia per la Provincia di Lecce, quest’ultima anche in sostituzione dell’avv. Angelastri.
Considerato in

FATTO

Il ricorrente, titolare della omonima ditta ed operante nel settore dei trasporti, impugna i provvedimenti con i quali l’Amm.ne Prov.le di Lecce ha disposto l’affidamento diretto del servizio trasporto disabili alla S.T.P. di Terra d’Otranto.
A sostegno del ricorso vengono proposti i seguenti motivi:
1) Incompetenza. Violazione art. 47 L.R. n. 9 del 12.4.2000. Violazione L.R. n. 10/1997. Violazione del principio di legalità e tipicità degli atti amministrativi;
Deduce il ricorrente che , a mente dell’art.47 della L.R. n.9/2007, il servizio oggetto del progetto Easybus 2006-07, oggetto dell’affidamento impugnato, è di competenza non già della Provincia, bensì dell’ASL, risolvendosi il ruolo della provincia al mero finanziamento del servizio organizzato dalle ASL in rapporto al numero degli utenti interessati.
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 6 L.R. n. 10/1997.
A superare i rilievi di incompetenza non può valere, a dire dei ricorrenti, il generico contenuto nella deliberazione della Giunta Provinciale n.389 del 16.11.2006 alla L.R.10/97, in quanto, al contrario, gli artt.5 e 6 della L.R. n.10/1997 attribuiscono alla AUSL territorialmente competente il compito di assicurare il servizio di trasporto dei soggetti disabili per motivi di studio.
3) Violazione e falsa applicazione artt. 2, 6, 11 e 18 L.R. n. 18/2002. Violazione art. 16 e 19 del D. Lgs. n. 422/1997. Violazione e falsa applicazione della L.R. n. 10/1997. Eccesso di potere per erroneità e falsa presupposizione dei fatti. Perplessità dell’azione amministrativa.
I servizi di trasporto dei soggetti disabili non rientrano tra i servizi la cui titolarità è di competenza della Provincia, stante il fatto che spettano alle ASL, né rientrano tra i servizi aggiuntivi di TPRL, cui fa riferimento l’art.6 della L.R.18/2002, o tra i servizi speciali di cui all’art.18 della L.R.18/2002.
4) Violazione del D. lgs. n. 163/2006. Violazione dei principi dell’evidenza pubblica. Violazione dei principi di concorrenza, di parità di trattamento, di proporzionalità e di pubblicità.
Trattandosi di un contratto di servizi, la scelta dell’affidatario doveva essere ispirata ai principi sanciti dal d.legs. n.163/2006 sui contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE .
5) Violazione dell’art. 6, dell’art. 16 e dell’art. 18 della L.R. n. 18/2002 sotto altro profilo. Incompetenza sotto altro profilo, violazione del giusto procedimento.
I provvedimenti impugnati sono in contrasto con le norme epigrafate, le quali prevedono che l’istituzione dei servizi aggiuntivi debba avvenire previa intesa con la Regione ai fini della compatibilità degli stessi con gli obiettivi della programmazione regionale, e nella specie non si dà conto del fatto che sia stata inoltrata da parte della Provincia alla Regione una formale richiesta di parere sull’istituzione di tale presunto servizio aggiuntivo ed, inoltre, la possibilità di istituire “servizi aggiuntivi” esula dalle competenze dell’ente locale intimato, avendo quest’ultimo mere funzioni di pianificazione.
6) Violazione art. 16 comma 9 L.R n. 18/2002. Violazione dei principi in materia di pianificazione dei servizi di trasporto pubblico locale.
Il servizio in esame non è neanche stato inserito nei Piani Provinciali di bacino i quali devono essere formati ai sensi dell’art.16 comma 9 L.R.18/2002, prima della istituzione di nuovi servizi.
7) Violazione dei principi generali in materia di affidamento di servizi pubblici. Violazione dei principi di evidenza pubblica. Violazione degli artt. 14, 16 e 21 della L.R. n. 18/2002. Violazione dell’art. 18 del D. Lgs. n. 422/1997. Violazione del D. Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, sviamento della causa tipica dell’atto. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione art. 41 Cost. Violazione dei principi in materia di libera iniziativa e di concorrenza nel mercato. Violazione dei principi di cui alla L. n. 287/1990. Violazione dei principi di cui agli artt. 85 e 86 del Trattato CE.
Il servizio “Easy bus” è un servizio diverso ed autonomo rispetto ai servizi di TPRL attribuiti al CO.T.R.A.P. e nasce dall’approvazione di un autonomo progetto denominato “Easybus 2006-07”, approvato con autonoma e specifica deliberazione di giunta provinciale n.389/06 , con la conseguenza che l’Amm.ne Prov.le avrebbe dovuto affidarlo tramite le procedure di evidenza pubblica.
8) Violazione art. 21 L.R. n. 18/2002. Violazione dei principi di libera concorrenza e trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per disparità di trattamento, violazione art. 3 Cost..
La determinazione dell’Amm.ne di affidare il servizio in questione alla Co.Tra.P. sulla base del presupposto che tale consorzio sia già affidatario dei servizi di trasporto pubblico locale, si pone in contrasto con i principi di parità di trattamento,di trasparenza e di concorrenza.
9) Violazione art. 17 L.R. n. 18/2002. Violazione art. 87 Codice della Strada. Violazione dei principi dell’evidenza pubblica, della trasparenza, della libera concorrenza sotto altro profilo.
Il Co.Trap.P. ha sub-affidato il servizio direttamente alla S.T.P. di Terra d’Otranto senza esperire la procedura concorsuale richiesta dall’art.17 della L.R. n.18/2002 il quale prevede che il soggetto gestore dei servizi di TPRL può dare in sub-affidamento, previa autorizzazione dell’ente affidante, quote di servizi complessivamente non superiori al 20% dei servizi ad altri soggetti dotati di requisiti di idoneità morale, finanziaria e professionale previsti dalla vigente normativa e che i soggetti sub affidatari sono individuati dal soggetto sub-affidante mediante procedure concorsuali.
10) Eccesso di potere per perplessità dell’azione amministrativa. Violazione dei principi di trasparenza e di buon andamento dell’azione amministrativa sotto altro profilo.
L’amm.ne Prov.le ha affidato il servizio di trasporto disabili al Co.Tra.p. ancor prima di conoscere se lo stesso era in grado o meno di svolgere il servizio ed ancor prima di conoscerne le modalità di svolgimento e condizioni economiche del medesimo.
Con articolate difese del 28.2.07, si è costituita in giudizio la Provincia di Lecce, eccependo la inammissibilità ed infondatezza del ricorso introduttivo del giudizio.
Nella pubblica udienza del 14 giugno 2007 la causa è stata riservata per la decisione.
Considerato in

DIRITTO

Preliminarmente, quanto all’interesse della ricorrente a censurar gli atti citati, deve darsi applicazione di quel consolidato principio giurisprudenziale a mente del quale ogni impresa operante in un determinato settore ha un interesse tutelato a contestare la scelta della Pubblica amministrazione di non procedere all’indizione di una procedura di gara pubblica (così da ultimo Cons. St., sez. IV, 5 aprile 2006, n. 1789).
Alla luce, infatti, del generalissimo principio nazionale e comunitario di libera concorrenza e del criterio di effettività del diritto alla tutela giurisdizionale, sancito dalla Carta costituzionale e dal Trattato europeo, non può dubitarsi della sussistenza di un interesse (sia pur strumentale) differenziato e qualificato di ciascuno degli operatori economici di un determinato settore a contestare la legittimità della decisione di una pubblica amministrazione di non indire una pubblica gara, in quanto tale decisione viene a ledere l’interesse sostanziale di ciascun imprenditore operante sul libero mercato a competere, secondo pari opportunità, ai fini dell’ottenimento di commesse da aggiudicarsi secondo procedure ad evidenza pubblica(cfr. da ultimo Cons. St., sez. VI, 18 aprile 2005, n. 1770 Sez. V 31 dicembre 1998, n. 1996; Sez. IV 3 febbraio 2001, n. 399; Sez. VI 7 maggio 2001, n. 2541; Sez. V 22 luglio 2002, n. 4012).
Peraltro, non risulta necessario che l’impresa del settore ricorrente, dimostri di possedere tutti i requisiti tecnici e finanziari occorrenti per partecipare alla gara, risultando l’interesse fatto valere indirizzato a censurare la soluzione organizzativa adottata e non già a riportarne l’aggiudicazione., ben potendo questa essere ottenuta a seguito di una associazione di impresa o con l’istituto dell’avvalimento.
Va pertanto riconosciuto l’interesse a ricorrere a censurare l’affidamento a trattativa privata all’operatore che sia attivo nel medesimo settore interessato al contratto de quo.
Del resto, in applicazione dei principi comunitari e costituzionali, di libertà di concorrenza e di iniziativa economica, la legittimazione attiva dell’impresa non può disconoscersi sostenendo che essa non avrebbe alcuna qualificazione in materia, rilevando al contrario che, qualora il di lei ricorso fosse accolto (in tal senso, C. Stato, VI, 10.5.1999, n. 546), ne sarebbe soddisfatto l’interesse strumentale tendente alla rimessa in discussione del rapporto controverso e alla possibilità di partecipare alla gara per l’affidamento del servizio, nella cui futura ed eventuale sede la pubblica amministrazione procedente potrà verificare se essa impresa possiede in concreto i requisiti per prendervi parte.
Può pertanto passarsi ad esaminare il merito della questione posta all’attenzione del Collegio.
In particolare, il ricorso è fondato nella parte in cui si deduce la illegittimità degli atti citati per violazione dei principi di evidenza pubblica, concorrenza e parità di trattamento, per la scelta del contraente del servizio di trasporto disabili oggetto del progetto Easybus 2006-07.
Invero, per ogni tipo di contratto la scelta dell’altro contraente deve avvenire “rispettando i principi comunitari di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, di mutuo riconoscimento, di proporzionalità” , così come risultano dalla costante tradizione giurisprudenziale della Corte europea.
Attualmente, l’art 2 del d.legs. 163/2007 (in conformità dell’art. 2, direttiva 2004/18; art. 10, direttiva 2004/17; art. 1, Legge n. 241/1990; art. 1, co. 1, Legge n. 109/1994; Corte di giustizia, 7 dicembre 2000, C – 324/1998; Corte di giustizia CE, 3 dicembre 2001, C. 59/2000) prevede che “l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità “
L’art.54 del citato D.legs. 163/2006 prevede che , quanto al sistema di selezione del contraente, che “ Per l’individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l’affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte, ristrette, negoziate, ovvero il dialogo competitivo, di cui al presente codice.”
Nella specie, il servizio del quo non è stato affidato mediante procedure di evidenza pubblica, né rientra nell’ipotesi del “in house providing” ( ossia il fenomeno di “autoproduzione” da parte della pubblica amministrazione, che acquisisce un bene o un servizio attingendoli all’interno della propria compagine organizzativa senza ricorrere a “terzi” tramite gara ,c.d. esternalizzazione, e dunque al mercato).
E’ noto che per un legittimo affidamento in house è necessario che concorrano i seguenti due elementi:
a) l’amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sul soggetto affidatario un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi;
b) il soggetto affidatario deve svolgere la maggior parte della propria attività in favore dell’ente pubblico di appartenenza.
In ragione del “controllo analogo” e della “destinazione prevalente dell’attività”, l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa (principi affermati dalla Corte di giustizia a partire dalla sentenza Teckal del 18 novembre 1999, C-107/98).
La Corte di Giustizia ha anche escluso che possa sussistere il controllo analogo in presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato (Corte di giustizia, 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle; 11 maggio 2006, C-340/04).
Secondo la Corte di Giustizia, la partecipazione pubblica totalitaria è elemento necessario, ma non sufficiente, per integrare il requisito del controllo analogo.
In particolare, secondo la Corte di Giustizia, devono sussistere i seguenti requisiti:
– il consiglio di amministrazione della s.p.a. in house non deve avere rilevanti poteri gestionali e l’ente pubblico deve poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza sociale;
– l’impresa non deve aver «acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo» dell’ente pubblico e che può risultare, tra l’altro, dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della società ad altri capitali; dall’es
– le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante (in questo senso, anche Cons. Stato, V, 8 gennaio 2007 n. 5).
Peraltro, la Corte di Giustizia ha affermato che i requisiti dell’in house providing, costituendo un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, devono essere interpretati restrittivamente (Corte di Giustizia, 6 aprile 2006, C-410/04).
Ciò significa che l’in house providing non costituisce un principio generale, prevalente sulla normativa interna, ma è un principio derogatorio di carattere eccezionale che consente, e non obblighi, i legislatori nazionali a prevedere tale forma di affidamento.
Nella specie, si ribadisce, non vi sono neppure i requisiti del controllo “analogo”, in quanto la S.T.P. di Terra d’Otranto non è una società a prevalente o totale capitale pubblico ma, bensì, una società a capitale privato sulla quale la Provincia di Lecce non esercita alcun controllo “analogo”.
In materia di trasporto pubblico, peraltro, l’art.18 del d.legs. 422/1997 ,c.2 lett.a) prevede che “per l’affidamento dei servizi le regioni e gli enti locali si attengono ai principi dell’art.2 della legge 14 novembre 1995 n.481 garantendo il ricorso alle procedure concorsuali per la scelta del gestore del servizio ..in conformità alla normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici di servizi”.
Inoltre, il successivo art. 16 prevede che “ L’affidamento per la gestione di servizi di T.P.R.L. o di infrastrutture ferroviarie è rilasciato dagli enti competenti a seguito di espletamento di gara pubblica con procedura ristretta ai sensi dell’articolo 12, lettera b), del D.Lgs. n. 158/1995, previa definizione degli standard qualitativi, ambientali e di sicurezza.”
A tanto consegue che, indipendentemente dalla qualificazione del servizio in esame , quale aggiuntivo( come definito dall’art.6 della citata L.R.18/2002), l’affidamento del medesimo doveva avvenire tramite procedure di evidenza pubblica, non sussistendo, per tali servizi, alcuna previsione derogatoria alla necessità del ricorso alle procedure di evidenza pubbliche.
Affinché possa esperirsi legittimamente un affidamento diretto occorre che vi sia una specifica previsione normativa derogatoria al principio di concorsualità e concorrenza, e che ricorrano tassativamente le condizioni dalla stessa previste.
Nella specie , non sussiste alcuna previsione derogatoria per i servizi aggiuntivi.
Il Collegio ritiene che il servizio de quo non possa neanche rientrare tra i servizi speciali di cui all’art.18 della l.r.18/2002, il quale definisce tali servizi quali “ servizi automobilistici di trasporto collettivo di persone esercitati con modalità diverse da quelle ordinarie di linea e con tariffe anche difformi da quelle stabilite al titolo VI della presente legge, che abbiano carattere integrativo e non concorrenziale nei confronti dei servizi di linea. Sono servizi speciali: a) i servizi occasionali di cui all’articolo 2, comma 6, punto 2), lettera d); b) i servizi atipici effettuati con autobus di noleggio per il trasporto di particolari categorie di utenti per esigenze di lavoro, di studio, commerciali, di ricreazione o turistiche, su relazioni o in periodi privi di servizi di linea; c) i servizi a chiamata, effettuati su percorsi fissi o variabili con prenotazione da parte degli utenti per esigenze di trasporto in aree a domanda debole; d) i servizi di taxi collettivo, effettuati su percorsi fissi in ambiente urbano o suburbano; e) i servizi di trasporto collettivo, finalizzati a utilizzare autoveicoli della categoria M1 ad uso privato per soddisfare modeste esigenze di trasporto a carattere continuativo o periodico. . I servizi speciali di cui al comma 1 sono autorizzati dall’ente competente ai sensi dell’articolo 4 a soggetti di diritto privato dotati di personalità giuridica che ne facciano domanda e siano in possesso dei requisiti previsti dalla vigente normativa per l’esercizio di autoservizi di linea e non di linea, previa conferenza dei servizi alla quale partecipano i soggetti di cui all’articolo 5, comma 3.”
Invero, a parte il fatto che la Provincia di Lecce non ha qualificato come speciale il servizio in questione e non ha seguito la procedura prevista dall’art.28 comma 2 della L.R.18/2002(conferenza di servizi), si deve ricordare che, quand’anche tal servizio dovesse essere qualificato come speciale ai sensi dell’art.18 della L.R. 18/2002, l’affidamento del servizio secondo il criterio dell’in house providing non sarebbe giustificata per le stesse ragioni esposte per i servizi aggiuntivi.
L’unica ipotesi di esclusione della procedura concorsuale di individuazione del contraente, infatti, si verifica quando la stessa effettuazione del servizio si pone al di fuori di una situazione concorrenziale( ad es. il trasporto dei lavoratori da parte del datore di lavoro).
L’assenza della procedura di evidenza pubblica del servizio citato non risulta neppure giustificata dalla circostanza che l’affidamento sia avvenuto ad opera del soggetto affidatario dei servizi di TPR ( CO.TRA.P.), in quanto, a mente dell’art.17 della L.R.18/02 il soggetto sub affidatario deve essere individuato mediante procedure concorsuali, sia che allo stesso venga affidato un servizio di trasporto “speciale” ( in ossequio al richiamo operato dall’art.18 c.3 della L.R 18/2002 citata), sia che allo stesso venga sub affidato qualsivoglia altro servizio di trasporto pubblico.
Le considerazioni che precedono consentono al Collegio di accogliere il ricorso introduttivo del giudizio, previo assorbimento dei motivi non esaminati.
Quanto alla domanda risarcitoria, si deve osservare che l’accoglimento del ricorso comporta la conseguenza che l’Amm.ne intimata dovrà provvedere alla riedizione della attività amministrativa ed alla rinnovazione dei procedimenti secondo i principi contenuti nella statuizione giurisdizionale, con conseguente soddisfazione dell’interesse in forma specifica fatto valere in giudizio della ricorrente.
Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce
Accoglie il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 14 giugno 2007

Pubblicata il 4 ottobre 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 4/10/2007 n.3436 proviene da Giustamm.

Pres. C.W.A. TIMMERMANS Rel. C.-J. BONICHOT

in materia di inadempimento alle regole comunitarie sugli appalti pubblici

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 71/305/CEE – Aggiudicazione di appalti pubblici – Inadempimento – Cessazione – Completa esecuzione del contratto – Necessità – Durata decennale – Affidamento del contraente privato – Irrilevanza

Perché possa dirsi cessato l’inadempimento al diritto comunitario per la violazione delle regole relative all’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori, è necessario che il contratto sia stato interamente eseguito, senza che possa rilevare a tal fine l’affidamento del contraente privato per la durata ultradecennale del rapporto.

SENTENZA DELLA CORTE
(Seconda Sezione)
4 ottobre 2007

Nella causa C 217/06,
avente ad oggetto un ricorso per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 12 maggio 2006,

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. X. Lewis, in qualità di agente, assistito dall’avv. R. Mollica, con domicilio eletto in Lussemburgo, ricorrente,

contro

Repubblica italiana, rappresentata dal sig. I.M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. S. Fiorentino, avvocato dello Stato, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta dal sig. C.W.A. Timmermans, presidente di sezione, dai sigg. P. Kūris, M. Schiemann, L. Bay Larsen e J. C. Bonichot (relatore), giudici,
avvocato generale: sig. M. Poiares Maduro
cancelliere: sig. R. Grass
vista la fase scritta del procedimento,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,
ha pronunciato la seguente

1 Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, avendo il Comune di Stintino attribuito direttamente alla Maresar Soc. cons. a rl (in prosieguo: la «Maresar»), mediante la convenzione 2 ottobre 1991, n. 7 (in prosieguo: la «convenzione»), e mediante gli atti aggiuntivi alla medesima connessi, l’appalto di lavori pubblici avente ad oggetto la realizzazione delle opere menzionate nella deliberazione del Consiglio comunale di Stintino 14 dicembre 1989, n. 48, e segnatamente la «progettazione esecutiva e costruzione delle opere per l’adeguamento tecnologico e strutturale, riordino e completamento delle reti idriche e fognanti, della rete viaria, delle strutture ed attrezzature di servizio dell’abitato, dei nuclei di insediamento turistico esterni e del territorio del Comune di Stintino, compreso il risanamento ed il disinquinamento della costa e dei centri turistici dello stesso», senza ricorrere alle procedure di aggiudicazione previste dalla direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 185, pag. 5) e, in particolare, senza pubblicare alcun bando di gara nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della citata direttiva, e in particolare degli artt. 3 e 12 della medesima.

Contesto normativo

2 La normativa applicabile all’aggiudicazione di cui trattasi è la direttiva 26 luglio 1971, 71/305/CEE, nella sua versione anteriore alle modifiche introdotte dalla direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/CEE (GU L 210 del 21 luglio 1989, pagg. 1 21).
3 Ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 71/305:
«Gli “appalti di lavori pubblici” sono contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto tra un imprenditore, persona fisica o giuridica, ed un’amministrazione aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto una delle attività di cui all’articolo 2 della direttiva del Consiglio, del 26 luglio 1971, concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici ed all’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali».
4 L’art. 3, n. 1, della citata direttiva definisce il contratto di concessione come «un contratto analogo a quelli di cui all’articolo 1, lettera a), ma in cui la controprestazione dei lavori da eseguire consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera, oppure in questo diritto accompagnato da un prezzo».
5 Sempre l’art. 3, n. 1, precisa inoltre che le disposizioni della direttiva 71/305 non sono applicabili ai contratti di concessione.
6 Ai sensi dell’art. 12 della direttiva 71/305:
«Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono aggiudicare un appalto di lavori pubblici (…) fanno conoscere tale intenzione con un bando di gara.
Questo bando è inviato all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee ed è pubblicato per esteso nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee (…)».
7 L’art. 7, n. 1, della medesima direttiva stabilisce quanto segue:
«Le disposizioni dei titoli II, III e IV nonché quelle di cui all’articolo 9, sono applicate, secondo le condizioni stabilite all’articolo 5, agli appalti di lavori pubblici il cui valore di stima eguagli o superi 1 000 000 di unità di conto».

Fase precontenziosa
8 La convenzione, conclusa tra il Comune di Stintino e la Maresar senza pubblicità né procedura di messa in concorrenza, è stata seguita, nel periodo 1992-2001, dalla stipula, intervenuta tra le stesse parti, di undici atti aggiuntivi che affidano alla Maresar la realizzazione di opere determinate rientranti nella convenzione, nonché quella di tutte le attività tecnico amministrative necessarie fino al collaudo dei lavori. Il corrispettivo di ciascuno di tali interventi è fissato nei detti atti.
9 A seguito del ricevimento di una denuncia, la Commissione, ritenendo che la convenzione costituisse appalto di lavori pubblici la cui attribuzione diretta al di fuori di qualsiasi procedura di messa in concorrenza violasse la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici, ha trasmesso, il 30 marzo 2004, alla Repubblica italiana una lettera di diffida alla quale quest’ultima ha risposto con lettera del 30 giugno 2004.
10 La Commissione, non ritenendo soddisfacenti le spiegazioni fornite in tale risposta, ha inviato, il 13 ottobre 2004, alla Repubblica italiana un parere motivato, con il quale invitava tale Stato membro ad adottare le misure richieste per conformarsi ad esso nel termine di due mesi a partire dalla sua notifica. La Repubblica italiana ha risposto a tale parere motivato con la lettera del 3 gennaio 2005.
11 La Commissione, considerando che le misure necessarie non fossero state adottate dalla Repubblica italiana, ha proposto il presente ricorso.

Sul ricorso

12 La Commissione constata che, nella loro risposta al parere motivato, le autorità italiane non contestano più il fatto che la convenzione debba essere considerata appalto pubblico.
13 Essa considera che le autorità italiane hanno riconosciuto la violazione commessa per quanto riguarda le opere già praticamente compiute e un bacino di regolazione idraulica che, alla data alla quale esse hanno inviato la loro risposta, era realizzato al 30%.
14 La Commissione fa tuttavia valere che il bacino di regolazione idraulica è oggetto di uno solo degli undici atti aggiuntivi e considera che le autorità italiane non forniscono alcuna informazione con riferimento allo stato di avanzamento dei lavori che costituiscono oggetto degli altri atti aggiuntivi riguardanti lavori che, nel complesso, rappresentano, per il periodo 1992-2001, circa 16 milioni di euro. Essa ritiene, inoltre, che tali lavori riguardino soltanto una parte degli interventi che possono inscriversi nell’ambito della convenzione, che risulta conclusa per una durata indeterminata.
15 La Commissione ne deduce che, sebbene le autorità italiane abbiano posto fine ai rapporti con la Maresar «per quanto concerne la realizzazione di infrastrutture ricomprese nell’ambito della convenzione principale oggetto di contestazione ed abbia[no] proceduto (…) all’indizione di apposite gare di selezione pubblica dei soggetti affidatari», nessun elemento le è stato trasmesso e, in particolare, nessuna decisione ufficiale del Comune di Stintino atta a confermare che la convenzione abbia cessato di produrre effetti giuridici.
16 Al riguardo, la convenzione n. 7/91, descritta al punto 1, conclusa il 2 ottobre 1991 tra il Comune di Stintino e la Maresar, insieme agli undici atti aggiuntivi che affidano alla Maresar la realizzazione di opere determinate rientranti nella convenzione, nonché quella di tutte le attività tecnico-amministrative necessarie fino al collaudo dei lavori, è stata approvata da un’autorità aggiudicatrice, il Comune di Stintino, contro il pagamento di un prezzo da esso corrisposto. Essa deve, conseguentemente, in conformità all’art. 1, lett. a), della direttiva 71/305, essere considerata appalto di lavori. Il governo italiano non oppone, del resto, alcuna ulteriore contestazione.
17 Pertanto, la Commissione ha ritenuto giustamente che tale appalto, che superava la soglia fissata dalla direttiva 71/305, avrebbe dovuto essere oggetto di pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale delleComunità europee, come previsto dall’art. 12 di tale direttiva, e, di conseguenza, ha emesso un parere motivato nei confronti della Repubblica italiana allo scopo di far cessare l’inadempimento costituito dall’attribuzione di tale appalto alla Maresar, da parte del Comune di Stintino, senza procedura di messa in concorrenza.
18 Spetta pertanto alla Corte accertare se, alla data rilevante per la valutazione dell’inadempimento, cioè alla scadenza del termine fissato nel parere motivato (v., in tal senso, sentenze 14 settembre 2004, causa C-168/03, Commissione/Spagna, Racc. pag. I 8227, punto 24, e 27 ottobre 2005, causa C 23/05, Commissione/Lussemburgo, Racc. pag. I 9535, punto 9), le misure necessarie per far cessare tale inadempimento fossero state adottate dal governo italiano.
19 Nella fattispecie, tenuto conto degli elementi addotti dal governo italiano, al momento della scadenza del termine fissato nel parere motivato, l’esecuzione della convenzione irregolare proseguiva soltanto per la realizzazione definitiva di un’opera, il bacino di regolazione idraulica, previsto dall’atto aggiuntivo n. 10. Altre opere erano terminate. Peraltro, la Commissione non dimostra che le affermazioni del governo italiano secondo cui il Comune di Stintino aveva ritirato alla Maresar l’esecuzione delle altre prestazioni ad essa affidate dalla convenzione controversa sarebbero erronee.
20 Il governo italiano non contesta più che il Comune di Stintino sia venuto meno agli obblighi ad esso incombenti, approvando la convenzione senza procedura di messa in concorrenza. Esso sostiene tuttavia, in primo luogo, che il ricorso è privo di oggetto in quanto l’appalto controverso aveva, alla scadenza del termine fissato nel parere motivato, esaurito quasi tutti i suoi effetti. A tale data, tenendo conto della fine della realizzazione del bacino di regolazione idraulica, i lavori di cui trattasi sarebbero stati compiuti per l’82%. Pertanto, non sarebbe più stato materialmente possibile conformarsi al parere motivato.
21 Tuttavia, sebbene sia vero che, in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, la Corte abbia giudicato che un ricorso per inadempimento è irricevibile se, alla data di scadenza del termine fissato nel parere motivato, il contratto di cui trattasi aveva già esaurito tutti i suoi effetti (v., in tal senso, sentenze 31 marzo 1992, causa C-362/90, Commissione/Italia, Racc. pag. I 2353, punti 11 e 13, nonché 2 giugno 2005, causa C-394/02, Commissione/Grecia, Racc. pag. I 4713, punto 18), nella fattispecie la Corte non può che constatare che la convenzione era, a tale data, in corso di esecuzione, in quanto i lavori non erano del tutto compiuti. L’appalto non aveva, pertanto, esaurito tutti i suoi effetti.
22 In secondo luogo, per dimostrare che non era stato legittimamente possibile conformarsi al parere motivato, le autorità italiane sostengono che esse non avevano potuto risolvere l’atto aggiuntivo riguardante la realizzazione del bacino di regolazione, tenuto conto del legittimo affidamento che era potuto sorgere in capo alla Maresar, a causa della durata del rapporto contrattuale protrattosi per più di dieci anni prima dell’avvio della fase precontenziosa del procedimento.
23 Tuttavia, il comportamento di un’autorità nazionale incaricata di applicare il diritto comunitario, che sia in contrasto con quest’ultimo, non può giustificare l’esistenza, in capo ad un operatore economico, di un legittimo affidamento sul fatto di poter beneficiare di un trattamento in contrasto con il diritto comunitario (v. sentenze 26 aprile 1988, causa C-316/86, Krücken, Racc. pag. 2213, punto 24, e 1º aprile 1993, cause riunite da C-31/91 a C-44/91, Lageder e a., Racc. pag. I 1761, punto 38).
24 La circostanza che la convenzione controversa sia stata firmata più di dieci anni fa è priva di rilievo per quanto concerne l’irregolarità rispetto al diritto comunitario e, di conseguenza, l’impossibilità che essa faccia sorgere un legittimo affidamento in capo alla Maresar (v., in tal senso, sentenza 24 settembre 1998, causa C-35/97, Commissione/Francia, Racc. pag. I 5325, punto 45).
25 Da quanto precede risulta che la Repubblica italiana, avendo fatto proseguire l’esecuzione di almeno una delle opere affidate dal Comune di Stintino alla società Maresar, ai sensi della convenzione firmata il 2 ottobre 1991 e degli atti aggiuntivi conclusi successivamente dalle stesse parti, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva 71/305/CEE, e in particolare degli artt. 3 e 12 della medesima.

Sulle spese

26 A norma dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese, se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica italiana, rimasta soccombente, va condannata alle spese.

la Corte (Seconda Sezione) dichiara e statuisce:
1) La Repubblica italiana, avendo fatto proseguire l’esecuzione di almeno una delle opere affidate dal Comune di Stintino alla società Maresar Soc. cons. a rl ai sensi della convenzione firmata il 2 ottobre 1991, n. 7, e degli atti aggiuntivi conclusi successivamente dalle stesse parti, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, e in particolare degli artt. 3 e 12 della medesima.
2) La Repubblica italiana è condannata alle spese.

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Pres. K. LENAERTS Rel. R. SILVA DE LAPUERTA

in materia di valutazioni di incidenza ambientale

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 92/43/CEE – Conservazione degli habitat naturali – Valutazione di incidenza ambientale – Rischio di pregiudizio significativo al sito – Necessità – Onere della prova

Perché sia necessaria la valutazione di incidenza ambientale prevista dalla direttiva 92/43/CEE, occorre che sussista un rischio di un pregiudizio significativo alla zona di conservazione degli habitat naturali, che, nel procedimento per infrazione, dev’essere provato dalla Commissione.

SENTENZA DELLA CORTE
(Quarta Sezione)
4 ottobre 2007

Nella causa C 179/06,
avente ad oggetto un ricorso per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 5 aprile 2006,
Commissione delle Comunità europee, rappresentata dalla sig.ra D. Recchia, in qualità di agente, con domicilio eletto in Lussemburgo, ricorrente,

contro

Repubblica italiana, rappresentata dal sig. I.M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato, con domicilio eletto in Lussemburgo, convenuta,

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dal sig. E. Juhász, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta (relatore), dai sigg. G. Arestis e J. Malenovský, giudici,
avvocato generale: sig.ra J. Kokott
cancelliere: sig.ra M. Ferreira, amministratore principale
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 21 giugno 2007,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,
ha pronunciato la seguente

1 Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che la Repubblica italiana, avendo il Comune di Altamura e la Regione Puglia approvato, a partire dal dicembre 2000, una modifica del piano urbanistico costituita da una serie di interventi di edilizia industriale suscettibili di avere un impatto significativo nella zona di protezione speciale (in prosieguo: la «ZPS») e nel sito di importanza comunitaria proposto (in prosieguo: il «SICp») IT9120007 di Murgia Alta senza effettuare una previa procedura di valutazione dell’incidenza almeno per quanto riguarda l’impatto sulla ZPS, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi del combinato disposto degli artt. 6, n. 3, e 7 della direttiva del Consiglio 21 maggio 1992, 92/43/CEE, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche (GU L 206, pag. 7).

Contesto normativo comunitario

2 La direttiva 92/43 ha come scopo di contribuire a salvaguardare la biodiversità mediante la conservazione degli habitat naturali, nonché della flora e della fauna selvatiche nel territorio europeo degli Stati membri a cui si applica il Trattato CE.
3 L’art. 4 della citata direttiva disciplina la procedura ai sensi della quale è costituita la rete denominata «Natura 2000», prevista all’art. 3 della medesima, così come l’identificazione delle zone speciali di conservazione da parte degli Stati membri.
4 L’art. 6 della detta direttiva, che stabilisce le misure di conservazione per tali zone, prevede:
«(…)
2. Gli Stati membri adottano le opportune misure per evitare nelle zone speciali di conservazione il degrado degli habitat naturali e degli habitat di specie nonché la perturbazione delle specie per cui le zone sono state designate, nella misura in cui tale perturbazione potrebbe avere conseguenze significative per quanto riguarda gli obiettivi della presente direttiva.
3. Qualsiasi piano o progetto non direttamente connesso e necessario alla gestione del sito ma che possa avere incidenze significative su tale sito, singolarmente o congiuntamente ad altri piani e progetti, forma oggetto di una opportuna valutazione dell’incidenza che ha sul sito, tenendo conto degli obiettivi di conservazione del medesimo. Alla luce delle conclusioni della valutazione dell’incidenza sul sito e fatto salvo il paragrafo 4, le autorità nazionali competenti danno il loro accordo su tale piano o progetto soltanto dopo aver avuto la certezza che esso non pregiudicherà l’integrità del sito in causa e, se del caso, previo parere dell’opinione pubblica.
(…)».
5 L’art. 7 della direttiva 92/43 prevede che gli obblighi derivanti dall’art. 6, nn. 2 4, di quest’ultima sostituiscono gli obblighi derivanti dall’art. 4, n. 4, prima frase, della direttiva del Consiglio 2 aprile 1979, 79/409/CEE, concernente la conservazione degli uccelli selvatici (GU L 103, pag. 1), per quanto riguarda le zone classificate a norma dell’art. 4, n. 1, di quest’ultima direttiva o analogamente riconosciute a norma dell’art. 4, n. 2, della medesima, a decorrere dalla data di entrata in vigore della direttiva 92/43 o dalla data di classificazione o di riconoscimento da parte di uno Stato membro a norma della direttiva 79/409, qualora essa sia posteriore.

Zona di Murgia Alta

6 Nel 1998 il sito di Murgia Alta è stato classificato come ZPS, in conformità all’art. 4, n. 1, della direttiva 79/409 (codice: IT9120007). Detto sito appartiene alla regione biogeografica mediterranea. La sua superficie è pari a 143 152 ettari.
7 Tale ZPS ospita numerose specie di uccelli elencate nell’allegato I alla direttiva 79/409, in particolare la più importante popolazione, in Italia, della specie Falco naumanni.
8 Due habitat prioritari menzionati nell’allegato I alla direttiva 92/43 sono presenti nella detta ZPS, l’habitat 6210, denominato «Formazioni erbose secche seminaturali e facies coperte da cespugli su substrato calcareo (Festuco-Brometalia)», e l’habitat 6220, denominato «Percorsi substeppici di graminacee e piante annue dei Thero-Brachypodietea», nonché una pianta prioritaria, menzionata nell’allegato II alla direttiva 92/43, la Stipa austroitalica Martinovsky.
9 Il sito di Murgia Alta è descritto nel formulario predisposto in forza della decisione della Commissione 18 dicembre 1996, 97/266/CEE, concernente un formulario informativo sui siti proposti per l’inserimento nella rete Natura 2000 (GU L 107, pag. 1), come segue:
«Caratteristiche generali sito
Tipi di habitat % coperta
Heath, Scrub, Maquis and Garrigue, Phygrana [brughiere, boscaglie,
macchia, garighe, frigane] 20
Dry grassland, Steppes [praterie aride, steppe] 65
Evergreen woodland [foreste di sempreverdi] 15
Copertura totale habitat 100%
Altre caratteristiche sito
Paesaggio suggestivo costituito da lievi ondulazioni e da avvallamenti doliniformi, con fenomeni carsici superficiali rappresentati dai puli e dagli inghiottitoi. Il substrato è di calcare cretaceo, generalmente ricoperto da calcarenite pleistocenica. Il bioclima è submediterraneo.
Qualità e importanza
Subregione fortemente caratterizzata dall’ampio e brullo tavolato calcareo che culmina nei 679 m del monte Caccia. Si presenta prevalentemente come un altipiano calcareo alto e pietroso. È una delle aree substeppiche più vaste d’Italia, con vegetazione erbacea ascrivibile ai Festuco brometalia. La flora dell’area è particolarmente ricca, raggiungendo circa 1 500 specie. Da un punto di vista dell’avifauna nidificante sono state censite circa 90 specie, numero che pone quest’area a livello regionale al secondo posto dopo il Gargano. Le formazioni boschive superstiti sono caratterizzate dalla prevalenza di Quercus pubescens spesso accompagnate da Fraxinus ornus. Rare Quercus cerris e Q. frainetto.
Vulnerabilità
Il fattore distruttivo di maggiore entità è rappresentato dallo spietramento del substrato calcareo che viene poi sfarinato con mezzi meccanici. In tal modo vaste estensioni con vegetazioni substeppiche vengono distrutte per la messa a coltura di nuove aree. L’operazione coinvolge spesso anche muri a secco e altre forme di delimitazione, con grossi pericoli di dissesto idrogeologico. Incendi ricorrenti, legati alla prevalente attività cerealicola. Insediamento di seconde case in località a maggiore attrattiva turistica. Uso improprio delle cavità carsiche per discarica di rifiuti solidi urbani e rifiuti solidi».

Fatti

10 Il 27 dicembre 2000 il Comune di Altamura, attraverso plurime deliberazioni della sua giunta comunale, ai sensi dell’art. 27 della legge 8 giugno 1990, n. 142, relativa all’ordinamento delle autonomie locali (Supplemento ordinario alla GURI n. 135, del 12 giugno 1990), ha approvato accordi di programma per circa un centinaio di interventi edilizi di tipo industriale, la gran parte dei quali ricadrebbe all’interno della ZPS e del SICp di Murgia Alta. Tali accordi riguardavano in particolare 34 opifici, per una superficie di ha 60, previsti in seno al progetto del Consorzio di Sviluppo Murgiano, e 11 opifici, per una superficie di ha 8, previsti dal progetto del Consorzio San Marco. Gli accordi in parola sono stati successivamente approvati mediante decreto dalla Giunta regionale della Regione Puglia.
11 Al fine di incentivare l’occupazione nel settore produttivo a carattere industriale e artigianale, i sindaci dei comuni interessati possono chiedere alla Giunta regionale la definizione di un accordo di programma per autorizzare la realizzazione di complessi che attivino immediatamente importanti livelli di occupazione.
12 La sottoscrizione di un accordo di programma, che deve essere autorizzata dalla Giunta regionale, è ammissibile solo qualora il piano urbanistico vigente non preveda aree idonee con destinazione specifica operante e giuridicamente efficace per le opere da realizzare o qualora sia indispensabile l’ampliamento di strutture esistenti in aree contigue non destinate alle attività industriali e artigianali.
13 Nel periodo dal 1998 al 2001, numerose imprese hanno presentato al Comune di Altamura istanze dirette ad ottenere accordi di programma di tipo industriale e artigianale, alcuni dei quali comportavano una variante al piano urbanistico generale. I procedimenti avviati sulla base di dette istanze non prevedevano alcuna fase di programmazione generale, bensì implicavano singole procedure di variante al citato piano.
14 L’amministrazione regionale ha sottoposto i progetti di competenza del Consorzio di Sviluppo Murgiano ad una procedura di verifica con riferimento alla necessità di valutazione dell’impatto ambientale, ritenendo, tuttavia, che non occorresse sottoporre ad una tale procedura altri progetti, come quelli del Consorzio San Marco. Sulla base di tali accordi, il Comune di Altamura ha concesso un certo numero di licenze edilizie.

Fase precontenziosa

15 Ai sensi dell’art. 226 CE, il 9 luglio 2004 la Commissione inviava una lettera di diffida alla Repubblica italiana, invitandola a trasmettere le proprie osservazioni in merito alla situazione della zona in questione riguardo agli obblighi enunciati agli artt. 6, n. 3, e 7 della direttiva 92/43.
16 La Repubblica italiana rispondeva alla suddetta lettera mediante comunicazioni del 14 ottobre 2004 e del 9 giugno 2005, alle quali erano allegate diverse note del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio.
17 Successivamente, in data 13 luglio 2005 la Commissione inviava alla Repubblica italiana un parere motivato, invitando tale Stato membro ad adottare le misure necessarie per conformarvisi entro due mesi dal suo ricevimento.
18 La Repubblica italiana rispondeva al detto parere mediante la trasmissione di due nuove note ministeriali, datate 3 ottobre 2005 e 7 ottobre 2005.
19 Ritenendo persistesse una situazione insoddisfacente, la Commissione proponeva il presente ricorso.

Sul ricorso

Argomenti delle parti
20 La Commissione deduce che non è stata effettuata alcuna procedura di valutazione di incidenza di cui all’art. 6, n. 3, della direttiva 92/43 relativamente all’insieme degli interventi previsti negli accordi di programma in parola, che possono avere un impatto significativo sulla zona in esame.
21 Essa rileva che le svariate decisioni amministrative mediante le quali sono stati approvati gli interventi controversi contrastano con il citato art. 6, n. 3, in quanto, pur essendo tali interventi atti ad avere un impatto significativo sulla ZPS e sul SICp di Murgia Alta, essi non hanno costituito oggetto di una procedura di valutazione di incidenza ambientale.
22 La Commissione sottolinea che la natura giuridica degli accordi di programma e dei conseguenti atti è irrilevante rispetto agli obblighi che incombono agli Stati membri in forza di tale disposizione.
23 Essa afferma inoltre che esiste contiguità tra le parti del territorio interessate dai progetti in questione e che, pertanto, possono prodursi significativi impatti complessivi.
24 La Commissione deduce altresì l’irrilevanza del fatto che il Comune di Altamura abbia rilasciato solo un limitato numero di licenze edilizie, che nessun’altra licenza sia stata concessa nel 2003, che le altre richieste di licenza siano sottoposte a procedura di valutazione di incidenza e che sia stata avviata un’azione per procedere a una valutazione di incidenza globale sui siti oggetto degli insediamenti produttivi già programmati.
25 Essa constata anche che non si è affatto provveduto a motivare l’omessa valutazione di incidenza e che nessuna informazione è stata fornita per dimostrare che gli interventi di edilizia industriale e artigianale di cui trattasi non potessero avere effetti significativi sulla zona protetta.
26 La Repubblica italiana rileva che un accordo di programma non è né un atto che definisce una situazione giuridica, né un atto amministrativo, né un contratto, bensì costituisce un modulo procedurale nel quale soggetti pubblici e privati predeterminano i comportamenti e gli impegni da rispettare per giungere ad un risultato finale. Di conseguenza, a suo giudizio occorrono altri provvedimenti amministrativi affinché le iniziative oggetto del ricorso, previste negli accordi di programma, siano effettivamente realizzate.
27 Questo Stato membro osserva inoltre che le disposizioni di legge relative all’incentivazione dell’occupazione non possono derogare alle norme in materia di tutela del territorio e dell’ambiente. Orbene, nell’ordinamento italiano, le ZPS e i siti di importanza comunitaria godrebbero di un regime molto simile a quello dei parchi e delle altre aree naturali vincolate ex lege.
28 La Repubblica italiana osserva che il Comune di Altamura ha rilasciato solo un numero limitato di licenze edilizie per singole iniziative, in parte riferite ad ampliamenti di opifici esistenti, in parte ricadenti in zone destinate ad insediamenti industriali. Successivamente al giugno 2003 non risultano concesse ulteriori licenze, né risulta che sia stata rilasciata alcuna autorizzazione per le iniziative proposte dal Consorzio di Sviluppo Murgiano nonché dal Consorzio San Marco.
29 Tale Stato membro sottolinea che sono stati effettivamente attivati solo quindici progetti, ognuno dei quali ha riguardato parti distinte del territorio e distinte modalità di realizzazione, consistenti, ad esempio, in costruzioni ex novo o in ampliamenti. Esso sostiene che non esiste alcuna contiguità tra tali progetti, né tanto meno un piano generale o territoriale che li riguardi. Alcuni di essi sono stati sottoposti a preventiva valutazione d’incidenza, mentre per altri era previsto il rilascio di diverse autorizzazioni in relazione agli aspetti ambientali e paesaggistici.
30 La Repubblica italiana rileva che, per l’insieme dei progetti, il Comune di Altamura si appresta ad effettuare una valutazione globale di incidenza e a promuovere iniziative di mitigazione di eventuali effetti sull’ambiente.
31 Essa deduce inoltre che sono stati sospesi tutti i procedimenti relativi alle istanze per insediamenti industriali previsti nel Comune di Altamura nelle more della definizione degli esiti di studi scientifici relativi alla valutazione di incidenza ambientale dei progetti interessati.

Giudizio della Corte
32 In via preliminare occorre osservare che la disposizione di cui la Commissione invoca la violazione rientra in un complesso insieme di norme che vertono, come risulta dal terzo, quarto, quinto e sesto ‘considerando’ della direttiva, sull’istituzione e la gestione delle zone appartenenti alla rete europea Natura 2000.
33 L’art. 6, n. 3, della direttiva 92/43 subordina l’obbligo di effettuare un’opportuna valutazione delle incidenze di un piano o progetto su un sito protetto alla condizione che questo sia idoneo a pregiudicare significativamente il sito interessato (v. sentenza 7 settembre 2004, causa C 127/02, Waddenvereniging e Vogelbeschermingsvereniging, Racc. pag. I 7405, punto 40; in prosieguo: la sentenza «Waddenzee»).
34 La Corte ha altresì sottolineato, al punto 43 della detta sentenza, che l’avvio del meccanismo di tutela dell’ambiente previsto dall’art. 6, n. 3, della direttiva 92/43 richiede l’esistenza di una probabilità o di un rischio che un piano o un progetto pregiudichi significativamente il sito interessato.
35 Per quanto attiene a quest’ultimo criterio, la Corte ha precisato, ai punti 46 48 della stessa sentenza, che, come emerge dal combinato disposto dell’art. 6, n. 3, prima frase, della direttiva e del decimo ‘considerando’ della stessa, la significatività dell’incidenza su un sito di un piano o di un progetto deve essere messa in relazione con gli obiettivi di conservazione del sito stesso. Di conseguenza, quando un tale piano o progetto, pur avendo un’incidenza sul detto sito, non rischia di comprometterne gli obiettivi di conservazione, il piano o il progetto non può essere considerato idoneo a pregiudicare significativamente il sito in questione. La valutazione di un siffatto rischio deve essere effettuata segnatamente alla luce delle caratteristiche e delle condizioni ambientali specifiche del sito interessato da tale piano o progetto.
36 Al fine di verificare la fondatezza dell’addebito formulato nei confronti della Repubblica italiana, occorre collocare l’obbligo risultante dall’art. 6, n. 3, della direttiva 92/43, come precisato ai punti precedenti della presente sentenza, nell’ambito del ricorso per inadempimento proposto dalla Commissione ai sensi dell’art. 226 CE.
37 A tale proposito occorre ricordare anzitutto che, per giurisprudenza costante, nell’ambito di un procedimento del genere, la Commissione ha l’obbligo di dimostrare l’esistenza dell’inadempimento contestato. Essa è infatti tenuta a fornire alla Corte tutti gli elementi necessari alla verifica, da parte di quest’ultima, dell’esistenza di tale inadempimento, senza potersi basare su alcuna presunzione (v. sentenza 14 giugno 2007, causa C 342/05, Commissione/Finlandia, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 23 e giurisprudenza ivi citata).
38 Inoltre, l’onere della prova gravante sulla Commissione nell’ambito di un ricorso per inadempimento deve essere individuato in funzione del tipo di obblighi imposti dalle direttive agli Stati membri e, dunque, quanto ai risultati che debbono essere raggiunti da questi ultimi (v., in tal senso, sentenza 18 giugno 2002, causa C 60/01, Commissione/Francia, Racc. pag. I 5679, punto 25).
39 Per quanto riguarda l’art. 6, n. 3, della direttiva 92/43, spetta pertanto alla Commissione fornire la prova che un piano o un progetto, alla luce delle caratteristiche e delle condizioni ambientali specifiche del sito interessato da tale piano o progetto, possa pregiudicare significativamente il sito in questione, in relazione agli obiettivi di conservazione stabiliti riguardo a quest’ultimo.
40 Quanto alle misure su cui verte il ricorso e al fine di valutarne la fondatezza, occorre distinguere i vari accordi di programma dalle opere realizzate successivamente alla concessione, da parte del Comune di Altamura, di licenze edilizie.
41 Riguardo, in primo luogo, agli accordi di programma, che si trovano a livelli differenti di elaborazione, e considerato l’argomento della convenuta, secondo cui tali accordi non presentano le caratteristiche giuridiche di un piano o di un progetto di cui all’art. 6, n. 3, della direttiva 92/43, occorre osservare che la Commissione, nell’ambito di un ricorso per inadempimento relativo agli obblighi previsti dalla norma menzionata, non può limitarsi a invocare la mera esistenza di tali accordi, ma deve anche fornire elementi sufficientemente concreti per poter dichiarare che questi accordi vanno al di là della fase di una riflessione amministrativa preliminare e comportano un livello di precisione nella pianificazione di cui trattasi che richiede una valutazione in termini ambientali dei loro effetti.
42 Orbene, senza che occorra stabilire la portata e le conseguenze giuridiche derivanti dagli accordi di programma controversi in forza del diritto nazionale, si deve constatare che la Commissione, limitandosi a invocare tali accordi, non ha dimostrato l’esistenza di elementi sufficientemente precisi per consentire alla Corte di dichiarare che fossero in questione misure in grado di pregiudicare significativamente il sito interessato ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva 92/43.
43 Per quanto attiene, in secondo luogo, alle opere realizzate e agli elementi sui quali verte l’onere della prova relativo all’obbligo di effettuare una valutazione di incidenza ambientale, è d’uopo constatare che la Commissione non ha fornito alla Corte precise indicazioni in merito alla collocazione geografica e alla portata degli interventi edilizi posti in essere riguardo al sito. Essa d’altronde, in udienza, ha ammesso di non disporre di tali informazioni.
44 La Commissione non ha nemmeno trasmesso dati relativi alla natura tecnica delle opere in parola né ha precisato in quale misura queste ultime, alla luce delle caratteristiche e delle condizioni ambientali specifiche del sito, potrebbero pregiudicare quest’ultimo in modo significativo.
45 Alla luce di tali circostanze, si deve concludere che la Commissione non ha adempiuto l’onere probatorio relativo all’invocato inadempimento.
46 Di conseguenza, il ricorso deve essere respinto in toto.

Sulle spese

47 Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese, se ne è stata fatta domanda. Poiché la Repubblica italiana ne ha fatto domanda, la Commissione, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese.

la Corte (Quarta Sezione) dichiara e statuisce:
1) Il ricorso è respinto.
2) La Commissione delle Comunità europee è condannata alle spese.

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Pres. Vacirca, Est. Carella
Ditta individuale Grasso O. (Avv. R. Barberis) c/ Regione Autonoma Valle d’Aosta (Avv.ti G. Garancini, A. Banfi, E. Romanelli)

sull’ammissibilità della cessione d’azienda prima dell’aggiudicazione e della stipula del contratto, ex artt. 35, l. 109/94 e 15, co. 9, d.p.r. 34/2000

Contratti della p.a. – Gara – Cessione d’azienda – Trasformazione impresa individuale in srl prima dell’aggiudicazione – Ammissibilità – Condizioni.

A norma degli art. 35, L. 109/94 e 15, co. 9, d.p.r. 34/2000, relativi alla fase esecutiva del contratto d’appalto ma di certo estendibili alla fase dell’aggiudicazione, è consentita la cessione d’azienda –nella specie comportante la trasformazione dell’impresa individuale in s.r.l.- prima dell’aggiudicazione definitiva della gara e della stipula del contratto, potendo il cedente continuare a partecipare alla gara in qualità di sostituto del cessionario. Tale possibilità- esplicitamente consentita dall’art. 51, D. Lgs. 163/2006, inapplicabile ratione temporis al caso di specie- presuppone altresì che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneità soggettiva della subentrante (1).
— *** —

(1) Cfr. Cons. di Stato-Sez. VI, Sentenza 6 aprile 2006, n. 1873; contra Consiglio di Giustizia amministrativa, Sentenza 29 settembre 2005, n. 636.

sull’ammissibilità della cessione d’azienda prima dell’aggiudicazione e della stipula del contratto, ex artt. 35, l. 109/94 e 15, co. 9, d.p.r. 34/2000

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5197/2007 Reg. Dec.
N. 2592Reg. Ric.
Anno 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2592 del 2004 proposto dalla
ditta individuale GRASSO ORAZIO, in persona dell’omonimo titolare, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Barberis, presso di lui elettivamente domiciliato in Roma, Via Valdagno, n. 22,

CONTRO

la Regione Autonoma della Valle d’Aosta, in persona del suo Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gianfranco Garancini, Antonella Banfi ed Enrico Romanelli, elettivamente domiciliati in Roma presso lo studio dell’ultimo, Viale Giulio cesare, n. 14;
PER LA RIFORMA
della sentenza del TAR della Valle d’Aosta 19 febbraio 2004, n. 22;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visti agli atti di costituzione in giudizio della Regione appellata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 19 giugno 2007, il cons. Vito Carella;
uditi, per le parti, l’avv. Barberis e Santarelli per delega dell’avv. Garancini;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

Con il provvedimento impugnato in primo grado, la Regione Valle d’Aosta ha disposto escussione della fideiussione rilasciata in sede di gara e segnalazione all’Autorità di Vigilanza dei Lavori pubblici in conseguenza della esclusione dalla gara e della revoca dell’aggiudicazione provvisoria all’impresa individuale Grasso Orazio dell’appalto relativo alla esecuzione dei lavori di realizzazione dei marciapiedi nella S.R. n. 45 della Valle d’Aosta.
Il Tribunale Amministrativo regionale in epigrafe indicato, con la gravata sentenza, ha respinto il ricorso proposto dall’interessato, compensando le spese di lite e rilevando che:

1. – l’atto di cessione all’impresa Grasso Costruzioni Generali s.r.l. del complesso dei beni costituenti la ditta individuale Grasso Orazio è stato stipulato il 7 ottobre 2002 e registrato il successivo 9 ottobre, per cui deve ritenersi che alla data di presentazione dell’offerta – spedita il 15 ottobre 2002 e pervenuta alla Regione due giorni dopo – tale ditta ricorrente, come si legge nella motivazione del provvedimento impugnato, “non era legittimata a partecipare, in quanto giuridicamente aveva cessato di esistere già alla data del 7.10.2002”, atteso che l’iscrizione dell’atto di cessione d’azienda nel registro delle imprese ha effetti meramente dichiarativi e non costitutivi (Cass., Sez. III, 28 giugno 1997, n. 5798) e, quindi, sono di conseguenza inconferenti, perchè a partire dal 7 ottobre 2002 la ricorrente non possedeva più i requisiti di ordine speciale per l’attestazione SOA, sia il richiamo all’art. 35 della legge n. 109 del 1994 (che disciplina il subentro di un nuovo soggetto nella titolarità del contratto), sia il richiamo all’art. 15, comma 9, del d.p.r. n. 34 del 2000 (che in caso di fusione, trasferimento o cessione di un ramo d’azienda consente al nuovo soggetto di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine);

2. – va poi aggiunto che nella specie l’impresa cessionaria nemmeno si è attivata per chiedere – entro il termine decadenziale previsto per la presentazione delle offerte (24 ottobre 2002) – di avvalersi della domanda presentata dalla ditta Grasso Orazio, ma solo in data 9 dicembre 2002, a seguito della richiesta di documentazione avanzata dall’Amministrazione all’impresa cedente risultata migliore offerente, l’impresa cessionaria ha comunicato alla Regione l’avvenuto conferimento della ditta individuale Grasso Orazio nella società Grasso Costruzioni generali s.r.l.;

3. – va aggiunto ancora, quanto al lamentato ritardo nella adozione del provvedimento di esclusione, che in data 28 novembre 2002 l’Autorità di Vigilanza sui Lavori pubblici ha sospeso l’impresa ricorrente dalla partecipazione alle gare d’appalto di qualsiasi importo a decorrere dal 26 giugno 2002 fino al 23 ottobre 2003 e che solo a seguito della sentenza n. 1994 del 3 aprile 2003 – con cui il Tar del Lazio ha annullato tale sospensione – l’Amministrazione ha dato avvio alla procedura di verifica della documentazione presentata dall’impresa risultata migliore offerente;

4. – non v’è dubbio che la giuridica inesistenza della ditta individuale Grasso Orazio al momento della presentazione dell’offerta si sia tradotta nell’impossibilità per la stessa impresa di fornire la prova del possesso dei requisiti dichiarati nella domanda di partecipazione alla gara, circostanza che, secondo la richiamata disposizione (art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994), costituisce il presupposto per l’esclusione del concorrente dalla gara e per l’applicazione delle sanzioni dell’escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza.
Con il gravame in esame, l’appellante ha chiesto che il ricorso di primo grado sia accolto, deducendo:

A. – non sarebbe configurabile, in relazione all’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109/94, alcuna falsità nelle dichiarazioni effettuate in sede di gara e la sanzione della esecuzione della cauzione provvisoria è prevista dalla legge solo per il caso di falsità delle dichiarazioni presentate in fase di ammissione sui requisiti tecnici ed economici;

B. – l’impresa individuale aveva formulato offerta in data 15.10.2002 quando era ancora in possesso della SOA, trasferita come attestato il 18.10.2002 e non aveva ancora proceduto ad iscrivere alla Camera di Commercio la cessione di azienda, operazione effettuata sotto la stessa data del 18, per cui l’appellante – al momento dell’offerta – ha correttamente dichiarato il possesso dei requisiti e, quindi, tutti i presupposti di una valida partecipazione;

C. – la normativa (art. 35 della legge n. 109 del 1994 e art. 15, comma 9, d.p.r. n. 34/2000) consente al cedente dell’azienda di proporre atti del procedimento per conto del cessionario, come accade nel caso della sostituzione processuale, in quanto il subentro è automatico e il committente non può opporsi se non per mancanza dei requisiti di idoneità tecnica ed economica previsti dalla normativa sulla qualificazione dei soggetti esecutori di lavori pubblici, sicchè è evidente come il cedente continua a partecipare alla gara in qualità di sostituto del cessionario, ed è proprio in tale veste che l’impresa individuale ha continuato a partecipare all’esperimento in questione;

D. – l’Amministrazione è decaduta dalla facoltà di proporre opposizione, non avendola esercitata nei 60 giorni prescritti dall’art. 35 della legge 109/1994 e così, di fatto, autorizzando la cessione di azienda, non essendosi opposta alla stessa.
La Regione appellata si è costituita in giudizio e con l’atto del 1° aprile 2004 ha rassegnato le seguenti conclusioni:

I. – nell’arco temporale compreso tra l’inizio della gara e la stipula del contratto, rileva solo ed esclusivamente la posizione di partecipante che è, per sua natura, una posizione assolutamente incedibile;

II. – nulla avrebbe vietato alla Grasso Costruzioni Generali s.r.l. di partecipare alla gara tramite la presentazione di una propria offerta (entro i termini prescritti) e mediante l’attestazione SOA originariamente in capo alla Impresa Grasso Orazio (ditta ceduta), in attesa delle procedure legali di trasferimento (e in pendenza della definizione del giudizio – risoltosi poi favorevolmente per l’impresa Grasso Orazio – innanzi il Tar per il Lazio);

III. – la ditta individuale non aveva titolo a presentare l’offerta non sussistendo più giuridicamente e l’esercizio dei poteri rappresentativi presuppone in ogni caso la “contemplatio domini”;

IV. – definizione del giudizio con condanna alle spese di lite.
Le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi con rispettive memorie del 13.6.2007, in particolare prospettando:

i. – l’appellante, la possibilità della cessione dell’azienda prima della aggiudicazione definitiva della gara e del contratto, come previsto dall’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) ed, inoltre, l’incameramento della cauzione e la segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza possono essere disposte solo quando risulti la sostanziale scorrettezza dell’offerente (Cons. St., VI, n. 1838/2003);

ii. – l’appellata, in applicazione dell’art. 96 c.p.c., condanna per lite temeraria.
All’udienza del 19.6.2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Come da esposizione in fatto, la controversia riguarda escussione della fideiussione e segnalazione all’Autorità di Vigilanza dei lavori pubblici in conseguenza della esclusione dalla gara e della revoca dell’aggiudicazione provvisoria in capo alla ditta individuale Grasso Orazio dell’appalto relativo alla esecuzione dei lavori di realizzazione dei marciapiedi nella S.R. n. 45 della Valle d’Aosta.
La tesi della committente Regione Valle d’Aosta – alla quale hanno aderito i primi giudici con la gravata sentenza – è incentrata sui rilievi che l’appellante, avendo ceduto l’impresa alla società Grasso Costruzioni Generali a responsabilità limitata con contratto del 7 ottobre 2002, alla data di presentazione dell’offerta (15 ottobre 2002) “non era legittimata a partecipare, in quanto giuridicamente aveva cessato di esistere”; quindi, non possedeva più i requisiti speciali dell’attestazione SOA trasferita, con la conseguenza, non potendo l’aggiudicataria fornire la prova del possesso degli elementi dichiarati nella domanda di partecipazione alla gara, che si è radicata dichiarazione mendace, cui legalmente accedono la disposta esclusione e le denunciate sanzioni dell’esclusione e della comunicazione all’Autorità di Vigilanza; del resto – viene aggiunto – l’impresa cessionaria nemmeno si è attivata per chiedere – entro il termine decadenziale previsto per la presentazione delle offerte (24 ottobre 2002) – di avvalersi della domanda presentata dalla ditta Grasso Orazio, ma solo in data 9 dicembre 2002, a seguito della richiesta di documentazione avanzata dall’Amministrazione all’impresa cedente risultata migliore offerente, l’impresa cessionaria ha comunicato alla Regione l’avvenuto conferimento della ditta individuale Grasso Orazio nella Grasso Costruzioni Generali s.r.l.
Questo argomentare è contestato dall’impresa appellante, secondo la quale non è configurabile alcuna falsità e le sanzioni sono applicabili solo relativamente alle dichiarazioni presentate in fase di ammissione sui requisiti tecnici ed economici; avendo comunicato alla camera di Commercio la cessione di azienda il 18.10.2002, al momento dell’offerta essa impresa ha correttamente dichiarato il possesso dei requisiti e validamente partecipato; senza dire che l’Amministrazione, non essendosi opposta nel termine di 60 giorni previsti dall’art. 35 della legge n. 109 del 1994, ha implicitamente autorizzato l’intervenuta cessione di azienda; d’altro canto – si sostiene ancora – anche a termini dell’art. 15, comma 9, d.p.r. n. 34 del 2000, il cedente continua a partecipare alla gara in qualità di sostituto del cessionario ed è proprio in tale veste che l’impresa individuale ha continuato a partecipare all’esperimento in questione, come ora definitivamente acclarato dall’art. 51 del D.Lgs. n. 163 del 2006 concernente il codice dei contratti pubblici; va, quindi, pure esclusa una sostanziale scorrettezza dell’offerente.
Nel presente giudizio, anche a circoscrivere l’impugnativa, è bene segnalare che non viene in contestazione l’affidamento dell’appalto alla seconda graduata, né è posta domanda di risarcimento danni.
Sulla base di tali premesse l’appello è fondato e va, dunque, accolto per le ragioni che di seguito vengono precisate.

2. – I fatti di causa esposti inducono a trattare unitariamente le doglianze relative, in considerazione delle loro concatenazioni e interdipendenze.
Le censure stesse sono poi articolate in una serie frammentata di profili e di contrapposte contestazioni, per aspetti anche diversi che, nel complesso, sono tuttavia secondari e non funzionali alla reale economia del giudizio, il quale deve essere invece incentrato su due punti principali, a loro volta da ricondurre all’unitaria tematica della continuità dei rapporti giuridici nell’ appalto pubblico.
Il primo, è relativo alla sorte della partecipazione a gara, per effetto della cessione dell’azienda o di un suo ramo, quando il mutamento di soggettività giuridica della cedente e della cessionaria non è formalmente perfezionato secondo il diritto societario e non ancora definiti i vari adempimenti, specie quelli preordinati per concorrere alle procedure di evidenza pubblica, giacchè in tal caso, non potendo partecipare né l’una né l’altra impresa, l’esclusione assume evidenti connotati di irragionevolezza, sproporzione, distorsione della concorrenza, come accaduto nel caso di specie.
Il secondo, riguarda invece la prosecuzione della partecipazione – tramite l’azienda trasferita alla conferitaria – posto che l’azienda, quale complesso di elementi materiali e immateriali organizzati in una individualità oggettiva per la funzione imprenditoriale, può essere materia di conferimento sociale, il quale si concreta nel trasferimento del diritto sull’azienda alla società traslata, sia essa di capitali o di persone.
Da tale quadro dipende la inconfigurabilità o meno, nello specifico, della eccepita carenza di legittimazione a prendere parte alla gara, in quanto il requisito partecipativo era indubbiamente posseduto dal soggetto candidato cedente o, comunque, esso veniva a sussistere in capo alla società cessionaria subentrata.
Al riguardo vale anche osservare come il tema principale della vertenza è di diritto intertemporale, “ratione temporis” della fattispecie, non potendo trovare diretta applicazione l’art. 51 del D.Lgs. del 12 aprile 2006, n. 163 sul codice dei contratti pubblici, che ha chiarito la validità della cessione di azienda prima dell’aggiudicazione definitiva della gara e del contratto.
La citata norma (rubricata sotto il titolo “Vicende soggettive del candidato dell’offerente e dell’aggiudicatario”) dispone, infatti, che “Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.
Le questioni controverse tra le parti devono allora trovare soluzione in esaustivi precedenti giurisprudenziali dai quali non vi è ragione per discostarsi e ai quali si rinvia, ai sensi dell’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205.

3. – In tal modo inquadrato l’oggetto del giudizio, va rilevato che effettivamente – in base ad un risalente orientamento giurisprudenziale, cui sembra essersi attenuto il Tribunale amministrativo regionale – i requisiti soggettivi ed oggettivi devono essere posseduti dai concorrenti all’aggiudicazione dei contratti pubblici al momento della pubblicazione del bando di gara, l’accorrente non può nel corso della procedura cedere ad altri la sua posizione di partecipante, né può la stazione appaltante aggiudicare il contratto ad un soggetto che non abbia presentato in proprio domanda di partecipazione al procedimento. Il principio, elaborato con specifico riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese, si traduce – sempre secondo l’indirizzo giurisprudenziale in parola – nell’immodificabilità della composizione dell’associazione, di modo che, non diversamente da quanto previsto per il concorrente singolo, ove per taluno dei partecipanti al raggruppamento vengano a mancare nel corso della procedura di gara i requisiti occorrenti, se ne deve far conseguire l’esclusione del raggruppamento senza possibilità di una sua sostituzione, con conseguente esclusione dell’impresa non più in possesso dei requisiti.
Sennonché, occorre anche rilevare che tale orientamento si è andato col tempo progressivamente evolvendo in correlazione alla contemporanea attenuazione, sulla spinta del diritto comunitario, della personalizzazione del contratto di appalto pubblico: nell’ordinamento interno, con l’art. 35 della legge n. 109/1994 sono state, in particolare, previste – sia pure con riferimento alla fase esecutiva del contratto, ritenute però estensibili anche alla fase dell’aggiudicazione dell’appalto – alcune ipotesi (cessione di azienda e trasformazione, fusione e scissione di società) in cui è consentita la successione nel rapporto negoziale con l’amministrazione appaltante, modificandosi in tal modo ed integrando l’art. 18, comma 2, della legge n. 55/1990, come già sostituito dall’art. 12 della legge 12 luglio 1991, n. 203. Contemporaneamente si è ritenuta ammissibile la circolazione oggettiva di alcune delle referenze proprie dell’operatore economico, le quali, in quanto non strettamente personali dell’imprenditore, possono essere utilizzate da diverso soggetto alla sola condizione che esso dimostri di poterne effettivamente disporre e che dell’utilizzazione sia fatta informazione alla stazione appaltante (cosiddetto principio dell’avvalimento).
Nell’indicata prospettiva, si può, pertanto, ritenere acquisito nella giurisprudenza vigente l’ulteriore principio della derogabilità di quello precedentemente richiamato dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, ammettendosi la possibilità del subentro allo stesso di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società; sempre che la cessione dell’azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneità soggettiva del subentrante ( in argomento, cfr. Cons. St., VI, 6 aprile 2006, n. 1873).

4. – Non vi è quindi ragione in fattispecie di far prevalere ragioni puramente formali rispetto alle varie esigenze sostanziali che fanno da sfondo al principio di continuità nei rapporti giuridici, come di recente codificato dalla riforma del diritto societario in tema di trasformazione nelle sue varie forme (D.Lvo 17 gennaio 2003 n.6 e D.Lvo 6 febbraio 2004, n.37).
Il nuovo art. 2498 c.c., rubricato proprio “Continuità dei rapporti giuridici”, enuncia che “Con la trasformazione l’Ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione”.
Il legislatore delegato ha posto così fine all’ampia elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, non sempre univocamente risolta, sottolineando che l’effetto tipico della trasformazione è, appunto, non solo la conservazione dei diritti ed obblighi sorti prima della trasformazione (come diceva il vecchio art. 2498 c.c.) ma, più in generale, la prosecuzione di tutti i rapporti che fanno capo all’ente trasformando, economici e giuridici, ed anche processuali, come sostenuto dalla Corte di Cassazione (I,13 settembre 2002, n.13434; 23 aprile 2001, n.5963).
Di questi principi, quindi, il citato art. 51 del codice dei contratti pubblici ha fatto soltanto chiara esplicitazione, a recepimento del giusto rilievo da dare ad una vicenda dalla valenza pratica immediata, capace di incidere profondamente sulle potenzialità di sviluppo e sulla competitività dei soggetti che esercitano attività di impresa e talora sulla stessa loro sopravvivenza in un sistema economico sempre più complesso e globale.
E ciò vale anche – e soprattutto – in materia di partecipazione a gare pubbliche, sicchè non è condivisibile e non corrisponde a realtà l’affermazione “che la ditta ceduta aveva cessato di esistere già alla data del 7.10.2002 poiché l’iscrizione dell’atto di cessione d’azienda nel registro delle imprese ha effetti meramente dichiarativi e non costitutivi”.
Il punto non è questo perché in tale data, come da verbale in atti, è stata tenuta solo Assemblea straordinaria della s.r.l. per l’aumento di capitale mediante conferimento dell’azienda individuale, la cui natura negoziale è solo obbligatoria e non reale, ovvero a contenuto preliminare o in formazione dei conseguenti adempimenti e dovute iscrizioni, nella provvisorietà comunque avente rilevanza solo nei rapporti interni, ma non in quelli esterni, come si ricava dai criteri contenuti nell’art. 2331 c.c..
La questione deve essere perciò inserita all’interno delle problematiche relative alla condizione di una società nell’intervallo di tempo intercorrente tra la stipulazione dell’atto costitutivo (o modificativo) e l’iscrizione dello stesso nel registro delle imprese per cui – riguardata la vicenda sotto tale aspetto – era semmai la s.r.l. da ritenere non in condizione di operare sul mercato senza il rispetto degli adempimenti e delle formalità iniziali (cfr., in argomento similare, Cass. Civ., I, 5.6.1999, n. 5533).
In sintesi, poiché il conferimento d’azienda è una modalità di trasformazione societaria che assume forma alternativa alla fusione o incorporazione, viene a realizzarsi una continuità sia in senso soggettivo, sia in senso oggettivo dell’attività di impresa che non subisce interruzione alcuna.

5. – Facendo applicazione dei suindicata principi al caso in esame, ne deriva che impropriamente la Regione Valle d’Aosta ha escluso la ditta appellante dalla gara in questione, alla cui partecipazione essa aveva titolo in prosecuzione: nessuna rilevanza assume poi, ai fini dell’andamento di gara, l’intervenuto deliberato conferimento dell’azienda alla società subentrante, della quale peraltro – come da ricordato verbale – lo stesso soggetto individuale era quotista intrinsecamente totalitario anche nella nuova e più evoluta veste giuridica.
Segue da ciò che la ditta individuale esclusa non ha reso falsa dichiarazione dal momento che la s.r.l. non era ancora nelle condizioni formali di subentrante per poter partecipare direttamente e per il fatto che la Regione, ricevuti i documenti di rito a seguito dell’aggiudicazione provvisoria, è stata messa in condizione di valutare il possesso del requisito partecipativo (dichiarato) rispetto a quello risultante dalla cessione dell’azienda mediante conferimento (identico a quello antecedente); d’altro canto, la mancata verifica da parte dell’Amministrazione è diretta conseguenza della presa di posizione nominalistica sulla soggettività aziendale e la sua immediata perdita in capo alla ditta partecipante per il semplice fatto dell’adozione di una delibera assembleare di aumento di capitale mediante conferimento d’azienda.
In correlazione, è illegittima anche la disposta escussione per mancanza di valido presupposto. Con la considerazione ulteriore, infine, che, a seguito della cessione e del subentro nella sostituita realtà sociale, non poteva derivare neanche invalidazione alcuna o inefficacia della polizza fideiussoria prestata dalla concorrente iniziale a garanzia dell’offerta: infatti, siffatto adempimento è inerente al profilo oggettivo dell’organizzazione aziendale dell’impresa garantita e doveva considerarsi anch’essa trasferita al cessionario subentrante, e quindi non aggredibile.
Invero, delle due l’una: se la ditta individuale aveva cessato di esistere, non poteva essere soggetto di escussione, ma al limite la s.r.l. avente causa.
Questa conclusione, nel dimostrare la prosecuzione dell’attività della ditta cessante nella nuova veste societaria, avvalora l’enunciato iniziale di continuità anche nella sua posizione di partecipante alla gara.
Quindi, le misure sanzionatorie applicate (escussione e segnalazione), non essendo corroborate da adeguato fondamento giuridico per essere insussistenti i fatti principali conclamati dalla stazione appaltante, devono intendersi di conseguenza travolte.

6. – In conclusione, per tutte le considerazioni suesposte, l’appello in epigrafe va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, va accolto anche il ricorso proposto in primo grado, con l’annullamento degli atti impugnati in tale sede.
Ovviamente la soccombenza regionale esclude la pretesa da costei sollevata di responsabilità processuale aggravata.
Stante la novità delle questioni trattate e il rilevato contrasto giurisprudenziale, le spese processuali del doppio grado di giudizio meritano di essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in accoglimento del ricorso originario e nei suoi limiti, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado.
Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio tenutasi il 19 giugno 2007, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Giovanni VACIRCA – Presidente

Anna LEONI – Consigliere

Carlo SALTELLI – Consigliere

Carlo DEODATO – Consigliere

Vito CARELLA – Consigliere,rel.est.

Depositata in Segreteria
Il 04/10/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 4/10/2007 n.5197 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca, Est. Aureli
Ati De Sanctis-Cavalieri (Avv.ti G. Navarra, L. Vaccarella) c/ ANAS s.p.a. (Avv. dello Stato)

fattispecie relativa alla revoca dell’aggiudicazione per gravi lacune nel progetto dell’opera pubblica

1. Responsabilità e risarcimento – Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Revoca – Responsabilità precontrattuale della p.a. – Danni risarcibili – Determinazione – Limiti.
2. Responsabilità precontrattuale della p.a. – Danno da perdita di chance – Onere della prova – Contenuto.

3. Responsabilità precontrattuale della p.a. – Danno – Natura – Credito di valore – Conseguenze – Rivalutazione monetaria – Necessità.

1. Il danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale dalla p.a., per non essere addivenuta alla stipula del contratto d’appalto di lavori dopo l’aggiudicazione, si limita all’interesse negativo, rappresentato dalle spese sostenute per partecipare alla gara (c.d. danno emergente) e dalla perdita di chance, ossia di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso (c.d. lucro cessante), con esclusione tuttavia del mancato guadagno dell’utile d’impresa, posto che detta voce corrisponde ad una componente del lucro cessante, nel danno per lesione del c.d. interesse positivo, inteso come interesse all’esecuzione del contratto.

2. Al fine di ottenere il risarcimento del danno per perdita di chance, il danneggiato deve dimostrare, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra il danno e la ragionevole probabilità della sua verificazione futura, nonchè, conseguentemente, la realizzazione effettiva di concreti presupposti per il raggiungimento del risultato sperato – ossia una probabilità di successo maggiore del 50 %, statisticamente valutabile con giudizio prognostico ex ante secondo l’id quod plerumque accidit.

3. Il credito relativo al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, ha natura di credito di valore, tenuto conto che detta responsabilità, secondo la tesi preferibile, rientra nell’alveo della responsabilità extracontrattuale. Ne deriva che tale credito va maggiorato della rivalutazione monetaria, da ritenersi compresa nell’originario petitum della domanda risarcitoria, con decorrenza dalla maturazione del diritto.

in tema di quantificazione del danno da responsabilità precontrattuale della p.a. (fattispecie relativa alla revoca dell’aggiudicazione per gravi lacune nel progetto dell’opera pubblica)

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5174/2007 Reg. Dec.
N. 3357 Reg. Ric.
Anno 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3357 R.G. dell’anno 2007, proposto da
Ati De Sanctis-Cavalieri, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti i Giancarlo Navarra e Lucrezia Vaccarella e, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Piazzale di Porta Pia n.121;

contro

l’ANAS s.p.a. in persona del legale rappresentante po-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui ope legis domicilia alla via dei Portoghesi n.12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma del 10 gennaio 2007 n.78

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Visti tutti gli atti di causa;
data per letta alla pubblica udienza del 13 luglio 2007 la relazione del Cons. Sandro Aureli;
Uditi, altresì, l’avv Giancarlo Navarra e l’Avvocato dello Stato Venturini;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO e DIRITTO

La sentenza impugnata ha accolto in parte la domanda risarcitoria dell’odierna appellante, liquidando in suo favore la somma di euro 24.608,66 oltre interessi e rivalutazione monetaria, per responsabilità pre-contrattuale dell’ANAS s.p.a., nei limiti dell’interesse negativo, conseguente alla revoca dell’ aggiudicazione della gara d’appalto dei lavori di un tratto della strada statale Licodia-Eubea.
Le parti in appello non discutono della legittimità della revoca affermata dal giudice di primo grado, e neppure discutono della qualificazione della responsabilità dell’ANAS s.p.a. in termini di responsabilità pre-contrattuale.
Discutono, cosi’ venendo circoscritta la materia del contendere in questa sede, della quantificazione del danno effettuata dalla sentenza appellata, che ha giudicato non risarcibili nell’ambito della responsabilità pre-contrattuale e comunque per carenza di prova, la quasi totalità delle voci di danno richieste in primo grado, delle quali con l’appello in esame, si ripropone l’accoglimento.
Di contro l’ANAS spa ha chiesto il rigetto dell’appello con conseguente conferma della sentenza impugnata .
Com’è pacifico in giudizio la vicenda per cui è causa nasce dalla licitazione privata esperita dall’ANAS s.p.a. che veniva aggiudicata all’appellante, senza far seguire a tale aggiudicazione né la stipulazione del contratto d’appalto né, di conseguenza, la consegna dei lavori, essendo emerse lacune nel progetto dell’opera pubblica da realizzare, così gravi da comportare una completa revisione progettuale, attesa l’impossibilità di dare esecuzione al progetto in gara.
Di qui, nel marzo del 2004, un primo contestato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione avvenuta nel luglio 2001, poi annullato dalla sez. III^ del T.A.R. del Lazio( sent. n.8142/2004) per carenza di motivazione, cui seguiva un secondo provvedimento di revoca nel dicembre 2005, esaminato nella fase di primo grado del presente giudizio.
L’arco temporale di svolgimento della descritta vicenda controversa rappresenta un aspetto non secondario attraverso il quale viene in risalto, nella prospettazione dell’appellante, la violazione da parte dell’ANAS s.p.a. del dovere di comportarsi nel corso delle trattative secondo buona fede.
Per farne discendere, nella specie, la lesione del legittimo affidamento riposto dall’aggiudicatario sia nella stipulazione del contratto che nella successiva esecuzione dell’opera appaltata, con l’ulteriore affermazione che debbono essere risarciti tutti i danni che a tali legittime aspettative sono comunque ricollegabili, a nulla rilevando che l’aggiudicazione sia stata revocata.
La sopra riportata prospettazione dell’appellante è infondata, ritenendo la Sezione di seguire i ricevuti orientamenti giurisprudenziali in materia di responsabilità pre-contrattuale dell’amministrazione nell’ambito dell’evidenza pubblica.
In tale prospettiva, intesa ad evidenziare i limiti della responsabilità dell’amministrazione con riguardo alla entità del danno risarcibile, appare illuminante la disciplina di settore ricavabile dal regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici (d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554) e dal capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici(D.M. 19 aprile 2000 n. 145) (norme tutt’ora in vigore nonostante l’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi, e forniture di cui al d.lvo 12 aprile 2006 n.163.; v.art.253 comma 3 Codice) riguardante i casi, ivi contemplati, riconducibili a violazione dei criteri di correttezza e di buona fede, verificatisi successivamente alla stipulazione del contratto d’appalto di lavori pubblici, e collegati a carenze progettuali ovvero a mancata consegna dei lavori, imputabili all’amministrazione, che, come nel caso in esame, hanno impedito l’esecuzione dell’opera appaltata, ma a differenza del caso in esame, non hanno impedito la stipulazione del contratto.
È quanto, in particolare, emerge nel caso di errori od omissioni progettuali, dove una diretta rilevanza contrattuale delle norme sulla elaborazione dei progetti da parte della stazione appaltante (artt. 15 segg del Regolamento) non sembra sostenibile in quanto tali disposizioni si atteggiano più come norme d’azione (disciplinanti cioè l’esplicazione di compiti amministrativi) che di relazione (destinate a regolamentare rapporti della pubblica amministrazione con i privati, ed in particolare con gli appaltatori).
D’altro canto, persino quando l‘errore progettuale sia tanto grave da provocare la risoluzione del contratto, non si può parlare di inadempimento contrattuale, posto che la risoluzione appare in tal caso diretta a tutelare interessi pubblici propri della stazione appaltante, o comunque pubblici e sovraordinati, più che i diritti dell’appaltatore. Infatti, ai sensi dell’art. 132 comma 4 e 5 del Codice (già comma 4 e 5 Legge quadro), la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto ed alla indizione di una nuova gara (a cui è invitato anche l’appaltatore che ha subito la risoluzione), quando errori od omissioni progettuali impongano l’introduzione di varianti superiori al quinto del valore del contratto stesso: in tale ipotesi, l’impresa ha diritto non al risarcimento dei danni subiti (come sarebbe qualora vi fosse un inadempimento della stazione appaltante), ma ad un indennizzo, consistente nel pagamento dei soli materiali utili e del 10% (il mancato utile) dei lavori non eseguiti, fino ai quattro quinti del valore del contratto (oltre ovviamente al pagamento del compenso dovuto a fronte delle lavorazioni già eseguite). Tale disciplina si configura come un’applicazione della norma generale sul diritto di recesso della stazione appaltante (art. 134 del Codice; v. anche art. 1671 Cod. civ.) e non è ispirata dall’intento di sanzionare l’amministrazione responsabile di inadempimento contrattuale, come chiaramente risulta dalla natura (indennitaria) delle somme da pagare e dai relativi titoli.
Alle stesse conclusioni deve pervenirsi, con riguardo alle prescrizioni dettate in tema di consegna lavori. Alla luce delle norme speciali, infatti, la mancata (o ritardata consegna dei lavori integra un caso tipico di mora credendi, e non di mora debendi, tanto che viene pacificamente escluso il diritto dell’appaltatore di agire giudizialmente per ottenere una sentenza che condanni la stazione appaltante a procedere coattivamente alla consegna dei lavori o compiere gli altri atti allo scopo necessari (Cass civ. Sez I, 15 novembre 1997 n.11329).
In sostanza in caso di stipulazione del contratto d’appalto di lavori pubblici, la mancata consegna di quest’ultimi potrà integrare solo la violazione del dovere di cooperazione che ricade sulla stazione appaltante.
Da quanto precede, dove emerge una posizione dell’appaltatore ben più consolidata di quella in questa sede in discussione, resta quindi confermato che la responsabilità pre-contrattuale dell’amministrazione per non essere addivenuta alla stipulazione del contratto d’appalto lavori dopo l’aggiudicazione, per fatti che di quest’ultima hanno imposto la revoca, è limitata all’interesse negativo.
Occorre allora definire il quantum del danno risarcibile
Al riguardo per pacifica giurisprudenza, il danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale, in relazione alla mancata stipula del contratto (o in relazione alla invalidità dello stesso) si limita all’interesse negativo, rappresentato – com’è noto – sia dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto (danno emergente), sia dalla perdita, se provata, di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso (lucro cessante), con esclusione dei danni che si sarebbero evitati e dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione e l’esecuzione del contratto (cfr. Cass. Civ., sez. III, 14 febbraio 2000, n. 1632). L’indirizzo maggioritario – al quale la Sezione intende aderire (ex plurimis: Cass., n. 11243/2003; Cass., n. 1632/2000; Cass., n. 9157/95) evidenzia, infatti, che, in tema di responsabilità ex art. 1337 cod. civ., l’ammontare del danno va determinato tenendo conto della peculiarità dell’illecito e delle caratteristiche della responsabilità stessa.
Infatti, sia argomentando dall’art. 1338 c.c., che dagli artt. 2056 e 1223 c.c. il danno emergente, quale conseguenza immediata e diretta della rottura delle trattative, può essere soltanto quello innanzi detto.
Quanto al lucro cessante, va ribadito che l’ambito della tutela dell’art. 1337 cod. civ. è più propriamente non tanto la violazione dell’interesse a perfezionare la trattativa quanto quello a non averla proprio iniziata, con conseguente perdita di altre occasioni favorevoli. Detto in altri termini, in caso di culpa in contrahendo, i danni risarcibili comprendono (oltre alle spese sostenute in previsione della conclusione del contratto) le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni per la mancata conclusione di un altro contratto dello stesso oggetto, mentre resta escluso il risarcimento dei danni che si sarebbero evitati e dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto (id quod interest contractus initus non fuisset).
E’, dunque, senz’altro risarcibile (come, peraltro, ammette la stessa Amministrazione) il danno a titolo di spese sostenute per la partecipazione alla procedura di gara in ragione della pacifica circostanza della avvenuta partecipazione dell’impresa ricorrente alla procedura poi revocata, con un’offerta ritenuta dalla stessa amministrazione valida e meritevole di aggiudicazione.
Non è, invece, risarcibile, il “mancato guadagno dell’utile d’impresa”. Ed invero, questa seconda voce di danno corrisponde alla componente del lucro cessante nel danno per lesione del c.d. interesse positivo, quale interesse all’esecuzione del contratto, e come tale (come già detto) non può essere risarcita in una fattispecie di responsabilità precontrattuale.
Per tali ragioni non possono essere riconosciute spese oltre quelle relative alla partecipazione alla gara . già liquidate dal giudice di primo grado epari a euro 24.608,66.
In particolare non possono essere riconosciute le c.d. spese generali “di sede” non avendo l’appellante provato la loro stretta afferenza alla gara né, per la stessa ragione, possono essere riconosciuti i pagamenti relativi a forniture o i costi sostenuti in base alla documentazione depositata, né, ancora, possono essere riconosciute le spese che postulano una consegna lavori, in realtà non effettuata (spese di cantiere) o successive all’aggiudicazione (“spese legali per ricorsi”)
In ordine alla richiesta di risarcimento del danno da perdita di chance (perdita di favorevoli occasioni contrattuali che è cosa ontologicamente diversa dal vantaggio derivante dall’esecuzione del contratto invalido), appare necessario operare delle considerazioni preliminari.
La perdita di chance, diversamente dal danno futuro, che riguarda un pregiudizio di là da venire soggetto a ristoro purché certo e altamente probabile e fondato su una causa efficiente già in atto, costituisce un danno attuale non irrealizzato, che non si identifica con la perdita di un risultato utile bensì con la perdita della possibilità di conseguirlo, e richiede, a tal fine, che siano stati posti in essere concreti presupposti per il realizzarsi del risultato sperato (ossia una probabilità di successo maggiore del cinquanta per cento statisticamente valutabile con giudizio prognostico ex ante secondo l’id quod plerumque accidit sulla base di elementi di fatto forniti dal danneggiato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2002 n. 686).
Al fine di ottenere il risarcimento per perdita di una chance, è quindi necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra il danno e la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno, e provi, conseguentemente, la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta.
Tanto precisato, rileva la Sezione, con riferimento al caso in esame, che l’ATI appellante non ha affatto documentato non solo l’esistenza di proprie dichiarazioni di rinuncia a partecipare a gare a cui è stata invitata ma neppure di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri lavori. Consegue che non è neppure ovviabile tale carenza di prova con l’applicazione dell’art.1226 cod.civ. posto che l’applicazione di tale norma è limitata alla impossibilità di quantificare il danno la cui esistenza sia stata comunque provata.
La perdita di chance lamentata non può allora essere riconosciuta.
Conclusivamente il danno risarcibile nei confronti dell’odierna appellante, alla stregua di quanto precedentemente indicato è costituito dal costo della polizza fedejussoria (euro 702,90) e dalle somme pagate per la costituzione del raggruppamento (euro 406,97), per il verbale di assemblea straordinaria (euro 1.807,60) dalla spese per i rilievi topografici (euro 21.691,19) e così per la complessiva somma di euro 24.608,66, come stabilito dalla sentenza di primo grado.
Su detta somma vanno riconosciuti gli interessi e la rivalutazione monetaria .
A quest’ultimo riguardo deve essere accolta la domanda dell’appellante che chiede la specificazione della decorrenza dei detti accessori.
Il credito relativo al risarcimento del danno derivante da responsabilità extra-contrattuale di cui la responsabilità pre-contrattuale, secondo la tesi preferibile, è un aspetto, ha natura di credito di valore, con la conseguenza che esso va anche maggiorato della rivalutazione monetaria, che deve ritenersi compresa nell’ originario petitum della domanda risarcitoria, con decorrenza dalla maturazione del diritto.
La rivalutazione va quindi calcolata sulla somma anzidetta dalla data dell’aggiudicazione del 3 luglio 2001 fino alla data di pubblicazione della presente sentenza.
Per quanto riguarda gli interessi, è noto che nell’ obbligazione risarcitoria da fatto illecito è dovuto al danneggiato anche il risarcimento del danno da ritardo conseguente alla mancata disponibilità per impieghi remunerativi della somma di denaro in cui il suddetto debito viene liquidato, da corrispondersi mediante interessi compensativi.
Secondo l’insegnamento della Suprema Corte, il riconoscimento di interessi costituisce in tale ipotesi una mera modalità liquidatoria, cui è consentito al giudice di far ricorso col limite costituito dall’impossibilità di calcolare gli interessi sulle somme integralmente rivalutate dalla data dell’illecito; non gli è invece inibito di riconoscere interessi calcolati con modalità convenzionali ovvero di non riconoscerli affatto. (ex multis Cass. III sez. 26.2.2004 n. 3871).
Nel caso in esame, a giudizio del Collegio – tenendo conto degli indici di svalutazione e del tasso medio di remuneratività del denaro nel periodo rilevante nonchè del fatto che nella specie nessun interesse positivo è stato riconosciuto – il criterio equitativamente preferibile è quello di calcolare gli interessi sull’importo non attualizzato dalla data dell’aggiudicazione alla pubblicazione della sentenza, e successivamente a quest’ultima data, sull’importo attualizzato e fino al saldo.
L’appello va quindi in parte accolto, dovendosi riconoscere alla ATI De Sanctis – Cavalieri s.p.a., in riforma della sentenza gravata, la spettanza di interessi e rivalutazione con le decorrenze sopra esposte nonchè la somma di euro 24.608,66 in conto capitale.
La complessità delle questioni trattate consente di ravvisare la sussistenza di giusti motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie in parte, e per l’effetto riforma la sentenza impugnata nei limiti di cui in motivazione .
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 13 luglio 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:
Giovanni VACIRCA Presidente

Costantino SALVATORE Consigliere

Anna LEONI Consigliere

Salvatore CACACE Consigliere

Sandro AURELI Consigliere,est.

Depositata in Segreteria
Il 04/10/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 4/10/2007 n.5174 proviene da Giustamm.

Giudice del Lavoro dott. S.Napolitano

le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, di cui al t.u. sul pubblico impiego, continuano a costituire, anche a seguito della novella del Titolo V della Costituzione, i principi cui devono attenersi le regioni, ivi comprese quelle a statuto speciale

Pubblico Impiego – [L.R. n.24/99 – L.R. n.31/98 – art. 36 del Dlgs.165/01 (art.36, commi 7 e 8 del Dlgs 29/93, come sostituito dall’art.17 del Dlgs. n.564/93 e 22 del Dlgs n.80 del 1998)]

L’Ente Foreste della Sardegna, istituito con legge regionale n.24 del 1999, è un Ente Pubblico strumentale della Regione (Cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 30 novembre 2004, n. 1721). Dalla natura pubblicistica dell’Ente discende che il rapporto di lavoro dei propri dipendenti, a prescindere dai dettagli della sua regolamentazione, debba essere considerato come di dipendenza da Ente Pubblico ed inserito nell’alveo del c.d. Pubblico Impiego “Privatizzato”.La materia del pubblico impiego è disciplinata dal Dlgs 30 marzo 2001, n.165, che prevede le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, le cui disposizioni continuano a costituire, anche a seguito della novella costituzionale, i principi fondamentali a cui devono attenersi le Regioni.
Con riguardo all’assunzione di personale a tempo determinato alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, l’art. 36 del D.lgs 165/2001 (già art. 36, commi 7 e 8 del D.lgs 29/93, come sostituiti dall’art.17 del D.lgsl. n.546/93 e poi dall’art.22 del D.lgs n.80/98) preclude la conversione in rapporti di lavoro a tempo indeterminato. Ciò trova giustificazione nel principio fondamentale dell’accesso mediante concorso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, previsto dall’art.97, terzo comma, Cost. Pertanto la normativa contrattuale di segno contrario deve essere disapplicata, perché in contrasto con le disposizioni di legge sopra richiamate e con il principio costituzionale di buon andamento di cui all’at. 97 della Costituzione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

dott. Sebastiano Napolitano, in funzione di Giudice del lavoro ha pronunciato all’udienza del 2 ottobre 2007 la seguente

nelle cause civili iscritte ai nn. da 205 a 227/2006 R.G. LAVORO Pubblico Impiego, vertente

XXXX con domicilio eletto in Elini, via Vittorio Emanuele, n.° 46, presso lo studio dell’avv.G. Murino e rappresentati e difesi in forza di procura in calce al ricorso introduttivo dall’avv. Giovanni Campus
RICORRENTI

Ente Foreste della Sardegna, già Azienda Foreste Demaniali della Sardegna, con sede in Cagliari, in persona del suo Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Loddo e Giuseppa Rutilio in virtù di procura a margine della memoria difensiva, presso il cui studio elettivamente domicilia in Lanusei, via Piscinas n.5,
CONVENUTO

Oggetto: Nullità del contratto a termine. Trasformazione del contratto da tempo determinato a tempo indeterminato.

CONCLUSIONI

Per i ricorrenti: dichiararsi tra le parti sussistente un rapporto di lavoro a tempo indeterminato sin dalla data della declamata nullità del contratto ciò agli effetti giuridici; condannarsi parte resistente a corrispondere alla ricorrente tutte le somme dovute a far data dalla messa in mora ex art.410 c.p.c. sin dal momento della convocazione della resistente presso il Collegio di disciplina e conciliazione del corrente mese di giugno sino alla data della emananda sentenza; condannarsi la resistente alla regolarizzazione della posizione contributiva e previdenziale.
Per l’Ente Foreste della Sardegna convenuto, nel merito: rigettare la domanda dei ricorrenti perché infondata; o dichiarare il difetto di legittimazione passiva del resistente; con vittoria di spese.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con distinti ricorsi depositati il 21.12.06, i ricorrenti di cui in epigrafe, sulla premessa di aver stipulato, sin dal 1997, diversi contratti a tempo determinato, prima, con l’Ispettorato Dipartimentale delle Foreste di Nuoro, poi, con l’Ente Foreste della Sardegna, per prestazioni di lavoro a tempo determinato come operai addetti alle attività di sistemazione idraulico-forestale, adivano l’intestato Tribunale, in funzione di Giudice del Lavoro, esponendo:
– che al momento dell’assunzione non veniva fatto sottoscrivere alcun contratto di lavoro e la chiamata avveniva direttamente per il tramite dell’Ufficio di Collocamento del Ministero del Lavoro;
– che tutti i periodi lavorativi svolti a favore del resistente non sono dunque supportati da un contratto avente forma scritta con prefissione di termine..
Su tali premesse, i ricorrenti rassegnavano le conclusioni in epigrafe trascritte.
All’udienza del 19/06/2007, ritenuta la connessione tra i procedimenti pendenti, veniva disposta la riunione dei procedimenti, indi rilevato il mancato rispetto dei termini di comparizione, veniva fissata nuova udienza di discussione per il 2 ottobre 2007.
Si costituiva l’Ente Foreste della Sardegna convenuto e contestava con varie argomentazioni la fondatezza dell’avversa domanda.
In particolare deduceva che il rapporto di lavoro dei ricorrenti dovesse qualificarsi come di pubblico impiego e dovesse, pertanto, trovare applicazione l’art.36 del Dlgs. 165/01 .
All’odierna udienza la causa è stata discussa; sulle conclusioni indicate nell’atto introduttivo, veniva decisa come da separato dispositivo, di cui veniva data pubblica lettura al termine della camera di consiglio.

MOTIVI DELLA DECISIONE

È necessario premettere che in forza L.R. n.24/99 l’Ente Foreste è subentrato nei rapporti giuridici di cui all’art.16 della medesima legge: “A far data dal 1° gennaio 2000 l’Azienda delle Foreste Demaniali della Regione Sarda è soppressa. L’Ente foreste della Sardegna succede dalla data di cui al comma 1 all’Azienda suddetta in tutti i rapporti giuridici di cui essa risulta titolare. L’Ente subentra altresì in tutti i rapporti giuridici, inerenti la lettera d) del comma 1 dell’articolo 3, di cui sono titolari gli Ispettorati ripartimentali delle Foreste.”
Ciò premesso occorre evidenziare che la natura dell’Ente Foreste della Sardegna, istituito con legge regionale n.24 del 1999, è quella di Ente Pubblico strumentale della Regione (Cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 30 novembre 2004, n. 1721). Dalla natura pubblicistica dell’Ente discende che il rapporto di lavoro dei propri dipendenti, a prescindere dai dettagli della sua regolamentazione, debba essere considerato come di dipendenza da Ente Pubblico ed inserito nell’alveo del c.d. Pubblico Impiego “Privatizzato” (cfr. Consiglio di Stato sez.VI decisione del 30 ottobre 2006, n. 6452), con le conseguenze di cui appresso.
Orbene la materia del pubblico impiego è disciplinata dal Dlgs 30 marzo 2001, n.165, che prevede le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, le cui disposizioni continuano a costituire, anche a seguito della novella costituzionale, i principi fondamentali a cui devono attenersi le Regioni.
La legge regionale n.24/99 citata, inoltre, all’art. 2, comma 4, prevede testualmente che “Per tutto quanto non diversamente disposto dalla presente legge, si applicano all’Ente le disposizioni di legge riguardanti gli enti pubblici regionali non aventi natura economica e il relativo personale, ed in particolare la legge regionale 3 maggio 1995, n.11, la legge regionale 15 maggio 1995, n.14, la legge regionale 23 agosto 1995, n.20, e la legge regionale 13.11.1998, n.31”. L’art.1 della Legge regionale 9.8.2002, n.12, ha ribadito che “Per tutto quanto non diversamente disposto dalla presente legge, si applicano all’Ente foreste della Sardegna le leggi riguardanti gli enti pubblici regionali non aventi natura economica. I regolamenti interni di organizzazione e funzionamento dell’Ente sono redatti sulla base dei principi e dei criteri generali contenuti nella legge regionale 19 novembre 1998, n.31”. Detta normativa regionale è speciale e successiva rispetto all’art.1 della richiamata Legge regionale n.31/98, che disciplina in termini generali l’ambito di applicazione della stessa legge. Pertanto, al rapporto di lavoro del personale dipendente dell’ente resistente si applicano le disposizioni recate dalla Legge regionale n. 31/98, legge riguardante gli enti pubblici regionali non aventi natura economica, tra i quali, ex lege n.24/99, rientra anche l’Ente Foreste. Quanto alla normativa contrattuale “applicabile”, la stessa è necessariamente soggetta alle disposizioni imperative di legge.
Il thema decidendum dell’odierna controversia è, dunque, tutto incentrato sulla domanda di costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, quale effetto della nullità dei contratti a tempo determinato in cui l’apposizione del termine non risulti da atto scritto.
Con riguardo all’assunzione di personale a tempo determinato alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, l’art. 36 del D.lgs 165/2001 (già art. 36, commi 7 e 8 del D.lgs 29/93, come sostituiti dall’art.17 del D.lgsl. n.546/93 e poi dall’art.22 del D.lgs n.80/98) stabilisce: “1. Le pubbliche amministrazioni, nel rispetto delle disposizioni sul reclutamento del personale di cui ai commi precedenti, si avvalgono delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa. I contratti collettivi nazionali provvedono a disciplinare la materia dei contratti a tempo determinato, dei contratti di formazione e lavoro, degli altri rapporti formativi e della fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo, in applicazione di quanto previsto dalla legge 18 aprile 1962, n. 230, dall’articolo 23 della legge 28 febbraio 1987, n. 56 (si tratta delle norme previgenti sui contratti a termine, abrogate poi esplicitamente dall’art. 11 d. lvo 368/2001 – n.d.r.) .., nonché da ogni successiva modificazione o integrazione della relativa disciplina.
Il medesimo art.36, al comma secondo, statuisce: “2. In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l’obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave”.
L’art. 36 del D.lgs 165/2001 viene, dunque, in considerazione in ordine alle conseguenze della assunta violazione di norme imperative in materia.
La norma preclude la conversione in questi casi e la Corte costituzionale (sentenza 13 marzo 2003 n. 89) ne ha ritenuto la conformità ai parametri degli artt. 3 e 97 della Costituzione, ritenendo che l’assimilazione tra rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a. e quello alle dipendenze d’un imprenditore privato – compiuta con la riforma che il t.u. 165/2001 ha completato – non esclude la permanenza di distinzioni tra i diversi regimi. Queste sono giustificate, quanto al profilo genetico del contratto, dal principio fondamentale dell’accesso mediante concorso, previsto dall’art. 97, terzo comma, Cost. in materia di pubblico impiego; tale principio impedisce di ritenere irragionevole la disparità di trattamento, tra lavoratori privati e lavoratori occupati presso la pubblica amministrazione, che si riscontra pertanto anche nelle conseguenze dell’accertata illegittimità di stipulazione e successione di contratti a tempo determinato.
Tanto premesso questo Giudice intende dare continuità ai principi espressi dalla Suprema Corte – Cass. Sent.n.10904 del 24.05.05 – secondo cui “in tema di assunzioni temporanee alle dipendenze di pubbliche amministrazioni con inserimento nell’organizzazione pubblicistica dell’ente, anche per i rapporti di lavoro di diritto privato, trovano applicazione le discipline specifiche che escludono la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, e non la legge n.230 del 1962 (come è stato di recente ribadito in sede di disciplina generale dall’art.36 del D.lgs. n.165 del 2001), avendo riguardo l’art.97 della Costituzione non già alla natura giuridica del rapporto, ma a quella dei soggetti, salvo che una fonte normativa non disponga diversamente per casi particolari” (in senso conforme recentemente Cass. Sent. 11533 del 177.05.06)
Si evidenza, infine, che con pronuncia del 7.9.2006 (in causa C-53/04, Marrosu +1 vs. Azienda Ospedaliera San Martino di Genova e cliniche universitarie convenzionate) la Corte di giustizia dell’Unione Europea ha ritenuto che la disciplina comunitaria “non osta, in linea di principio, ad una normativa nazionale che esclude, in caso di abuso derivante dall’utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, che questi siano trasformati in contratti o in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, mentre tale trasformazione è prevista per i contratti e i rapporti di lavoro conclusi con un datore di lavoro appartenente al settore privato, qualora tale normativa contenga un’altra misura effettiva destinata ad evitare e, se del caso, a sanzionare un utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico”.
Conclusivamente, la normativa contrattuale di segno contrario richiamata a pag.3 del ricorso introduttivo deve essere disapplicata perché in contrasto con le disposizioni di legge sopra richiamate e con il principio costituzionale di buon andamento di cui all’at. 97 della Costituzione.
In relazione alle domande proposte i ricorsi non meritano accoglimento ed il presente giudizio va pertanto definito con la pronuncia della presente sentenza.
Sussistono giusti motivi, identificati nella novità e peculiarità delle questioni trattate, per compensare integralmente le spese di lite.

Definitivamente pronunciando, contrariis reiectis, così provvede:
per le causali di cui in motivazione:
a) Rigetta il ricorso

b) Compensa le spese di lite.

Lanusei, addì 2 ottobre 2007

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