Pres. Corasaniti, Est. Calveri
Mazars & Guerard s.p.a. (Avv.ti V. Angelini, R. Albertazzi) c/ Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato s.p.a. (Avv. dello Stato), Deloitte & Touche (n.c.)

sulla legittimazione ad impugnare il bando di gara in capo all’impresa che non abbia presentato domanda di partecipazione e sulla proporzionalità dei requisiti, rispetto all’oggetto dell’appalto

1. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Legittimazione ad impugnare il bando – In capo all’impresa non partecipante alla gara – Sussiste – Presupposto.

2. Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Bando di gara – Requisiti di capacità tecnico-finanziaria – Principio di proporzionalità – Necessità – Contenuto – Fattispecie.

1. L’impresa non partecipante ad una gara d’appalto deve ritenersi legittimata ad impugnare il bando, ove deduca vizi incidenti sulla sua stessa possibilità di partecipare alla gara e di presentare la sua offerta, con riguardo a clausole che impongano requisiti di partecipazione manifestamente sproporzionati, tali da precludere l’accesso alla procedura (1).

2. La determinazione da parte della stazione appaltante di requisiti ulteriori e più stringenti rispetto a quelli richiesti dalla normativa di riferimento, presuppone il rispetto del principio di proporzionalità, ben presente nell’ordinamento fin dalla L. 584/1977 ed oggi trasfuso nell’art. 42, D. lgs. 163/2006. Tale principio impone un rapporto di adeguamento tra il valore e la complessità dell’appalto e i requisiti di capacità tecnica e finanziaria posti a pena d’esclusione. (Nella specie, pertanto, il bando ha legittimamente imposto il requisito di aver impiegato 700 managers nel triennio precedente, tenuto conto della natura e dell’importo modesto -quantificabile nel valore medio annuo di 80.000 euro- del servizio da appaltare – consistente nell’attività di revisione contabile e di certificazione del bilancio).

— *** —

(1) Cfr. Consiglio di Stato, Sentenza 23 gennaio 2007 n. 428

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori:
Saverio Corasaniti – presidente
Massimo Luciano Calveri – consigliere rel.
Francesco Arzillo – consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2605 del 2007, proposto da

Mazars & Guerard s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Angelini e Roberto Albertazzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Sergio Vacirca in Roma, alla Via Flaminia n. 195;

contro

Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede – in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12 – domicilia per legge;

e nei confronti di

Deloitte & Touche, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del bando di gara per “l’appalto delle attività di controllo contabile ai sensi dell’art. 2049 ter C.C. e revisione contabile del bilancio di esercizio dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato Spa e del bilancio consolidato del Gruppo ISPZ per gli esercizi 2007-2008-2009” pubblicato il 3 febbraio 2007 sulla GUCE, nonché degli atti attinenti alla medesima procedura competitiva e di ogni altro atto antecedente o presupposto, attuativo, esecutivo, consequenziale o comunque connesso.

e per il risarcimento

di ogni danno, materiale o immateriale, che la ricorrente abbia subito o dovesse subire in corso di causa, in relazione all’illegittimità degli atti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 24 maggio 2007 il consigliere Massimo L. Calveri e uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO-DIRITTO

1.- L’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato indiceva con il bando di gara in epigrafe una gara per il controllo, la revisione e la certificazione contabile della propria attività.
Alla gara intendeva partecipare la ricorrente Mazars & Guerard s.p.a. (inde, Mazars), società di revisione contabile iscritta all’albo speciale CONSOB, e come tale autorizzata alla revisione e certificazione di tutte le società quotate presso la Borsa italiana.
In particolare, la Mazars, che dispone di 9 sedi sul territorio nazionale, di 170 dipendenti nel settore Revisione contabile per un fatturato annuo di circa 30 milioni di euro, risulta collocata, per numero di dipendenti e fatturato, al quinto posto tra le società di revisione presenti in Italia; essa è poi parte del gruppo internazionale Mazars presente in 58 paesi del Mondo con 13.000 dipendenti e 508 milioni di euro di fatturato annuo.
In ragione del fatto che, in sede dei requisiti comprovanti la capacità economica, finanziaria e tecnica, il bando di gara imponeva ai partecipanti, a pena di esclusione, alcune prescrizioni – a detta della ricorrente – “irragionevoli e contraddittorie tra loro” (che l’impresa: abbia certificato negli ultimi tre esercizi i bilanci di almeno tre soggetti pubblici/privati con fatturato annuo non inferiore a un miliardo di euro; possieda almeno un numero medio di manager impiegati nel triennio 2003-2004-2005 non inferiore a 700; disponga di un fatturato nel settore oggetto di appalto negli ultimi tre esercizi non inferiore a un milione di euro per anno), la Mazars, in possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando ad eccezione di quello concernente i settecento managers impiegati, si attivava presso l’amministrazione, con lettera del 5 marzo 2007, sollecitando un chiarimento.
L’amministrazione replicava, con lettera del successivo 16 marzo, ribadendo la legittimità del proprio operato e puntualizzando, quanto al personale delle società ammesse a partecipare (organico medio annuo complessivamente non inferiore a 700 unità), che “l’Istituto ha ritenuto di richiedere in capo alla società un’organizzazione tale da garantire la possibilità di adibire al servizio oggetto dell’appalto (sia per la sede di Roma che per quella di Foggia) un adeguato numero di personale qualificato”.

1.1.- Rilevando l’incongruenza tra la modesta cifra posta a base di gara (240.000 euro per tre anni) e i “draconiani requisiti” di capacità tecnica richiesti dal bando, in particola con riguardo all’impiego annuo di settecento managers, la Mazars, con atto notificato il 22 marzo 2007, impugnava il bando di gara, chiedendo in via preliminare l’adozione di idonea misura cautelare.
La ricorrente deduceva, in diritto, i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione dell’art. 42 d.lgs. 16 del d.lgs.3/2006 e dei principi sull’evidenza pubblica di diritto italiano e comunitario; erronea rappresentazione dei fatti, illogicità e irragionevolezza; carenza e insufficienza della motivazione, in relazione alla legge n. 241 del 1990; eccesso e sviamento di potere.
Premesso che procedura in questione ricade nell’ambito dell’applicazione del d.lgs. n. 163/2006, come del resto confermato dal richiamo contenuto in proposito nel bando di gara, nella specie sarebbe violato l’art. 42 del d.lgs n. 163/2006, avente a oggetto la “capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori dei servizi”, nella parte in cui, ribadendo la possibilità per le amministrazioni di richiedere ai ricorrenti la prova delle proprie capacità tecniche, sancisce che “le informazioni richieste non possono eccedere l’oggetto dell’appalto” (terzo comma); tanto sarebbe avvenuto con la procedura impugnata, atteso che per un lavoro del valore di 80.000 euro, è stato chiesto ai concorrenti il requisito di aver impiegato 700 managers nel reiennio precedente.
L’amministrazione avrebbe nella specie violato il principio di proporzionalità – implicante un rapporto di adeguatezza tra il valore e la complessità dell’appalto, da un lato, e i requisiti posti a pena di esclusione – del resto ben presente nell’ordinamento fin dalla legge fin dalla legge n. 584/1977 e poi enunciato, proprio in materia di appalti di servizi, dall’art. 13 del d.lgs, n. 157/1995, oggi trasfuso nel precitato art. 42 del d.lgs. n. 163/2006.
La portata di tale ultima norma è stata più volte chiarita dalla giurisprudenza amministrativa affermandosi che il rispetto del richiamato principio di proporzionalità, di derivazione comunitaria, postula che, in tema di contratti della pubblica amministrazione, vi sia coerenza tra i requisiti richiesti e l’oggetto dell’affidamento.
Imporre – come nel caso di specie in relazione al numero minimo di managers impiegati – requisiti manifestamente sproporzionati rispetto al servizio posto a gara genera una irragionevole limitazione della platea di possibili partecipanti alla gara e un’irragionevole discriminazione tra possibili concorrenti.
Peraltro l’amministrazione, alla quale va riconosciuta la discrezionalità nel richiedere ai partecipanti alla gara requisiti anche stringenti purché ragionevoli, avrebbe dato mano a un bando incoerente e contraddittorio, avuto riguardo all’oggetto dell’appalto che riguarda la revisione contabile e la certificazione del bilancio; tale discrasia rileverebbe non soltanto con riferimento al censurato requisito numerico del personale impiegato, ma anche con le altre due condizioni previste a pena di esclusione (l’aver fatturato nel triennio precedente almeno un milione di euro/anno nel settore oggetto dell’appalto e l’aver certificato bilanci per almeno un miliardo di fatturato).

2.- Nel giudizio si costituiva l’Istituto intimato eccependo in limine l’inammissibilità del gravame in quanto la società ricorrente ha impugnato il bando di gara senza avere però presentato domanda di partecipazione alla gara stessa.

3.- Alla camera di consiglio del 13 aprile 2007, nella sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 23-bis, comma 3, della l. 1034/1971, è stata fissata la discussione nel merito del ricorso alla pubblica udienza del 24 maggio 2007.

4.- Preliminarmente va esaminata l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità del ricorso sollevata dall’Istituto resistente nel rilievo che, in assenza della presentazione dell’offerta da parte della Mazars nel termine e con le modalità fissate nel bando di gara, l’impugnazione del solo bando, come proposta, non risulterebbe assistita da un interesse giuridicamente apprezzabile.

4.1.- L’eccezione non è fondata per le ragioni condivisibilmente esposte dalla società ricorrente.
Invero, quest’ultima, in quanto interessata allo svolgimento del servizio oggetto dell’appalto, si era tempestivamente rivolta all’amministrazione appaltante, con la precitata lettera del 5 marzo 2007, per chiedere chiarimenti in ordine alla clausola ritenuta ostativa alla partecipazione alla gara, rappresentando, in particolare, come “l’esigenza di un numero medio annuo di dipendenti non inferiore a 700” appariva “non coerente con le dimensioni dell’Istituto e la natura e la complessità dell’incarico”.
E’ confermato che, con risposta del successivo 16 marzo, l’amministrazione replicava come “il requisito numerico relativo all’organico” fosse da considerarsi per il bando necessario, ai fini della partecipazione alla gara, per l’esigenza “di garantire in concreto il regolare svolgimento del servizio oggetto dell’appalto”.
Nella descritta situazione è evidente come l’unico percorso praticabile dalla Mazars per rimuovere l’ostacolo alla propria partecipazione alla gara (costituita dal mancato possesso del precitato requisito numerico) era costituito dal rimedio giurisdizionale da rivolgersi tempestivamente nei riguardi del bando di gara e segnatamente della clausola che ne impediva la partecipazione alla procedura concorsuale.
Quanto precede porta ad affermare che l’iniziativa giurisdizionale della società ricorrente è certamente assistita da un interesse qualificato e quindi giuridicamente apprezzabile.

4.2.- Deve poi, sempre sul tema dell’interesse all’impugnativa, ulteriormente disattendersi la prospettazione difensiva, che fa leva sull’insegnamento tracciato con l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 1/2003, per inferire che la domanda di partecipazione alla gara sarebbe pur sempre “indispensabile al fine di qualificare il ricorrente come il destinatario identificato…ad evidenziare l’interesse concreto all’impugnazione”.
Come opposto dalla ricorrente, è ben vero, diversamente, che la decisione dell’adunanza plenaria, lungi dall’esprimere il principio ora enunciato, si limita a confermare che “le clausole del bando che debbono essere immediatamente impugnate sono, di norma, quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alle gare per l’aggiudicazione, dal momento che la loro asserita lesività non si manifesta e non opera per la prima volta con l’aggiudicazione, bensì nel momento anteriore nel quale tali requisiti sono stati assunti come regole per l’amministrazione”.
Va peraltro osservato, proprio con pertinente riferimento al thema decidendum, che la decisione de qua ha affermato l’onere di immediata e autonoma impugnazione del bando con riferimento a clausole che impongano, ai fini della partecipazione, “oneri manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara” tali da comportare “l’impossibilità, per l’interessato, di accedere alla procedura ed il conseguente arresto procedimentale”.
Orbene, poiché nella vicenda all’esame è incontestato che la regola selettiva del requisito numerico relativo all’organico (del cui carattere sproporzionato si dirà più oltre) si poneva come preclusiva della partecipazione alla gara della Mazars, non par dubbio che questa era legittimata a impugnare direttamente, ed esclusivamente, il bando di gara indipendentemente dalla circostanza dell’avere presentato domanda di partecipazione alla contestata procedura concorsuale.
A meno che non voglia ritenersi, valorizzando il processo come esercitazione di sterili ritualismi e non come luogo di reale composizione degli interessi sostanziali incisi da provvedimenti illegittimi, che, in tema di procedure contrattuali indette dalla p.a., l’ammissibilità dell’impugnativa giurisdizionale postuli pur sempre e comunque la partecipazione dell’impresa ricorrente alle procedure medesime.
E’ da dire, peraltro, che questo stesso Collegio si è di recente pronunciato in subiecta materia (sent. 23 gennaio 2007, n. 428) statuendo che se, in linea generale, l’impresa non partecipante a una gara di appalto deve ritenersi priva di legittimazione attiva all’impugnativa della procedura concorsuale, ciò non vale nel caso in cui l’impresa deduca vizi incidenti sulla possibilità di partecipare alla gara e di presentare la sua offerta.
Tale approdo interpretativo è del resto consonante alla giurisprudenza, cui ha fatto riferimento la ricorrente in sede di confutazione dell’eccezione pregiudiziale posta dalla resistente, secondo cui “i principi desumibili dalle norme comunitarie (come anche interpretati dalla Corte di giustizia) sono nel senso che l’interesse degli operatori economici a partecipare alle pubbliche gare ha rilievo talmente incisivo da doversene ammettere la tutela anticipata, contro il bando di gara, anche senza la presentazione dell’offerta, allorché le clausole siano talmente chiare nel prevedere l’esclusione dell’aspirante, sulla base dei requisiti di partecipazione richiesti, da rendere inutile ed antieconomico esigere la previa qualificazione mediante la presentazione dell’offerta, spesso fortemente onerosa”.
Alla stregua di quanto precede va dichiarata l’ammissibilità del ricorso.

5.- Oltre che ammissibile il ricorso è fondato sotto l’assorbente profilo della violazione del principio di proporzionalità che implica un rapporto di adeguatezza tra il valore dell’appalto ovvero l’oggetto dell’affidamento e i requisiti richiesti per partecipare alla relativa gara.
Occorre puntualizzare che il principio di proporzionalità, di derivazione comunitaria (esso è stato introdotto con il Trattato di Maastricht nell’art. 5 del Trattato della Comunità europea), è principio generale dell’ordinamento (cfr. sul punto, e da ultimo la decisione della Terza Sezione di questo Tribunale n. 563 in data 25 gennaio 207); in ragione di tale sua valenza, il principio deve sempre sostenere l’azione amministrativa e postula, in via generale, che la p.a., nel perseguimento delle finalità istituzionali, debba adottare la soluzione idonea e adeguata, comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti.
Come è stato osservato (CdS, V, 14 aprile 2006, n. 2087), del principio di proporzionalità si fa applicazione maggiormente in materia di limitazione del diritto di proprietà, di attività di autotutela, di ordinanze di necessità e di urgenza, di irrogazioni di sanzioni e di diritto ambientale.
In materia contrattuale della p.a. il principio, come si evidenzia in ricorso, ha trovato a ben vedere positiva formalizzazione a partire dalla l. 8 agosto 1977, n. 584 (“Norme di adeguamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici alle direttive della Comunità economica europea”) laddove, in sede di enumerazione degli elementi comprovanti la capacità tecnica dell’imprenditore, si precisava che “Nel bando di gara viene indicato, in relazione alla natura e all’importo dei lavori, quali delle suddette referenze devono essere presentate” (art. 14, comma 2).
Un’eco del suddetto principio sembra poi potersi rinvenire, proprio nella specifica materia degli appalti di servizi, nell’art. 14, comma 3, del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 (norma ora trasfusa nel d.lgs. 163/2006) che, in ordine alla capacità tecnica dei concorrenti negli appalti in questione, imponeva che “ Le informazioni di cui all’art. 13 e quelle di cui al comma 1 non possono eccedere l’oggetto dell’appalto”.
Con riferimento alla fonte legislativa da ultimo menzionata, la giurisprudenza, secondo la puntuale ricognizione offerta dalla ricorrente, ha affermato che negli appalti in questione l’integrazione delle previsioni specificatamente previste dalla norme di riferimento (artt. 13 e 14 d.lgs. 157/1995), “con requisiti ulteriori e più stringenti nella lex specialis di gara, presuppone comunque il rispetto dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità” (Tar Lombardia, Milano, III, 24 febbraio 1999, n. 628); che “il principio direttamente ricavabile dal regime giuridico dei contratti della Pubblica amministrazione…è quello della necessaria proporzione tra i requisiti richiesti e l’oggetto dell’affidamento” (CdS, V, 13 dicembre 2005, n. 7081); che “la determinazione da parte della Stazione appaltante dei requisiti di cui agli artt. 13 e 14 d.lgs. n. 157 del 1995 incontra il solo limite della loro ragionevolezza che va valutata con specifico riferimento all’oggetto dell’appalto e alle sue caratteristiche particolari, nel rispetto dei principi, di derivazione comunitaria ed immanenti nell’ordinamento nazionale, di ragionevolezza e proporzionalità, in relazione alle finalità di assicurare la libera concorrenza” (Tar Toscana, I, 20 ottobre 2004, n. 5000).
Orbene, nel caso di specie non può di certo affermarsi che l’amministrazione abbia agito in osservanza del principio di proporzionalità, secondo l’esplicitazione esegetica operata dalla riportata giurisprudenza, avendo l’impugnato bando di gara imposto requisiti di partecipazione manifestamente sproporzionati rispetto al servizio oggetto dell’affidamento.
E’ di solare evidenza infatti che non vi è alcun nesso di adeguatezza tra il valore attribuito dall’amministrazione alle attività poste a base dell’appalto, valore individuato in 240.000 euro per tre anni (e quindi in 80.000 euro per anno) e i requisiti (icasticamente definiti “draconiani” dalla parte ricorrente) di capacità tecnica imposti ai partecipanti, specie con riferimento al censurato requisito numerico relativo all’organico di settecento unita di managers mediamente impiegati nel triennio di riferimento.
Non valgono a superare l’incongruenza di tale previsione le ragioni giustificative opposte dall’amministrazione in risposta alla nota di chiarimenti inviata dalla ricorrente in data 5 marzo 2007: invero, non può stabilirsi alcuna ragionevole correlazione tra l’indicato numero di dipendenti medi nell’ultimo triennio e l’esigenza sottesa al loro impiego nelle due distinte sedi operative di Roma e di Foggia, anche in ragione della circostanza che lo stesso bando prevedeva (punto 2.1 lett. d) che l’impresa, in caso di aggiudicazione definitiva, avrebbe dovuto dichiarare di impegnarsi a istituirle entro trenta giorni dalla relativa comunicazione.
Sotto altro verso, proprio in omaggio al ricordato principio di proporzionalità che si materializza nel divieto di esigere che i partecipanti alla gara dimostrino una capacità tecnica macroscopicamente debordante dall’oggetto dell’appalto, non può sottacersi la rilevata contraddittorietà e l’incongruenza tra le attività poste a base di quest’ultimo, e cioè la revisione contabile e la certificazione di bilancio, e gli ulteriori requisiti indicati nel bando concernenti l’avere l’impresa fatturato nei tre anni precedenti almeno un milione di euro/anno nel settore oggetto dell’appalto, nonché l’avere certificato bilanci per almeno un miliardo di fatturato.
A tale riguardo, è ben vero, secondo la puntualizzazione difensiva dell’Istituto resistente, che la ricorrente, in quanto in possesso di tali requisiti, non avrebbe interesse a censurarli; è ben vero però che le censure, come formulate, non si appuntano singulatim sui due requisiti in questione ma involgono il complessivo agire dell’amministrazione nel senso che questa avrebbe (ha) dato mano a un bando di gara perplesso, disarmonico e comunque non ispirato a criteri di ragionevolezza.
Peraltro, la fissazione nel bando di gara di requisiti che per la loro gravosità limitano la platea dei partecipanti alla gara danno corpo al dedotto vizio di violazione dei principi sull’evidenza pubblica, congiuntamente posti dal diritto nazionale e da quello comunitario, atteso che essi rifluiscono sulla finalità di assicurare nelle gare di appalto la massima partecipazione dei concorrenti propedeuticamente orientata a favorirne la libera concorrenza.
Esemplare è infatti il caso di specie: in relazione alla natura e all’importo invero modesto del servizio da appaltare (quantificabile nel valore medio annuo di 80.000 euro) si perviene a escludere dalla procedura concorsuale la ricorrente ancorché essa sia in possesso di una consistente struttura societaria tale da collocarla tra le prime società di revisione in Italia.

6.- Per tutte le considerazioni che precedono il ricorso va accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento del bando di gara impugnato.
La domanda risarcitoria va però respinta essendo stata formulata in via ipotetica e prospettata in modo generico.
Quanto alle spese di giudizio e agli onorari di causa esse seguono, come di consueto, la soccombenza e vanno liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza bis), pronunciando sul ricorso in epigrafe, così dispone:
a.- l’accoglie e, per l’effetto, annulla il bando di gara impugnato;
b.- respinge la domanda risarcitoria;
c.- condanna l’Istituto soccombente al pagamento delle spese di lite quantificate in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre IVA e CPA come per legge.
e.- ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 24 maggio 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 31/7/2007 n.7259 proviene da Giustamm.

Pres. Antonio Onorato, est. A. Pannone
Simonelli Roberto (Avv. Ettore Leperino) c. Trenitalia s.p.a. (Avv. Raffaele De Luca Tamajo)

sul diritto d’accesso esercitato nei confronti di soggetti privati la cui attività sia di pubblico interesse

1. Accesso agli atti e ai documenti – Attività amministrativa correlata al diritto di accesso dagli artt. 22 e 23 legge n. 241/90 e s.m.i. – Ricomprende anche quella di diritto privato esercitata da soggetti che svolgono attività di pubblico interesse – Conseguenze.
2. Accesso agli atti e ai documenti – Atti di diritto privato funzionalmente inerenti la gestione di interessi collettivi – Sono equiparati ai documenti amministrativi.

1. L’attività amministrativa, cui gli artt. 22 e 23 della legge 241 del 1990 correlano il diritto di accesso, ricomprende non solo quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità derivante anche, sul versante soggettivo, dalla intensa conformazione pubblicistica. Ne consegue l’applicabilità della legge n. 241/90 anche alle S.P.A. che svolgano funzione pubblica(1).

2. Gli atti di diritto privato di un soggetto incaricato di un pubblico servizio possono essere oggetto di accesso, e sono quindi equiparati agli atti amministrativi, in quanto funzionalmente inerenti la gestione di interessi collettivi e nella misura in cui impongono l’esigenza di garantire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza(2).

— *** —

(1) Cfr. C.d.S. IV, 26 gennaio 2006, n. 229; Consiglio di Stato VI, n. 269/2006, v. doc. n. 2, Consiglio di Stato VI, n. 2855/02, v. doc. n. 3, e nello stesso senso Consiglio di Stato VI, n. 4152/02, n. 67/02, n. 654/01; TAR Campania, di recente, con sentenza n. 7729/2006.

(2) Cfr. C.d.S. Adunanza Plenaria n. 4/99; C.d.S., VI, 16 dicembre 1998, n. 1683.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai magistrati:

dott. Antonio – Onorato Presidente

dott. Andrea Pannone – Consigliere Relatore

dott. Michelangelo Francavilla – I Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1887/2007 registro generale promosso da:

SIMONELLI Roberto, nato a Napoli il 6 maggio 1951
difesa officiata: avvocato Ettore Leperino
domicilio: eletto in Napoli, alla via Ricciardi, n. 28

CONTRO

Trenitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore
difesa officiata: professor avvocato Raffaele De Luca Tamajo
domicilio: eletto in Napoli, vila Antonio gramsci, n. 14

PER L’ANNULLAMENTO

del diniego tacito, ex a. 25, 4° comma, legge 241/1990, della TRENITALIA s.p.a, avverso l’istanza di accesso ai documenti amministrativi proposta dal ricorrente a mezzo lettere raccomandate A/R n. 13072775561-9 e n. 1999807025-8 del 31/01/2007 inviate a Trenitalia s.p.a, rispettivamente presso la sede legale, in Roma alla Piazza della Croce Rossa, n. 1, e presso l’ufficio I.T.P. di Napoli al c/so Novara n. 10, con cui l’istante chiedeva il rilascio in copia dei modelli TV310/E, c.d. “Diario dei servizi del personale di macchina” relativi all’arco temporale dal I/01/1999 al 31/12/2001

NONCHÈ

per il riconoscimento del diritto del ricorrente ad ottenere copia della suddetta documentazione, necessaria al lavoratore al fine di conoscere il numero complessivo di giornate di festività coincidenti con i riposi settimanali e valutare l’esattezza del compenso erogato dalla società per tali giorni.

Visto il ricorso, notificato in data 17 marzo 2007 e depositato in data 5 aprile 2007, con i relativi allegati.
Vista la domanda di fissazione d’udienza n. 1876 del 5 aprile 2007.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia s.p.a.
Viste le memorie prodotte dalle parti e gli atti della causa.
Data per letta, nella c. di c. del 10/05/2007, la relazione del dott. Pannone.
Uditi gli avvocati indicati nel verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Si assume in atto introduttivo di giudizio che il ricorrente è dipendente della Trenitalia S.p.A., matricola 2785770, inquadrato nella Categoria D1 Tecnici Specializzati, con profilo professionale macchinista, e presta la propria attività lavorativa presso l’I.T.P di Napoli. Can lettere raccomandate A/R. n. 13072775561 – 9 e n. 12999807025 – 8 del 31 gennaio 2007 inviate a Trenitalia S.p.A. rispettivamente presso la sede legale di Roma alla Piazza della Croce Rossa n. 1 (v. doc. 1) e presso l’ufficio I.T.P. in Napoli al Corso Novara n. 10 (v. doc. 1), lo stesso chiedeva, ai sensi degli a. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990 come modificata dalla legge n. 15 del 2005, di accedere, mediante rilascio di copia, ai documenti della società convenuta dai quali risulta il numero complessivo di giornate di festività coincidenti con i riposi settimanali, vale a dire i modelli TV310/E, c.d. “Diario dei servizi del personale di macchina” per il periodo dal 1°/01/1999 al 31/12/2001.
Il ricorrente precisava nella richiesta, ove mai ne fosse stato bisogno, che tale documentazione era necessaria al fine di conoscere il numero complessivo di ornate di festività coincidenti con i riposi settimanali e valutare l’esattezza del compenso erogato dalla società per tali giorni.
Detta richiesta, formulata ai sensi della legge 241/90 e del DPR 27/06/1992 n. 352, non ha ottenuto, nei termini di cui al comma 4 dell’a. 25 della richiamata legge, alcun riscontro da parte di Trenitalia S.p.A. il cui silenzio è da intendersi come diniego tacito dell’accesso.
Con il ricorso in trattazione l’interessato ha dedotto i seguenti motivi.
I) Violazione di legge: a. 22, 23, 24 e 25 Legge n. 241 del 1990.
Il silenzio rifiuto serbato dalla società convenuta, quale diniego tacito ex a. 25, c. 4, della l. n. 241 del 1990, avverso l’istanza di accesso ai documenti amministrativi proposta dal ricorrente, si palesa illegittimo ed in violazione delle disposizioni normative riportate in rubrica atteso che la documentazione chiesta in copia dal ricorrente è accessibile non esistendo alcuna esigenza di riservatezza o, ancor meno, necessità di segretezza data la natura degli atti in discussione che concernono la posizione lavorativa del dipendente.
Difatti il lavoratore ha chiesto semplicemente il rilascio di copia dei modelli 7V310/E, c.d. “Diario dei servizi del personale di macchina”, dai quali poter dedurre l’effettivo numero di giornate di festività coincidenti con i riposi settimanali.
L’istanza proposta dal Simonelli è stata peraltro motivata, ove questo fosse comunque ritenuto necessario, dalla esigenza del lavoratore di conoscere con precisione il numero delle suddette giornate al fine di valutare la esattezza del compenso erogato dalla società in tali giorni.
Detta istanza è stata inoltrata sia alla sede legale della società sia all’I.T.P. di Napoli che detiene materialmente la documentazione richiesta, senza tuttavia ottenere alcun riscontro né dall’una né dall’altra sede.
Occorre precisare che alcun rilievo può avere la circostanza che trattasi la Trenitalia di società privata atteso che come ha di sovente sostenuto il Consiglio di Stato: “… l’attività amministrativa, cui gli i. 22 e 23 1. n. 241 del 1990 correlano il diritto di accesso, ricomprende non solo quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità derivante anche, sul versante soggettivo, dalla intensa conformazione pubblicistica” (Consiglio di Stato VI, n. 269/2006, v. doc. n. 2, Consiglio di Stato VI, n. 2855/02, v. doc. n. 3, e nello stesso senso Consiglio di Stato VI, n. 4152/02, n. 67/02, n. 654/01).
Peraltro, l’a. 23 della legge n. 241 del 1990, come novellato dall’a. 4, comma 2, della legge n. 265 del 1999, espressamente estende l’esercizio di tale diritto di accesso nei confronti dei gestori di pubblici servizi.
Anche il TAR Campania, di recente, con sentenza n. 7729 del 22/06/2006 — 28/07/2006, in un caso di diritto analogo, in linea all’orientamento del Consiglio di Stato, ha ribadito l’applicabilità della L. 241/1990 anche alle S.p.A. che svolgono funzione pubblica.
II) Violazione di legge: a. 2, commi 2, 3 e 4, della legge n. 241 del 1990 e dell’a 4, comma 5, del D. P. R. n. 352 del 1992.
Il silenzio serbato dalla società avverso l’istanza di accesso ai documenti amministrativi proposta dal ricorrente si palesa in violazione, altresì, delle disposizioni normative di cui all’a. 2, c. 2, 3 e 4, della legge n. 241 del 1990 ed all’a. 4, c. 5, del D.P.R. n. 352 del 1992 che suggellano in capo alla pubblica amministrazione il dovere di concludere il procedimento attivato su istanza di parte mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Come precisato nella esposizione dei fatti dianzi svolta, la società, nel caso in esame, non ha emesso alcun provvedimento nel termine di 30 giorni previsto dalla legge n. 241 del 1990.
III) Violazione di legge: a. 3, comma 1, della legge n. 241 del 1990 e dell’a. 7, comma 1, del D.P.R. n. 352 del 1992.
Il comportamento omissivo di Trenitalia S.p.A. viola, infine, il dettato normativo di cui all’a. 3, c. 1, della L. n. 241/1990 cd all’a. 7, c. 1, del D.P.R. n. 352/1992, che impongono alle amministrazioni pubbliche di motivare ogni provvedimento amministrativo indicando i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione. Nel caso di specie è ovvia l’inottemperanza di tale obbligo non avendo la società emesso alcun provvedimento avverso l’istanza proposta dal ricorrente.
Si costituiva in giudizio Trenitalia s.p.a., che deduceva quanto segue.
La documentazione richiesta è relativa, come è evidente, alla gestione del rapporto di lavoro e non ha nessuna inerenza o rapporto con l’interesse pubblico sotteso al servizio pubblico, effettuato dalla società resistente. Ne deriva, pertanto, l’inammissibilità del ricorso, stante la non utilizzabilità dello strumento previsto dalla l. 241/90 per atti di natura prettamente privatistica.
I – Sulla inammissibilità del ricorso e sulla inapplicabilità della normativa sull’accesso per attività estranee allo svolgimento del servizio pubblico.
L’istante ha presentato, come si ricordava, richiesta di accesso tesa alla estrazione di copia dei modelli TV310/E, “Diari dei servizi del personale di macchina”, relativi all’arco temporale 1 gennaio/31 dicembre 2001. Ha specificato che la finalità della richiesta era quella di “conoscere il numero complessivo di giornate di festività coincidenti con i riposi settimanali e valutare l’esattezza del compenso erogato dalla società per tali ragioni”.
Qualificando come diniego tacito il silenzio serbato dalla società resistente, rilevante ai sensi e per gli effetti dell’A. 25, 4° comma, legge 241/90, lo ha impugnato, chiedendo altresì l’accertamento del diritto ad ottenere copia della documentazione richiesta.
L’oggetto della richiesta di accesso, però, è del tutto estraneo e disancorato dall’interesse pubblico “curato” dal gestore del servizio pubblico.
Trattasi di atti che costituiscono addirittura un minus rispetto alla gestione del rapporto di lavoro, essendo relativi alla valutazione della esattezza di un elemento della retribuzione.
Non vi è dubbio che tale attività non può farsi rientrare tra quelle che – pur essendo svolte da un soggetto privato – la giurisprudenza assoggetta al principio della trasparenza, in quanto strumentali al perseguimento di un interesse pubblico.
È noto, infatti, che il giudice amministrativo ha costantemente affermato che “gli a. 22 e 23 della legge 241/90 consentono l’accesso agli atti di natura privata e, in presenza di un interesse pubblico prevalente, ammettono l’accesso nei confronti di chi svolga un pubblico servizio (in base ad una norma di legge o ad un atto amministrativo) applicando regole di diritto privato” (C.S. Adunanza Plenaria 4/99). Pur sottolineando l’irrilevanza del regime giuridico dell’attività oggetto di accesso, il Giudice amministrativo richiede, però, la necessaria inerenza dell’attività, anche se di diritto privato, ad un interesse pubblico: l’attività deve, infatti, essere svolta nel rispetto dei canoni di cui all’a. 97 Cost. ed, in primis, dell’imparzialità e della trasparenza: “Gli atti provenienti dai soggetti privati sono equiparati, ai fini dell’accesso, ai documenti amministrativi e sono, quindi, suscettibili di ostensione, solo se in quanto “utilizzati ai fini dell’attività amministrativa” ovverosia allorché, indipendentemente dalla caratterizzazione soggettiva, abbiano avuto una incidenza nelle determinazioni amministrative” (C. Stato, VI, 16 dicembre 1998, n. 1683.
Gli atti di diritto privato di un soggetto incaricato di un pubblico servizio possono essere oggetto di accesso, in quanto funzionalmente inerenti la gestione di interessi collettivi e nella misura in cui impongono l’esigenza di garantire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza.
Pur riconoscendo, quindi, con una interpretazione elastica, l’equiparazione fra soggetti privati e soggetti pubblici, non par dubbio che il Consiglio di Stato si sia posto il problema della individuazione del limite entro il quale i gestori privati di un pubblico servizio sono tenuti a garantire l’accesso.
In sintesi, in applicazione del criterio della strumentalità dell’attività rispetto alla gestione del servizio, può ritenersi ragionevole il riconoscimento del diritto in parola, avendo quelle attività rilievo organizzativo e/o gestionale e/o incidendo, comunque, sulla qualità del servizio.
Lo stesso non può dirsi, però, con riferimento ad atti che tale ricaduta e/o riflesso non hanno. E’ del tutto evidente, infatti, che la fattispecie che ci occupa concerne una richiesta di accesso relativa ad attività e/o atti assolutamente disancorati dall’interesse pubblico nel senso appena cennato e fatto proprio dal Supremo Consesso amministrativo: la selezione del personale o anche un cambio di qualifica è ben altra cosa rispetto alla richiesta relativa ai modelli TV310/E, c.d. “Diario dei servizi del personale di macchina”, in quanto necessari a valutare erogato dalla società in tali giorni>.
Tali atti non possono avere, nemmeno in astratto, valenza pubblicistica o riflessi sull’interesse pubblico curato né tantomeno sulla qualità del servizio.
II – Ancora sulla inammissibilità e la infondatezza.
Sia la legge 11.02.2005 n. 15, sia il Regolamento recato dal D.P.R. 184/06 sono intervenuti sulla normativa sull’accesso.
L’a. 22 della legge 241/90 – nella sua nuova formulazione, comma 1, lett. d) e lett. e) – nel precisare, ai fini dell’accesso, il concetto di documento amministrativo e di pubblica amministrazione, introduce notevoli limitazioni all’esercizio del relativo diritto nei confronti dei soggetti di diritto privato.
Quanto al concetto di documento amministrativo, la lett. d) dell’A. 22 stabilisce che per esso deve intendersi “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento. detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”. La successiva lett. e), nell’individuazione dei soggetti passivi dell’accesso, stabilisce che per pubblica amministrazione devono intendersi “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
Il legislatore, quindi, opera riferimento ai “soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
Tale locuzione viene ripresa e riprodotta anche nel regolamento 184/06, a. 2, c. 1, laddove si stabilisce che “II diritto di accesso ai documenti amministrativi è esercitabile nei confronti di tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato, limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
Tali previsioni – frutto certamente, anche, del recepimento degli approdi della giurisprudenza in materia – manifestano, in ogni caso, l’intenzione del legislatore di circoscrivere, con riferimento ai soggetti di diritto privato, come è nella specie la società resistente, l’ambito di applicazione, nei loro confronti, dell’accesso (in termini, TAR Napoli, V, n. 7729/06).
La limitazione normativa e regolamentare dell’accesso agli atti e alle attività di pubblico interesse individua in modo non più eludibile l’ambito delle attività che possono essere oggetto dell’accesso. L’elemento di chiarificazione, fornito dal legislatore, è dato dal riferimento al pubblico interesse: solo le attività che siano direttamente connesse con il pubblico interesse curato dal soggetto di diritto privato sono suscettibili di accesso.
Logico e necessario corollario della delimitazione è che gli atti e le attività di natura privata, che il soggetto di diritto privato pone in essere, sono – per legge – escluse dall’accesso.
Il nuovo contesto normativo e regolamentare impedisce, pertanto, che possano ritenersi accessibili i modelli TV310/E, “Diari dei servizi del personale di macchina”, in quanto indiscutibilmente connessi all’attività residuale sottratta ex lege all’accesso nella qualità di gestore di un servizi pubblico, dalla società resistente (in tutto e per tutto privata).
Nella c. di c. del 10 maggio 2007 il ricorso è stato posto in decisione