Pres. Greco, est. Coraggio
I-FABER S.p.a. (Avv.ti S. Gattamelata e Franco Maccabruni) c. BRAVOSOLUTION S.p.a. (Avv. L. Leone) e altri

sull’obbligo della seduta pubblica per l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche anche nelle procedure negoziate e nei cottimi fiduciari dei settori speciali

1. Contratti della P.A. – Gare – Aggiudicazione – Termine per l’impugnazione – Ante Codice Processo Amministrativo – Dies a quo – Comunicazione dell’aggiudicazione

2. Contratti della P.A. – Gare – Settori speciali – Procedure aperte, negoziate ed affidamenti in economia – Offerte tecniche – Apertura buste e verifica documentazione – Seduta pubblica – Obbligo – Sussiste

1. Anche per le gare d’appalto indette in epoca anteriore all’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario, ai sensi dell’art. 11, comma 8, dello stesso decreto.

2. I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano che, qualora all’aggiudicazione debba procedersi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 27 di A.P. del 2012, proposto da

I-FABER S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Gattamelata e Franco F. Maccabruni, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via di Monte Fiore, 22,

BRAVOSOLUTION S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Leone, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Appennini, 46,

FERSERVIZI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita,

della sentenza del TAR del Lazio, Sezione Terza-ter, n. 6899/08 del 10 giugno 2008, pubblicata il 18 luglio 2008 e notificata il 31 ottobre 2008 a mezzo del servizio postale, che ha accolto il ricorso n. 1351/2008 promosso da Bravosolution S.p.a. e nei confronti di I-Faber S.p.a.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Bravosolution S.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalla appellante (in date 1 marzo e 1 giugno 2012) e da Bravosolution S.p.a. (in date 1 marzo, 1 giugno e 7 giugno 2012) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2012, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi gli avv.ti Gattamelata e Maccabruni per la appellante e l’avv. Leone per la appellata Bravosolution S.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società I-Faber S.p.a., odierna appellante, ha partecipato a una procedura negoziata con bando di gara indetta da Ferservizi S.p.a. per l’affidamento di servizi informatici, classificandosi al primo posto in graduatoria.

2. Gli atti della procedura sono stati impugnati dalla terza graduata, Bravosolution S.p.a., con ricorso che il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha accolto, dopo aver respinto le preliminari eccezioni di tardività dell’impugnazione sotto diversi profili, ritenendo fondata e assorbente la censura di violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara (considerato estensibile anche alle procedure negoziate).

3. Avverso tale sentenza, ha proposto appello l’originaria aggiudicataria sulla base dei seguenti motivi:

I) erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (“Istituzione dei tribunali amministrativi regionali”) anche in relazione all’art. 11, comma 8, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”): con riferimento alla reiezione dell’eccezione di tardività dell’impugnazione, dovendo assumersi quale dies a quo del relativo termine la comunicazione dell’aggiudicazione effettuata ai sensi dell’art. 79, comma 5, lettera a), del citato d.lgs. n. 163 del 2006 e non – come fatto dal primo giudice – la conclusione della verifica dei requisiti di cui all’art. 11, comma 8, del medesimo decreto;

II) erroneità e irragionevolezza della sentenza in relazione alla decisione sull’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della lettera di invito e insufficiente e contraddittoria motivazione sul punto: con riferimento alla reiezione della preliminare eccezione di inammissibilità dell’impugnazione per non avere la ricorrente immediatamente gravato la lex specialis di gara nella parte in cui non prevedeva l’apertura delle buste in seduta pubblica;

III) erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione delle norme in materia di procedure di selezione negoziate da affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nei settori c.d. speciali e insufficiente e contraddittoria motivazione sul punto: con riferimento all’accoglimento della censura relativa all’essere avvenuta l’apertura delle buste contenenti le offerte in seduta non pubblica.

Per resistere all’appello, si è costituita l’originaria ricorrente Bravosolution S.p.a., la quale ha diffusamente argomentato a sostegno dell’infondatezza dell’appello, instando per la conferma della sentenza impugnata.

4. Con ordinanza nr. 2633 depositata in data 8 maggio 2012, la Sezione Sesta di questo Consiglio di Stato ha rimesso all’adunanza plenaria tre questioni di diritto, individuate in relazione a ciascuno dei motivi di appello sopra richiamati.

In primo luogo, essendo la presente vicenda anteriore all’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, e pertanto essendo inapplicabile ratione temporis la previsione oggi contenuta nell’art. 120, comma 5, di detto Codice, si è ritenuto potesse sussistere dubbio in ordine alla decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei non aggiudicatari: potendo ritenersi, in linea con la prevalente giurisprudenza, che questo decorra dalla ricevuta comunicazione o dalla piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva, ovvero, come nella sentenza oggetto dell’odierno gravame, dal momento in cui detta aggiudicazione diviene efficace all’esito della procedura di verifica dei requisiti di cui all’art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006.

In secondo luogo, premesso che nella specie la lettera d’invito non sembrava contenere disposizioni espresse in ordine alla natura pubblica o riservata delle sedute di gara, la Sezione ha ritenuto in ogni caso, per l’ipotesi in cui si ritenesse invece che la lex specialis fornisse indicazioni sul punto, di devolvere alla plenaria la questione se debba mantenersi fermo il pregresso orientamento che impone l’immediata impugnazione del bando di gara nelle sole ipotesi di clausole c.d. escludenti (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 23 giugno 2003, nr. 1).

Sul punto, come già fatto in precedente ordinanza di rimessione, la Sezione ha espresso il proprio avviso favorevole a una generalizzazione dell’immediata impugnabilità dei bandi di gara, evidenziando le ricadute positive di tale soluzione.

Infine, evidenziando i contrastanti orientamenti sul punto, è stato posto all’adunanza plenaria il quesito – anche alla luce delle considerazioni di recente svolte in proposito dalla stessa plenaria (cfr. sent. 28 luglio 2011, nr. 13) – se il principio di pubblicità delle sedute di gara, con riferimento all’apertura delle buste contenenti le offerte e alla verifica della documentazione in esse contenuta, si applichi anche ai settori speciali e, segnatamente, alle procedure negoziate, con e senza bando, nei settori speciali, nonché alle procedure negoziate, con e senza bando, nei settori ordinari e agli affidamenti in economia nei settori ordinari e speciali.

5. Trasmessi gli atti a questa adunanza plenaria, entrambe le parti costituite hanno depositato memorie con le quali hanno espresso il proprio avviso in ordine alle questioni controverse, ciascuna insistendo nelle conclusioni precedentemente rassegnate.

6. All’udienza del 18 giugno 2012, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In ordine logico, la prima questione da esaminare è quella – connessa al primo motivo dell’appello proposto da I-Faber S.p.a. – dell’individuazione del dies a quo del termine di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.

Nella specie, malgrado risultasse per tabulas che l’impugnazione di primo grado fosse tardiva rispetto alla comunicazione dell’aggiudicazione inoltrata alla ricorrente Bravosolution S.p.a. a mezzo fax ai sensi dell’art. 79, comma 5, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), il TAR adito ha condiviso l’impostazione di parte ricorrente secondo cui il ricorso andava considerato tempestivo, dovendo farsi decorrere il termine per impugnare non già dalla predetta comunicazione, ma dalla data successiva in cui l’aggiudicazione definitiva ha acquistato efficacia ai sensi dell’art. 11, comma 8, dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006, a seguito dell’esito positivo della verifica sul possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicataria.

Al riguardo la Sezione remittente, pur dando atto che la consolidata giurisprudenza era orientata per la prima delle esposte soluzioni, ha però rilevato come potesse permanere un margine di dubbio in proposito con riguardo alle vicende anteriori alle modifiche normative più recentemente intervenute.

2. In effetti, la questione sollevata dalla Sezione Sesta con l’ordinanza di rimessione pone due interrogativi distinti e connessi:

a) premesso che il Codice degli appalti ha “positivizzato” la distinzione, già nota alla prassi, tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva, a quale di queste faccia riferimento il citato comma 5 dell’art. 79 nel disciplinare la comunicazione che la stazione appaltante è tenuta a trasmettere ai concorrenti non aggiudicatari;

b) quale sia il rapporto, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione, tra detta comunicazione e la successiva verifica dei requisiti, al cui esito positivo l’art. 11, comma 8, espressamente ricollega l’efficacia della aggiudicazione definitiva.

Per vero, come evidenziato nella stessa ordinanza di rimessione, entrambe le questioni hanno oggi ricevuto soluzione per effetto della normativa sopravvenuta: infatti, per un verso il comma 5 dell’art. 79 è stato oggetto di modifica per opera del decreto legislativo 20 marzo 2010, nr. 53 (“Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici”), con l’introduzione dell’espressa precisazione che oggetto della comunicazione debba essere l’aggiudicazione “definitiva”; dall’altro lato, l’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. ha espressamente ancorato il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione alla comunicazione de qua.

Ciò premesso, ed anticipando quelle che saranno le conclusioni di questa adunanza plenaria, può affermarsi che entrambe le innovazioni legislative da ultimo richiamate, ancorché ratione temporis inapplicabili alla vicenda che qui occupa, sono espressione di principi pacificamente validi già nell’assetto normativo previgente.

2.1. Innanzi tutto, se si conviene nel ritenere che la ratio delle comunicazioni disciplinate dal più volte citato art. 79 sia quella di realizzare un effetto di conoscenza legale delle determinazioni rilevanti adottate dal seggio di gara – e, per quanto qui rileva, dell’aggiudicazione – in capo ai concorrenti, ne discende che, già prima e indipendentemente dalle precisazioni introdotte dalla novella del 2010, l’oggetto della previsione di cui alla lettera a) del comma 5 della norma non potesse non essere proprio l’aggiudicazione definitiva, in quanto unico atto conclusivo della procedura selettiva in relazione al quale sorge un onere di tempestiva impugnazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari.

Tale conclusione, del resto, è coerente con il consolidato indirizzo che ha sempre qualificato l’aggiudicazione provvisoria come un mero atto endoprocedimentale, la cui autonoma impugnabilità si riconnette a una mera facoltà, e giammai a un onere, del concorrente non aggiudicatario (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. III, 4 novembre 2011, n. 5866; Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2011, n. 3671; id., 6 luglio 2002, n. 3717; id., 7 ottobre 2008, n. 4854), ed è comunque condizionata, ai fini della sua procedibilità, alla tempestiva impugnazione con motivi aggiunti anche dell’aggiudicazione definitiva che successivamente intervenga (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2011, n. 2482; Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2008, n. 5485; Cons. Stato, sez. VI, 18 marzo 2003, n. 1417).

Pertanto, proprio in quanto deve ritenersi pacifico che la comunicazione de qua debba avere sempre a oggetto la sola aggiudicazione definitiva, ne risulta svalutato uno degli argomenti sui quali l’odierna appellata ha sostenuto nel presente giudizio la correttezza della propria scelta di non proporre il proprio ricorso nel termine di sessanta giorni dalla ricevuta comunicazione ex art. 79: e, cioè, l’affermazione che dal tenore di detta comunicazione, pervenuta a mezzo fax, non fosse dato comprendere se essa concernesse l’aggiudicazione provvisoria o quella definitiva.

2.2. Passando al secondo dei punti problematici più sopra individuati, nel condividere le conclusioni del giudice di prime cure, che ha ritenuto di far decorrere il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione non già dalla comunicazione suindicata, ma dal successivo momento dell’esito positivo della verifica sul possesso dei requisiti di gara compiuta ai sensi dell’art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, la parte odierna appellante sviluppa due argomentazioni fondamentali:

– da un lato, l’aggiudicazione definitiva diverrebbe lesiva per le imprese non aggiudicatarie solo nel momento in cui, per espressa previsione normativa, essa acquista efficacia legittimando la successiva stipulazione del contratto di appalto, con la cons
– in secondo luogo, e correlativamente, sussisterebbe in ogni caso, a prescindere dalle previsioni dell’art. 79, un obbligo della stazione appaltante (nella specie non osservato) di comunicare alle imprese non aggiudicatarie anche gli esiti della verifica
2.2.1. Per quanto concerne il primo aspetto, questa adunanza plenaria osserva che il richiamo alla fattispecie dell’atto la cui efficacia sia subordinata a controllo successivo non appare del tutto pertinente alla vicenda che qui interessa, peculiari essendo le caratteristiche dell’aggiudicazione definitiva e dei suoi effetti.

Infatti, mentre non è seriamente dubitabile che la verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario costituisca a mente del più volte citato art. 11, comma 8, condizione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva rispetto alla successiva stipulazione del contratto d’appalto, al tempo stesso non è esatto che quest’ultima, siccome atto conclusivo della procedura selettiva, non sia suscettibile di produrre effetti giuridici rilevanti già prima di detta verifica e indipendentemente da essa: ciò che connota la vicenda in esame in modo ben diverso da quella in cui ad essere condizionata a un controllo successivo sia l’efficacia generale del provvedimento nei confronti di tutti i suoi destinatari (ipotesi nella quale, peraltro, non si dubita che un’impugnazione proposta prima del sopravvenire del controllo sarebbe addirittura inammissibile per difetto di interesse).

Più specificamente, l’aggiudicazione definitiva da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario una aspettativa – della quale in questa sede non rileva la precisa qualificazione giuridica – alla stipulazione del contratto di appalto, che è ex lege subordinata all’esito positivo della verifica; nel contempo, il medesimo atto produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara.

L’opposto avviso, che ricolleghi la lesività delle determinazioni della stazione appaltante, anche per i concorrenti non aggiudicatari, solo all’esito positivo della verifica dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario, porterebbe all’assurda conseguenza di attribuire all’aggiudicazione definitiva una diversa valenza provvedimentale (e una diversa attitudine lesiva) a seconda che la verifica suindicata sia condotta dopo la conclusione della gara, secondo il modello dell’art. 11, comma 8, e dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, ovvero – come pure può accadere – sia stata già effettuata in un momento anteriore, essendo stata l’impresa poi risultata aggiudicataria sorteggiata fra i concorrenti da sottoporre a verifica “a campione” ai sensi del primo comma del medesimo art. 48; nel primo caso, l’impugnabilità dell’aggiudicazione definitiva sarebbe differita all’esito della verifica, mentre nel secondo caso sarebbe immediata.

Siffatte conclusioni, ad avviso di questa Adunanza, al di là degli inconvenienti pratici cui possono dar luogo, urtano con la logica complessiva del sistema normativo incentrato sull’individuazione dell’aggiudicazione definitiva come atto conclusivo del procedimento di gara.

2.2.2. Con riferimento, poi, agli obblighi di informazione incombenti alla stazione appaltante, anche su tale aspetto ha inciso il già richiamato d.lgs. n. 53 del 2010, il quale però, lungi dall’introdurre un obbligo di comunicare ai concorrenti non aggiudicatari gli esiti della verifica ex art. 11, comma 8, ha piuttosto aggiunto al comma 5 dell’art. 79 due nuove previsioni, imponendo alla stazione appaltante di comunicare sempre agli altri concorrenti la data di avvenuta stipulazione del contratto di appalto (lettera b-ter) ovvero la decisione di non procedere ad aggiudicazione (lettera b-bis).

3. Alla luce dei rilievi fin qui svolti, risulta evidente la tardività del ricorso di primo grado e quindi la fondatezza del primo motivo di appello, con conseguente assorbimento degli ulteriori motivi di impugnazione della sentenza in epigrafe, dovendo addivenirsi a integrale riforma della stessa con la declaratoria di irricevibilità del ricorso introduttivo.

4. Tuttavia, l’adunanza plenaria deve porsi il problema della possibilità di una decisione anche sulle altre questioni di diritto sollevate nell’ordinanza di rimessione, ai sensi dell’art. 99, comma 5, cod. proc. amm.

4.1. Principiando dalla questione, connessa al secondo motivo d’appello, della latitudine da riconoscere all’immediata impugnabilità della lex specialis di gara, il Collegio reputa di non potersi pronunciare su di essa.

Infatti, da un sia pur sommario esame degli atti emerge – come peraltro prospettato nella stessa ordinanza di rimessione – la palese infondatezza dell’eccezione di inammissibilità sollevata in primo grado a cagione della mancata impugnazione nei termini della lettera di invito della gara per cui è causa.

Tale lettera, per vero, non conteneva alcuna esplicita previsione in ordine alla natura pubblica o riservata delle operazioni della Commissione aggiudicatrice, limitandosi a stabilire che questa avrebbe fissato, ai fini dell’apprezzamento delle caratteristiche tecniche delle offerte contrattuali, “un calendario di incontri con i concorrenti per l’esecuzione del test funzionale della piattaforma di e-sourcing proposta”; tale disposizione solo arbitrariamente può essere interpretata nel senso di stabilire, a contrario, che invece tutte le altre attività della Commissione si sarebbero dovute svolgere necessariamente in seduta riservata (ché, anzi, la previsione degli “incontri” assumeva rilievo soprattutto in ragione dell’evidente considerazione che questi avrebbero dovuto essere separati, come da apposito “calendario”, per ovvie ragioni di tutela del know how portato dalle imprese partecipanti).

Pertanto, il vizio individuato dal primo giudice, consistito nell’aver svolto in seduta riservata tutte le operazioni di apertura delle buste preliminari alla valutazione delle offerte tecniche, va ascritto ad autonome determinazioni della Commissione aggiudicatrice e non alle prescrizioni della lex specialis di gara.

Ne discende che non può esservi spazio alcuno per un’applicazione della previsione di cui al comma 5 dell’art. 99 cod. proc. amm., la quale, nel disciplinare la facoltà dell’adunanza plenaria di decidere la questione di diritto “nell’interesse della legge”, postula pur sempre che questa abbia una astratta rilevanza originaria ai fini della decisione della res controversa, rispetto alla quale le vicende indicate dalla disposizione (declaratoria di irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità, estinzione del giudizio) si pongano come preclusive della sola decisione di merito.

4.2. Al contrario, l’adunanza plenaria ritiene di dover esprimersi in ordine alla terza questione di diritto devolutale dalla Sezione Sesta, in relazione alla violazione del principio di pubblicità delle gare che ha costituito la ragione dell’accoglimento nel merito del ricorso di primo grado.

Al riguardo, nell’ordinanza di remissione si chiede di precisare l’ambito di estensione dei principi già enunciati dalla plenaria nella sentenza nr. 13 del 28 luglio 2011, esaminando in particolare il “regime”, quanto alla fase dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, delle procedure selettive relative ai c.d. settori speciali, e inoltre delle procedure negoziate con e senza previa predisposizione di bando, nei settori sia ordinari che speciali, nonché degli affidamenti in economia in entrambe le categorie di settori.

Ciò premesso, la risposta di questa Adunanza al quesito in ordine all’applicabilità o meno del principio di pubblicità delle operazioni di gara è affermativa, nel senso che al detto principio – sia pure con le precisazioni che saranno fatte subito appresso – va assicurata la massima latitudine applicativa.

Innanzi tutto, con riguardo alla generale disciplina degli appalti nei settori speciali di rilevanza comunitaria, va rilevato che l’art. 206 del d.lgs. n. 163 del 2006, nell’elencare le norme del Codice dei contratti pubblici dettate per i settori ordinari che sono applicabili anche alle procedure relative ai settori speciali, opera tra l’altro un richiamo generalizzato alla parte I dello stesso decreto, rendendo quindi de plano applicabili i principi generali indicati all’art. 2, fra i quali vi è appunto quello di pubblicità.

Del resto, la conclusione della tendenziale estensibilità anche ai settori speciali di norme e principi dettati per i settori ordinari risulta coerente con l’impostazione generale della normativa comunitaria in subiecta materia, come articolata nelle direttive nn. 17 e 18 del 2004, la quale, secondo una felice formulazione dottrinale, ha innovato rispetto alla disciplina previgente nel senso che oggi il rapporto fra normativa comunitaria dei settori speciali e quella dei settori ex “esclusi” si pone in termini di specialità, e non più di eccezione.

Ne discende che risulta condivisibile quell’orientamento giurisprudenziale, soprattutto di primo grado, che ha considerato certamente applicabile anche ai settori speciali il principio di pubblicità nella sue varie manifestazioni, senza che a tale fine occorra una specifica previsione della lex specialis di gara.

Tanto premesso, i possibili dubbi interpretativi prospettabili in relazione alle procedure negoziate ed agli affidamenti in economia – ben evidenziate dall’ondivaga e contraddittoria giurisprudenza richiamata nell’ordinanza di rimessione – con tutta evidenza dipendono, da un lato, dalla maggiore speditezza e flessibilità che connota la ratio stessa della previsione di siffatte procedure, e per altro verso dal fatto che il citato art. 2, al comma 1, nell’individuare il principio di pubblicità tra i principi che le stazioni appaltanti sono tenute a rispettare aggiunge che tale rispetto deve essere assicurato “con le modalità indicate dal presente codice”: precisazione dalla quale è legittimo inferire che il principio de quo è suscettibile di essere diversamente declinato, e quindi di subire deroghe o attenuazioni, in ragione del perseguimento di altri interessi e valori aventi almeno pari rilevanza e dignità (è precisamente questa, ad esempio, la ratio per la quale pacificamente si reputa legittimo, nelle procedure da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che l’esame e la valutazione delle offerte tecniche avvenga in seduta riservata).

Malgrado ciò, non può obliterarsi che il principio in esame, con le sue puntuali applicazioni, costituisce a sua volta corollario del più generale principio di trasparenza direttamente ricollegabile alle esigenze di tutela della concorrenza e di corretto funzionamento del mercato che costituiscono la base stessa della disciplina comunitaria in subiecta materia; ciò è evidente, nella direttiva 2004/18/CE (“Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi”), non solo nella previsione generalissima contenuta all’art. 3 (“Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza”), ma anche già dal suo secondo considerando, laddove si afferma: “L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza”.

4. Alla luce dei rilievi che precedono, non può negarsi che le esigenze di informazione dei partecipanti alla gara a tutela dei ricordati principi di trasparenza e par condicio, richiamate nella citata decisione n. 13 del 2011 di questa plenaria a sostegno della necessità che l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche avvenga in seduta pubblica, si pongano in termini sostanzialmente identici anche in relazione alle procedure negoziate, pur nel rispetto delle peculiarità riconosciute a queste ultime dal legislatore in piena coerenza col complesso dei principi appena richiamati.

Più specificamente, la necessità che si svolga pubblicamente la fase procedimentale consistente nell’accertamento di quali e quante siano le offerte da esaminare, nonché nella verifica dello “stato di consistenza” di esse (e, cioè, di quali e quanti siano i documenti prodotti e allegati da ciascun concorrente ammesso alla procedura) si pone in tutti i casi in cui, per effetto di disposizioni di legge o della lex specialis ove esistente, risulti in qualche modo “procedimentalizzata” la fase dell’acquisizione delle offerte tecniche delle imprese interessate, con l’indicazione di prescrizioni sui tempi e le modalità di presentazione delle stesse e sui loro contenuti.

Così, nell’ipotesi di cui all’art. 56 (procedure negoziate previa pubblicazione di bando di gara) sarà evidentemente la stessa lex specialis a disciplinare le materie suindicate, mentre nel caso di cui all’art. 57 (procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara) è la stessa norma, al comma 6, a introdurre la “procedimentalizzazione” della fase de qua, laddove dispone che: “…Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta”.

Esigenze non diverse si pongono in relazione agli affidamenti in economia disciplinati dall’art. 125 del Codice, e segnatamente al cottimo fiduciario, che viene espressamente definito come una “procedura negoziata” (comma 4) e per il quale è esplicitato l’assoggettamento delle relative procedure ai principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento (commi 8 e 11).

In tutti questi casi, la necessità di assicurare il controllo sul rispetto da parte della stazione appaltante delle regole che la stessa è tenuta a rispettare, ex lege o sulla scorta delle sue stesse pregresse determinazioni, comporta che la fase dell’accesso delle offerte e dei documenti connessi nella disponibilità dell’Amministrazione, in vista delle successive valutazioni tecniche ed economiche, debba sempre svolgersi pubblicamente.

Resta pacifico, in ogni caso, che nelle ipotesi testé richiamate l’obbligo di seduta pubblica va rigorosamente circoscritto alla suindicata fase di verifica preliminare alla valutazione delle offerte, restandone esclusa la successiva fase di negoziazione, per la quale il legislatore ha stabilito che il rispetto del principio di trasparenza vada garantito con diverse modalità: ad esempio, assicurando la non discriminazione e la parità di trattamento fra gli offerenti coinvolti in tale fase (art. 56, comma 2) ovvero rispettando principi di concorrenza e rotazione nella scelta dei propri interlocutori (art. 57, comma 6, primo periodo).

Del pari pacifico, per quanto si è più sopra rilevato, è che gli evocati principi sono destinati a trovare applicazione, nei limiti tracciati e con le precisazioni fatte, con riguardo sia ai settori ordinari che a quelli speciali.

5. In conclusione, l’adunanza plenaria ritiene di dover enunciare i seguenti principi di diritto:

I) Anche per le gare d’appalto indette in epoca anteriore all’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario, ai sensi dell’art. 11, comma 8, dello stesso decreto.

II) I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano che, qualora all’aggiudicazione debba procedersi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria.

6. In considerazione della complessità e della novità delle questioni esaminate, può disporsi l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (adunanza plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara irricevibile il ricorso di primo grado, previa enunciazione dei principi di diritto anche ai sensi dell’art. 99, comma 5, cod. proc. amm., nei termini di cui in motivazione.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente del Consiglio di Stato

Giorgio Giovannini, Presidente aggiunto del Consiglio di Stato

Gaetano Trotta, Presidente di sezione

Pier Giorgio Lignani, Presidente di sezione

Stefano Baccarini, Presidente di sezione

Alessandro Botto, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/07/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 31/7/2012 n.31 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alessandro, est. L. Pasanisi
De Maria Antonio, Boffa Giovanna, Carone Cosimo, De Filippo Paolo, Goglia Christian, Mastrocinque Luigi, Ocone Emilia e Rivellini Pietro (Avv.ti Andrea Abbamonte e Valerio Scarpato) c. Comune di Vitulano (Avv. Luca Tozzi) c. Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli) c. Scarinzi Raffaele, Franco Calabrese, Fortunato Cusano, Gianluca De Maria, Antonio Iannella e Franco Matarrazzo (Avv. Oreste Di Giacomo)

sulle modalità da seguire per la partecipazione dei cittadini comuniatri a votare per la scelta del Sindaco e del Consiglio Comunale nel proprio comune di residenza

1. Elezioni – Operazioni elettorali – Impugnazione di atti propedeutici alle votazioni – Verbale di ammissione al voto di cittadini comunitari – Pubblicato dopo il decorso del termine di cui all’art. 32 D.Lgs. 197/96 – Giurisdizione del G.A. Sussiste – Ragioni

2. Elezioni – Operazioni elettorali – Votazioni del Sindaco e del Consiglio Comunale – Possibilità per i cittadini comunitari residenti nel Comune di votare – Sussiste – Obbligo di rispettare i termini perentori di iscrizione e di variazione – Mancato rispetto dei termini di chiusura del verbale – Annullamento delle preferenze espresse – Ragioni – Conseguenze – Fattispecie

1. In materia elettorale nelle ipotesi di impugnazione di un atto della P.A. concerenente il regolare svolgimento delle operazioni elettorali (nella specie il verbale di ammissione al voto di cittadini comunitari adottato dopo il decorso del termine di cui all’art. 3 D.Lgs. 197/1996 e dell’art. 32 D.P.R. 223/67) la giurisdizione spetta al Giudice amministrativo, in quanto non si contesta il diritto soggetivo di elettorato attivo ma solo della ritualità degli atti che compongono il procedimento amministrativo elettorale.

2. Ai sensi di quanto disposto dal D.Lgs. 197/96 relativamente all’ammissione di “cittadini dell’Unione Europea” a partecipare alle elezioni per il rinnovo degli organi del Comune e delle circoscrizioni di cui sono residenti, sussiste l’obbligo per gli stessi di presentare al Sindaco domanda di iscrizione nelle liste aggiunte istituite presso il Comune, la cui domanda deve essere presentata non oltre il quinto giorno successivo all’affisione del manifesto di convocazione dei comizi elettorali ed il verbale di ammissione alle suddette liste pur se possibile di essere variato ai sensi dell’art. 32 D.P.R. 223/67 non può che essere definito entro il trentesimo giorno antecedente alla data di votazione da aprte della apposita Commissione Comunale. Diversamente il verbale di ammssione dei cittadini comunitari deve essere invalidato con perdita per gli stessi della possibilità di votare e se del caso annullare i voti dagli stessi effettuati (1)

— *** —

1. In virtù dell’applicazione dei principi di cui sopra il TAR ha accolto il ricorso presentato dal candidato Sindaco di Vitulano classificatosi secondo per uno scarto di voti 8 rispetto al vincitore a cui a seguito di ricorso devono essere annullati 17 voti derivatigli da cittadini comunitari ritenuti invalidi in quanto il verbale di ammissione al voto degli stessi è stato definito il ventinovesimo giorno antecedente al voto e quindi in un termine scaduto

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2625 del 2012, proposto da:

De Maria Antonio, Boffa Giovanna, Carone Cosimo, De Filippo Paolo, Goglia Christian, Mastrocinque Luigi, Ocone Emilia e Rivellini Pietro, rappresentati e difesi dagli avv.ti Andrea Abbamonte e Valerio Scarpato, elettivamente domiciliati presso lo studio del primo in Napoli, via G. Melisurgo n. 4;

Comune di Vitulano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Tozzi, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli alla via Toledo n. 323;
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia per legge in Napoli, alla via Diaz n. 11;

Scarinzi Raffaele, Franco Calabrese, Fortunato Cusano, Gianluca De Maria, Antonio Iannella e Franco Matarrazzo, rappresentati e difesi dall’avvocato Oreste Di Giacomo, con il quale elettivamente domiciliano in Napoli, via Toledo n. 156 presso l’avvocato Vincenzo Prisco (studio legale Soprano/Sasso);

1) dell’atto di proclamazione del candidato eletto alla carica di Sindaco e dei candidati eletti alla carica di consiglieri comunali di Vitulano, a seguito delle consultazioni elettorali del 6 e 7 maggio 2012;

2) del verbale delle operazioni dell’Adunanza dei Presidenti delle Sezioni dell’8 maggio 2012, afferente le elezioni del 6 e 7 maggio 2012;

3) dei verbali delle operazioni elettorali delle Sezioni nn. 1, 2, 3 e 4 afferenti le citate elezioni del 6 e 7 maggio 2012;

4) se ed in quanto possa occorrere della delibera del 18 maggio 2012, con la quale il consiglio comunale di Vitulano ha proceduto alla convalida degli eletti alla carica di Sindaco e di consiglieri comunali nelle elezioni del 6 e 7 maggio 2012;

5) delle liste elettorali maschili e femminili delle 4 Sezioni elettorali costituite nel Comune di Vitulano in parte qua come integrate per effetto dei provvedimenti dell’Ufficio Elettorale e della Commissione Elettorale Comunale del Comune di Vitulano e della Sottocommissione Elettorale Circondariale di Solopaca (BN) di formazione delle liste elettorali maschile e femminile e “aggiuntiva comunitaria” delle 4 Sezioni elettorali costituite nel Comune di Vitulano;

6) del verbale delle operazioni del Responsabile dell’ufficio Elettorale n. 9 del 7/4/2012 recante la revisione dinamica straordinaria delle liste elettorali aggiunte per l’esercizio del diritto di voto da parte dei cittadini stranieri dell’Unione Europea;

7) dei verbali n. 55 del 2/4/2012, n. 4 del 12/4/2012, n. 51 del 12/4/2012, n. 41 del 10/4/2012, nonché dei provvedimenti del 2/5/2012 della Sottocommissione Elettorale Circondariale di Solopaca (BN) di revisione dinamica straordinaria e di formazione delle liste elettorali maschile e femminile e “aggiuntiva comunitaria” delle 4 Sezioni elettorali costituite nel Comune di Vitulano;

8) dei verbali di revisione semestrale delle liste elettorali del Comune di Vitulano;

e conseguentemente, per l’annullamento

delle intere operazioni elettorali così come effettuate nel Comune di Vitulano in data 6 e 7 maggio 2012 e per la ripetizione delle elezioni.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vitulano, del Ministero Interno, nonché di Scarinzi Raffaele, Franco Calabrese, Fortunato Cusano, Gianluca De Maria, Antonio Iannella e Franco Matarrazzo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 130 c.p.a.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2012 il cons. dott. Leonardo Pasanisi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato quanto segue in fatto e diritto:

FATTO

1. Con ricorso ex art. 130 c.p.a., depositato in data 5 giugno 2012, i signori De Maria Antonio, Boffa Giovanna, Carone Cosimo, De Filippo Paolo, Goglia Christian, Mastrocinque Luigi, Ocone Emilia e Rivellini Pietro ricorrevano innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale avverso i provvedimenti in epigrafe indicati, chiedendone l’annullamento.

Esponevano, in punto di fatto, le seguenti circostanze:

– di essere cittadini elettori del Comune di Vitulano (Comune con popolazione al di sotto dei 15.000 abitanti, sito nella provincia di Benevento);

– di avere costituito la Lista n. 2 “Impegno per Vitulano” (l’ingegnere Antonio De Maria in qualità di candidato a Sindaco, gli altri in qualità di candidati alla carica di consiglieri), partecipante alla elezione diretta del Sindaco e del consiglio comun
– che alle medesime elezioni partecipava altresì la Lista n. 1 “Più Vitulano”, con candidato a Sindaco l’avvocato Raffaele Scarinzi;

– che, all’esito delle elezioni del 6 e 7 maggio 2012 e dello scrutinio delle schede delle 4 sezioni elettorali, si verificava il seguente risultato: elettori 2.728; votanti 2.193; totale voti validi candidati Sindaco 2.154; schede bianche 11; schede null
– che, per l’effetto, con verbale dell’Adunanza dei Presidenti delle Sezioni dell’8 maggio 2012, era proclamato eletto a Sindaco il candidato avvocato Raffaele Scarinzi e consiglieri comunali della Lista n. 1 “Più Vitulano” i signori Franco Calabrese, For
– che i ricorrenti De Maria Antonio e Rivellini Pietro erano risultati eletti consiglieri comunali per la Lista n. 2 “Impegno per Vitulano”.

Tanto premesso, i ricorrenti deducevano l’illegittimità degli impugnati provvedimenti con distinti motivi di ricorso, incentrati sui vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.

Con la prima censura, deducevano la violazione delle norme sul voto assistito: nella Sezione n. 2 erano stati ammessi al voto assistito due elettori sulla scorta di una attestazione del Presidente del seggio del tutto generica ed immotivata (per “evidente impedimento fisico”), priva della specifica indicazione della patologia, come tale inidonea ai fini di cui all’articolo 41 del D.P.R. n. 570/1960; nelle sezioni n. 1 e n. 3 erano stati ammessi al voto assistito 4 elettori, per i quali, in primo luogo, non risulterebbero allegati i relativi certificati medici ed, in secondo luogo, non sarebbero configurabili patologie così gravi da comportare una totale inabilità fisica. In totale, quindi si tratterebbe di 6 voti che, se attribuiti virtualmente alla Lista n. 2 del ricorrente o sottratti alla Lista n. 1 risultata vincente, avrebbero comportato (stante la differenza di appena 8 voti tra le due liste), un diverso risultato elettorale, favorevole ai ricorrenti (di cui sarebbe quindi evidente l’interesse alla censura).

Con la seconda censura, deducevano – sotto tre diversi profili – la violazione delle norme sull’ammissione al voto dei cittadini comunitari (articoli 32 e 41 del D.P.R. n. 223/1967; D. Lgs. n. 197/1996), nonché il vizio di eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, in relazione all’ammissione al voto di 17 cittadini comunitari: in primo luogo, il verbale di revisione dinamica straordinaria delle liste elettorali sarebbe stato formato il 7 aprile 2012, vale a dire il 29º giorno prima delle elezioni (tenutesi il 6 e 7 maggio 2012), in violazione dell’articolo 32 del D.P.R. n. 223/1967, che prevederebbe, per tale ipotesi, il termine perentorio del 30º giorno; in secondo luogo, il verbale n. 55 del “2 aprile 2012” della Sottocommissione Elettorale Circondariale di Solopaca (con il quale era stato concluso il procedimento di revisione dinamica straordinaria delle liste degli elettori ed erano state bloccate le liste medesime), sarebbe stato in realtà formato il 7 maggio 2012 (come facilmente desumibile dai riferimenti cronologici ivi contenuti) e quindi non sarebbe stato rispettato il termine di 10 giorni per la pubblicazione sull’Albo Pretorio Comunale previsto dallo stesso articolo 32 citato; in terzo luogo, infine, i 17 cittadini comunitari in questione avrebbero presentato le rispettive domande di ammissione al voto oltre il termine del quinto giorno successivo all’affissione del manifesto di convocazione dei comizi elettorali (nella specie, il 27/3/2012), perentoriamente previsto dal medesimo articolo 32, comma 3°.

Con la terza censura, deducevano la violazione degli articoli 4, 29 e 32 del D.P.R. n. 570/1960 in connessione con l’articolo 27 dello stesso D.P.R., nonché i vizi di eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, in relazione all’ammissione al voto di due elettori che, a loro parere, non sarebbero residenti, alla data delle elezioni, nel Comune di Vitulano.

Con la quarta censura, deducevano i vizi di violazione e falsa applicazione dell’articolo 63, comma 4°, del D.P.R. n. 570/1960, di violazione del principio di corrispondenza tra il numero totale delle schede scrutinate ed il numero delle schede autenticate, nonché il vizio di eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, in relazione al conteggio delle schede elettorali avvenuto nella Sezione n. 3( nella quale risulterebbe una scheda elettorale in meno rispetto al numero degli elettori che hanno partecipato alla votazione).

Con la quinta censura, deducevano i vizi di violazione falsa applicazione dell’articolo 48 del D.P.R. n. 570/1960, di eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, in relazione alla Sezione n. 3, nella quale sarebbero stati ammessi al voto oltre 200 elettori senza l’esibizione del documento di riconoscimento, ma solo con una annotazione (L.I.) di uno scrutatore, che tuttavia non potrebbe ritenersi valida, essendo a tal fine necessaria la firma per esteso.

Con la sesta censura, deducevano la violazione dell’articolo 57 del D.P.R. n. 570/1960, nonché il vizio di eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, in relazione alla declaratoria di nullità di almeno 5 schede con espressione di voto disgiunto nelle Sezioni n. 1, n. 3 e n. 4: a loro parere, sarebbe stata dichiarata erroneamente la nullità delle suddette schede (contenenti voto di lista a favore della Lista n. 2 e voto di preferenza a favore di candidato della Lista n. 1), in quanto si sarebbe dovuto annullare il solo voto di preferenza, ma non anche quello di lista.

I ricorrenti allegavano al ricorso fascicolo contenente documentazione.

2. A seguito del decreto del Presidente di fissazione dell’udienza di discussione e di nomina del relatore (reso il 6 giugno 2012), i ricorrenti provvedevano a notificare il ricorso ed il suddetto pedissequo decreto al Comune di Vitulano, al Ministero dell’Interno ed ai signori Scarinzi Raffaele, Franco Calabrese, Fortunato Cusano, Gianluca De Maria, Antonio Iannella e Franco Matarrazzo in data 7/8 giugno 2012, depositando il successivo 13 giugno la copia del ricorso con le relate di notifica.

3. In data 18 giugno 2012, si costituiva in giudizio il Comune di Vitulano, depositando memoria formale di costituzione e delibera di conferimento incarico. Successivamente, depositava memoria difensiva e documenti, contestando specificamente la fondatezza del ricorso, di cui chiedeva la reiezione.

4. In data 21 giugno 2012, si costituiva in giudizio, con controricorso di forma, il Ministero dell’Interno, senza svolgere difese sostanziali. Successivamente, depositava documentazione.

5. In data 22 giugno 2012, si costituivano in giudizio i controinteressati intimati, contestando l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso, chiedendone la reiezione.

6. Alla pubblica udienza del 19 luglio 2012, il ricorso veniva introitato in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Deve infatti essere condivisa la seconda censura nella parte in cui, con il primo (assorbente) profilo, viene dedotta l’illegittimità dell’ammissione al voto dei cittadini comunitari disposta con il verbale n. 9 del 7/4/2012 dell’Ufficio Elettorale Comunale, per violazione del termine perentorio del 30º giorno antecedente la data delle elezioni fissato dall’articolo 32 del D.P.R. n. 223/1967 (nella specie, 6 e 7 maggio 2012).

Con tale verbale, avente ad oggetto “Revisione Dinamica straordinaria delle liste elettorali aggiunte per l’esercizio del diritto di voto da parte di cittadini stranieri dell’Unione Europea in occasione delle elezioni per il rinnovo degli organi del Comune”, sono stati iscritti nelle liste elettorali aggiunte del Comune di Vitulano n. 18 cittadini di Stati membri dell’Unione Europea (8 uomini e 10 donne).

Il diritto di voto è stato poi concretamente esercitato da 17 di tali cittadini stranieri (come non contestato tra le parti e come comunque emerge dalle liste elettorali aggiuntive, “maschile” e “femminile”, delle sezioni nn. 1, 2 e 3, attestanti la partecipazione di tali cittadini stranieri alle votazioni).

Stante lo scarto di appena 8 voti tra le due Liste che hanno partecipato alla competizione elettorale in questione, nessun dubbio può sussistere in ordine all’ammissibilità della censura in esame sotto il profilo dell’interesse, essendo evidente che la “virtuale” sottrazione dei 17 voti dei cittadini comunitari alla Lista n. 1 avrebbe determinato un differente risultato finale.

Parimenti, non può sussistere alcun dubbio sulla giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia in esame in relazione a tale censura (come eccepito dalla difesa dei controinteressati nella memoria di costituzione).

Nella fattispecie, infatti, non si controverte del diritto (soggettivo) di elettorato attivo (che peraltro non è stato negato dal Comune), ma della conformità a legge – sotto il profilo della sua tempestività – di un atto del procedimento elettorale successivo all’emanazione dei comizi elettorali, esplicazione di un ordinario potere amministrativo concernente il regolare svolgimento delle operazioni elettorali.

Ciò posto, quanto al merito della censura, occorre rilevarne la fondatezza.

Il quadro normativo di riferimento è costituito dal D.Lgs. 12 aprile 1996, n. 197 (Attuazione della direttiva 94/80/CE concernente le modalità di esercizio del diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni comunali per i cittadini dell’Unione europea che risiedono in uno Stato membro di cui non hanno la cittadinanza) e dal D.P.R. 20-3-1967 n. 223 (Approvazione del testo unico delle leggi per la disciplina dell’elettorato attivo e per la tenuta e la revisione delle liste elettorali).

Ai sensi dell’articolo 1, comma primo, del D.Lgs. 12 aprile 1996, n. 197, “I cittadini di uno Stato membro dell’Unione europea – di seguito indicati «cittadini dell’Unione» – che intendono partecipare alle elezioni per il rinnovo degli organi del comune e della circoscrizione in cui sono residenti, devono presentare al sindaco domanda di iscrizione nella lista elettorale aggiunta, istituita presso lo stesso comune”.

Il successivo articolo 3, comma primo, del medesimo decreto legislativo stabilisce poi che “In occasione di consultazioni per la elezione diretta del sindaco e del consiglio comunale, la domanda di cui all’art. 1 deve essere presentata non oltre il quinto giorno successivo all’affissione del manifesto di convocazione dei comizi elettorali e l’iscrizione nelle liste elettorali aggiunte viene effettuata in sede di revisione disposta ai sensi dell’art. 32, quarto comma, del decreto del Presidente della Repubblica 20 marzo 1967, n. 223 , e successive modificazioni ed integrazioni”.

L’articolo 32 D.P.R. 20-3-1967 n. 223, nella sua vigente formulazione, prevede, a sua volta, quanto segue:

Alle liste elettorali, rettificate in conformità dei precedenti articoli, non possono apportarsi, sino alla revisione del semestre successivo, altre variazioni se non in conseguenza:

1) della morte;

2) della perdita della cittadinanza italiana; ….;

3) della perdita del diritto elettorale, che risulti da sentenza o da altro provvedimento dell’autorità giudiziaria. ….;

4) del trasferimento della residenza. ….;

5) dell’acquisto del diritto elettorale per motivi diversi dal compimento del 18° anno di età o del riacquisto del diritto stesso per la cessazione di cause ostative. … [comma primo].

Le variazioni alle liste sono apportate dall’Ufficiale elettorale che vi allega copia dei suindicati documenti; le stesse variazioni sono apportate alle liste di sezione. …[comma secondo].

La Commissione elettorale mandamentale apporta le variazioni risultanti dagli anzidetti verbali nelle liste generali e nelle liste di sezione depositate presso di essa ed ha la facoltà di richiedere gli atti al Comune [comma terzo].

Alle operazioni previste dal presente articolo la commissione comunale è tenuta a provvedere almeno ogni sei mesi e, in ogni caso, non oltre la data di pubblicazione del manifesto di convocazione dei comizi elettorali per la variazione di cui ai numeri 2), 3) e 4); non oltre il 30° giorno anteriore alla data delle elezioni per le variazioni di cui al n. 5); non oltre il quindicesimo giorno anteriore alla data delle elezioni, per le variazioni di cui al n. 1) [comma quarto]”

Come esattamente dedotto dai ricorrenti, in base al combinato disposto delle riferite disposizioni normative (ed in particolare, dell’articolo 3, comma primo, del D.Lgs. 12 aprile 1996, n. 197 e dell’articolo 32, comma quarto, del D.P.R. 20-3-1967 n. 223), l’iscrizione dei cittadini comunitari nelle liste elettorali aggiunte non può avvenire oltre il 30º giorno prima delle elezioni.

Infatti, ai fini della definitiva formazione delle liste elettorali, l’articolo 32, comma quarto, citato, prevede una chiara diversificazione della scansione temporale in relazione a ciascuno dei diversi eventi ivi contemplati:

Per quanto riguarda la perdita della cittadinanza italiana (n. 2), la perdita del diritto elettorale (n. 3) ed il trasferimento della residenza (n. 4), la variazione deve avvenire non oltre la data di pubblicazione del manifesto di convocazione dei comizi elettorali.

Per quanto riguarda l’acquisto del diritto elettorale per motivi diversi dal compimento del 18° anno di età o il riacquisto del diritto stesso per la cessazione di cause ostative (n. 5), l’iscrizione deve avvenire non oltre il 30° giorno anteriore alla data delle elezioni.

Per quanto riguarda, infine, la morte (n. 1), la variazione deve avvenire non oltre il quindicesimo giorno anteriore alla data delle elezioni.

È evidente che la fattispecie considerata sub n. 5), nel ricomprendere tutte le ipotesi di acquisto del diritto elettorale per motivi diversi dal compimento del 18º anno di età, è di carattere generale e residuale, tale da includere nel proprio ambito di applicazione qualsiasi ipotesi in cui si debba comunque procedere all’iscrizione di nuovi soggetti nelle liste elettorali.

Già di per sé, pertanto, la norma in esame consentirebbe di pervenire, sul piano interpretativo, alla conclusione auspicata dai ricorrenti.

A fugare comunque ogni dubbio in proposito è la richiamata disposizione di cui all’articolo 3, comma primo, del D.Lgs. 12 aprile 1996, n. 197 che, nel disciplinare specificamente la fattispecie dell’iscrizione nelle liste elettorali aggiunte dei cittadini comunitari, rinvia espressamente alla citata disposizione di cui all’articolo 32, comma quarto.

La fattispecie in esame trova pertanto la propria regolamentazione nella suddetta disposizione normativa di cui all’articolo 32, comma quarto, del D.P.R. 20-3-1967 n. 223, con la conseguenza che la revisione delle liste elettorali aggiunte da parte dell’Ufficio Elettorale Comunale, derivante dall’iscrizione di cittadini appartenenti ad uno Stato membro dell’Unione Europea, non può avvenire oltre il 30º giorno prima delle elezioni.

L’impugnato verbale n. 9 del 7/4/2012 è dunque palesemente illegittimo, per essere stato formato (anche se per un solo giorno) oltre il suddetto termine perentorio.

Occorre infine rilevare che sulla perentorietà del termine in questione non possono sussistere dubbi, attesa – sul piano letterale – la chiara formulazione a tal fine utilizzata dal legislatore (“non oltre il 30° giorno “), nonché – sul piano logico sistematico – l’eminente esigenza di ordinato svolgimento degli adempimenti procedurali elettorali, collegata alla particolare rilevanza pubblicistica degli interessi in gioco, che non consentirebbe un (innaturale e non fisiologico) ampliamento del corpo elettorale in un momento eccessivamente ravvicinato rispetto a quello (ritenuto congruo, nel contemperamento delle opposte esigenze) di 30 giorni dalla data delle elezioni.

A tale riguardo, la difesa del Comune richiama l’articolo 32 bis del D.P.R. 20-3-1967 n. 223 che a suo parere consentirebbe, laddove la domanda di ammissione al voto dei cittadini comunitari sia stata presentata (come nel caso di specie) entro il termine perentorio di cinque giorni dall’affissione del manifesto di convocazione dei comizi elettorali, la deroga ai termini di cui all’articolo 32, comma quarto, D.P.R. citato.

La deduzione non è tuttavia convincente.

L’invocata norma di cui all’articolo 32 bis stabilisce che “decorso il termine di cui al quarto comma dell’articolo 32 relativo alle iscrizioni previste al n. 5) dell’articolo stesso, la commissione elettorale mandamentale dispone la ammissione al voto esclusivamente a domanda dell’interessato. ….”.

Tale ipotesi derogatoria (concernente, come chiarito dal Consiglio di Stato, sezione Quinta, con la decisione n. 3069/2012, le sole posizioni di quanti hanno acquistato o riacquistato il diritto di voto successivamente ai termini ordinari e straordinari fissati dalla legge) non è applicabile alla fattispecie in esame sia perché non espressamente richiamata dall’art. 3, comma primo, D. Lgs. n. 197/1996), sia soprattutto perché nel caso di specie il diritto di voto era stato già acquisito dai cittadini comunitari in questione entro l’ordinario termine fissato dalla legge ed entro tale termine era stata altresì presentata, da parte di costoro, la domanda di iscrizione nelle liste elettorali aggiunte.

Tali circostanze riconducono la fattispecie nell’alveo della disciplina ordinaria di cui all’articolo 32, comma quarto, del D.P.R. 20-3-1967 n. 223 (fissando inesorabilmente i tempi dei successivi adempimenti di competenza degli organi amministrativi) ed escludono l’applicazione dell’invocata disciplina derogatoria di cui al richiamato articolo 32 bis (che non avrebbe alcuna ragione d’essere).

2. In conclusione, assorbita ogni altra censura, il ricorso in esame è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli impugnati provvedimenti.

3. Le spese di giudizio seguono la soccombenza nei confronti del Comune di Vitulano e dei controinteressati e sono regolate come da dispositivo. Sono invece compensate nei confronti del Ministero dell’Interno, che è privo di legittimazione passiva in relazione ai ricorsi riguardanti le operazioni elettorali di comuni, province e regioni (che vanno notificati esclusivamente agli enti delle cui elezioni si tratta, nonché agli eventuali controinteressati, secondo un risalente pacifico principio giurisprudenziale, ormai recepito a livello normativo dall’articolo 130, comma terzo, c.p.a.).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna il Comune di Vitulano ed i controinteressati, in solido tra loro, al pagamento, in favore dei ricorrenti, delle spese e delle competenze di giudizio, complessivamente liquidate nella somma di euro 2.000,00 (duemila), dichiarandole invece compensate nei confronti del Ministero dell’Interno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere, Estensore

Pierluigi Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/07/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 31/7/2012 n.3671 proviene da Giustamm.