Edilizia e urbanistica – Vincoli – Natura conformativa – Vincoli non preordinati all’esproprio e non finalizzati all’ablazione dei suoli – Sussistenza.

Deve riconoscersi natura conformativa del diritto di proprietà esistente sui suoli a tutti quei vincoli che non solo non siano esplicitamente preordinati all’esproprio in vista della realizzazione di un’opera pubblica, ma nemmeno si risolvano in una sostanziale ablazione dei suoli medesimi, consentendo al contrario la realizzazione degli interventi su di essi previsti anche da parte di privati ed in regime di economia di mercato. In questi casi, la zonizzazione dei suoli non è espressione di potere espropriativo (neanche in senso lato), ma della più generale potestà di pianificazione del territorio spettante all’Amministrazione comunale, alla quale è connaturata la facoltà di limitare l’edificabilità su determinate aree a specifiche categorie e tipologie di opere.

Pres. Cirillo – Est. Addesso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7442 del 2017, proposto da
Soico – Societa’ Italiana Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Ludogoroff, Paolo Migliaccio, Alberto Ferrero, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Migliaccio in Roma, via Cosseria n. 5;

contro

Comune di Moncalieri, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Salvatore Mirabile, domiciliato presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. 00342/2017, resa tra le parti, concernente la reiezione del ricorso avverso l’atto prot. n. 6650 notificato a SOICO s.r.l. l’8 febbraio 2008 con cui il Dirigente Settore Urbanistica del Comune di Moncalieri “ordina di non effettuare le opere previste di cui alla D.I.A. del 3.12.2007 per la realizzazione di DENUNCIA INIZIO ATTIVITA’ IN CORSO ROMA 17”;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Moncalieri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2022 il Cons. Carmelina Addesso e viste le istanze di passaggio in decisione depositate dalle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’appellante è proprietaria di alcuni locali facenti parte del complesso immobiliare sito in Moncalieri, corso Roma n. 17. Il suddetto compendio, già sede di uffici Enel, ospitava la Direzione dell’Esercizio Dipartimentale Piemonte Occidentale, ove erano svolte anche attività commerciali e relazioni dirette con il pubblico.

1.1 All’epoca dei fatti per cui è causa, l’intera proprietà era ricompresa, in base al P.R.G.C. approvato con D.G.R. n. 33 – 204 del 12 giugno 2000, in Area Urbanistica Ft (art. 28 – 13 – 7 n.t.a.: area destinata ad impianti tecnologici di interesse generale) con vincolo di destinazione a servizi di interesse generale.

1.2 A seguito dell’adozione della delibera di Consiglio Comunale n. 72 del 29 giugno 2006, con cui, tra l’altro, il Comune dava atto di rinunciare “ad un’area a servizi Ft2, non più utilizzata dal gestore del servizio pubblico”, la SOICO S.r.l. presentava, in data 3 dicembre 2007, denuncia di inizio di attività per la realizzazione sulla proprietà di opere interne ed esterne di manutenzione straordinaria funzionali, nella prospettazione della dichiarante, a mantenere l’uso ad uffici dello stabile.

1.3 Con provvedimento prot. n. 6650 comunicato l’8 febbraio 2008, preceduto da preavviso di rigetto ex art 10 bis l. 241/1990, il Dirigente del Servizio Edilizia Privata ordinava alla società di “non effettuare le opere previste di cui alla D.I.A. del 3/12/2007”.

1.4 La SOICO S.r.l. impugnava il sopra indicato provvedimento con ricorso al TAR Piemonte che, con sentenza n. 342/2017 del 9 marzo 2017, lo respingeva, con compensazione delle spese, sulla scorta dei seguenti rilievi:

-la delibera di Consiglio Comunale n. 79/2006 ha valenza meramente programmatoria e, quindi, non è suscettibile di modificare la destinazione dell’area da impianti tecnologici di interesse generale a terziario;

– neppure si può ritenere che la destinazione urbanistica dell’area ex ENEL fosse equiparabile a una “zona bianca” per essere intervenuta la decadenza di un vincolo espropriativo prima esistente o in ragione di una sorta di rinuncia a tale destinazione manifestata dal Consiglio Comunale con la delibera n. 79/2006;

-l’art 28.13.7 delle NTA consente nelle zone Ft, tra cui l’area ex ENEL, solo interventi edilizi finalizzati alla realizzazione di impianti tecnologici di dimensioni non modeste, con esclusione della destinazione a terziario.

2.Con ricorso in appello notificato in data 6 ottobre 2017 e depositato in data 23 ottobre 2017 la SOICO S.r.l. chiede la riforma della sentenza di primo grado per i seguenti motivi:

1) Errore nell’individuazione della natura e delle caratteristiche del vincolo imposto sull’area e sull’immobile di proprietà. Erra il TAR Piemonte nell’affermare che il vincolo gravante sul compendio abbia natura conformativa e non espropriativa. Nelle aree Ft il PRG del Comune di Moncalieri consente di realizzare solo impianti specifici (impianti di captazione, produzione e distribuzione acqua potabile, energia elettrica, gas, telecomunicazioni, depurazione acque luride, ecc.) che possono essere posti in essere solo da soggetti pubblici preordinati all’offerta del relativo servizio e, quindi, non dal soggetto privato accidentalmente proprietario dell’area. Ne discende che l’attuazione del vincolo è incompatibile con la proprietà privata e richiede il previo svolgimento di procedure ablative, trattandosi di un vincolo preordinato all’esproprio e non conformativo;

2) Errore circa i contenuti, la portata e gli effetti della deliberazione del Consiglio Comunale di Moncalieri n. 72/2006. Anche se, come ritenuto dal TAR, il vincolo dovesse ritenersi conformativo, lo stesso sarebbe venuto meno a seguito della variante approvata con delibera di Consiglio Comunale n. 72/2006, con cui l’amministrazione ha rinunciato all’area a servizi Ft. La sentenza impugnata, che assegna una natura meramente programmatoria alla delibera, è gravemente pregiudizievole e ingiusta perché, a seguire il ragionamento del giudice di primo grado, pur avendo la P.A. riconosciuto, sin dal 2006, che il vincolo de quo non corrispondeva più ad una effettiva esigenza pubblica, lo avrebbe irragionevolmente mantenuto sino all’approvazione del Piano Particolareggiato avvenuta nel marzo 2012 e, quindi, per ben 6 anni;

3) Errore in merito alle caratteristiche e alla consistenza dell’intervento oggetto di d.i.a. con particolare riferimento alla destinazione d’uso e all’utilizzo dei locali. Errore in merito alla pretesa mancata dimostrazione, nel giudizio di primo grado, delle caratteristiche originarie del compendio e di quelle inerenti l’intervento oggetto della denuncia denegata. Il fabbricato è stato da subito adibito a centro direzionale dell’Enel ed è stato da sempre utilizzato secondo una destinazione d’uso terziario/direzionale. I modesti interventi di cui alla d.i.a. del novembre 2007 erano volti a consentire l’uso (o, meglio, il “riuso / riutilizzo”) ad ufficio dei locali e, quindi, non avrebbero comportato alcun mutamento di destinazione d’uso degli stessi. Erroneamente il TAR ha ritenuto che la SOICO non avesse dimostrato la natura conservativa dell’intervento, che, invece, emerge da tutta la documentazione in atti.

2.1 Infine, la società appellante ripropone la domanda, già avanzata in primo grado, di risarcimento dei danni subiti a causa dell’illegittimo provvedimento del Comune e consistenti nelle spese sostenute per il mantenimento del bene (ivi comprese quelle connesse al regime fiscale, ai tributi locali ecc.) senza poterlo utilizzare.

3. In data 17 gennaio 2018 si è costituito il comune di Moncalieri che, in data 31 dicembre 2021, ha depositato memoria, instando per la reiezione dell’appello.

3.1 L’appellante ha depositato memoria e memoria di replica, insistendo per l’accoglimento del ricorso.

4. All’udienza del 1 febbraio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. Con il primo motivo di appello la SOICO S.r.l. censura il capo della sentenza di primo grado che ha qualificato il vincolo in area urbanistica Ft come vincolo conformativo, anziché espropriativo. Ciò in quanto sulle aree “Ft” potevano essere insediati esclusivamente specifici impianti (impianti di captazione, produzione e distribuzione acqua potabile, energia elettrica, gas, telecomunicazioni, depurazione acque luride, ecc.) realizzabili solo da soggetti pubblici preordinati all’offerta del relativo servizio e non dal soggetto privato accidentalmente proprietario dell’area, con la conseguenza che l’attuazione del vincolo era incompatibile con la proprietà privata e richiedeva il previo svolgimento di procedure ablative.

5.1 Il motivo è infondato.

5.2 Questo Consiglio di Stato ha chiarito che “la destinazione di zona F a servizi (attrezzature ed impianti di interesse generale) corrisponde a destinazione di zona di PRG di natura conformativa, correlato alle determinazioni di pianificazione urbanistica rientranti nella discrezionalità dell’Amministrazione, cui corrisponde un mero obbligo per i proprietari di rispetto della destinazione impressa all’area e non un vincolo finalizzato all’espropriazione (IV Sez., n. 4340/02)” (Cons. Stato sez. IV – 03/08/2010, n. 5155). La destinazione ad attrezzature ed impianti di interesse generale è, infatti, categoria logico-giuridica distinta da quella delle opere pubbliche, compatibile con la realizzazione e gestione di strutture da parte di privati e, dunque, priva del carattere espropriativo.

5.3 Più in generale, deve riconoscersi natura conformativa del diritto di proprietà esistente sui suoli a tutti quei vincoli che non solo non siano esplicitamente preordinati all’esproprio in vista della realizzazione di un’opera pubblica, ma nemmeno si risolvano in una sostanziale ablazione dei suoli medesimi, consentendo al contrario la realizzazione degli interventi su di essi previsti anche da parte di privati ed in regime di economia di mercato. In questi casi, la zonizzazione dei suoli non è espressione di potere espropriativo (neanche in senso lato), ma della più generale potestà di pianificazione del territorio spettante all’Amministrazione comunale, alla quale è connaturata la facoltà di limitare l’edificabilità su determinate aree a specifiche categorie e tipologie di opere (cfr., da ultimo, Cons Stato sez. 07/01/2022 n. 111; II 28/12/2021 n. 8686, id. 08/05/2020 n. 2893).

5.4 Nel caso di specie, il vincolo ad impianti tecnologici di interesse generale è stato impresso dal PRG con riferimento, in via generale, alle aree Ft conformemente alle finalità proprie della zonizzazione, né contrasta con la natura conformativa del vincolo in esame la deduzione difensiva secondo cui gli impianti in questione potrebbero essere realizzati esclusivamente dai soggetti pubblici preordinati all’offerta del relativo servizio, in quanto sovrappone e confonde i profili di titolarità dell’impianto (di interesse generale e non necessariamente di proprietà pubblica) con quelli afferenti alla successiva offerta del servizio (che, peraltro, nemmeno è riservata alla pubblica amministrazione: cfr. telecomunicazioni ed energia elettrica) e alla titolarità della rete che, in presenza di un monopolio naturale, garantisce la successiva trasmissione dell’output dell’impianto (es energia elettrica).

5.5 Il motivo deve, pertanto, essere respinto.

6. Con il secondo motivo l’appellante censura il capo della sentenza di primo grado che, assegnando alla delibera di Consiglio comunale n. 72/2006 natura meramente programmatoria, ne ha escluso il carattere di variante. Per contro, secondo l’appellante, con la suddetta delibera l’amministrazione comunale ha rinunciato espressamente al vincolo che, non corrispondendo più all’interesse pubblico, non avrebbe potuto sopravvivere, come invece asserito dal TAR, per ulteriori sei anni fino all’approvazione del piano particolareggiato nel 2012.

6.1 Il motivo è infondato.

6.2 Come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, la delibera di Consiglio comunale n. 72/2006 ha natura meramente programmatoria, in quanto volta ad adeguare la disciplina urbanistica alla reale situazione di fatto mediante l’individuazione dell’area da assoggettare ad un piano particolareggiato di futura approvazione che, in variante al PRG, ne avrebbe consentito il riutilizzo con una diversa destinazione, previo pagamento dei relativi oneri di urbanizzazione.

6.3 La natura meramente programmatoria e non immediatamente precettiva emerge sia dall’analisi della base giuridica di riferimento sia dall’interpretazione letterale e sistematica dell’atto.

6.3.1 La delibera in questione rappresenta una c.d. “variante non variante” (in questo senso di spiega la denominazione, apparentemente contraddittoria, di “variante” contenuta nell’oggetto del provvedimento), in quanto assolve alla mera funzione di delimitazione della porzione di territorio da assoggettare alla formazione dello strumento urbanistico esecutivo ai sensi dell’art 17 comma 8 lett e) l.r. 56/1977. La disposizione da ultimo citata chiarisce testualmente che non costituiscono varianti al piano regolatore generale “le determinazioni volte ad assoggettare porzioni del territorio alla formazione di strumenti urbanistici esecutivi di iniziativa pubblica o privata e le delimitazioni delle stesse”. Già sulla base di tale previsione, pertanto, è escluso che, mediante l’adozione della delibera, il Comune di Moncalieri abbia introdotto un’anomala variante “puntuale” al PRG, circoscritta alla sola eliminazione del vincolo di destinazione.

6.3.2 Dal punto di vista letterale la delibera, in coerenza con la disposizione di legge, sancisce che “è opportuno consentire il riutilizzo dell’immobile dismesso in Corso Roma n. 17, previa predisposizione di un piano particolareggiato in variante al vigente PRGC che dovrà: definire le nuove destinazione d’uso consentite senza incremento della Superficie Lorda Pavimento (S.L.P.) legittima o legittimata esistente; consentire l’attuazione del sistema viario e delle retrostante aree a servizi pubblici già previste dal vigente PRCG”.

6.3.3 Sul piano sistematico, peraltro, il provvedimento, una volta delimitate le aree da assoggettare all’attuazione mediante Piano Particolareggiato in variante al PRG ai sensi dell’art 17 comma 8 L.R. 56/1977, prevede che:

1) il piano particolareggiato dovrà consentire il riutilizzo dell’immobile ex ENEL, definendone le nuove destinazioni d’uso;

2) l’amministrazione rinuncia ad un’area a servizi Ft2 in quanto, attraverso la destinazione d’uso dell’immobile, oltre a essere garantite le necessarie aree per servizi generate dalla conversione d’uso, saranno, altresì, assolte le esigenze pregresse di aree per servizi in un ambito urbano ormai consolidato e saturo;

3) il piano particolareggiato in variante al PRG, in ragione del carico urbanistico generato dalla conversione di destinazione d’uso, dovrà quantificare sia gli oneri di urbanizzazione dovuti sia l’estensione delle aree a servizi che, in parte, saranno dismesse al comune a titolo gratuito direttamente dalla proprietà dell’immobile ex ENEL e, in parte, saranno monetizzate per sostenere le spese per le opere di urbanizzazione e per l’esproprio delle ulteriori aree da destinare a servizi.

6.3.4 L’assegnazione all’espressione “rinuncia” di un effetto decadenziale immediato del vincolo di destinazione priverebbe le rimanenti prescrizioni della delibera- da recepire nel piano particolareggiato di futura approvazione- di qualunque effetto utile, non avendo più senso demandare allo strumento attuativo né la previsione delle destinazioni d’uso di un immobile che la proprietà ha già utilizzato mediante destinazione a terziario, né la quantificazione degli oneri di urbanizzazione che non sarebbero più dovuti, nonostante l’incremento del carico urbanistico, attesa la già intervenuta conversione.

6.3.5 Verrebbe, in tal modo, frustrata non solo l’intera valenza programmatoria del provvedimento, ma anche la finalità perseguita con la sua redazione, consistente nella riqualificazione complessiva dell’area, non limitata all’immobile ex ENEL, mediante il recupero del patrimonio edilizio esistente.

6.4 Privo di pregio è l’assunto difensivo secondo cui la decadenza del vincolo sarebbe insita nel riconoscimento, da parte dell’amministrazione comunale, del venir meno dell’interesse al mantenimento, in quanto siffatta circostanza se è idonea a giustificarne l’eliminazione mediante l’adozione di variante al PRG, non può determinare alcun un effetto estintivo immediato e atipico, svincolato da qualunque espressa e chiara modifica del quadro normativo vigente.

6.5 Il motivo deve, quindi, essere respinto.

7. Con il terzo motivo l’appellante censura il capo della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che le opere oggetto di d.i.a. determinassero un mutamento di destinazione d’uso, senza tener conto che l’immobile ha sempre avuto una destinazione a uffici, essendo stato adibito fin da subito a centro direzionale dell’Enel e che nello stesso non sono mai stati insediati impianti tecnologici di interesse generale.

7.1 Il motivo è infondato.

7.2 Dalla disciplina urbanistica vigente all’epoca dei fatti emerge che gli interventi oggetto di d.i.a, lungi dal prevedere un mero cambio di destinazione da uffici pubblici a uffici privati, come tale urbanisticamente irrilevante, realizzano un mutamento da area destinata ad impianti tecnologici di interesse generale, e quindi a standard, ad area destinata a terziario privato.

7.3 Sotto tale profilo, non è dirimente quanto osservato dalla difesa della società appellata in ordine alla pregressa destinazione ad uffici dell’edificio già all’epoca in cui lo stesso ospitava la Direzione dell’Esercizio Dipartimentale del Piemonte Occidentale, in quanto siffatta destinazione è stata mutata dalla successiva pianificazione comunale, sicché, all’epoca degli interventi per cui è causa, l’area aveva perso, sul piano urbanistico, la precedente vocazione direzionale, sia essa pubblica o privata.

7.4 L’immobile ex ENEL, infatti, era tipizzato, all’epoca della d.i.a, dal piano regolatore comunale approvato in data 12 giugno 2000 in area urbanistica Ft come “area destinata ad impianti tecnologici di interesse generale (ENEL, GAS, Raccolta Rifiuti, Depuratori, etc)”. Dall’art 18.13.7 delle NTA si desume che nelle aree tipizzate Ft possono essere posti in essere solo interventi finalizzati alla realizzazione di impianti tecnologici di dimensioni non modeste, mentre non è prevista la possibilità di realizzare locali che non siano destinati ad ospitare impianti tecnologici. Tale destinazione vincolata è ulteriormente confermata dalla legenda che spiega le varie categorie delle destinazioni del Piano Regolatore e che, relativamente alle categorie F, rileva che si tratta di “parti del territorio come definite dal D.M. 2/4/1968 n. 1444 art. 2, comma primo lettera F, destinate ad attrezzature ed impianti di interesse generale, distinte nelle seguenti sottocategorie: …Ft: Aree destinate ad impianti tecnologici di interesse generale (captazione, produzione e distribuzione acqua potabile, energia elettrica, gas, telecomunicazioni, depurazione acque luride, ecc…)”.

7.5 Stante il vincolo di destinazione sopra indicato, le opere oggetto di d.i.a, in quanto funzionali all’insediamento di uffici di servizio privato imprimono indubbiamente una destinazione d’uso diversa, variandola da standard (art 21 l.r. 56/1977) a insediamento privato (art 8 l.r. 19/1999).

7.6 Il pregresso utilizzo di fatto dell’immobile in questione, già deputato ad ospitare uffici all’epoca della proprietà ENEL e successivamente non più utilizzato, non è idoneo a porre nel nulla la disciplina giuridica esistente, determinandone sic et simpliciter il superamento, poiché il riallineamento tra vocazione concreta e destinazione astratta del bene può essere realizzato solo mediante una variazione del PRG che quello scollamento ha determinato, come, in effetti, avvenuto con l’approvazione della delibera n. 72/2006 e con la previsione del successivo piano particolareggiato con contestuale variante.

7.7 L’insufficienza della mera pregressa utilizzazione quale presupposto idoneo al superamento del vincolo giuridico di destinazione non è sfuggita alle stesse società proprietarie dell’immobile ex ENEL (accanto alla SOICO S.r.l., anche la S.I.F. Spa), come emerge dalla relazione illustrativa alla delibera n. 72/2006, ove si legge che “i nuovi proprietari dell’immobile di cui trattasi, Società S.I.F. Spa di Torino, con nota del 21.07.2004 prot. 40440, evidenziando il cattivo stato di conservazione, chiedevano all’amministrazione comunale l’adozione di una specifica variante al PRG per rendere utilizzabile l’immobile in argomento”. La variante è, quindi, stata sollecitata dalla stessa proprietà, evidentemente consapevole di non poter procedere all’utilizzo a terziario sulla base della mera destinazione, antecedente al PRG 12 giugno 2000, ad uffici commerciali dell’ENEL.

7.8 Poiché l’art 12 comma 2 NTA sancisce che negli edifici esistenti in aree previsti a pubblici servizi sono ammessi esclusivamente interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria e senza variazione di destinazione d’uso, gli interventi oggetto di d.i.a., determinando una variazione di destinazione da impianti tecnologici a terziario privato, risultano in contrasto con la disciplina urbanistica all’epoca vigente.

8. Per le ragioni sopra indicate, anche il terzo motivo di appello deve essere respinto, in quanto infondato.

9. L’infondatezza dell’appello determina la reiezione della domanda risarcitoria, non sussistendo alcuna responsabilità in capo al Comune appellato.

10. Sussistono giustificati motivi, stante la particolarità della controversia, per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Italo Volpe, Consigliere

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

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Contratti della p.a. – Avvalimento – Tecnico operativo – Esigenza di concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche – Contratto generico – Contenente il solo impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione i requisiti posseduti – Nullità.

Deve essere dichiarata la nullità del contratto di avvalimento contenente unicamente l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione i requisiti di cui è in possesso, laddove a venire in evidenza sia l’avvalimento c.d. tecnico operativo, rispetto al quale sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente, posto che solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, D.Lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Pres. Salamone – Est. Esposito

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4888 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
STCV s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTP con i mandanti Ing. Antonio Ponticelli e Ing. Giovanni Paragliola, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Zaccone, Francesco Mollica e Antonio Facchini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Lorenzo Maggiore, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Eugenio Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ing. Lorenzo Iannotti, in proprio e quale capogruppo mandatario del RTP con i mandanti Ing. Roberto Iannella e Ing. Luca Sarracco, rappresentato e difeso dall’avvocato Pasquale Marotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ing. Roberto Iannella, in proprio e quale mandante del RTP con gli Ingg. Lorenzo Iannotti e Luca Sarracco, non costituito in giudizio;
Ing. Luca Sarracco, in proprio e quale mandante del RTP con gli Ingg. Lorenzo Iannotti e Roberto Iannella, non costituito in giudizio;
Ministero dell’Interno, Ministero dell’Economia e delle Finanze e Consip S.p.A., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli alla Via A. Diaz n. 11;

per l’annullamento

(quanto al ricorso introduttivo)

degli atti e dei provvedimenti adottati dal Comune di San Lorenzo Maggiore (BN) nell’ambito della procedura telematica di gara gestita tramite il sistema MePa avente ad oggetto l’affidamento delle “attività di progettazione definitiva, progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, relative ai lavori di “sistemazione del movimento franoso di Via Pezzillo” (CUP H87C20000020005 – CIG 87401464A5), nella misura in cui a mezzo degli stessi si è disposta l’aggiudicazione in favore del controinteressato RTP Ing. Lorenzo Iannotti anziché nei confronti dell’odierno ricorrente, previa esclusione del primo dalla procedura e/o decurtazione del punteggio assentito all’offerta del RTP controinteressato e, in particolare:

– della determinazione del Comune di San Lorenzo Maggiore n. 82 del 12.10.2021 – registro generale n. 167 del 13.10.2021 recante l’aggiudicazione della procedura in favore del controinteressato RTP Ing. Lorenzo Iannotti, comunicata ex art. 76 co. 5 c.c.p. in data 14.10.2021 con nota prot. n. 4674 del 13.10.2021;

– della proposta di aggiudicazione in favore del controinteressato contenuta nel verbale di gara n. 5 del 28.06.2021;

– ove occorra, dei verbali di gara in seduta pubblica e riservata, ivi compresi nello specifico i verbali n. 1 del 9.06.2021, n. 2 del 14.06.2021, n. 3 del 21.06.2021, n. 4 del 25.06.2021, n. 5 del 28.06.2021, nelle parti in cui non si è disposta l’esclusione del controinteressato e/o è stato attribuito un punteggio di gran lunga superiore a quello effettivamente spettante;

– ove occorra, del Bando, del Disciplinare e di ogni altra norma, documento e atto di gara, ove intesi nel senso fatto proprio dalla S.A.;

– di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, connesso e conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente;

con richiesta di subentro del ricorrente nel contratto eventualmente sottoscritto con il RTP aggiudicatario, ove nelle more stipulato, previa dichiarazione d’inefficacia del contratto stesso ex artt. 121 e/o 122 del c.p.a., ovvero in via subordinata, ove in corso di causa la pretesa al conseguimento di tale bene della vita dovesse risultare impossibile per fatto indipendente da volontà e/o colpa dell’odierno ricorrente, con richiesta di condanna dell’Ente intimato al risarcimento per equivalente del pregiudizio patito;

(quanto ai motivi aggiunti depositati il 14/12/2021)

di tutti gli atti già gravati col ricorso introduttivo anche a fronte:

– della impossibilità per l’ausiliaria di eseguire le prestazioni oggetto d’affidamento a fronte del divieto di contrarre con la pubblica amministrazione e di altre misure cautelari comminate all’amministratore e legale rappresentante, al socio e al direttore tecnico dell’ausiliaria;

– del conseguente venir meno dei requisiti di cui all’art. 80 co. 5 lett. c) e lett. f) dell’ausiliaria;

– dell’impossibilità di sostituire l’ausiliaria senza determinare un’inammissibile modifica dell’offerta del RTP Ing. Lorenzo Iannotti;

– del diniego tacito frapposto dall’Amministrazione resistente all’istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione del 6.12.2021;

(quanto ai motivi aggiunti depositati il 24/1/2022)

– della nota prot. 140 del 7.01.2022 a mezzo della quale il Comune di San Lorenzo Maggiore ha accordato al controinteressato RTP Ing. Lorenzo Iannotti la possibilità di procedere con la sostituzione dell’ausiliaria a fronte dell’appurata e sopravvenuta incapacità di quest’ultima di contrarre con la Pubblica Amministrazione per provvedimento dell’AGO e, quindi, della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 co. 5 c.c.p.;

– ove occorra, per la conseguente declaratoria di inefficacia e/o nullità anche del nuovo contratto d’avvalimento sottoscritto in data 15.01.2022 e del conseguente giudizio di ammissione dello stesso adottato dalla S.A.;

– per quanto occorrer possa, di tutti i nuovi atti trasmetti dal controinteressato sulla scorta della nota prot. 140/2022 della S.A. relativi alla sostituzione dell’ausiliaria originaria con altro soggetto in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis;

– ove occorra, della nota assunta al prot. gen. n. 286 del 13.01.2022 dell’Ente recante la comunicazione da parte del controinteressato di avvenuta sostituzione dell’originaria ausiliaria con la nuova ausiliaria, nella misura ciò ne importi l’ammissione da parte dell’Ente;

– ove occorra, della nota assunta al prot. gen. n. 380 del 18.01.2022 dell’Ente recante la trasmissione della documentazione attestante il possesso dei requisiti di moralità e di qualificazione da parte del nuovo soggetto ausiliario, nella misura ciò ne importi l’ammissione da parte dell’Ente;

– di tutti i successivi provvedimenti allo stato sconosciuti di “presa d’atto” della documentazione relativa al nuovo contratto di avvalimento del RTP Ing. Lorenzo Iannotti traendo gli stessi, comunque, origine dall’originaria nota prot. 140 del 7.01.2022 con cui l’Ente ha accordato la sostituzione dell’ausiliaria originaria.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Lorenzo Maggiore, dell’Ing. Lorenzo Iannotti in proprio e quale capogruppo mandatario del RTP con i mandanti Ing. Roberto Iannella e Ing. Luca Sarracco, del Ministero dell’Interno, del Ministero dell’Economia e delle Finanze e della Consip S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2022 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente partecipava quale mandataria del costituendo RTP alla procedura telematica indetta dal Comune di San Lorenzo Maggiore, per l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa delle attività di progettazione definitiva, progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, relative ai lavori di sistemazione del movimento franoso di Via Pezzillo, dall’importo al netto di € 171.000,00.

All’esito delle operazioni di gara è stata disposta l’aggiudicazione in favore del RTP controinteressato, che ha riportato un punteggio complessivo di 92,347, seguito con 91,787 punti dal raggruppamento di cui è mandataria la Società ricorrente.

Quest’ultima ha impugnato con il ricorso introduttivo l’aggiudicazione e i provvedimenti ed atti indicati in epigrafe, reclamando l’aggiudicazione in proprio favore e formulando le riferite richieste.

Sono dedotti vizi attinenti al possesso dei requisiti in capo al RTP aggiudicatario, al contratto di avvalimento e alla valutazione dell’offerta tecnica del concorrente.

Si sono costituiti in giudizio per resistere il Comune e il controinteressato, producendo memorie difensive; si sono altresì costituite le Amministrazioni statali e la Consip, evocate in giudizio.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza dell’1/12/2021 n. 2057.

Con atto notificato il 10/12/2021 (depositato il 14/12/2021) la ricorrente ha proposto primi motivi aggiunti.

Ha tratto spunto dalle vicende interessanti la Società ausiliaria, che ne hanno determinato la perdita dei requisiti ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, riguardanti un’inchiesta giudiziaria penale a carico dell’amministratore, del socio e del direttore tecnico (va incidentalmente precisato dal Collegio che, in ragione delle esigenze di tutela della riservatezza, nel prosieguo l’ausiliaria sarà indicata con le sole iniziali della denominazione sociale).

Ciò posto, rappresenta di aver diffidato il Comune a revocare in autotutela l’aggiudicazione; evidenzia che il RTP aggiudicatario non può più avvalersi delle prestazioni dell’ausiliaria e sostiene che quest’ultima non potrebbe essere sostituita, altrimenti producendosi la modifica dell’offerta (avendo l’ausiliaria prestato i requisiti di cui l’aggiudicatario era completamente privo ed essendosi direttamente impegnata a eseguire le prestazioni).

Il Comune e il controinteressato hanno depositato memorie ed esibito la nota prot. 140 del 7/1/2022, con cui il R.U.P. ha invitato l’aggiudicatario alla sostituzione dell’ausiliaria.

La nuova istanza cautelare è stata respinta con ordinanza del 12/1/2022 n. 79.

Il contointeressato ha poi prodotto in giudizio la nota con cui ha comunicato di aver sostituito l’ausiliaria, unitamente al nuovo contratto di avvalimento.

Con secondi motivi aggiunti (notificati il 21/1/2022 e depositati il 24/1/2022) la ricorrente ha ulteriormente censurato l’attività della stazione appaltante che ha consentito la sostituzione dell’ausiliaria.

Per l’udienza pubblica la difesa erariale ha depositato memoria con cui ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva; le parti private hanno prodotto scritti difensivi.

All’udienza pubblica del 23 febbraio 2022 la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

1.- È impugnata, unitamente agli atti indicati in premessa, l’aggiudicazione della gara di cui alla determinazione n. 82 del 12/10/2021 del Responsabile del 3° Settore – Tecnico Manutentivo del Comune di San Lorenzo Maggiore.

Occorre preliminarmente dar conto dell’eccezione sollevata dalla difesa erariale, la quale osserva che le domande sono volte a censurare provvedimenti dell’Ente locale e che, pertanto, i Ministeri evocati in giudizio sono privi di legittimazione passiva.

L’eccezione è fondata, non rinvenendosi alcuna ragione che giustifichi la partecipazione al giudizio del Ministero dell’Interno e del Ministero dell’Economia e delle Finanze, alla cui sfera di competenze non è riconducibile l’attività che ha condotto all’aggiudicazione controversa.

Per lo stesso motivo, oltre ai suddetti Ministeri, è ravvisabile il difetto di legittimazione passiva della Consip S.p.A., rilevabile d’ufficio.

Conseguentemente, va disposta l’estromissione dal giudizio del Ministero dell’Interno, del Ministero dell’Economia e delle Finanze e della Consip.

2.- Si può passare all’esame delle censure.

2.1. La gara ha ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e il coordinamento sicurezza in fase di progettazione, relativamente ai lavori di sistemazione del movimento franoso di Via Pezzillo, per opere riconducibili alle categorie S.04 (“Strutture o parti di strutture in muratura, legno, metallo – Verifiche strutturali relative – Consolidamento delle opere di fondazione di manufatti dissestati – Ponti, Paratie e tiranti, Consolidamento di pendii e di fronti rocciosi ed opere connesse, di tipo corrente – Verifiche strutturali relative”) e V.01 (“Interventi di manutenzione su viabilità ordinaria”).

Il criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa ha previsto l’attribuzione di 80 punti all’offerta tecnica, 10 all’offerta temporale e 10 all’offerta economica (punto 18 del disciplinare).

2.2. Relativamente al possesso dei requisiti, per quanto qui interessa, il disciplinare ha richiesto:

– al punto 7.2 (requisiti di capacità economica e finanziaria):

“d) Fatturato globale minimo per servizi di ingegneria e di architettura relativo ai migliori tre degli ultimi cinque esercizi disponibili antecedenti la data di pubblicazione del bando per un importo pari a 2 (due) volte l’importo posto a base di gara: € 355.680,00”;

– al punto 7.3 (requisiti di capacità tecnica e professionale):

“f) Elenco di servizi di ingegneria e di architettura espletati negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando e relativi ai lavori di ognuna delle categorie e ID indicate nella successiva tabella e il cui importo complessivo, per ogni categoria e ID, è almeno pari a 1 (una) volta l’importo stimato dei lavori della rispettiva categoria e ID”;

“g) Servizi riferiti a tipologia dei lavori analoghi per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell’affidamento di ingegneria e architettura (servizi di punta) espletati negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, con le seguenti caratteristiche: l’operatore economico deve aver eseguito, per ciascuna delle categorie e ID della successiva tabella, due servizi per lavori analoghi, per dimensione e caratteristiche tecniche, a quelli oggetto dell’affidamento, di importo complessivo, per ogni categoria e ID, almeno pari a 0,40 (zerovirgolaquaranta) volte il valore della medesima”.

IL RTP aggiudicatario, privo dei requisiti, ha fatto ricorso all’avvalimento.

Con il contratto del 28/5/2021 l’ausiliaria G.E. si è impegnata a mettere a disposizione i predetti requisiti (dettagliati ai punti 1, 2 e 3), “ai fini della partecipazione del bando di gara per l’affidamento del presente appalto, nonché per lo svolgimento delle prestazioni di servizi previste dal bando di gara” (pag. 2) e, per ciò che concerne il requisito di capacità tecnica e professionale dei servizi di punta, sono indicati nel contratto di avvalimento tre servizi analoghi svolti dalla ausiliaria, per i Comuni di San Giuliano di Puglia, Foiano di Valfortore e Castelnuovo della Daunia.

È dichiarato in contratto (pag. 3) quanto segue:

<<B) L’impegno a mettere a disposizione quanto specificato al punto A, e di cui ai punti 1,2,3 decorre dalla data di stipula del presente contratto ed è assunto per l’intera durata dell’appalto.

C) L’impresa ausiliaria si impegna ad eseguire direttamente i servizi per cui le capacità sono richieste (Consiglio di Stato, Sentenza n. 2191/2019)>>.

2.3. Tanto esposto circa i requisiti richiesti, quanto ai criteri di valutazione dell’offerta tecnica il punto 18.1 ha previsto l’attribuzione (limitatamente agli aspetti controversi in questo giudizio):

– di 30 punti per il criterio A – Professionalità ed adeguatezza dell’offerta (“Professionalità e adeguatezza dell’offerta desunta da un numero massimo di tre servizi relativi a interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità a realizzare le prestazioni d’incarico e che sotto il profilo tecnico, tecnologico, funzionale e secondo i criteri desumibili dalle tariffe professionali, siano qualificabili affini a quelli oggetto dell’affidamento”);

– di 10 punti per il criterio B – Caratteristiche metodologiche dell’offerta, sub-criterio B.3 (“Adeguatezza dei profili che compongono il gruppo di lavori, in relazione alla qualificazione professionale, alla relativa formazione, alle principali esperienze analoghe all’oggetto del contratto”).

Il RTP aggiudicatario ha ottenuto (verbale della Commissione di gara n. 4 del 25/6/2021):

– punti 30 per il criterio A;

– punti 8,409 per il criterio B.3.

Per effetto della riparametrazione ha conseguito il massimo punteggio per l’offerta tecnica.

3.- Come anticipato nelle premesse in fatto, la ricorrente deduce vizi concernenti il contratto di avvalimento e l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica del concorrente, con profili tra loro connessi.

Rimarca che il RTP, privo dei requisiti, ha fatto ricorso interamente all’avvalimento con Società ausiliaria, impegnatasi a eseguire le prestazioni.

3.1. Con il primo motivo afferma che:

a) non poteva farsi ricorso all’avvalimento in chiave premiale, ossia non solo per comprovare i requisiti di partecipazione ma anche al fine di conseguire la massima valutazione dell’offerta tecnica per il criterio A, relativo ai tre servizi di punta che misurano la capacità tecnica propria del concorrente, ma che non sono stati svolti dall’aggiudicatario bensì dall’ausiliaria;

b) il contratto di avvalimento è nullo poiché indeterminato, in quanto privo dell’individuazione delle risorse messe a disposizione da parte dell’ausiliaria.

Con lo stesso motivo è contestata l’attribuzione del punteggio per il criterio B.3 – “Adeguatezza dei profili che compongono il gruppo di lavori”, osservando che il RTP aggiudicatario, pur difettando dei requisiti tecnici e professionale (integralmente ricorrendo all’avvalimento) ha pur tuttavia esposto nella propria offerta i profili dei componenti del RTP e non dei professionisti della Società ausiliaria, che esegue le prestazioni e ha svolto i servizi indicati in contratto per la dimostrazione della suddetta capacità.

3.2. L’ulteriore motivo è incentrato sull’attribuzione del punteggio per i suddetti criteri A e B.3, riproponendo sostanzialmente le stesse doglianze.

È cioè ripetuto che è illegittima l’assegnazione di 30 punti per i servizi di punta (non svolti dal concorrente ma dall’ausiliaria), nonché di punti 8,409 per i profili professionali dei componenti del RTP (non valutabili in quanto essi non hanno eseguito i servizi spesi quali pregresse esperienze, svolti invece dall’ausiliaria).

È ancora dedotto, da ultimo, che neppure vi è corrispondenza tra i servizi di punta indicati per la valutazione dell’offerta tecnica e quelli che formano oggetto del contratto di avvalimento (risulta che in quest’ultimo erano indicati i servizi svolti dalla G.E. per i Comuni di San Giuliano di Puglia, Foiano di Valfortore e Castelnuovo della Daunia, mentre nell’offerta tecnica del RTP aggiudicatario al posto del primo si indicava il servizio svolto per il Comune di San Bartolomeo in Galdo, pur sempre eseguito dalla ausiliaria).

La ricorrente sostiene che ciò determina la mancanza di un elemento essenziale e in ogni caso la decurtazione del punteggio, per l’estraneità del servizio indicato al contratto di avvalimento.

3.3. Oggetto di entrambi i motivi aggiunti è l’ammissibilità della sostituzione dell’ausiliaria (incorsa in vicende che ne hanno causato la perdita dei requisiti).

È contestato che, eseguendo per l’intero la prestazione ed essendo ad essa riconducibili tutti i requisiti richiesti e i servizi valutati con l’attribuzione dei punteggi, la sua sostituzione determinerebbe una inammissibile modifica dell’offerta tecnica.

4.- Riassumendo, parte ricorrente sostiene che:

– si sia fatto ricorso ad un avvalimento premiale non consentito (con l’illegittima attribuzione di 30 punti per il criterio A);

– i servizi di punta fatti valere non sono riconducibili ai componenti del RTP aggiudicatario, per cui non poteva essere valutata in loro favore l’adeguatezza dei profili professionali (criterio B.3);

– è nullo per indeterminatezza il contratto di avvalimento;

– in ragione della specificità dell’avvalimento (con possesso dei requisiti e prestazioni interamente a carico dell’ausiliaria), non potrebbe effettuarsi la sua sostituzione se non determinando la modifica dell’offerta tecnica.

4.1. Per il rapporto di continenza tra le censure articolate con il ricorso introduttivo, va previamente esaminato il motivo con cui si deduce la nullità del contratto di avvalimento.

Occorre a tal fine qualificare l’avvalimento in questione come di garanzia o tecnico-operativo.

Con riferimento a quanto dispone l’art. 89, co. 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 (“il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”), la giurisprudenza ha ancora da ultimo operato la distinzione di cui sopra, statuendo che: “E’ noto che, secondo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722); solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, D.Lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” (Cons. Stato, sez. V, 10/1/2022 n.169).

Tanto chiarito, reputa il Collegio che l’avvalimento a cui ha fatto ricorso il RTP aggiudicatario debba qualificarsi come tecnico-operativo.

Milita in tal senso la specifica previsione del disciplinare, che al punto 7.3 suindicato ha posto i requisiti prestati tra quelli di capacità tecnico-professionale (cfr. Cons. Stato, cit.: “Il contratto di avvalimento stipulato rientrava senz’altro nella tipologia dell’avvalimento c.d. operativo poiché l’ausiliaria si impegnava a prestare requisiti di capacità tecnico – professionale (giurisprudenza costante, cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932; V, 21 febbraio 2020, n. 1330)”).

Essi, del resto, misurano nella specie la concreta capacità del concorrente all’esecuzione delle prestazioni, tant’è che l’indicazione dei servizi forma altresì oggetto della valutazione dell’offerta tecnica, reputandosene la professionalità ed adeguatezza in base a quelli “relativi a interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità a realizzare le prestazioni d’incarico”, in quanto affini “sotto il profilo tecnico, tecnologico, funzionale” (art. 18.1, criterio A).

Avuto riguardo a ciò, si profila carente il contratto di avvalimento stipulato tra il RTP aggiudicatario e la G.E., il quale non reca alcuna indicazione delle effettive risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.

Detto contratto fissa l’impegno dell’ausiliaria “a mettere a disposizione quanto specificato al punto A, e di cui ai punti 1,2,3” (ovverossia, i requisiti di cui ai punti 7.2.d, 7.3.f e 7.3.g: fatturato globale minimo, servizi espletati negli ultimi dieci anni e servizi riferiti a tipologia di lavori analoghi), senza alcuna specificazione in concreto delle risorse umane e materiali.

Non si trascura che l’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi e il suo oggetto è determinabile anche per relationem (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20/7/2021 n. 5464, tra le altre), ma ciò non può valere a snaturare la regola dettata dall’art. 89 cit. e a sovvertire l’esigenza di indicazione delle risorse messe a disposizione nel caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo, nel senso che occorre quantomeno ““l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935)” (Cons. Stato n. 169/2022, cit.).

Aderendo ai suesposti principi, il Collegio ravvisa l’inadeguatezza del contratto di avvalimento tra il RTP aggiudicatario e la G.E., contenente unicamente l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione i requisiti di cui è in possesso, di tal che “non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543)” (TAR Lazio, sez. III-quater, 11/11/2021 n. 11585).

Per quanto esposto va dichiarata la nullità del contratto di avvalimento del 28/5/2021 stipulato tra il RTP Iannotti e la G.E., con le conseguenze che ne derivano sull’ammissione alla gara del concorrente, per difetto dei requisiti in assenza di un valido contratto di avvalimento.

4.2. L’accoglimento del motivo spiegato sul punto conduce all’accoglimento del ricorso introduttivo ed è pienamente satisfattivo delle ragioni della ricorrente, cosicché restano assorbiti gli ulteriori motivi sull’ammissibilità dell’avvalimento c.d. premiale e in ordine all’attribuzione del punteggio.

Per la denunciata illegittimità derivata, sono inoltre fondati il primo ed il secondo dei motivi aggiunti, derivando “a cascata” dalla nullità del contratto di avvalimento e conseguente illegittima ammissione alla gara del concorrente, in un rapporto di stretta derivazione, l’impossibilità di provvedere in seguito alla sostituzione dell’ausiliaria.

5.- Conclusivamente, previamente estromessi dal giudizio i Ministeri dell’Interno e dell’Economia e delle Finanze e la Consip S.p.A., va dichiarata la nullità del contratto di avvalimento del 28/5/2021 tra il RTP aggiudicatario e la G.E., ai sensi dell’art. 89, co. 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016.

Assorbita ogni altra censura, vanno annullati gli atti impugnati, nella parte in cui il RTP Iannotti non è stato escluso per mancanza dei requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dal disciplinare di gara (punto 7.3), e la determinazione n. 82 del 12/10/2021 del Responsabile del 3° Settore – Tecnico Manutentivo del Comune di San Lorenzo Maggiore, con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato e del diritto della Società ricorrente all’aggiudicazione e al subentro, fatti salvi gli eventuali ulteriori accertamenti spettanti alla stazione appaltante.

Per le suesposte ragioni vanno altresì accolti il primo e il secondo dei motivi aggiunti, per la denunciata illegittimità derivata della censurata attività posta successivamente in essere.

Il soddisfacimento in forma specifica della pretesa esclude la spettanza del risarcimento per equivalente, domandato dalla ricorrente in via subordinata.

Per la connotazione della vicenda sono ravvisabili giustificati motivi per disporre la compensazione per l’intero delle spese di giudizio tra le parti costituite, dichiarandole irripetibili nei confronti delle parti non costituite e ponendo a carico del Comune di San Lorenzo Maggiore il rimborso in favore della ricorrente del contributo unificato per il ricorso introduttivo e, ove dovuto e versato, per i motivi aggiunti depositati il 14/12/2021 e il 24/1/2022.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

1) estromette dal giudizio il Ministero dell’Interno, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e la Consip S.pA.;

2) accoglie il ricorso e i primi e secondi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, e per l’effetto annulla gli atti impugnati, nella parte in cui il RTP Iannotti non è stato escluso dalla gara, e la determina n. 82 del 12/10/2021, con conseguente declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione e al subentro e di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato, come chiarito in motivazione fatti salvi gli eventuali ulteriori accertamenti spettanti alla stazione appaltante.

Compensa interamente tra le parti costituite le spese di giudizio, dichiarandole irripetibili nei confronti delle parti non costituite; pone a carico del Comune di San Lorenzo Maggiore, in persona del legale rappresentante pro tempore, il rimborso in favore della ricorrente del contributo per il ricorso introduttivo e, ove dovuto e versato, per i motivi aggiunti depositati il 14/12/2021 e il 24/1/2022.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

Maurizio Santise, Consigliere

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Processo – Processo amministrativo – Legittimazione attiva – Consiglieri comunali – Delibera dell’organo collegiale assunto con asserito errato conteggio dei voti – Sussistenza.

Non sussiste difetto di legittimazione e difetto di interesse alla proposizione del ricorso da parte di singoli consiglieri comunali avverso una delibera dell’organo collegiale cui appartengono e di cui assumono l’errato conteggio dei voti al fine dell’esito degli stessi, atteso che essi hanno un interesse legittimo proprio al rispetto delle regole di formazione della volontà collegiale dell’organo a cui appartengono e a che il loro voto sia correttamente computato, e questo radica la legittimazione e l’interesse a agire, personale, concreto e attuale.

Pres. De Nictolis – Est. De Nictolis

REPUBBLICA ITALIANA

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 192 del 2022, proposto da
Alessia Puglisi, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Impiduglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Mario Cutello, Giovanni Presti, Vito Pavone, Sebastiano Puccio, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Comune di Chiaramonte Gulfi, Consiglio comunale di Chiaramonte Gulfi, Assessorato regionale autonomie locali e della funzione pubblica della Regione Siciliana, Presidenza della Regione Siciliana, Prefettura di Ragusa – Ufficio Territoriale del Governo di Ragusa, non costituiti in giudizio;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) n. 128/2022, resa tra le parti,

nella parte in cui il Giudice adito ha accolto “interinalmente la domanda cautelare, così come formulata dai ricorrenti, sino all’udienza camerale del 23 marzo 2022”

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi degli artt. 56, 62, c. 2 e 98, co. 2, c.p.a.;

Considerato che l’appello non evidenzia, al sommario esame proprio della presente fase, il fumus boni iuris, il che non consente di apprezzare il periculum in mora, in quanto:

– non si ravvisano ragioni di inammissibilità del ricorso di primo grado, che per legge è ammissibile quando è notificato, oltre che all’Amministrazione resistente, ad almeno un controinteressato (senza che la legge processuale distingua tra controinteressato principale e secondario, o faccia leva sul diverso grado di interesse dei vari controinteressati), e tale presupposto è stato soddisfatto;

– purché il ricorso sia notificato ad almeno un controinteressato, il giudice può ordinare l’integrazione del contraddittorio e può, nelle more della integrazione, adottare misure cautelari interinali (art. 28, c. 2, c.p.a.), ed è quanto disposto dall’ordinanza appellata;

– non determina l’inammissibilità del ricorso di primo grado la circostanza che lo stesso non sia stato notificato in prima battuta al Sindaco destinatario della mozione di sfiducia: se in punto fattuale può condividersi che sia il “principale” controinteressato, non è tuttavia l’”unico” controinteressato, e, come osservato, la legge processuale e la giurisprudenza amministrativa non impongono che, al fine dell’ammissibilità del ricorso, lo stesso sia notificato al “principale” controinteressato, ma ad “almeno uno” dei controinteressati (art. 27 c.p.a.);

– piuttosto, della condotta processuale della parte che omette la notifica al controinteressato “principale”, effettuandola nei confronti di quelli “marginali”, si potrà tener conto in sede di regolamento sulle spese di lite;

– non si ravvisano gli eccepiti difetto di legittimazione e difetto di interesse alla proposizione del ricorso di primo grado, atteso che i singoli consiglieri comunali hanno un interesse legittimo proprio al rispetto delle regole di formazione della volontà collegiale dell’organo a cui appartengono e a che il loro voto sia correttamente computato, e questo radica la legittimazione e l’interesse ad agire, personale, concreto e attuale, ad impugnare una delibera dell’organo collegiale cui appartengono e di cui assumono l’errato conteggio dei voti al fine dell’esito degli stessi;

– l’assunto di parte appellante secondo cui il consigliere comunale non avrebbe mai interesse a una delibera consiliare da cui deriva la perdita dello status di consigliere comunale prova troppo, perché renderebbe impossibile la proposizione e approvazione delle mozioni di sfiducia, che sono invece previste dalla legge;

– quanto al fondo della causa, non si ravvisa, al sommario esame della presente fase, il fumus boni iuris, a fronte del chiaro disposto dell’art. 10, c. 1, l.r. n. 37/1997, – nel testo novellato dalla l.r. n. 17/2016, applicabile, ratione temporis, all’attuale sindaco e consiglio comunale, la cui elezione è avvenuta nel giugno 2017-, che per la mozione di sfiducia al Sindaco, nei Comuni fino a 15.000 abitanti, richiede un quorum funzionale di 2/3 dei consiglieri comunali assegnati; quorum raggiunto, nella votazione della mozione in data 10.1.2022, avendo la mozione avuto il voto favorevole di 8 dei 12 consiglieri in carica, e non essendo contestato tra le parti che sono stati rispettati gli altri presupposti di legge per la presentazione della mozione di sfiducia;

– a fronte del ius superveniens di rango primario, nessuna efficacia vincolante e prevalente può avere l’art. 78 del previgente regolamento comunale (che prevede il diverso e più elevato quorum funzionale di 4/5 dei consiglieri comunali), fonte di rango inferiore che è recessiva in base al doppio criterio della gerarchia delle fonti (la fonte di rango superiore prevale su quella di rango inferiore) e della legge sopravvenuta (la legge successiva prevale su quella anteriore se regolano il medesimo oggetto); sicché deve ragionarsi in termini di “tacita abrogazione” della fonte anteriore e inferiore, piuttosto che di sua “disapplicazione”;

– né alcun valore può avere la circolare regionale del 2012 formatasi sull’art. 10 l.r. n. 37/1997 nella versione anteriore a quella in vigore e applicabile al caso di specie ratione temporis, tanto più che le circolari non sono fonte del diritto e possono vincolare le Amministrazioni cui sono destinate solo se conformi alla legge;

– in ogni caso anche nella prospettiva –di parte appellante – della “disapplicazione”, il regolamento contrario alla legge in materia di diritti soggettivi (qui il diritto di voto in consiglio comunale) ben può e deve essere disapplicato dall’Amministrazione che lo ha adottato; avendo pur sempre il regolamento natura di atto amministrativo e dovendo l’Amministrazione, nell’azione amministrativa, rispettare la legge (principio di legalità), piuttosto e in via prioritaria rispetto ad un proprio atto amministrativo.

P.Q.M.

Respinge la domanda.

Fissa, per la discussione, la camera di consiglio del 6 aprile 2022.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Palermo il giorno 3 marzo 2022.

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