Pres. Baccarini – Est. Lundini
Sbarigia E. (Avv.ti V. Cerulli Irelli, M. Di Giandomenico) c/ Azienda USL Rm/A (Avv. E. Possi); Comune di Roma (Avv. Com.) ed altri

sulla rimessione alla Corte di Giustizia della questione di compatibilità con i principi comunitari di tutela della concorrenza, della libera prestazione dei servizi e della salute umana, delle norme della L.Reg. Lazio n. 26/2002 relative agli orari di apertura e ai periodi di ferie delle farmacie

Farmacie – Orario di apertura e periodi di ferie – L. Reg. Lazio n. 26/2002 – Tutela della concorrenza, della libera prestazione di servizi, della salute umana – Compatibilità – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia – Ragioni

Va rimessa alla Corte di Giustizia la questione della compatibilità con i principi comunitari di tutela della concorrenza e della libera prestazione di servizi (ex art. 49, 81, 82, 83, 84, 85, 86 del Trattato CE) e con il principio di tutela della salute umana ( ex artt. 152 e 153 del Trattato CE) degli artt. 2, 6, 7, e 8 della L. Regionale Lazio n. 26/2002 che pongono alle farmacie limiti e vincoli obbligatori riguardanti l’orario di apertura e i periodi di ferie, e dell’art. 10, co.2 della stessa legge che consente per gli esercizi del Comune di Roma la possibilità di deroga ai suddetti divieti. Infatti, le limitazioni della possibilità di estensione temporale del servizio da parte dei farmacisti possono costituire, anche se finalizzate all’efficienza del servizio pubblico, misure eccessive ed ingiustificate poiché la tutela degli interessi e delle esigenze pubbliche sottesi al servizio farmaceutico potrebbe essere meglio garantita proprio grazie a pratiche concorrenziali di svincolo dai limiti orari e di apertura fissati per gli esercizi.

REPUBBLICA ITALIANA

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA – SEZIONE TERZA

nelle persone dei Signori:

STEFANO BACCARINI – Presidente
DOMENICO LUNDINI – Cons., rel. est.
CECILIA ALTAVISTA – Primo Referendario
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella pubblica udienza del 21 maggio 2008;
Visto il ricorso 6975/2006 e i successivi motivi aggiunti proposti da:

SBARIGIA EMANUELA,

titolare della Farmacia
denominata “Gambero”
sita in Roma, Via del
Gambero 13/A,
rappresentata e difesa da:

CERULLI IRELLI AVV. VINCENZO
DI GIANDOMENICO AVV. MARIANGELA

con domicilio eletto in ROMA

VIA DORA, 1
presso
CERULLI IRELLI AVV VINCENZO

contro

AZIENDA USL RM/A, in persona del
Direttore Generale p.t.,
rappresentato e difeso da:
POSSI AVV. ENRICA
ALESII AVV. ALESSIA
con domicilio eletto in ROMA
VIA ARIOSTO, 9
presso
POSSI AVV. ENRICA

COMUNE DI ROMA, in persona
del Sindaco p.t.,
rappresentato e difeso da:
MURRA AVV. RODOLFO
con domicilio eletto in
AVVOCATURA COMUNE ROMA
presso la sua sede

Via del Tempio di Giove 21

e nei confronti di
ASSIPROFAR – ASSOCIAZIONE SINDACALE PROPRIETARI FARMACIA, in persona del Presidente p.t.
rappresentato e difeso da:
RAMADORI AVV. GIUSEPPE
RAMADORI AVV. PAOLA
con domicilio eletto in ROMA
VIA M. PRESTINARI, 13
presso
RAMADORI AVV. GIUSEPPE

e nei confronti di

ORDINE DEI FARMACISTI DELLA PROVINCIA DI ROMA,

in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentato e difeso da:
CICCOTTI AVV. SIMONE
con domicilio eletto in Roma,
Via L. CARO n. 62
per l’annullamento (nel ricorso introduttivo)
-della deliberazione dell’Azienda Unità Sanitaria Locale “Roma A”, in data 9 giugno 2006 n 564/06, trasmessa con nota in data 20 giugno 2006, con la quale sono stati stabiliti, per l’anno 2006, i turni di chiusura per ferie delle farmacie situate nel terr
-della nota della ASL RM/A in data 22.6.2006, di diniego della richiesta, formulata dalla ricorrente con lettera del 31 maggio 2006, di soppressione del periodo di chiusura per ferie della farmacia della quale è titolare;
-di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visti i motivi aggiunti depositati il 1° giugno 2007 dalla ricorrente suddetta, come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata, e proposti
per l’annullamento
-della nota dell’Azienda Unità Sanitaria Locale “Roma A”, in data 22 marzo 2007 prot. n. 119945/P, di rigetto della richiesta formulata dalla dott.ssa Sbarigia, con lettera in data 18.10.2006, di non effettuare la chiusura annuale per ferie, di non osserv
-di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale e, in particolare, dei pareri non favorevoli sull’istanza predetta, espressi dal Comune di Roma, dall’Ordine provinciale dei farmacisti e dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentativ

Visti gli ulteriori motivi aggiunti depositati il 2 agosto 2007 dalla ricorrente suddetta, come sopra rappresentata, difesa ed elettivamente domiciliata, e proposti
per l’annullamento
a)della nota dell’Azienda Unità Sanitaria Locale “Roma A”, in data 1 agosto 2007 prot. 40249, comunicata in pari data, con la quale, in “asserita” ottemperanza dell’ordinanza TAR Lazio, sez. III, n. 3826 del 27.7.2007, l’ASL “non accoglie la richiesta di esonero dal turno ferie estive, già definito con delibera 639 del 25.6.2007 …”;
b)dei pareri non favorevoli resi all’ASL RM/A in merito all’esonero dal turno feriale da:
-Comune di Roma, dipartimento V, prot. N. QE/40893 del 1°.8.2007;
-Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma, prot. N. 2668 del 30.7.2007;
-dell’ASSIPROFAR, prot. N. 218/PM del 30.7.2007;
-della Confservizi, prot. N. 939 del 31.7.2007;
c)di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale e, in particolare, della delibera dell’ASL RM/A n. 639 del 25.6.2007, richiamata nel provvedimento sub a) relativa alle “Ferie annuali 2007 delle Farmacie attivate nel territorio dell’Azienda USL RM A”;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso e con i motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

ASSIPROFAR – ASSOCIAZIONE SINDACALE PROPRIETARI FARMACIA
AZIENDA USL RM/A
COMUNE DI ROMA
ORDINE DEI FARMACISTI DELLA PROVINCIA DI ROMA

Viste le ordinanze cautelari, intervenute nel corso del giudizio, e precisamente:
l’ordinanza n. 4444 del 28.7.2006 (di reiezione dell’istanza di sospensione degli atti impugnati col ricorso introduttivo); l’ordinanza n. 2964 del 21.6.2007, di accoglimento, con sospensione ai fini del riesame degli atti impugnati con i primi motivi aggiunti; l’ordinanza n. 3826 del 27.7.2007, con la quale è stata ordinata l’esecuzione della precedente ordinanza n. 2694/2007; l’ordinanza n. 3917 del 6 agosto 2007, con la quale è stata infine respinta l’istanza cautelare proposta in relazione alla determinazione ASL dell’1.8.2007 gravata con i motivi aggiunti depositati il 2.8.2007;
Viste le memorie difensive delle parti;
Designato relatore, per la pubblica udienza del 21.5.2008, il Consigliere Domenico LUNDINI, e uditi all’udienza predetta gli avvocati come da verbale;
Considerato e ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La ricorrente, Dott.ssa Emanuela Sbarigia, è titolare di un’antica Farmacia, denominata “Gambero”, sita in Via del Gambero, nel Centro storico di Roma, nella zona del c.d. Tridente (così denominata dalle tre strade , Via del Babuino, Via Ripetta, Via del Corso, che si dipartono da Piazza del Popolo), tra Piazza del Popolo, appunto, e Piazza San Silvestro, interamente pedonale e cuore turistico della capitale.
Proprio in ragione di tale particolare ubicazione, la ricorrente ha chiesto, il 31.5.2006, all’ASL RM/A, competente per territorio, l’esonero dal periodo di chiusura estiva per ferie 2006, imposto alla Farmacia, manifestando di rinunciarvi. In proposito ha invocato l’art. 10 comma 2 della Legge Regionale Lazio n. 26 del 30.7.2002, che reca la disciplina dell’orario, dei turni e delle ferie delle farmacie aperte al pubblico, e che consente, “per specifici ambiti comunali”, la modifica del turno delle ferie con deliberazione della ASL territorialmente competente, d’intesa con il Sindaco del Comune interessato, con l’Ordine provinciale dei farmacisti e con le Organizzazioni sindacali provinciali delle farmacie pubbliche e private maggiormente rappresentative.

2. La domanda suddetta è stata tuttavia respinta, con determinazione del 22.6.2006, sul rilievo, sostanzialmente, che erano già chiuse “per l’anno in corso” le procedure deliberative, e che quindi la ricorrente doveva ormai attenersi al calendario ferie deliberato dalla ASL RM/A.
Avverso il provvedimento di cui sopra è insorta l’istante con il ricorso introduttivo di cui in epigrafe, deducendo, in sintesi: violazione dell’art. 10, comma 2 della L.R. n. 26/02, difetto di motivazione, di istruttoria, contraddittorietà, illogicità, disparità di trattamento, violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, dei principi desumibili dagli artt. 32 e 41 della Costituzione, violazione dei principi comunitari e nazionali in materia di tutela della concorrenza, dei consumatori e di liberalizzazione.
L’istanza cautelare è stata respinta, con ordinanza collegiale n. 4444/2006.

3. In pendenza del ricorso, e precisamente con lettera raccomandata datata 18.10.2006, la Dott.ssa Sbarigia ha successivamente chiesto alla ASL RM/A di essere autorizzata -come del resto ottenuto da altra Farmacia, denominata “Solferino”, sita nei pressi della stazione ferroviaria “Termini”, giusta deliberazione del Direttore Generale n. 995 dell’8.9.2006- a non effettuare la chiusura annuale per ferie; ad effettuare altresì un orario di apertura al pubblico più esteso di quello attualmente imposto, per tutti i giorni dell’anno; a non osservare infine il turno di chiusura festivo. La richiesta è stata motivata tra l’altro in riferimento alla particolare utenza non solo residenziale, ma anche turistica e di transito, della farmacia stessa, analogamente del resto a quella della farmacia “Solferino”.
Anche tale istanza, però, è stata respinta dall’Amministrazione, con nota ASL del 22.3.2007, su conformi pareri negativi del Sindaco, dell’Ordine Provinciale dei Farmacisti e delle OO.SS. delle Farmacie, essendosi rilevato trattarsi, circa le specifiche richieste di cui sopra, di “possibilità non contemplate rispettivamente dall’art. 8 (Ferie), dall’art. 2 (Orari), dall’art. 6 (Servizio Volontario di Guardia Farmaceutica), dall’art. 7 (Riposo Settimanale)” della suddetta legge Regione Lazio n. 26/2002.
Contro tale diniego la ricorrente ha proposto motivi aggiunti d’impugnativa (depositati il 1° giugno 2007), formulando altresì richiesta di sospensiva e deducendo violazione delle disposizioni della L.R. n. 26/02, illegittimità costituzionale della legge stessa per contrasto con gli artt. 32, 41, 3 e 97 della Costituzione, difetto di istruttoria, di motivazione, contraddittorietà, illogicità, violazione dei principi comunitari e nazionali in materia di tutela della concorrenza.
Con ordinanza n. 2964 del 22.6.2007, il Tribunale ha accolto, questa volta, l’istanza cautelare, “ai fini del riesame”, rilevando che l’art. 10 comma 2 della L.R. n. 26/02 “consente, per specifici ambiti comunali, la possibile modifica agli orari di apertura delle farmacie e alle relative ferie” e tenuto conto che “altra farmacia del Comune di Roma è stata autorizzata all’apertura in deroga ”.

4. Dopo una fase di esecuzione dell’ordinanza predetta, in cui la ricorrente ha anche proposto al Tribunale specifico ricorso in ottemperanza, con conseguente intervento di altra ordinanza (n. 3826/2007), declaratoria dell’obbligo della P.A. di provvedere al riesame previa acquisizione dei prescritti pareri sul merito della questione, l’Azienda Unità Sanitaria Locale “Roma A” ha provveduto alfine in esecuzione, adottando la nota n. 40249 del 1°.8.2007, di rigetto, anche questa volta, dell’istanza della ricorrente, in applicazione dell’art. 10 comma 2 della L.R. n. 26/2002, sul sinteticamente riferito rilievo -espresso sulla base dei pareri degli organismi interessati (Comune di Roma, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma, Assiprofar, Confservizi) non favorevoli “all’esonero della chiusura per ferie della farmacia in oggetto”- che: il servizio farmaceutico pubblico è adeguatamente assicurato dalle Farmacie di turno; che il numero di ricette spedite mediamente dalla farmacia in questione è inferiore alla media delle ricette spedite dalle farmacie del territorio della ASL RM/A, ciò significando che l’attività principale della Farmacia di cui trattasi è rappresentata soprattutto dalla vendita di farmaci e prodotti parafarmaceutici senza obbligo di ricetta, attualmente disponibili anche presso altri esercizi diversi dalle farmacie; che per la farmacia, infine, della Stazione Termini, vi è stato parere favorevole essendosi ritenuto che la Stazione stessa rientrasse “tra gli specifici ambiti comunali”.
Avverso il sopra citato provvedimento n. 40249/07, si è da ultimo gravata la ricorrente, con motivi aggiunti depositati il 2.8.2007, ed ha dedotto illogicità ed irragionevolezza manifeste, difetto di motivazione e di istruttoria, contraddittorietà e perplessità procedimentale, difetto di presupposti, violazione della L.R. n. 26/02 e delle ordinanze del TAR, violazione degli artt. 32 e 41 Cost..
L’istanza cautelare, proposta insieme ai motivi aggiunti suddetti, è stata motivatamente respinta dalla Sezione, con ordinanza n. 3917 del 6 agosto 2007.
Indi la causa, in tutte le sue articolazioni impugnatorie, è stata fissata per l’esame del merito nella pubblica udienza del 21.5.2008, ove, sentite le parti, è passata in decisione.

5. Premesso quanto sopra, rileva il Collegio che le questioni che vengono in evidenza nella controversia di cui trattasi riguardano gli orari di apertura delle farmacie, i relativi turni di riposo domenicali e festivi, i turni di chiusura per ferie. Si tratta di aspetti dell’esercizio dell’attività d’impresa che, in quanto connessi, secondo la ratio del legislatore regionale, con le esigenze del servizio pubblico, sono, se non totalmente, in larga parte imposti e sottratti alla libera determinazione organizzativa ed imprenditoriale del singolo farmacista.
La normativa specifica rilevante ed applicata nel caso in esame è contenuta nella Legge Regionale Lazio 30.7.2002, n. 26 (“Disciplina dell’orario, dei turni e delle farmacie aperte al pubblico”). In particolare, i relativi artt. 2 (Orari), 6 (Servizio volontario di guardia farmaceutica), 7 (Riposo settimanale), 8 (Ferie), stabiliscono limiti di apertura settimanale invalicabili, obblighi di chiusura nei giorni di domenica, nelle festività infrasettimanali e in una mezza giornata di riposo settimanale, obbligo di chiusura altresì in un periodo annuale di ferie “non inferiore a venti giorni consecutivi”.
Le possibilità di deroga, poi, sono comunque limitate (ad esempio, per situazioni territoriali particolari, per guardia farmaceutica diurna e notturna) e pur sempre subordinate all’esercizio del potere autorizzatorio valutativo e discrezionale dell’Amministrazione. In ogni caso restano fermi ed invalicabili certi limiti d’orario oltre i quali non si può andare, gli obblighi di chiusura domenicali, per riposo e feste infrasettimanali (a parte ipotesi particolari e nella specie irrilevanti di comuni con farmacia unica), per ferie annuali.
Lo stesso art. 10 della L.R. n. 26/2002, contenente “disposizioni particolari” riferite al Comune di Roma, pur nella sua più ampia ed estensiva lettura esegetica propugnata da questo Tribunale (cfr. ordinanza n. 2964/2006), consente sì la possibile modifica (e dunque la deroga) agli orari settimanali di apertura al pubblico delle farmacie e alle relative ferie, ma soltanto “per specifici ambiti comunali”.
Di modo che all’Amministrazione resta comunque riservata l’esclusiva valutazione discrezionale delle specifiche e diverse situazioni, con ampia correlata possibilità di esplicazione, quindi, di un potere inibitorio delle aperture in deroga difficilmente censurabile dai farmacisti interessati, ove sufficientemente e correttamente motivato negli atti in cui esso si esprime.
La situazione della Farmacia in questione è in proposito emblematica, dato che il riconoscimento, sollecitato dall’istante con riferimento al proprio esercizio e alla particolare sua ubicazione nel centro storico ed in zona turistica di Roma, dell’”ambito specifico” comunale legittimante la deroga, si è sostanzialmente rivelato eventualità di remota verificazione pratica, dato il diniego (oggetto d’impugnativa) dell’1.8.2007 espresso nei confronti della ricorrente, ed atteso che nell’ambito territoriale della ASL RM A, pur comprendente il cuore turistico e commerciale della capitale, non risultano autorizzazioni in deroga, ex art. 10 comma 2 della L.R. n. 26/2002, se non per il caso, a questo punto da considerarsi “eccezionale”, della farmacia sita nella Stazione Termini.

6. Emerge da quanto sopra un quadro (prima di tutto legislativo) di rilevanti limitazioni alle possibilità di libera esplicazione delle libertà di impresa e di concorrenza delle farmacie site come quella in esame nel territorio della Regione Lazio ed in particolare nel comune di Roma, tale da far ipotizzare una possibile violazione dei principi comunitari in tema di libera concorrenza, e dunque una questione che si ritiene di dover pregiudizialmente sottoporre, in via interpretativa e chiarificatrice, alla Corte di Giustizia delle Comunità europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE.
La stessa ricorrente, d’altronde, nel ricorso introduttivo ed in altri atti processuali di parte intervenuti nel corso del giudizio, non ha mancato, da un lato, di stigmatizzare l’orientamento della P.A. volto a privilegiare anche attraverso i turni e gli orari il mantenimento, per le farmacie, di una posizione di utenza inalterata e, dall’altro, di denunciare la lesione della libertà di impresa e la possibile violazione dei principi comunitari in tema di tutela della concorrenza.
La questione di cui sopra è poi sicuramente rilevante ai fini della decisione della causa, anche in considerazione dell’orientamento sfavorevole finora assunto dalla giurisprudenza amministrativa (anche di questo Tribunale) in controversie analoghe, aventi ad oggetto pretese di maggiore liberalizzazione quanto a limiti di orario e aperture in deroga, essendosi ritenuto ostativo il dato normativo del diritto interno (cfr., TAR Lazio, III quater, n. 1088 del 7.2.2008 e, proprio con specifico riferimento alla L.R. Lazio n. 26/2002, Tar Lazio, III, n. 4411/2005).
Nella stessa vicenda in esame, d’altra parte, sebbene limitatamente alla fase cautelare, il Tribunale, con ordinanza n. 3917 del 6 agosto 2007 – ha negato la sospensione dell’efficacia del provvedimento da ultimo assunto l’1.8.2007 dalla ASL RM/A in ordine all’istanza di esonero della farmacia di cui trattasi dalla turnazione estiva- motivando sul rilievo che il diniego appariva non illegittimo all’esito della valutazione operata in applicazione del disposto di cui all’art. 10 comma 2 della ripetuta legge regionale.
Per altro verso, pronunciandosi anch’essa proprio in tema di orari e turni delle farmacie, la Corte Costituzionale, con sentenze n. 446 del 14.4.1988 e n. 27 del 4.2.2003, ha ritenuto non illegittimi costituzionalmente i limiti anche rigorosi agli orari di apertura e ai turni di ferie delle farmacie. Le sentenze pongono particolarmente in risalto il nesso tra il contingentamento delle farmacie e la limitazione degli orari delle stesse, entrambi considerati, alla stregua di una non irragionevole valutazione del legislatore, come strumenti di migliore realizzazione del servizio pubblico considerato nel suo complesso. Si è ritenuto infatti che l’accentuazione di una forma di concorrenza tra le farmacie basata sul prolungamento degli orari di chiusura potrebbe contribuire alla scomparsa degli esercizi minori e così alterare la capillarità della rete delle farmacie stesse.
Le ragioni giustificatrici delle chiusure imposte sono state anche riferite all’art. 36 della Costituzione, con il diritto riconosciuto ai lavoratori a periodi di ferie e riposo settimanale. La Corte ha dunque collocato in un’ottica unificante la tutela della salute degli utenti, la libertà di impresa degli esercenti delle farmacie e l’efficienza del servizio farmaceutico.
Tale essendo, allo stato, l’interpretazione consolidata in subiecta materia, risulta evidente, in punto di rilevanza, che una pronuncia della Corte di Giustizia sull’interpretazione delle pertinenti norme comunitarie avrebbe l’effetto di risolvere in radice la questione all’esame per l’efficacia riflessa che avrebbe sulle norme interne.

7. Circa i termini della questione ed i parametri ordinamentali positivi rilevanti nella materia, va precisato che il servizio delle farmacie, sia pubbliche che private, pur essendo subordinato al rilascio di una autorizzazione (art. 1 L. n. 475/68; artt. 104 ss. R.D. 27.7.1934, n. 1265; L. n. 269/91), viene prevalentemente configurato come concessione di servizio pubblico.
La regolazione degli orari, dei turni e delle ferie, è improntata al principio della “continuità” del servizio farmaceutico a tutela della salute pubblica, principio ricavabile dall’art. 119 del R.D. n. 1265/1934 e dall’art. 29 del R.D. n. 1706/1938. Attualmente la competenza di dettaglio, al fine di garantire organizzatoriamente tale “continuità” sul territorio, anche secondo modalità correlate a specifiche ed effettive necessità locali, spetta tuttavia alle Regioni, trattandosi di disciplina attratta nella legislazione concorrente. Per ciò che attiene agli orari, ai turni e alle ferie delle Farmacie nella Regione Lazio ha provveduto appunto la già citata legge regionale n. 27/2002.
Peraltro, sembra al Collegio che se la finalità essenziale della disciplina legislativa è quella di garantire continuità ed efficienza del servizio a tutela del preminente interesse alla salute degli utenti, possono giustificarsi limiti alle riduzioni degli orari e dei periodi di apertura imposti, ma non certamente il contrario.
Quanto alla questione dell’art. 36 della Costituzione, cui pure si sono fatte risalire le ragioni della chiusura delle farmacie, l’argomento sembra al Collegio inconferente, posto che tale norma si riferisce al lavoratore e non all’impresa. Questa è obbligata da parte sua a rispettare i diritti dei lavoratori, ma la possibilità di svolgere orari continuativi si pone a valle dell’avvenuta osservanza del precetto costituzionale.
Sono poi eloquenti le osservazioni, che il Collegio condivide, formulate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella segnalazione, ex art. 21 L. n.. 287/90, effettuata il 1°.2.2007, in ordine ai “vincoli relativi all’orario di apertura degli esercizi farmaceutici”, in cui tra l’altro si afferma:
– che detti vincoli, presenti nella gran parte delle leggi regionali che disciplinano la materia, riguardano: i) l’orario di apertura massimo quotidiano o settimanale di ogni esercizio, ii) il limite minimo di giorni di chiusura per ferie annuali, iii) l’
– che l’Autorità ha in più occasioni espresso l’auspicio di una maggiore considerazione delle esigenze di promozione della concorrenza in relazione ai suddetti aspetti della regolamentazione dell’attività delle farmacie;
– che in tali occasioni ed interventi è stato evidenziato che, se appaiono giustificati orari e turni minimi di vendita, in quanto tesi ad assicurare l’obiettivo di interesse pubblico della piena reperibilità dei prodotti farmaceutici, i vincoli che imped
– che l’Autorità è consapevole che sulle questioni in esame è intervenuta la Corte Costituzionale ritenendo che i vincoli di cui trattasi sottendano la volontà del legislatore di salvaguardare la distribuzione capillare delle farmacie e, conseguentemente,
– che i recenti mutamenti del contesto normativo, successivi alla citata sentenza, consentono però un ripensamento della disciplina, posto che con legge n. 248/06 di conversione del decreto legge n. 223/2006, il legislatore nazionale ha, infatti, espresso
– che si tratta di normativa a tutela della concorrenza e della libertà di scelta del cittadino-consumatore;
– che l’ingresso sul mercato di nuovi operatori, consentito dalle recenti modifiche normative, determina per numerosi titolari di farmacia l’esigenza di disporre di maggiore libertà nel compimento delle proprie scelte commerciali, anche in termini di orar
– che le predette modifiche normative appaiono informate al principio per cui l’obiettivo di tutelare la salute dei cittadini, cui anche fa riferimento la summenzionata sentenza costituzionale, non è incompatibile con più elevati livelli di concorrenza ne
– che i limiti posti dalle normative regionali vincolistiche non soddisfano i requisiti della necessarietà e proporzionalità, atteso, con riferimento a tale ultimo aspetto, che l’obiettivo di garantire la presenza capillare delle farmacie si presta ad ess
– che i vincoli di cui si discute risultano, infine, discriminatori, atteso che impediscono alle farmacie di operare “ad armi pari” rispetto ai nuovi operatori autorizzati dalla legge n. 248/06 alla vendita di farmaci. In definitiva, paradossalmente, la d
– che ulteriori elementi di problematicità si rinvengono nelle previsioni contenute in un numero significativo di leggi regionali (tra le quali anche la L.R. Lazio n. 26/02) volte a riconoscere competenze più o meno incisive (segnatamente, di tipo consult
– che in conclusione, l’Autorità ha tra l’altro auspicato l’eliminazione del limite di ore massime per l’apertura giornaliera o settimanale (con estensione della facoltà di apertura degli esercizi al di là degli orari minimi previsti dalla normativa), l’e

8. Alla stregua delle notazioni di cui sopra, qui recepite, espresse proprio dall’Autorità istituzionalmente preposta in ambito nazionale alla tutela della concorrenza, ritiene il Collegio ampiamente giustificato il dubbio, che si chiede alla Corte di Giustizia di dirimere, circa la compatibilità della normativa regionale suddetta (articoli sopra specificati della L.R. Lazio n. 26/2002) con i principi comunitari e con le norme del Trattato CE in tema di libera concorrenza.
Ad avviso del Collegio, la stessa connotazione del servizio farmaceutico come servizio pubblico a tutela della salute degli utenti non sembra sufficiente a giustificare con certezza le norme dirigistiche in tema di obblighi di chiusura oraria, giornaliera, settimanale, per ferie e festività, delle farmacie, posto che una liberalizzazione degli orari e delle aperture, da consentirsi evidentemente a tutti gli esercizi, appare idonea a determinare un ampliamento in generale dell’offerta (ferma restando la sua capillarità semmai assicurata dalle piante organiche delle farmacie) proprio a favore dell’utenza.
Sotto altro ma connesso profilo, sembra dunque al Collegio che le limitazioni delle possibilità di estensione temporale del servizio da parte del singolo farmacista, possano costituire, anche se viste nell’ottica della finalizzazione all’efficienza del servizio pubblico, misure eccessive ed ingiustificate, atteso che la stessa tutela degli interessi e delle esigenze pubbliche sottesi al servizio farmaceutico potrebbe forse essere ancor meglio garantita proprio in virtù delle pratiche concorrenziali di svincolo dai limiti orari e di apertura fissati per gli esercizi.

9. Pertanto si pone il dubbio della compatibilità dei vincoli normativi in questione non solo con i principi comunitari in tema di libera concorrenza delle imprese (anche in riferimento all’art. 86 -ex 90- Trattato CE che stabilisce il rispetto delle regole di concorrenza anche per le imprese incaricate di servizi di interesse generale, nei limiti in cui il rispetto delle regole stesse non pregiudichi le finalità generali delle imprese), ma altresì con gli artt. 152 e 153 del Trattato istitutivo della Unione europea, nei quali si prevede che l’azione della Comunità è indirizzata al miglioramento e alla tutela della salute. Al riguardo ritiene il Collegio che il perseguimento delle migliori condizioni di tutela sanitaria, in conformità con l’indirizzo dell’azione comunitaria come sopra sancito, debba operarsi anche nell’organizzazione del servizio farmaceutico, tenuto conto peraltro che a ciò non pare rispondere, per quanto sopra detto, l’attuale assetto legislativo vigente nella Regione Lazio, che impedisce infatti l’apertura delle farmacie oltre gli stretti limiti temporali fissati dalla legge stessa (n. 26/2002) così impedendo l’ampliamento dell’offerta ed il miglioramento del servizio stesso a tutela della salute.

10. Ritiene conclusivamente questo Tribunale che la vigenza nell’ordinamento nazionale, sebbene con limitato riferimento all’ambito territoriale della Regione Lazio, della L.R. n. n. 26/2002 (i cui artt. 2, 6, 7 e 8 pongono per le Farmacie limiti e vincoli obbligatori riguardanti l’orario di apertura massimo consentito, l’imposizione dell’obbligo di chiusura domenicale, per un pomeriggio infrasettimanale, festivo, l’obbligo di chiusura per ferie annuali per un periodo minimo stabilito, ed il cui art. 10, comma 2, consente soltanto, per gli esercizi siti nel Comune di Roma, la mera possibilità di deroga previa valutazione discrezionale dell’Amministrazione condizionata al riconoscimento della specificità dell’ambito comunale di ubicazione della farmacia), pone i seguenti problemi interpretativi che si rimettono per la soluzione alla Corte di Giustizia:
-“Se sia compatibile con i principi comunitari di tutela della libera concorrenza e della libera prestazione dei servizi, di cui, tra l’altro, agli artt. 49, 81, 82, 83, 84, 85, 86 del Trattato CE, l’assoggettamento delle Farmacie ai sopra specificati div
-“Se sia compatibile con gli artt. 152 e 153 del Trattato dell’Unione Europea l’assoggettamento del servizio pubblico farmaceutico, benché finalizzato alla tutela della salute degli utenti, a condizioni di limitazione o divieto, come quelle stabilite dall

11. La rimessione degli atti alla CGCE impone al Collegio, restando riservata ogni altra questione in merito ed in rito del presente giudizio, di sospendere il giudizio stesso, fino all’esito della sopra indicata questione pregiudiziale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza, non definitivamente pronunciando, dispone, per i motivi sopra indicati, l’immediata trasmissione degli atti alla Corte di giustizia delle Comunità europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CEE, e per l’effetto sospende il giudizio in corso.
Manda alla Segreteria di provvedere a tutti gli adempimenti di competenza ed, in particolare:
– di inviare, in plico raccomandato, alla Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità europee, insieme a copia della presente ordinanza, copia di tutti gli atti contenuti nel fascicolo di causa.
Ordina che la presente ordinanza sia depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione anche alle parti.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 21.5.2008.

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Pres. e Rel. Carbone – P.M. Nardi
Comune di Trento (avv. Stella Richter) c. Officina Carrozzeria Modenese di Malpighi Malagoli s.a.s. (avv.ti Paparazzo, Andermarcher, Sforzellini)

per le controversie in materia di aree pubbliche occupate abusivamente è competente il G.O.

1. – Giustizia civile – Appello – Mutamento di rito – Ad opera appellante – Esclusione.

2. – Giurisdizione e competenza – Rilascio di beni pubblici – Concessione scaduta – Giurisdizione G.O.

3. – Giurisdizione e competenza – Concessione di beni pubblici – Controversia patrimoniale – Giurisdizione G.O.

1. – L’appellante in atto di appello non può mutare il rito neppure quando la causa in primo grado sia stata trattata erroneamente con rito ordinario anziché con il rito del lavoro, posto che tale facoltà è riconosciuta soltanto al Giudice dell’impugnazione.

2. – Il Giudice Ordinario conosce delle controversie concernenti il rilascio di beni pubblici nei casi in cui il rapporto concessorio sia ormai scaduto o comunque non sia in contestazione l’inesistenza dello stesso.

3. – Il Giudice Ordinario conosce delle controversie contrassegnate da un contenuto meramente patrimoniale, attinente al rapporto interno tra P.A. concedente e concessionario del bene o del servizio pubblico, senza che assuma rilievo un potere di intervento riservato alla P.A. per la tutela di interessi generali.

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Pres. Prestipino – Rel. Toffoli – P.M. Nardi
Guglielmo (avv. Lepore) c.
Università degli Studi di Roma “Roma 3”
(Avvocatura Generale dello Stato)

1. – Giurisdizione e competenza – Denuncia di conflitto di giurisdizione – Passaggio in giudicato delle sentenze – Necessità – Esclusione.

2. – Giustizia civile – Ricorso in Cassazione – Denuncia di conflitto di giurisdizione – Impugnazione nel merito – Coesistenza – Ammissibilità – Condizioni.

3. – Giurisdizione e competenza – Incarico direzione lavori a dipendente – Artt. 1 – 4 r.d. 350/1895 – Contratto d’opera professionale – Esclusione – Giurisdizione G.A.

1. – Il conflitto reale di giurisdizione può essere denunciato anche nei casi in cui le sentenze in contrasto non siano passate in giudicato.

2. – Con lo stesso atto di ricorso può essere proposta sia denuncia di giurisdizione sia impugnativa in via subordinata della sentenza nel merito, a condizione che si rispettino le diverse regole sulla notifica, che per il conflitto deve avvenire alla parte personalmente.

3. – Nei casi in cui ai sensi degli artt. da 1 a 4 r.d. 350/1895 viene conferito con atto unilaterale dell’Amministrazione un incarico di direzione lavori ad un dipendente, non si configura un contratto d’opera professionale ma si è in presenza di un incarico attribuito in diretta ragione delle funzioni svolte dal dipendente, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo (fattispecie incarico svolto prima del 1988).

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 31/7/2008 n.20754 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Malpica – P.M. Iannelli
Comune di Giardini Naxos (avv. Laface) c. Montalto ed altri (avv. Rao)

giurisdizione del G.O. nei confronti atti materiali P.A.

Giurisdizione e competenza – Azione possessoria nei confronti P.A. – Atti materiali – Giurisdizione G.O.

Il Giudice Ordinario è fornito della giurisdizione per conoscere delle azioni possessorie proposte nei confronti della P.A. nei casi in cui si tratti di meri atti materiali.

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