L. Costantini – Presidente, S. De Mattia – Estensore

sui limiti dell’applicazione delle disposizioni e dei principi riguardanti le procedure ad evidenza pubblica alle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Evidenza pubblica – Disposizioni e principi – Riguardo alla dismissione e vendita di beni immobili dello Stato o di altre p.a. – Applicazione – Limiti

Le disposizioni ed i principi contenuti nella normativa regolante le procedure ad evidenza pubblica non possono trovare piana applicazione nelle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche, se non quando siano espressamente richiamati negli atti generali che costituiscono la lex specialis autovincolante per la p.a.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 694 del 2012, proposto da:
Lillo s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Sellitto, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Maglio in Lecce, viale Otranto, 117;

Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall’avv. Laura Astuto, con domicilio eletto presso l’avv. Laura Astuto in Lecce, c/o sede del Municipio;

RE.DE. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Saverio Sticchi Damiani in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, 9;

in parte e per quanto di ragione, del verbale del 10.05.2012 a firma del Presidente di Gara, relativo alla vendita all’asta di beni immobili di proprietà comunale, di cui all’avviso pubblico dell’Ufficio Patrimonio del 22.03.2012, con particolare riferimento all’aggiudicazione provvisoria ivi disposta in favore della RE.DE. s.r.l. del lotto n. 26) ed alla decisione di riammettere alla gara la predetta ditta;

dell’aggiudicazione definitiva, se intervenuta, della suddetta vendita all’asta;

della nota a firma del Dirigente dell’Ufficio Patrimonio prot. n. 54426, privo di data, con cui è stata disposta la riammissione alla gara della ditta RE.DE. s.r.l. e l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria di cui al verbale del 26.04.2012 in favore della Lillo S.p.a.;

per quanto possa occorrere, del parere a firma del Dirigente del Settore Avvocatura prot. n. 53715 del 27.04.2012;

di ogni altro atto preordinato, consequenziale e/o comunque connesso con quelli che precedono.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lecce e di RE.DE. s.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale RE.DE. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Saverio Sticchi Damiani in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, 9;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2012 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti gli avv.ti N. Carnevale, L. Astuto e E. Sticchi Damiani, quest’ultimo in sostituzione dell’avv. S. Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con determina dirigenziale CDR XVII n. 95 il Comune di Lecce ha indetto avviso pubblico per la vendita all’asta di n. 51 lotti; la Lillo s.p.a. ha partecipato all’asta pubblica per l’acquisto del lotto n. 26, consistente in un terreno sito in Lecce alla via Merine della superficie di mq 3.774,00, con prezzo fissato in € 905.760,00.

Alla gara per il lotto n. 26 sono pervenute due sole offerte, quella della ricorrente principale e quella della controinteressata RE.DE s.r.l.

Quest’ultima è stata in un primo momento esclusa dal prosieguo della procedura di vendita all’asta poiché, all’atto dell’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, il presidente della Commissione ha rilevato la mancata produzione dell’attestazione rilasciata dal responsabile del procedimento di avvenuta presa visione dello stato giuridico del bene, richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione; l’aggiudicazione provvisoria, quindi, è stata disposta in favore della ricorrente principale.

Tuttavia, a seguito di diffida inoltrata dalla RE.DE. contro la disposta esclusione, la Commissione ha deciso la riammissione di quest’ultima alle operazioni di vendita, fissando una nuova seduta pubblica per il prosieguo.

Dopo l’apertura dell’offerta economica della RE.DE. s.r.l., constatata che essa fosse migliore di quella della ricorrente principale, la Commissione ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in suo favore.

Avverso gli atti indicati in epigrafe è insorta la Lillo s.p.a., lamentandone l’illegittimità per violazione di legge e della lex specialis di gara, per violazione dei principi del giusto procedimento, della par condicio fra i concorrenti e di segretezza delle offerte, nonché per eccesso di potere sotto distinti profili.

Con atto depositato in data 11.6.2012 si è costituito in giudizio il Comune di Lecce per resistere al ricorso.

In data 22.6.2012, la controinteressata RE.DE. s.r.l. ha depositato il proprio controricorso unitamente al ricorso incidentale notificato l’11.6.2012.

Con quest’ultimo atto, in particolare, la RE.DE. ha impugnato il bando per violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, se e nella parte in cui prevede l’esclusione della concorrente nell’ipotesi di mancata produzione dell’attestazione rilasciata dal responsabile del procedimento di avvenuta presa visione dello stato giuridico del bene.

Nel corso del giudizio sono state depositate memorie difensive.

Alla pubblica udienza dell’8 novembre 2012 la causa, sulle conclusioni delle parti, è stata posta in decisione.

2. Il Collegio reputa di dover procedere prioritariamente allo scrutinio del ricorso principale proposto dalla Lillo s.p.a., atteso che il ricorso incidentale proposto dalla RE.DE. s.r.l., non sollevando questioni che afferiscono alla legittimazione e all’interesse al ricorso della ricorrente principale, non mira all’esclusione di quest’ultima dalla procedura.

Il ricorso principale è fondato e va accolto.

2.1. Sostiene la ricorrente principale che la mancanza dell’attestazione rilasciata dal responsabile del procedimento di avvenuta presa visione dello stato giuridico del bene è sanzionata dalla lex specialis (in particolare, paragrafo 4 dell’Avviso pubblico nella parte riguardante la documentazione amministrativa) con l’esclusione, senza che in capo alla Commissione residui alcun potere discrezionale nell’effettuare valutazioni diverse.

Illegittima pertanto sarebbe la riammissione in gara della RE.DE. s.r.l., motivata sul rilievo che l’autocertificazione prodotta da tale ultima società, contenente la dichiarazione di ben conoscere il cespite immobiliare oggetto dell’asta nello stato di fatto e di diritto in cui si trova, sarebbe già sufficiente ad assolvere all’onere documentale richiesto dall’Avviso, mentre l’attestazione del responsabile del procedimento sarebbe ultronea e ripetitiva e non risponderebbe al principio di snellimento del procedimento amministrativo, costituendo, invece, un inutile aggravio di esso.

Sostiene, al contrario, la ricorrente principale che l’autocertificazione resa ex D.P.R. n. 445/2000 e l’attestazione rilasciata dal pubblico ufficiale non possono ritenersi equivalenti, data la diversa natura e la differente funzione cui le stesse assolvono, soprattutto quando, come nel caso in esame, è proprio la lex specialis che esclude tale efficacia equivalente nel richiedere espressamente la produzione di entrambe.

I rilievi sollevati dalla ricorrente principale sono condivisibili.

Al punto 4), rubricato “Documentazione da presentare”, l’Avviso pubblico stabilisce che nella busta n. 1, contenente la documentazione amministrativa, avrebbe dovuto essere inserita una dichiarazione unica, come da fac-simile in allegato B, contenente, tra l’altro, la dichiarazione di “ben conoscere il cespite immobiliare oggetto dell’asta – per cui intende partecipare – nello stato di fatto e di diritto in cui si trova nonché nello stato manutentivo e conservativo e di giudicare quindi il prezzo fissato a base d’asta congruo e tale da consentire l’aumento che andrà ad offrire” nonché l’ “attestazione rilasciata dal responsabile del procedimento di avvenuta presa visione dello stato giuridico del bene cui si intende partecipare”.

La Commissione, nel riammettere in gara la RE.DE. s.r.l., ha ritenuto ultronea ed inutilmente gravatoria del procedimento questa seconda attestazione.

Reputa, invece, il Collegio che la clausola in esame mira a garantire che i partecipanti alla vendita immobiliare abbiano piena contezza delle caratteristiche del bene che si accingono ad acquistare e che detta partecipazione avvenga in maniera responsabile, mediante la presentazione di offerte aderenti e congrue rispetto al valore effettivo del bene medesimo.

Considerata la finalità cui l’attestazione del responsabile del procedimento assolve, essa non può essere sostituita in maniera equivalente dalla dichiarazione del concorrente di ben conoscere il cespite immobiliare oggetto dell’asta (che, peraltro, il più delle volte si risolve in una clausola di stile inserita nel modello predisposto dall’Amministrazione). Ed invero, la predetta attestazione viene rilasciata da un pubblico ufficiale per documentare che il concorrente ha preso visione di tutta la documentazione in possesso dell’Amministrazione relativa allo stato giuridico dell’immobile, che non è solo quella volta a conoscere la situazione ipotecaria o catastale dello stesso, ma quella atta a documentarne tutta la situazione giuridico-amministrativa (ivi comprese le caratteristiche urbanistiche ed edilizie del bene, la sua destinazione, ecc.).

Per tali ragioni “deve escludersi che la clausola divistata miri ad imporre un ingiustificato aggravio della procedura, dovendosi al contrario ritenere del tutto proporzionata rispetto agli scopi (partecipazione informata delle imprese partecipanti alla gara) che essa mira a realizzare” (cfr. T.A.R. Puglia – Lecce, sez. I, 4 giugno 2012, n. 1025).

2.2. Né può sostenersi, nel caso di specie, l’applicazione dell’art. 46, commi 1 ed 1 bis, del d.lgs. n. 163/2001, atteso che tutta la disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici non si applica, per espressa previsione dell’art. 19, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006, ai contratti pubblici “aventi per oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni”.

Inoltre, l’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 delimita l’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici ai “contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere”.

Ne deriva che, al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente incidentale, le disposizioni ed i principi contenuti nella normativa regolante le procedure ad evidenza pubblica non possono trovare piana applicazione nelle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche, se non quando siano espressamente richiamati negli atti generali che costituiscono la lex specialis autovincolante per l’Amministrazione (T.A.R. Lazio – Roma, sez. II, 22 settembre 2008, n. 8429).

Nel caso in esame l’avviso d’asta non contiene alcun richiamo alla disciplina contenuta nel d.lgs. n. 163/2006.

La fondatezza delle doglianze della ricorrente principale appena esaminate ed il carattere assorbente delle stesse esimono il Collegio dall’esame delle ulteriori censure.

Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso principale proposto dalla Lillo s.p.a. va accolto, mentre va respinto il ricorso incidentale proposto dalla RE.DE. s.r.l.

3. Sussistono valide ragioni (le peculiarità fattuali della controversia) per disporre la compensazione delle spese processuali tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso principale e respinge il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere

Simona De Mattia, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/01/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 4/1/2013 n.22 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. F. Scano
Condominio Marina delle Nereidi (avv. A Rossi) c/ Comune di Quartu Sant’Elena (avv. C. A. Melis Costa)

illegittima la revoca del titolo edilizio non preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento

Edilizia e urbanistica – Titolo edilizio – Autotutela – Revoca – Comunicazione di avvio – Art. 7, L. 7 agosto 1990 n 241 e s.m.i. – Necessità

La revoca, come anche l’annullamento d’ufficio, di un titolo edilizio richiede la comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241, vertendosi di un atto discrezionale suscettibile di ledere posizioni soggettive consolidate

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 788 del 2012, proposto da:
Condominio Marina delle Nereidi, rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Rossi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonello Rossi in Cagliari, via Andrea Galassi N. 2;

contro

Comune di Quartu Sant’Elena, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Augusto Melis Costa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Augusto Melis Costa in Cagliari, piazza Giovanni 23° N.35;

per l’annullamento

a) del provvedimento di revoca di autorizzazione edilizia prot. n. 45925 del 16.07.2012, a firma del Dirigente del Settore Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Quartu Sant’Elena, notificato in data 20.07.2012;

b) della nota prot. n. 58/2012 del Nucleo di Vigilanza Edilizia del Comando di Polizia Municipale di Quartu Sant’Elena.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Quartu Sant’Elena;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2012 il dott. Francesco Scano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato:

che con il provvedimento impugnato il Dirigente del Settore Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune resistente ha revocato la concessione edilizia n. 471 rilasciata al condominio ricorrente il 22 luglio 1987;

che, per giurisprudenza pacifica, la revoca, come anche l’annullamento, d’ufficio di un titolo edilizio richiede la comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della Legge 241/1990, essendo essa un atto discrezionale suscettibile di ledere posizioni soggettive consolidate (in senso conforme, TAR Salerno, sez. I, 27 febbraio 2012, n. 391; Cons. Giust. Amm. Sicilia, sez. giurisd., 12 novembre 2008, n. 930);

che, nel caso di specie, non può trovare applicazione l’art. 21 octies, comma 2, Legge 241/1990, stante la natura discrezionale del potere esercitato dall’amministrazione comunale;

che pertanto il ricorso va accolto, attesa l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di revoca per non essere stato preceduto dalla comunicazione dell’avvio del procedimento;

che le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento, prot. n. 45925 del 16.07.2012, di revoca dell’autorizzazione edilizia n. 471/87.

Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese di giudizio in favore del ricorrente, che liquida in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente, Estensore

Tito Aru, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/01/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 4/1/2013 n.1 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Greco
MANITALIDEA S.p.a. (Avv. G. Pellegrino) c/ MIORELLI SERVICE S.p.a. (Avv.ti A. M. Bruni e O. Cortesini), Presidenza Consiglio dei Ministri (Avv. Stato)

sull’individuazione del dies a quo da cui far decorrere l’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica

Contratti della p.a. – Gara – Offerta tecnica – Apertura buste – Art.12 d.l. 52/2012 – Seduta pubblica – Procedura di gara anteriore – Obbligo – Non sussiste – Conseguenze – Apertura in seduta riservata – Illegittimità – Non sussiste – Ragioni

L’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica non può trarsi dal principio di pubblicità delle gare enunciato dall’art. 2 del d.lgs. 163/2006, in quanto detto principio non è suscettibile di applicazione incondizionata a ogni fase delle procedure selettive. Pertanto, in ragione di elementari principi di conservazione degli atti e di economicità dell’azione amministrativa, non può farsi derivare sic et simpliciter l’illegittimità delle operazioni di gara per violazione del suindicato principio generale, in assenza di una disposizione che prevedesse specificamente l’obbligo di pubblicità per la fase procedurale nella quale si sarebbe verificato l’ipotizzato vizio. La conferma di ciò si trae, ex post, dall’art. 12 d.l. 52/2012, atteso che il legislatore, nel momento in cui ha ritenuto di introdurre a livello di disciplina positiva l’obbligo di seduta pubblica per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, si è preoccupato di precisare che detto obbligo vale solo per le gare future: ciò conferma, a contrario, l’inesistenza per il passato di una disposizione cogente in tal senso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 7314 del 2012, proposto da MANITALIDEA S.p.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, corso del Rinascimento, 11,

MIORELLI SERVICE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Maria Bruni e Orsola Cortesini, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via G. Carducci, 4,

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, in persona del Presidente pro tempore, e DIGITPA (ENTE NAZIONALE PER LA DIGITALIZZAZIONE PUBBLICA AMMINISTRAZIONE), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

della sentenza nr. 5/2012, depositata il 1 giugno 2012, non notificata, con cui il T.A.R. del Lazio, Sezione Prima, ha annullato la lettera d’invito – e tutti i conseguenti atti ivi compresa l’aggiudicazione in favore dell’appellante – della procedura ristretta indetta da DigitPA per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione dei locali dello stabile di via C. Marx, 31/49, sede della medesima DigitPA.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate e di Miorelli Service S.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalla appellante (in date 2 e 22 novembre 2012) e dall’appellata Miorelli Service S.p.a. (in date 2 e 16 novembre 2012) a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza di questa Sezione nr. 4371 del 6 novembre 2011, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensiva;

Visto il dispositivo di sentenza nr. 6218 del 4 dicembre 2012;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2012, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Pellegrino per l’appellante, l’avv. Emanuela Paoletti, su delega dell’avv. Bruni, per l’appellata Miorelli Service S.p.a. e l’avv. dello Stato Luca Ventrella per l’Amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Manitalidea S.p.a. ha impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio, in accoglimento del ricorso proposto da Miorelli Service S.p.a., ha annullato gli atti della procedura selettiva indetta da DigitPA (Ente Nazionale per la Digitalizzazione della Pubblica Amministrazione) per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione di locali in proprietà del predetto Ente, procedura conclusasi con l’aggiudicazione in favore della stessa odierna appellante.

A sostegno dell’appello, parte istante ha dedotto l’erroneità della sentenza in epigrafe:

– con riguardo alla ritenuta applicabilità al caso di specie del principio di pubblicità delle sedute nelle quali, nelle gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si procede all’apertura delle buste contenenti le offert
– in via subordinata, con riguardo all’avere il T.A.R. modulato la propria pronuncia in senso annullatorio, anziché limitarsi a statuizioni risarcitorie.

Inoltre, parte appellante ha replicato a titolo cautelativo alle censure rimaste assorbite nella decisione impugnata, per l’ipotesi di una loro riproposizione.

DigitPA si è costituita, unitamente alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, con atto formale, senza svolgere alcuna deduzione.

Si è altresì costituita la ricorrente in primo grado, Miorelli Service S.p.a., la quale, oltre a opporsi all’accoglimento del gravame insistendo per la conferma della sentenza di primo grado, ha riprodotto come segue i motivi di ricorso rimasti assorbiti:

1) violazione e falsa applicazione della lettera d’invito; violazione dell’art. 11, commi 4 e 6, del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163; violazione dei principi di unicità, certezza, determinatezza ed attendibilità dell’offerta, del divieto di offerta alternativa e/o plurima, della par condicio e della imparzialità dell’azione amministrativa; violazione del principio di unicità dell’offerta tecnica ed economica; violazione e falsa applicazione dell’art. 87 del d.lgs. nr. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione del decreto del Ministro del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali del 25 febbraio 2009; violazione e falsa applicazione del decreto legislativo 9 aprile 2008, nr. 81; eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità e contraddittorietà manifeste (con riferimento alle valutazioni compiute dalla Commissione di gara sull’offerta risultata aggiudicataria);

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.lgs. nr. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della direttiva 2004/18/CE; violazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza, di pubblicità, di parità di trattamento nelle pubbliche gare di appalto nonché di imparzialità dell’azione amministrativa (con riguardo all’omessa verbalizzazione delle modalità di custodia e conservazione dei plichi fra una seduta e l’altra);

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. nr. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione della lettera di invito (in particolare artt. 5 e 6.2), del bando di gara pubblicato in data 6 ottobre 2010 e delle “modalità di presentazione domanda di partecipazione” (punto 5); violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della legge 7 agosto 1990, nr. 241, e s.m.i.; violazione dei principi del giusto procedimento, trasparenza, parità di trattamento; eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto assoluto di motivazione, illogicità e contraddittorietà manifeste (con riguardo all’avere la Commissione di gara illegittimamente integrato i criteri e i punteggi previsti dalla lex specialis, così rendendo incomprensibili le valutazioni retrostanti all’assegnazione dei punteggi alle offerte tecniche).

All’esito della camera di consiglio del 6 novembre 2012, è stata accolta la domanda incidentale di sospensiva con fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 119, comma 3, cod. proc. amm.

Le parti private hanno affidato a memorie l’ulteriore svolgimento delle rispettive tesi.

All’udienza del 4 dicembre 2012, la causa è stata introitata per la decisione; di seguito, su richiesta dell’Amministrazione, è stato depositato il dispositivo di sentenza ai sensi dell’art. 119, comma 5, cod. proc. amm.

DIRITTO

1. È controversa la legittimità della gara indetta da DigitPA (Ente Nazionale per la Digitalizzazione della Pubblica Amministrazione) per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi di pulizia e sanificazione di locali siti in Roma di proprietà dell’Ente appaltante.

Con la sentenza oggetto dell’odierna impugnazione da parte dell’originaria aggiudicataria, Manitalidea S.p.a., il T.A.R. del Lazio ha accolto il ricorso proposto da Miorelli Service S.p.a. (classificatasi settima in graduatoria), reputando fondata e assorbente la doglianza con la quale si era dedotta la violazione del principio di pubblicità delle gare, essendosi svolta in seduta riservata l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.

2. Ciò premesso, l’appello è fondato.

3. Ed invero, il dato fattuale da cui muovere è quello per cui, nella fattispecie, l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche è avvenuta in epoca storicamente antecedente la sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato nr. 13 del 28 luglio 2011, con la quale è stata affermata l’illegittimità dell’apertura dei predetti plichi ove compiuta in seduta riservata.

Il dato storico suindicato disvela, a fortiori, l’inapplicabilità al caso che occupa dell’art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, nr. 52, convertito con modificazioni dalla legge 6 luglio 2012, nr. 94, che ha innovato l’art. 120 del d.P.R. 5 ottobre 2010, nr. 207, “positivizzando” il principio affermato dalla Plenaria.

3.1. In effetti, il giudice di prime cure si è posto esplicitamente il problema della possibile applicazione del principio de quo anche alle procedure anteriori al deposito della richiamata decisione dell’Adunanza Plenaria, e lo ha risolto in senso affermativo, ritenendo che con essa decisione si fosse soltanto data esplicitazione a un principio già immanente al sistema, e quindi in tutto cogente.

3.2. La Sezione non condivide le conclusioni del primo giudice.

3.3. Al riguardo, non è fuori luogo rilevare che la stessa necessità di investire della questione l’Adunanza Plenaria discendeva da una situazione di oggettiva incertezza normativa, non esistendo nel sistema una disposizione espressa che, per le operazioni di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e di verifica del loro contenuto, imponesse l’obbligo della seduta pubblica.

Una tale disposizione, dalla cui violazione in ipotesi far discendere l’illegittimità delle operazioni di gara, non può trarsi – contrariamente a quanto sembra ritenere il primo giudice – dal principio di pubblicità delle gare enunciato dall’art. 2 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163.

Infatti, come rilevato in tempi più recenti dalla stessa Adunanza Plenaria, detto principio – alla stessa stregua dei principi comunitari di pubblicità e trasparenza di cui è trasposizione – non è suscettibile di applicazione incondizionata a ogni fase delle procedure selettive, potendo essere declinato in vario modo in ragione del concorrente venire in rilievo di altri principi di pari o superiore dignità e rilevanza (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 31 luglio 2012, nr. 163).

Pertanto, anche in ragione di elementari principi di conservazione degli atti e di economicità dell’azione amministrativa, non può farsi derivare sic et simpliciter l’illegittimità delle operazioni di gara per violazione del suindicato principio generale, in assenza di una disposizione che prevedesse specificamente l’obbligo di pubblicità per la fase procedurale nella quale si sarebbe verificato l’ipotizzato vizio.

3.4. La conferma di ciò si trae, ex post, proprio dalla sopra richiamata “novella” del 2010, atteso che il legislatore, nel momento in cui ha ritenuto di introdurre a livello di disciplina positiva l’obbligo di seduta pubblica per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, si è preoccupato di precisare che detto obbligo vale solo per le gare future: ciò che conferma, e contrario, l’inesistenza per il passato di una disposizione cogente in tal senso.

4. L’infondatezza della doglianza che ha indotto il T.A.R. ad accogliere il ricorso di Miorelli Service S.p.a. impone l’esame dei motivi di primo grado assorbiti, che parte appellata ha ritualmente riproposto nel presente grado.

Ad avviso della Sezione, tali motivi sono tutti meritevoli di reiezione.

5. Innanzi tutto, è inammissibile la prima doglianza, con la quale l’originaria ricorrente stigmatizza l’operato della Commissione aggiudicatrice nell’attribuzione dei punteggi all’offerta di Manitalidea S.p.a., evidenziando plurime asserite carenze e anomalie dell’offerta di quest’ultima.

La carenza d’interesse a denunciare tali vizi risulta evidente, sol che si consideri la posizione in graduatoria riportata dall’odierna appellata, tale per cui, quand’anche si addivenisse alla conclusione estrema dell’esclusione dalla procedura dell’offerta risultata aggiudicataria, alcuna concreta utilità da ciò ritrarrebbe l’istante.

Né questa può invocare, in questo caso, un ipotetico interesse strumentale alla rinnovazione della gara, in quanto un siffatto interesse potrebbe venire in rilievo soltanto ove si predicasse un’esclusione dalla gara non solo dell’aggiudicataria, ma anche degli altri cinque concorrenti che si sono classificati in posizione poziore in graduatoria (ciò che la ricorrente in primo grado non ha fatto).

6. Infondata è, poi, la subcensura con cui – nell’ambito del secondo motivo d’impugnazione – la ricorrente aveva denunciato la violazione dell’art. 78 del d.lgs. nr. 163 del 2006, stante la mancata indicazione a verbale delle modalità di custodia e conservazione dei plichi fra una seduta e l’altra della Commissione aggiudicatrice.

Sul punto, la Sezione non ravvisa ragioni per discostarsi dall’indirizzo secondo cui la mancata dettagliata indicazione, nel verbale di gara, delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità dell’attività posta in essere dalla Commissione per garantire siffatta custodia, in assenza di ulteriori elementi realmente idonei a far ritenere verificate in concreto manomissioni o alterazione dei documenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 agosto 2012, nr. 4422; Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2010, nr. 8224).

7. Con ulteriore censura, si lamenta l’illegittimità dell’operato della Commissione di gara, per avere la stessa indebitamente integrato la lex specialis di gara, laddove ha preliminarmente elaborato delle schede con le quali ciascuno dei commissari avrebbe dovuto esprimere il proprio giudizio per gli elementi di valutazione dell’offerta previsti dal bando, individuando per ciascuno di essi una scala di punteggi in relazione al maggiore o minor favore dell’esito della valutazione (“sufficiente”, “buono”, “distinto” e “ottimo”).

Anche tale censura appare alla Sezione priva di pregio.

7.1. Ed invero, non è qui in discussione l’innovazione apportata dall’art. 83 del d.lgs. nr. 163 del 2006, laddove ha riservato alla lex specialis di gara la fissazione di subcriteri e subpesi, così escludendo che a tale operazione potesse procedere la Commissione di gara; come già più volte rilevato dalla giurisprudenza, la ratio della previsione è quella di ridurre la discrezionalità della Commissione, a tutto vantaggio della trasparenza della procedura e della par condicio dei concorrenti.

Tuttavia, nel caso che occupa la Commissione non ha proceduto affatto a un’integrazione (tanto meno ad una alterazione) della disciplina di gara sul punto, non avendo introdotto nuovi parametri e criteri, ma essendosi limitata – fermi restando gli elementi e i punteggi previsti dalla lex specialis– a predeterminare il percorso valutativo secondo cui ciascun commissario avrebbe proceduto alla assegnazione dei punteggi: ciò al dichiarato fine di rendere più omogenei, e in definitiva più intelligibili, i giudizi espressi da ciascun membro della Commissione stessa.

Tale essendo la reale portata dell’operazione nella specie compiuta, questa non poteva dirsi preclusa dal richiamato art. 83.

7.2. Anche al di là di quanto evidenziato al punto che precede, non può peraltro omettersi di rilevare:

– che l’originaria ricorrente non ha in alcun modo chiarito come e perché il predetto modus procedendi abbia stravolto, o anche solo alterato, le previsioni del bando in ordine ai punteggi da assegnare alle offerte tecniche (e, in ultima istanza, c
– che nemmeno risulta dimostrato l’assunto per cui l’operazione in questione avrebbe reso incomprensibili i giudizi della Commissione, potendo – al contrario – verificarsi prima facie un incremento di trasparenza e intelligibilità degli stessi.

8. In conclusione, per le ragioni fin qui esposte, s’impone la riforma della sentenza impugnata, con l’integrale reiezione del ricorso di primo grado.

9. In considerazione della varietà e della novità delle questioni di diritto esaminate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/01/2013

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