1. – La verifica di anomalia è finalizzata ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta sulla base di una valutazione globale e sintetica. È in generale ammissibile una variazione delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta, nel rispetto del principio dell’immodificabilità dell’offerta stessa, che presiede la logica della par condicio tra i competitori, mentre è vietata una modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico.In sede di giudizio di anomalia sono consentiti aggiustamenti e spostamenti di costi tra le varie componenti del prezzo, potendosi tenere conto anche di eventuali sopravvenienze (normative o di fatto), a condizione che ciò non comporti una modificazione dell’offerta stessa. Il fatto che l’aggiudicataria, nel corso della seconda verifica di anomalia, abbia riferito ad un solo soggetto le attività di ausiliario e di riscossore, non incide in modo solo formale sul contenuto dell’offerta, ma si traduce in una sua modificazione sostanziale incidente sull’equilibrio economico dell’offerta; inoltre è stata cancellata un’intera tipologia di dipendenti e ciò si riflette sui costi del personale. Si tratta di una variazione che è diretta a colmare una netta discrasia tra il contenuto dell’offerta tecnica e i valori appostati per il costo del personale, ma essa non rientra tra i limitati aggiustamenti consentiti, integrando un’inammissibile modificazione strutturale dell’offerta tecnica.
2. – È infondata l’eccezione secondo cui la sentenza in forma semplificata con cui il Tar ha annullato la prima aggiudicazione non ha contestato la struttura temporale del Pef. La questione relativa all’estensione temporale del Pef non è stata esaminata dal Tribunale con la sentenza, sicché essa non è oggetto di giudicato esplicito; né è oggetto di giudicato implicito, poiché non integra un presupposto logico indefettibile della decisione assunta rispetto alla legittimità del provvedimento di aggiudicazione e della presupposta verifica di anomalia.

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Pres. Giordano – Est. Fornataro

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 968 del 2021, proposto da
Tirrenica Mobilità S.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carmelo D’Antone, Enrico Bottone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gorgonzola, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Lezzi, Federica Fischetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giorgio Lezzi in Milano, corso di Porta Vittoria 9;

nei confronti

Servizi per la Mobilità S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ernesto Stajano, Enrico Campagnano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determinazione n. 331 del 3.05.2021, con la quale è stata aggiudicata la concessione del servizio per la gestione delle aree di sosta a pagamento nel territorio del Comune di Gorgonzola (CIG 8335260A24) alla società Line Servizi per la Mobilità s.p.a., comunicata all’odierna ricorrente, a mezzo PEC, in data 4.05.2021;

– di tutti gli atti connessi e conseguenti;

nonché:

– per la declaratoria di inefficacia, ex artt. 121 e 122 c.p.a. – del contratto medio tempore eventualmente sottoscritto dalla Stazione appaltante con la Line Servizi per la Mobilità s.p.a. per la concessione del servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento nel territorio del Comune di Gorgonzola (CIG 8335260A24);

nonché:

– per il conseguente subentro di Tirrenica Mobilità s.c. nel contratto di concessione medio tempore stipulato per il servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento nel territorio del Comune di Gorgonzola (CIG 8335260A24).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Gorgonzola e di Line – Servizi per la Mobilità S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2021 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Tirrenica Mobilità S.C. impugna i provvedimenti indicati in epigrafe e ne chiede l’annullamento.

Nel contempo, chiede sia che venga dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore dalla stazione appaltante con la controinteressata, sia di subentrare nella gestione del servizio.

Si costituiscono in giudizio il Comune di Gorgonzola e Line – Servizi per la Mobilità S.p.A., eccependo l’inammissibilità e infondatezza del ricorso avversario, di cui chiedono il rigetto.

Con ordinanza n. 621/2021, depositata in data 24 giugno 2021, il Tribunale ha accolto la domanda cautelare, sospendendo i provvedimenti impugnati.

Con ordinanza n. 5491/2021, depositata in data 1° ottobre 2021, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello cautelare proposto dalla controinteressata, in ragione del periculum in mora, ravvisando la “prioritaria esigenza di assicurare l’attivazione del servizio nelle more della definizione del giudizio di merito”.

Le parti producono memorie e documenti.

Nel corso della discussione in pubblica udienza il difensore del Comune resistente ha precisato che il contratto non è stato ancora stipulato con la controinteressata.

All’udienza del 17 novembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione e, su richiesta di parte, il Tribunale ha pubblicato il dispositivo di sentenza.

DIRITTO

1) Le allegazioni delle parti e la documentazione prodotta in giudizio evidenziano che:

– con determinazione n. 483 del 10.06.2020, il Comune di Gorgonzola ha indetto una procedura aperta, da affidare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e utilizzando il sistema telematico SINTEL di A.R.C.A. (Agenzia Regionale degli acquisti), per l’affidamento in concessione del servizio per la gestione delle aree di sosta a pagamento nel territorio comunale;

– la durata della concessione è stabilita in 3 anni, con possibilità di un eventuale rinnovo per 2 anni e con previsione di una possibile proroga tecnica di 6 mesi, per un valore stimato, comprensivo del periodo di proroga tecnica, di euro 547.525,00 (valore della concessione primi 3 anni, euro 298.650,00; valore stimato dell’eventuale rinnovo di 2 anni, euro 199.100,00; valore stimato dell’eventuale proroga tecnica, euro 49.775,00);

– il punteggio da assegnare è stato suddiviso in 30 punti su 100 per l’offerta economica, quale rialzo percentuale sul canone posto a base d’asta, con un importo minimo annuale di euro 220,00 per ogni stallo di sosta, e 70 punti su 100 per quella tecnica;

– alla procedura hanno partecipato 7 operatori, tra cui la ricorrente e la controinteressata;

– all’esito delle operazioni di gara, è risultata vincitrice Line servizi per la mobilità s.p.a., con un punteggio totale di 91,71 punti (61,71 per la parte tecnica e 30 per quella economica) seguita da Tirrenica Mobilità s.c. con 87,61 punti complessivi (di cui 60,13 per la parte tecnica e 27,48 per l’offerta economica);

– l’offerta aggiudicataria è stata sottoposta a verifica di anomalia, con esito favorevole, sicché il servizio è stato aggiudicato alla controinteressata con determinazione n. 884 del 23.10.2020;

– Tirrenica Mobilità SC ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, contestando la carenza motivazionale ed istruttoria della valutazione di anomalia e il Tribunale, con sentenza n. 197/2021, depositata in data 21 gennaio 2021, ha accolto il ricorso e annullato il provvedimento di aggiudicazione;

– il Comune ha riaperto la procedura e rinnovato la verifica di anomalia, conclusa con esito favorevole, come da relazione del Rup datata 25 aprile 2021;

– con provvedimento n. 331, in data 3 maggio 2021, il Comune ha aggiudicato il servizio alla Società Line Servizi per la Mobilità S.p.a..

2) La ricorrente contesta il provvedimento di aggiudicazione, in ragione della ritenuta irragionevolezza della valutazione di anomalia, che avrebbe omesso di rilevare la modificazione del contenuto dell’offerta operata dalla controinteressata con le giustificazioni prodotte; modificazione che avrebbe dovuto condurre all’esclusione della controinteressata.

Inoltre, si censura, da un lato, la carenza istruttoria della valutazione di anomalia laddove ha omesso di considerare la mancata previsione di risorse da destinare ad eventuali sostituzioni del soggetto preposto alla vigilanza, dall’altro, la mancata analisi dei costi esposti per il Call Center, che sono stati ritenuti adeguati senza alcuna concreta istruttoria.

Infine, si lamenta l’irragionevolezza della valutazione e, di conseguenza, dell’aggiudicazione, in quanto il Comune ha ritenuto coerente ed adeguato il Pef presentato dalla controinteressata, nonostante fosse parametrato non alla durata certa della concessione (tre anni), ma a quella, maggiore, comprensiva anche dell’eventuale rinnovo per 2 anni e dell’eventuale proroga tecnica di 6 mesi.

2.1) La prima delle censure proposte è fondata.

La ricorrente sostiene che, mediante le giustificazioni trasmesse nel corso della verifica di anomalia espletata ex novo dall’amministrazione dopo la sentenza del Tribunale n. 197/2021, la controinteressata abbia modificato sostanzialmente il contenuto dell’offerta, dichiarando per la prima volta che le attività dell’ausiliario del traffico e degli addetti alla riscossione sarebbero state svolte da un unico dipendente, assorbito in forza della clausola sociale e assunto con un contratto part-time per 20 ore settimanali.

Sul punto il Tribunale osserva che:

– la disciplina di gara stabilisce che il servizio comprenda le attività di ausiliario del traffico e quelle di riscossione, senza imporre che tali attività debbano essere svolte da un solo soggetto e, al contempo, senza vietare la possibilità di cumulare i due compiti in capo ad un unico dipendente;

– in ordine al numero di dipendenti da adibire all’attività di ausiliario, l’art. 13 del capitolato prevede espressamente “l’impiego di almeno 1 (una) unità di personale/Ausiliario del Traffico, in regime di lavoro (part-time non inferiore al 70% o full-time)”;

– lo schema di convenzione prevede, all’art. 1 punto 4, l’“impiego di almeno 1 (una) unità di personale/Ausiliario del Traffico, in regime di lavoro (part-time non inferiore al 50% o full-time)”;

– a fronte della contraddizione sulla durata minima del part-time, l’amministrazione con il chiarimento n. 5 ha precisato che l’indicazione corretta era il “part-time non inferiore al 50%”;

– la norma fa riferimento al solo ausiliario del traffico e nulla dice rispetto all’attività di riscossione, comunque prescritta dalla disciplina di gara;

– ne consegue che, in mancanza di puntuali indicazioni nella lex specialis, spettava a ciascun operatore la scelta della modalità organizzativa ritenuta più adeguata, potendo spaziare dall’indicazione di uno o più ausiliari (purché fosse rispettato il parametro del part-time non inferiore al 50%) e di una o più unità di personale addetto alla riscossione, ovvero potendo anche cumulare le attività in capo allo stesso o agli stessi soggetti;

– il Comune e la controinteressata sostengono che la distinzione tra ausiliari e addetti alla riscossione, contenuta nell’offerta tecnica aggiudicataria, atterrebbe solo al piano oggettivo e non a quello soggettivo, ossia all’oggetto delle diverse due attività senza implicarne l’assegnazione a differenti soggetti;

– si tratta di un’argomentazione che non convince in ragione del contenuto dell’offerta tecnica, che prende in considerazione espressamente gli “ausiliari della sosta” (pag. 2), precisandone le mansioni;

– costoro “effettuano servizio nel Comune di riferimento si interfacciano con l’utenza e con il responsabile gestione turni e ausiliari. Si occupano di accertare e verificare il corretto utilizzo degli stalli blu e sanzionare in caso di omesso pagamento. Forniscono informazioni all’utenza”;

– e ancora: dopo avere dichiarato di procedere all’assorbimento “dell’ausiliario della sosta” – già impiegato dalla precedente gestione – specifica che costui “controllerà sia il corretto funzionamento delle apparecchiature che eventuali criticità legate all’accessibilità dei parcometri da parte dell’utenza, prima di iniziare le operazioni di accertamento, anche al fine di non procedere ad accertamenti di infrazioni imputabili al non regolare funzionamento dei parcometri (non rilevabili dal sistema di gestione centrale come l’utilizzo di spray oscurante del display) o ad altre cause esterne”;

– nessun riferimento viene fatto a compiti di riscossione;

– sempre l’offerta (pag. 4) precisa che “ciascun Ausiliario della sosta preposto alle attività di vigilanza, oggetto di gara, sarà fornito di una propria dotazione informatica” e aggiunge che “ulteriori compiti in capo agli ausiliari della sosta, oltre a quello primario di verifica ed accertamento della regolarità del pagamento della sosta con eventuale emissione del verbale, sarà quello di fornire assistenza alle persone in difficoltà durante l’utilizzo del parcometro ovvero dare informazioni riguardanti la sosta presso il Comune di Gorgonzola”;

– al di là dell’incongruenza consistente nel fare riferimento a più ausiliari per poi indicarne uno solo, resta fermo che neppure i compiti aggiuntivi assegnatigli comprendono la riscossione;

– non solo, da quanto sinora evidenziato emerge che l’offerta non si limita a descrivere il contenuto di una determinata attività, ma la riferisce ad una precisa figura professionale, così connotandola sul piano soggettivo;

– nel prosieguo l’offerta descrive la cassetta “raccogli monete asportabile”, destinata ad essere utilizzata dai fruitori del parcheggio e specifica che essa è “accessibile solo ed esclusivamente al personale preposto allo “scassettamento” (inaccessibile agli operatori della manutenzione)”, senza riferire anche tale attività all’ausiliario del traffico e introducendo la previsione di altro “personale preposto”;

– il punto B.1 dell’offerta tecnica espone “i processi di gestione della manutenzione che Line intendere mettere in atto per garantire il regolare funzionamento dei parcometri, assicurato da un monitoraggio continuo, articolato su più livelli di interventi, “che coinvolgeranno le varie funzioni preposte al servizio: 1. controllo remoto stato parcometro; 2. manutenzione su allarme da sistema di monitoraggio Traffic Studio; 3. personale addetto alla riscossione (servizio vuotatura parcometri); 4. personale addetto al servizio di vigilanza (ausiliari della sosta); 5. personale addetto alla manutenzione (squadra tecnica)” ;

– anche in questo caso, l’offerta distingue nettamente il “personale addetto” alla riscossione dagli “ausiliari della sosta”, secondo una formulazione che non consente di riferire la distinzione solo al piano oggettivo, perché si traduce in un elenco in cui le diverse attività sono imputate a diverse figure professionali, che vengono tenute distinte sul piano soggettivo, come per la squadra tecnica;

– ancora, nel trattare della manutenzione ordinaria dei parcometri, l’offerta precisa (pag. 11) che essa è svolta “tramite personale addetto alla riscossione (servizio vuotatura parcometri); personale addetto al servizio di vigilanza (ausiliari della sosta); personale addetto alla manutenzione (squadra tecnica)”;

– ora sarebbe priva di senso la distribuzione della manutenzione ordinaria tra tre categorie di personale qualora l’ausiliario della sosta e l’addetto alla riscossione fossero una sola persona, perché allora si tratterebbe di un’inutile duplicazione, che non renderebbe conto dell’effettiva consistenza della manutenzione offerta;

– proprio la circostanza che la manutenzione ordinaria sia distribuita tra diverse categorie di personale, per consentirne la completa effettuazione, evidenzia la distinzione soggettiva tra gli addetti alla riscossione e gli ausiliari;

– subito dopo, l’offerta precisa le diverse funzioni di controllo spettanti agli ausiliari e ai riscossori;

– in particolare “il personale addetto alla vigilanza (ausiliari della sosta) controllerà sia il corretto funzionamento delle apparecchiature che eventuali problematiche legate all’accessibilità dei parcometri da parte dell’utenza, prima di iniziare le operazioni di accertamento, anche al fine di non procedere ad accertamenti di infrazioni imputabili al non regolare funzionamento dei parcometri o ad altre cause esterne. Qualora riscontrasse anomalie durante il controllo, tale personale è formato per intervenire direttamente per la soluzione del guasto;

– viceversa, “il personale addetto alla riscossione, personale addestrato attraverso specifici corsi di formazione ad intervenire su qualsiasi tipologia di guasto o anomalia riguardante le componenti hardware e software delle apparecchiature e sarà costantemente presente sul territorio comunale di Gorgonzola ed effettuerà il controllo dei parcometri quotidianamente, all’inizio dell’orario di pagamento e durante la fase di prelevamento incassi”;

– quindi due soggetti distinti, che svolgono diverse funzioni che richiedono una diversa formazione, tanto che, subito dopo, si precisa che “queste due figure” si occuperanno “in modo continuativo e quotidiano di effettuare tre tipologie di manutenzione: – manutenzione preventiva; – manutenzione programmata; – manutenzione correttiva o straordinaria (c.d. “a caduta”)”;

– proprio rispetto alla manutenzione preventiva l’offerta specifica che viene attuata “più volte al giorno ovvero ad ogni passaggio dell’ausiliario e del personale di riscossione”, anche qui differenziando sul piano soggettivo e non solo oggettivo le due figure professionali;

– ne consegue che non può essere condivisa la tesi difensiva secondo cui la riscossione sarebbe svolta dall’unico ausiliario del traffico, assunto part-time per 20 ore settimanali, sia perché ciò è contrario al contenuto dell’offerta presentata, che distingue nettamente i soggetti adibiti all’una e all’altra attività, sia perché non è dimostrato che la durata del part-time svolto dall’ausiliario consenta di garantire lo svolgimento di entrambe le attività;

– insomma, la controinteressata ha presentato un’offerta caratterizzata dalla distinzione tra gli addetti alla riscossione e gli ausiliari del traffico, per poi precisare che, rispetto a questi ultimi, si sarebbe trattato di una sola unità di personale, assunta part time in assorbimento dalla precedente gestione;

– il contenuto dell’offerta non consente di ritenere che le due funzioni siano affidate ad un solo soggetto;

– solo in sede di giustificazioni, la controinteressata ha affermato che l’ausiliario avrebbe svolto anche le attività di riscossione, ma ciò integra un’inammissibile modificazione del contenuto dell’offerta tecnica;

– si è già detto che in senso contrario non rileva la circostanza che il capitolato abbia precisato nel minimo la durata del part-time previsto per gli ausiliari, perché ciò evidenzia che rispetto alle altre attività spettava all’operatore decidere se assegnarle ad una o più persone diverse dall’ausiliario e la scelta dell’aggiudicataria è stata quella di tenere distinti gli ausiliari dai riscossori;

– né rileva che la precedente gestione del servizio fosse stata organizzata in concreto dall’aggiudicatario prevedendo lo svolgimento da parte di un’unica risorsa delle due attività;

– ciò attiene al proprium della precedente gestione, mentre integra un dato neutro rispetto al nuovo affidamento, né si può ritenere che Line, dovendo assorbire l’unità di personale, abbia inteso far proprio il modello gestionale precedente, perché ciò, da un lato, contrasta frontalmente con il contenuto dell’offerta tecnica che ha presentato, dall’altro, è il frutto di un’interpretazione a posteriori volta a giustificare un’inammissibile modificazione della struttura dell’offerta;

– sul punto va ribadito, in coerenza con la consolidata giurisprudenza, che la verifica di anomalia è finalizzata ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta sulla base di una valutazione globale e sintetica;

– in termini generali, è ammissibile una variazione delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta, nel rispetto del principio dell’immodificabilità dell’offerta stessa, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 agosto, 2021 n. 5644; Id., 16 marzo 2020, n. 1873);

– viceversa, è vietata una modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896), diversamente opinando si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è volto ad un apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5455; Cons. Stato, sez. VI, 15 gennaio 2021, n. 487);

– in sede di giudizio di anomalia sono consentiti aggiustamenti e spostamenti di costi tra le varie componenti del prezzo, potendosi tenere conto anche di eventuali sopravvenienze (normative o di fatto), a condizione che ciò non comporti una modificazione dell’offerta stessa (cfr. ex multis, Cons. Stato, V, 24 marzo 2020, n. 2056; III, 2 marzo 2017, n. 974);

– nel caso di specie, il fatto che l’aggiudicataria, nel corso della seconda verifica di anomalia, abbia riferito ad un solo soggetto le attività di ausiliario e di riscossore, non incide in modo solo formale sul contenuto dell’offerta, ma si traduce in una sua modificazione sostanziale incidente sull’equilibrio economico dell’offerta;

– è stata cancellata un’intera tipologia di dipendenti e ciò si riflette sui costi del personale;

– si tratta di una variazione che è diretta a colmare una netta discrasia tra il contenuto dell’offerta tecnica e i valori appostati per il costo del personale, ma essa non rientra tra i limitati aggiustamenti consentiti, integrando un’inammissibile modificazione strutturale dell’offerta tecnica;

– va, pertanto, ribadita la fondatezza della censura in esame.

2.2) Sono fondate anche le censure dirette a contestare la ragionevolezza della verifica di anomalia rispetto alla considerazione di due specifiche voci di costo.

In particolare:

– la ricorrente contesta, sul piano della completezza e della ragionevolezza, il giudizio favorevole sviluppato dall’amministrazione nella parte in cui, da un lato, non considera la mancata indicazione in concreto di personale idoneo a sostituire l’ausiliario del traffico, in caso di sua legittima assenza, dall’altro, ritiene adeguata l’indicazione di un costo di 600 euro per la gestione del call center – oggetto dell’offerta aggiudicataria – appostato tra i “costi generali”;

– in relazione al primo profilo, l’offerta tecnica prevede (pag. 3) che “il personale già in forza in Line presso lo stesso deposito potrà essere impiegato, dietro preventiva formazione e nomina, per attività di controllo e sanzionamento tipiche dell’Ausiliario. Questo permetterà di sopperire ad eventuali assenze ad esempio per malattia dell’ausiliario assunto per lo svolgimento del servizio in Gorgonzola dando pertanto garanzia al Comune di totale e constante svolgimento degli impegni assunti in questa gara”;

– si tratta di un’indicazione del tutto generica, che non vale a garantire la continuità del servizio in caso di legittima assenza dell’ausiliario;

– ci si riferisce a personale già in forza all’azienda, senza alcuna ulteriore precisazione; non è specificato come tale personale, evidentemente adibito ad altre funzioni in relazione a distinte commesse, possa garantire la sua presenza ogni qual volta l’ausiliario sia assente, specie considerando che taluni accadimenti (ad esempio la malattia) non sono prevedibili; l’operatività di tale personale aggiuntivo è subordinata ad una specifica formazione, di cui non è indicato il contenuto e la tempistica; lo stesso intervento di tale personale in sostituzione è indicato in termini di eventualità e non di certezza;

– nondimeno, la relazione conclusiva del Rup non si è soffermata su tali profili, che pure incidono sulla continuità del servizio dell’ausiliario, garantito da una sola unità di personale, continuità prevista dal capitolato e che imponeva all’amministrazione, a fronte di quanto dichiarato dall’aggiudicatario, di verificare l’effettività dei meccanismi sostitutivi ipotizzati;

– per quanto attiene ai costi previsti per il call-center, che costituisce una proposta migliorativa nell’ambito dell’offerta tecnica, la relazione del Rup considera adeguato l’importo annuo di 600 euro, palesato in sede di giustificazioni, considerando che “Line ha precisato, nella comunicazione dell’11 febbraio 2021, di avere già attivo un contratto con un operatore esterno (call center) che fornisce il servizio alla clientela di Line medesima e delle società ad essa collegate nell’ambito dello svolgimento del servizio di trasporto pubblico locale in molteplici territori anche limitrofi”;

– nondimeno, tale cifra è inserita tra le spese generali esposte nel Pef, le quali comprendono altre voci di costo, ma senza alcuna indicazione di dettaglio in ordine alla loro natura e consistenza;

– dalla relazione del Rup, che pure considera il costo adeguato al servizio, non emerge come l’amministrazione abbia accertato l’effettiva capienza del capitolo “spese generali” rispetto a tutti i costi in esso allocati, specie considerando che solo in sede di riedizione della verifica di anomalia è avvenuta la quantificazione del costo del call-center;

– ne deriva che, quanto meno per i profili in esame, che incidono direttamente sul contenuto della proposta tecnica e sulla sua concreta fattibilità, la verifica di anomalia sottende un’istruttoria parziale, centrata sull’adesione a quanto dichiarato dall’aggiudicataria;

– va, pertanto, ribadita la fondatezza delle censure in esame.

2.3) Con altra censura la ricorrente contesta l’articolazione temporale del Pef prodotto dall’aggiudicataria, che si estende su un arco di 5 anni e 6 mesi, calcolato sommando la durata della concessione (tre anni), ai periodi di eventuale rinnovo per (due anni) e di eventuale proroga tecnica del rapporto (sei mesi).

Le controparti eccepiscono l’inammissibilità della censura, evidenziando che la sentenza con cui il Tar ha annullato la prima aggiudicazione non ha contestato la struttura temporale del Pef.

L’eccezione non può essere condivisa.

Sul punto, va osservato che il precedente giudizio è stato definito con sentenza in forma semplificata, in coerenza con l’art. 120, comma 10, cpa, che richiama il precedente art. 74, in forza del quale la motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo.

La sentenza n. 197/2021 non ha esaminato la censura relativa al Pef, concentrandosi su altri profili della questione ritenuti risolutivi.

Il relativo motivo di impugnazione non è stato, quindi, trattato e deciso, sicché in relazione ad esso non si è formato il giudicato, né esplicito, né implicito.

Il principio ricavabile dalle esigenze di stabilità sottese all’art. 2909 c.c., secondo cui il giudicato copre sia il dedotto sia il deducibile, implica che esso si estenda non soltanto alle ragioni giuridiche fatte espressamente valere, in via di azione o in via di eccezione, nel giudizio intercorso tra le stesse parti (giudicato esplicito) ed esaminate dal giudice, ma anche a tutte quelle che, seppure non specificamente dedotte o enunciate, costituiscano le premesse necessarie della pretesa e dell’accertamento relativo, in quanto si pongono come precedenti logici essenziali e indefettibili della decisione (giudicato implicito) (cfr. tra le tante T.A.R. Campania, sez. II, 23 febbraio 2021, n. 1204; Consiglio di Stato, sez. III, 7 luglio 2020, n. 4369; Consiglio di Stato, sez. II, 31 gennaio 2020, n. 789)

In caso di identità degli elementi costitutivi della domanda, il giudicato copre il dedotto ed il deducibile, cioè non soltanto le questioni di fatto e di diritto fatte valere in via di azione o di eccezione, ma anche le questioni che, pur non dedotte in giudizio, costituiscano un presupposto logico ed indefettibile della decisione stessa (già Consiglio di Stato, sez. VI, 12 giugno 2015, n. 2888).

Nel caso di specie, la questione relativa all’estensione temporale del Pef non è stata esaminata dal Tribunale con la sentenza già citata, sicché essa non è oggetto di giudicato esplicito; né è oggetto di giudicato implicito, poiché non integra un presupposto logico indefettibile della decisione assunta rispetto alla legittimità del provvedimento di aggiudicazione e della presupposta verifica di anomalia.

Ne deriva l’infondatezza dell’eccezione proposta.

Nel merito, le parti resistenti sostengono che il Pef sarebbe legittimamente rapportato all’intera durata della concessione, compresi gli eventuali periodi di proroga e tarato sul valore stimato della concessione stessa, secondo le previsioni degli artt. 35, 167 e 168 del d.l.vo 2016 n. 50.

La calibrazione degli ammortamenti rispetto alla durata massima possibile dell’affidamento sarebbe funzionale a mantenere l’equilibrio economico e finanziario della concessione per tutta la sua durata.

La censura proposta non può essere condivisa, mentre sono fondate le eccezioni di merito sollevate dalle parti resistenti.

In particolare, il Tribunale osserva che:

– in base all’art. 167 del d.l.vo 2016 n. 50, il valore di una concessione, ai fini di cui all’articolo 35, è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi;

– il quarto comma della disposizione precisa che, nel calcolo del valore stimato della concessione, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto, “se del caso, in particolare dei seguenti elementi: a) il valore di eventuali forme di opzione ovvero di altre forme comunque denominate di protrazione nel tempo dei relativi effetti”;

– il successivo art. 168 specifica che la durata delle concessioni “è limitata ed è determinata nel bando di gara dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario. La stessa è commisurata al valore della concessione, nonché alla complessità organizzativa dell’oggetto della stessa”;

– ne consegue che il valore della concessione deve essere parametrato alla durata complessiva di essa, comprensiva delle forme comunque denominate di protrazione nel tempo degli effetti del rapporto concessorio, sicché sono rilevanti sia il periodo di rinnovo, sia quello di eventuale proroga tecnica;

– del resto, il Pef ha la funzione di dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire la prestazione per “l’intero arco temporale prescelto” attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 26 settembre 2013, n. 4760);

– il Pef è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, non si sostituisce a questa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa trae utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività e rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto anche in relazione al riferimento temporale stabilito (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214);

– ne deriva che, a fronte di un valore a base di gara rapportato all’intera durata possibile del rapporto, è del tutto coerente che il Pef presenti la medesima ampiezza temporale, comprendendo eventuali proroghe comunque denominate;

– del resto, l’art. 3 del Capitolato subordina la possibilità per il Comune di rinnovare la concessione ad una serie di presupposti tra cui la verifica di “un’adeguata copertura economica”, che deve evidentemente emergere dal Pef, il quale, pertanto, deve essere calibrato sull’intera durata della concessione, comprese le proroghe;

– ne deriva l’infondatezza della censura in esame.

3) La documentazione in atti e le dichiarazioni rese dalle parti evidenziano che il contratto tra l’aggiudicataria e il Comune non è stato ancora stipulato, sicché non sussistono i presupposti per assumere determinazioni in ordine alla sua efficacia.

4) In definitiva, il ricorso è fondato nei limiti dianzi esposti e deve essere accolto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

1) accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato;

2) condanna l’amministrazione resistente e la parte controinteressata, in solido tra loro e in parti uguali, al pagamento delle spese di lite, liquidandole in euro 6.000,00 (seimila), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato versato dalla parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Mauro Gatti, Consigliere

Fabrizio Fornataro, Consigliere, Estensore