R. Trizzino – Presidente, E. Manca – Estensore

sull’impossibilità di conferire ad architetti incarichi di progettazione riguardo a lavori concernenti impianti della rete urbana di condotta e distribuzione dell’acqua

Professioni e mestieri – Ingegneri – Rete urbana di condotta e distribuzione dell’acqua – Impianti – Lavori – Riconduzione all’edilizia civile – Incarichi di progettazione – Conferimento ad architetti – Va escluso

Lavori concernenti gli impianti della rete urbana di condotta e distribuzione dell’acqua non sono riconducibili all’ambito dell’“edilizia civile”, ma piuttosto rientrano nell’ingegneria idraulica che, ai sensi dell’art. 51, r.d. 23 ottobre 1925 n.2537, forma oggetto riservato alla professione di ingegnere; pertanto, è da escludere che gli incarichi di progettazione riferiti ad essi possano essere conferiti ad architetti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Ex art. 60 c.p.a., sul ricorso n. 761 del 2013, proposto dall’:
– Ordine degli Ingegneri della Provincia di Brindisi e dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce, rappresentati e difesi dall’Avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Lecce alla via Garibaldi 43;

– il Comune di San Pietro Vernotico, rappresentato e difeso dall’Avv. Guido Massari, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Massimo Quarta, in Lecce alla via Giovanni Guerrieri 1/A;

– Maria Giovanna Scotti;

– della determinazione n. 184 dell’8 aprile 2013 con la quale il Comune di San Pietro Vernotico ha aggiudicato il servizio di direzioni lavori, misura e contabilità, nonchè di coordinamento in materia di sicurezza nella fase esecutiva, all’arch. Maria Scotti;

– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi compresa la nota del 29 aprile 2013.

Visto il ricorso.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Pietro Vernotico.

Visti gli atti della causa.

Relatore alla camera di consiglio del 30 maggio 2013 il Cons. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Quinto e Massari.

Sentite le parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a..

1.- Premesso che gli Ordini professionali ricorrenti censurano il provvedimento con il quale l’Amministrazione Comunale intimata aggiudicava, relativamente ai disposti <>, i servizi di <>.

2.- Rilevato che, in particolare, essi contestano la riconducibilità dei servizi in parola alle competenze degli iscritti all’Albo degli Architetti (tale è l’aggiudicataria) piuttosto che a quelle degli iscritti all’Albo degli Ingegneri.

3.- Osservato in via preliminare, quanto al tema della legittimazione al gravame, che la giurisprudenza amministrativa <
Gli Ordini degli ingegneri, degli architetti, dei geologi, devono ritenersi, infatti, legittimati ad impugnare avvisi o bandi di gara o, più in generale, atti di procedure selettive poste in essere da pubbliche amministrazioni per la scelta dei professionisti cui affidare incarichi di progettazione, ogni qual volta le regole di scelta del contraente e gli atti della procedura siano idonei a determinare la lesione di profili della professionalità dei professionisti partecipanti. Detta legittimazione sussiste […] qualora le regole della procedura siano direttamente incidenti sulle regole professionali (ad es. ammissione di altre professionalità allo svolgimento di attività riservate alla categoria ricorrente […])>> (T.a.r. Basilicata, I, 8 giugno 2011, n. 352; v. anche T.a.r. Veneto, I, 25 novembre 2003, n. 5909; T.a.r. Campania Napoli, I, 22 febbraio 2000, n. 500).

3.1 Osservato ancora, quanto alla pure dedotta inammissibilità del gravame per mancata censura degli atti inditivi della selezione, che gli atti stessi non esplicitavano, a ben vedere, l’apertura della medesima -anche- a categorie professionali diverse da quella degli ingegneri (<>), sicchè di per sé non risultavano concretamente lesivi dell’interesse oggi azionato.

4.- Ritenuto, quanto al ‘merito’ delle questioni in esame, che secondo l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa <
Al riguardo, non è invero riscontrabile una completa equiparazione tra tali categorie di professionisti. L’art. 51, concernente la professione di ingegnere. prevede una competenza di carattere generale comprendente interventi di vario tipo, relativi alla progettazione, conduzione e stima relativi alle “costruzioni di ogni specie” ed all’impiantistica civile ed industriale, alle infrastrutture ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione, riconoscendo in senso lato una abilitazione comprendente ogni forma di applicazione delle tecniche relative alla fisica, alla rilevazione geometrica ed alle operazioni di estimo.

L’art. 52 delimita, invece, la competenza professionale degli architetti alle sole “opere di edilizia civile”, che rientrano pure nelle competenze degli ingegneri, eccetto per quanto riguarda la parte non “tecnica” degli interventi su edifici di rilevante interesse artistico.

Orbene non vi è dubbio che nella nozione di “edilizia civile” siano da comprendere tutte le opere anche connesse ed accessorie, purché ovviamente si tratti di pertinenze al servizio di singoli fabbricati o complessi edilizi.

Senonché, nella specie, la delibera impugnata riguarda incarichi relativi all’ammodernamento ed all’ampliamento della rete idrica comunale.

In proposito, tali lavori, concernenti gli impianti della rete urbana di condotta e distribuzione dell’acqua, non sono riconducibili all’ambito dell’“edilizia civile”, ma piuttosto rientrano nell’ingegneria idraulica che, ai sensi dell’art. 51 del citato regolamento, forma bensì oggetto riservato alla professione di ingegnere.

Ciò risulta confermato dal successivo art. 54 che, pur estendendo, in via eccezionale, la competenza ordinaria degli architetti diplomati entro una certa data, fa esplicita eccezione per una serie di applicazioni, di carattere più marcatamente tecnico-scientifico, tra le quali appunto le “opere idrauliche” (cfr. Cons. St., IV, 19 febbraio 1990, n. 92).

In definitiva è, quindi, da escludere che gli incarichi in questione possano essere conferiti ad architetti>> (T.a.r. Campania Napoli, I, 14 agosto 1998, n. 2751; più di recente, v. T.a.r. Calabria Catanzaro, II, 9 aprile 2008, n. 354; Consiglio di Stato, IV, 9 maggio 2001, n. 2600).

4.1 Ritenuto inoltre, quanto all’applicabilità dei principi appena richiamati al caso in esame, che gli stessi non possono non rilevare anche con riferimento all’attività di direzione lavori, secondo quanto correttamente precisato dal T.a.r. Emilia Romagna Parma nella sentenza n. 389 del 9 novembre 2011: <
Né può valere l’obiezione per cui, per la direzione dei lavori […], varrebbe una diversa regola rispetto a quella valevole per la progettazione, in quanto ormai la sede della disciplina della direzione dei lavori si trova nel “Codice dei contratti pubblici” (art. 130), atteso che l’art. 130 del d.lgs. 163/2011 manifesta solo una opzione per quanto concerne la direzione dei lavori, da svolgersi preferibilmente all’interno della stazione appaltante, ma non è norma che riguarda il riparto di competenze tra diverse figure professionali, che rimane invece, regolato dal r.d. n. 2537/1925.

Inoltre, l’art. 148 del d.p.r. 207/2010 (regolamento di esecuzione del d.lgs. 163/2011), sancisce che il direttore dei lavori cura che i lavori cui è preposto siano eseguiti a regola d’arte e in conformità del progetto; sembra pertanto logico che se la progettazione dei lavori è rimessa, secondo l’ordine delle competenze professionali di cui si è detto, alla categoria degli ingegneri anche la direzione dei lavori deve essere affidata per quelle opere alla stessa categoria.

Né può essere accolta la tesi comunale, in base alla quale la distinzione delle competenze tra architetti e ingegneri, in quanto disciplinata da una norma regolamentare (r.d. n. 2357/1925), sarebbe modificabile da regolamenti successivi dei singoli enti locali, e ciò per due ordini di motivi: in primo luogo, in ragione della circostanza per cui il citato r.d., pur non essendo una norma di rango legislativo primario, è fonte sovraordinata rispetto ai regolamenti degli enti locali e, in secondo luogo, in quanto il riparto delle competenze tra le due figure professionali ivi fissato è stato cristallizzato, come detto, dal d.lgs. 129/1992, che agli articoli 1 e 2 ha attribuito una specifica riserva a favore degli ingegneri per quanto concerne la progettazione di opere viarie non connesse con opere di edilizia civile, qual è all’evidenza l’opera pubblica in parola>>).

4.2 Ritenuto, infine, che la presenza di un ingegnere all’interno dell’ufficio di direzione dei lavori (l’ing. Martina, ispettore di cantiere) non incide, giuridicamente, sulla questione della legittimazione -in questo caso insussistente- degli architetti a ricoprire l’incarico di cui oggi si discute.

5.- Ritenuto in definitiva che, per quanto fin qui esposto, il ricorso dev’essere accolto, compensandosi tuttavia fra le parti le spese di lite per la natura delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 761 del 2013 indicato in epigrafe, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 30 maggio 2013, con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Paolo Marotta, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 31/5/2013 n.1270 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Lopilato
Consorzio nazionale cooperative di produzione e lavoro “Ciro Menotti” (Avv. E. Stajano) c/ Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (Avv. M. Roma), n.c. Iter Gestioni ed Appalti s.p.a. (Avv. E. Soprano)

sulla portata dell’art. 12 del d.P.R. 252/1998 e sulla possibilità per il consorzio di estromettere la consorziata colpita da informativa antimafia senza essere escluso dalla gara

1. Contratti della p.a. – Gara – Revoca di procedura di evidenza pubblica – Ricorso – Annullamento – Conseguenze – Ricollocazione di tutti i concorrenti

2. Contratti della p.a. – Normativa antimafia – Art. 12, co. 2 d.P.R. 252/1998 – Consorzi non obbligatori – Ambito di applicazione – Tutti i tipi di consorzi ex art. 34 d.lgs. 163/2006

3. Contratti della p.a. – Gara – Consorzio – Frammentazione soggettiva – Informativa antimafia – Estromissione dal consorzio del soggetto destinatario dell’informativa – Ammissibilità

4. Contratti della p.a. – Gara – Consorzio – Partecipazione ad ATI – Informativa antimafia – Consorziato destinatario dell’informativa – Estromissione dal consorzio – Ammissibilità ex art. 12 d.p.r. 252/1998

5. Contratti della p.a. – Normativa antimafia – Art. 12 d.P.R. 252/1998 – Estromissione del consorziato – Informativa antimafia – Impugnazione – Necessità – Non sussiste – Ragioni

1. L’annullamento del provvedimento di revoca di una procedura di evidenza pubblica, in quanto atto produttivo di effetti sfavorevoli inscindibili nei confronti della pluralità dei partecipanti alla gara, determina la loro ricollocazione nella posizione in cui si trovavano prima dell’annullamento. L’effetto favorevole diretto discendente dalla sentenza si produce nei confronti di tutti i partecipanti alla gara, che risultano legittimati a impugnare l’aggiudicazione medesima.

2. L’art. 12, comma 2, del d.P.R. n. 252/1998, laddove fa riferimento ai consorzi non obbligatori, non ponendo limitazioni soggettive, si applica in presenza di qualunque tipologia di consorzi volontari. In particolare, possono venire in rilievo tutti i seguenti consorzi indicati dall’art. 34 del d.lgs. n. 163 del 2006: consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, consorzi stabili e consorzi ordinari di concorrenti di cui all’art. 2602 cod. civ.

3. La dimostrazione della possibile frammentazione soggettiva del consorzio, nonostante la sua unicità, se impone che i requisiti morali siano posseduti da tutte le cooperative, evidenzia che, in presenza di una specifica norma che consente la non estensione degli effetti derivanti da una informativa antimafia a tutte le componenti la persona giuridica, sia possibile operare l’esclusione del soggetto colpito dall’informativa antimafia. Pertanto, ancorché non sia possibile distinguere tra mandanti e mandatari, la pluralità dei soggetti componenti il consorzio permette l’operatività del meccanismo delle esclusioni soggettive, previsto dall’art. 12, commi 1 e 2 del d.P.R. n. 252/1998.

4. Ai sensi dell’art. 12, commi 1 e 2, del d.p.r. n. 252 del 1998, la possibilità della riduzione del consorzio opera anche quando questo partecipa alla procedura in associazione temporanea con altra impresa, qualunque siano le modalità con cui questo partecipa alle procedure di gara. Ne consegue che il consorzio mandatario può ridurre la propria struttura organizzativa ed evitare che continui a fare parte di essa la cooperativa colpita da informativa antimafia e che in tal modo il consorzio usufruisce del sistema delle esclusioni, come previsto esplicitamente dal secondo comma dell’articolo in esame.

5. Nel caso di controversia concernente la richiesta di modifica soggettiva ex art. 12 d.P.R. n. 252 del 1998, a seguito di esclusione del soggetto giuridico colpito da informativa antimafia, non è necessaria l’impugnazione dell’informativa, in quanto l’operatività del meccanismo ex art. 12 si fonda proprio sull’esistenza dell’informativa stessa e sul fatto che il consorzio provveda alla riduzione della propria struttura organizzativa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4793 del 2012, proposto dal Consorzio nazionale cooperative di produzione e lavoro “Ciro Menotti”, in proprio e in qualità di mandataria dell’associazione temporanea di imprese costituita unitamente ad Toriello Aniello s.r.l., in qualità di mandante, rappresentati e difesi dall’avvocato Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Sardegna, 14;

Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Roma, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, piazza Cavour, 17;

Iter Gestioni ed Appalti s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Soprano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, 5;

della sentenza 28 marzo 2012, n. 1509 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, Napoli, I .

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. e di Iter Gestioni ed Appalti s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2013 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Stajano, Roma e Soprano.

FATTO

1.– Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (d’ora innanzi RFI) ha indetto una procedura di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione ed adeguamento di sottovie, passerelle pedonali, viabilità ed altre opere ferroviarie.

Nella graduatoria finale sono risultate incluse le seguenti prime quattro imprese: 1) ATI Castaldo s.p.a. e So.ge.l. s.r.l., con un ribasso del 23,307%; 2) ATI Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro, Rillo Costruzioni s.r.l. e Lavori Generali Contestabile s.r.l. (d’ora innanzi ATI Consorzio Ravvenate), con un ribasso del 15,465%; 3) ATI Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti” e Toriello Aniello s.r.l. (d’ora innanzi ATI Consorzio Menotti) con un ribasso del 10,382%; 4) Iter Gestioni Appalti s.p.a. (d’ora innanzi Iter Gestioni), con un ribasso dell’1,161%.

La prima classificata veniva esclusa per anomalia dell’offerta. La gara è stata, pertanto, aggiudicata all’ATI Consorzio Ravennate. La stazione appaltante ha, poi, revocato tale aggiudicazione per riscontrate irregolarità contributive poste in essere da una sua consorziata, Co.tre.co. s.r.l., ed ha aggiudicato la gara all’ATI Consorzio Menotti.

Il Consorzio Ravennate e la Co.tre.co. hanno impugnato, con due ricorsi, poi riuniti, tali atti.

Il Consiglio di Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, confermando le decisioni del primo giudice, ha rigettato i predetti ricorsi.

Nelle more del processo la procedura è proseguita e la stazione appaltante ha escluso dalla gara l’ATI Consorzio Menotti, revocando la relativa aggiudicazione, in quanto la società Icona, designata dallo stesso quale impresa esecutrice dei lavori, è stata colpita da informativa antimafia emessa dalla Prefettura di Napoli. In particolare, si afferma nella predetta informativa, che «sussistono tentativi di infiltrazione mafiosa da parte della criminalità organizzata tendente a condizionare le scelte e gli indirizzi» della predetta consorziata.

1.1.– Il Consorzio Menotti (d’ora innanzi anche solo Consorzio) ha proposto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania avverso l’atto di esclusione, la revoca dell’aggiudicazione e il provvedimento di rigetto del preavviso di ricorso, ritenendo che:

a) l’art. 12 del decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno 1998, n. 252 (Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni) consente al consorzio di estromettere dallo stesso la cooperativa destinataria dell’informativa al fine di mantenere ferma l’aggiudicazione;

b) non è stata data comunicazione dell’avvio del procedimento volta a consentire al consorzio di esternare la volontà di provvedere alla predetta estromissione.

Nello stesso giudizio sono stati proposti motivi aggiunti avverso la nuova aggiudicazione a favore della Iter Gestioni, rilevando, in particolare, che, in presenza di una sola offerta, la stazione appellante avrebbe dovuto indicare le ragioni della convenienza dell’unica offerta rimasta.

1.2.– Nelle more della decisione la stazione appaltante, con deliberazione 1° dicembre 2011, n. 96, ha revocato la procedura di gara e, conseguentemente, anche l’aggiudicazione alla Iter Gestioni.

1.3.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 28 marzo 2012, n. 1509, ha respinto il ricorso.

In particolare, il primo giudice ha sottolineato che il richiamato art. 12 del d.p.r. n. 252 del 1998 prevede che – se l’informativa prefettizia antimafia «interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese» – le cause di divieto di partecipazione agli appalti «non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori». Il secondo comma dell’art. 12 dispone che «le disposizioni del comma 1 si applicano anche nel caso di consorzi non obbligatori».

Ad avviso del primo giudice, avendo riguardo alla formulazione letterale della norma e ad una interpretazione rigorosa della stessa, «quando si è in presenza di un consorzio occorre interrogarsi se tale modulo organizzativo operi singolarmente o all’interno di una più vasta compagine associativa: nel primo caso il consorzio sarà riguardato dal comma 2 dell’art. 12, con conseguente possibilità di estromettere e sostituire l’impresa consorziata colpita da informativa antimafia, mentre nel secondo caso soggiacerà alla disciplina propria delle associazioni temporanee di imprese delineata nel comma 2, essendo tale modalità organizzativa la veste giuridico-formale prescelta per la presentazione dell’offerta collettiva».

Il Tar ha ritenuto, inoltre, che non fosse necessario, in presenza di una informativa antimafia, consentire la partecipazione al procedimento in ragione della riservatezza e della urgenza che connota tale procedimento.

Infine, una volta accertata la legittimità della esclusione, sono stati ritenuti inammissibili, perché formulati da un parte priva di legittimazione, le censure proposte con il ricorso per motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione disposta a favore dell’Iter Gestioni.

1.4.– Successivamente lo stesso Tribunale, con sentenza 6 giugno 2012, n. 2670, su ricorso proposto da quest’ultima, ha annullato la revoca della aggiudicazione per violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento e difetto di motivazione.

2.– La ricorrente in primo grado ha proposto appello.

In primo luogo, si è rilevato che, contrariamente a quanto affermato dal Tar, il citato art. 12 non distinguerebbe a seconda che il consorzio partecipi ad una gara in forma singola ovvero in raggruppamento temporaneo di imprese, consentendo sempre che possa essere esclusa la consorziata divenuta incapace di stipulare un contratto di appalto per la presenza di una informativa antimafia. L’appellante ha dedotto, inoltre, che il Consiglio di Stato, Sez. III, con sentenza 9 maggio 2012, n. 2678, ha annullato l’informativa antimafia e le conseguenti revoche di alcune aggiudicazioni disposte a favore della Cooperativa Icona, in quanto, si è sottolineato, «fa difetto un idoneo quadro indiziario in ordine al paventato pericolo di inquinamento camorristico».

In secondo luogo, si è affermato che avrebbe dovuta essere assicurata la partecipazione al procedimento per consentire di operare la riduzione soggettiva del consorzio.

Infine, sono stati riproposti i motivi aggiunti avverso l’atto di aggiudicazione dell’Iter Gestioni, dichiarati inammissibili dal primo giudice.

L’appellante, sul presupposto che, al momento della proposizione dell’atto di appello, la stazione appaltante avesse revocato l’intera procedura di gara, ha chiesto la condanna al risarcimento dei danni a titolo di danno emergente (per i costi di partecipazione, pari ad euro 39.526, 90) e di lucro cessante (pari ad euro 2.190.353,53, corrispondente al 10% dell’importo dell’offerta, ovvero la metà della somma indicata, qualora si ritenga non fornita la prova dell’impossibilità di utilizzare maestranze e mezzi in altri appalti). In subordine, si è chiesta la condanna della stazione appaltante a corrispondere l’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990.

2.1.– Si è costituita in giudizio l’Iter Gestione, proponendo appello incidentale. In particolare, si è affermato che l’esclusione sarebbe legittima per una ragione diversa da quella contenuta nella sentenza impugnata.

L’art. 12, secondo comma, del d.p.r. n. 252 del 1998, letto congiuntamente al primo comma, dovrebbe, infatti, essere interpretato nel senso che lo stesso si applica soltanto in presenza di consorzi non obbligatori previsti dall’art. 34, lettera e), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), in relazione ai quali è possibile distinguere tra mandante e mandataria. A tale proposito, si richiama l’art. 92 del d.p.r. n. 207 del 2010, che opererebbe una completa equiparazione tra associazioni temporanee di imprese e i consorzi di cui al citato art. 34, lettera e).

2.2.– Le parti hanno depositato memorie difensive. In particolare, l’appellante ha chiesto, una volta annullato, con sentenza passata in giudicato, l’atto di revoca dell’intera procedura di gara, di ottenere la tutela non più risarcitoria ma in forma specifica.

2.3.– La causa è stata decisa all’udienza del 12 febbraio 2013, con deposito del dispositivo il successivo giorno 18.

DIRITTO

1.– La questione posta con l’appello principale attiene alla legittimità dell’esclusione dalla procedura di gara, descritta nella parte in fatto, e della revoca della aggiudicazione disposta a favore dell’ATI Consorzio Menotti in quanto una delle cooperative consorziate è stata destinataria di una informativa antimafia.

2.– In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’appello per difetto di interesse, sollevata dalla difesa di Iter Gestioni, per non avere l’appellante impugnato l’atto di revoca dell’intera procedura di gara adottato dalla stazione appaltante con deliberazione 1° dicembre 2011, n. 96.

L’eccezione non è fondata.

L’Iter Gestioni, a seguito dell’annullamento, da parte dell’amministrazione, dell’aggiudicazione disposta a favore dell’odierna appellante, è stata scelta quale nuova aggiudicataria. L’amministrazione aggiudicatrice ha poi deciso di annullare in autotutela, con atto incidente sulla posizione di tutti i partecipanti alla gara, l’intera procedura. Tale determinazione è stata impugnata esclusivamente dalla Iter Gestioni. Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, con sentenza 6 giugno 2012, n. 2670, passata in giudicato, ha annullato il predetto atto di autotutela, ravvisando la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento e difetto di motivazione.

Orbene, deve ritenersi che l’annullamento di un atto produttivo di effetti sfavorevoli inscindibili nei confronti della pluralità dei partecipanti alla gara determina la loro “ricollocazione” nella posizione in cui si trovavano prima dell’annullamento stesso.

Ne consegue che l’effetto favorevole diretto discendente dalla sentenza si è prodotto non solo nei confronti della Iter gestioni (risultata vittoriosa nel giudizio amministrativo che ha condotto all’annullamento dell’atto di rimozione di tutti gli atti della procedura, e che aveva l’interesse volto alla reviviscenza degli effetti della aggiudicazione in suo favore), ma anche nei confronti degli altri partecipanti alla gara, che – avendo riacquistato tale status – risultano legittimati ad impugnare l’aggiudicazione medesima, sulla base dei principi generali.

In altri termini, il particolare oggetto del giudicato, costituito dall’annullamento di un atto aventi effetti incidenti in maniera indistinta su una pluralità di soggetti, comporta che tutti i partecipanti alla gara vanno considerati tali (a seguito di annullamento dell’atto di rimozione degli effetti della aggiudicazione), anche se non sono stati parte del giudizio al termine del quale l’aggiudicazione ha ripreso i suoi effetti.

L’appellante ha, pertanto, interesse alla decisione del ricorso in appello, in quanto, se lo stesso risultasse fondato, potrebbe ottenere anche la tutela in forma specifica alla quale aspira.

3.– La decisione in ordine ai motivi posti con l’atto di appello principale passa attraverso la corretta interpretazione dell’art. 12 del d.p.r. n. 252 del 1998.

Tale norma prevede, al primo comma, che – se l’informativa prefettizia antimafia «interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese» – le cause di divieto di partecipazione agli appalti «non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori». Il secondo comma dispone che «le disposizioni del comma 1 si applicano anche nel caso di consorzi non obbligatori».

Sul piano dell’interpretazione funzionale, la norma persegue lo scopo «di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l’allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in periculum di condizionamento malavitoso» (Cons. Stato, VI, 7 ottobre 2010, n. 7345). Si sono voluti, così, salvaguardare il principio della personalità della responsabilità e quello della libera iniziativa economica.

Sul piano dell’interpretazione letterale, il primo comma si applica quando vengono in rilievo le associazioni temporanee di imprese, che non costituiscono un autonomo soggetto giuridico ma rappresentano forme di collaborazione tra imprese finalizzate alla partecipazione ad una determinata gara. In questo caso, la chiara distinzione tra “individuali” imprese mandanti e “individuali” imprese mandatarie giustifica l’applicazione del sistema delle esclusioni con riduzione della compagine societaria in presenza di informative antimafia indirizzate alla mandante e non anche, per l’importanza del ruolo rivestito nell’appalto, alla mandataria.

Il secondo comma si applica quando vengono in rilievo consorzi non obbligatori. La norma, per il suo chiaro contenuto che non pone limitazioni soggettive, si applica in presenza di qualunque tipologia di consorzi volontari. In particolare, possono venire in rilevo tutti i seguenti consorzi indicati dall’art. 34 del d.lgs. n. 163 del 2006: consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, che sono quelli che rilevano in questa sede (lettera b); consorzi stabili (lettera c); consorzi ordinari di concorrenti di cui all’art. 2602 cod. civ. (lettera e).

Né varrebbe obiettare, come si fa nell’atto di appello incidentale, che l’art. 12 si applicherebbe soltanto in presenza dei consorzi di cui alla lettera e), in quanto solo per essi è possibile distinguere la figura del mandante e del mandatario. La legge 25 giugno 1909, n. 422, prevede che il «consorzio di cooperative costituisce persona giuridica». La presenza di un soggetto giuridico unico non fa perdere la complessità soggettiva dell’ente che rimane composto da cooperative aventi la loro individualità. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la citata sentenza n. 8 del 2012, ha affermato, in relazione alla partecipazione alla stessa procedura di gara che viene in rilievo in questa sede, che in presenza di un consorzio di cooperative (nella specie Consorzio Ravennate), pur essendo esso un «soggetto con struttura ed identità autonoma rispetto a quella delle cooperative consorziate», il possesso dei requisiti generali e morali, di cui all’art. art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate.

Nella stessa decisione si è puntualizzato che «la diversa opzione ermeneutica condurrebbe invero a conseguenze paradossali, in quanto le stringenti garanzie di moralità professionale richieste inderogabilmente ai singoli imprenditori potrebbero essere eluse da cooperative che, attraverso la costituzione di un consorzio con autonoma identità, riuscirebbero di fatto ad eseguire lavori e servizi per le pubbliche amministrazioni alle cui gare non sarebbero state singolarmente ammesse».

La dimostrazione della possibile frammentazione soggettiva del consorzio, nonostante la sua unicità, se impone, come affermato nella sentenza riportata, che i requisiti morali siano posseduti da tutte le cooperative, evidenzia che – in presenza di una specifica norma che consente la non estensione degli effetti derivanti da una informativa antimafia a tutte le componenti la persona giuridica – sia possibile operare le esclusioni del soggetto destinatario dell’informativa stessa. Ne consegue che, ancorché non si possa distinguere tra mandanti e mandatari, la pluralità dei soggetti che compongono il consorzio permette l’operatività del meccanismo delle esclusioni soggettive.

4.– Occorre, adesso, valutare quale è il regime giuridico applicabile nel caso in cui un consorzio di cooperative partecipa, in qualità di mandatario, ad una procedura di gara in associazione temporanea con un’altra impresa, in qualità di mandante.

La Sezione ritiene che trova applicazione esclusivamente il secondo comma dell’art. 12 del d.p.r. n. 252 del 1998.

Il legislatore ha posto due precetti inderogabili:

– non consentire la riduzione soggettiva del partecipante alla gara quando, in presenza di una ATI, l’interdizione colpisce l’impresa mandataria;

– consentire la riduzione in presenza di un consorzio.

Coordinando le due regole ne consegue la possibilità della riduzione anche quando il consorzio partecipa alla procedura in associazione temporanea con un’altra impresa. Infatti:

– non viene violato il primo precetto, in quanto il consorzio mandatario, diversamente dalla “singola” impresa mandataria, può ridurre la propria struttura organizzativa ed evitare che continui a fare parte di essa la cooperativa destinataria dell’informa
– viene rispettato il secondo precetto, in quanto si consente al consorzio di usufruire del sistema delle esclusioni.

Diversamente argomentando, si perverrebbe ad una interpretazione non conforme al principio di ragionevolezza.

Se, infatti, il consorzio partecipa ad una gara “singolarmente” e la causa impeditiva colpisce, come nel caso in esame, la cooperativa incaricata di eseguire i lavori, sarebbe possibile applicare il sistema delle esclusioni.

Se, invece, lo stesso consorzio partecipa unitamente ad un’altra impresa ad una associazione temporanea – nell’ambito della quale tale impresa assume la veste, “ininfluente”, di mandante – non potrebbe operare il predetto sistema anche se la causa impeditiva colpisce la medesima cooperativa.

Le conclusioni cui si è pervenuti, alla luce del dato letterale, sono anche coerenti con la ragione giustificativa della normativa in esame: rispettare il principio della personalità della responsabilità, salvaguardando, così, la libera iniziativa economica.

In definitiva, deve ritenersi, all’esito di una interpretazione conforme alla lettera e alla ratio della disciplina della materia, che il secondo comma dell’art. 12 del d.p.r. n. 252 del 1998, rinviando al primo comma, ha voluto consentire l’estensione del sistema delle esclusioni previsto per le associazioni temporanee di impresa anche ai consorzi qualunque siano le modalità attraverso le quali essi partecipano ad una procedura di gara.

4.1.– Applicando questi principi al caso di specie, ne consegue l’illegittimità degli atti impugnati in primo grado (e la conseguente erroneità della sentenza appellata) nella parte in cui è stata disposta l’esclusione dell’appellante ed è stata revocata l’aggiudicazione in precedenza disposta in suo favore, senza valutare che l’appellante stessa, in applicazione dell’art. 12, aveva escluso la cooperativa destinataria dell’informativa antimafia.

Contrariamente a quanto affermato dalla stazione appellante, non occorreva che l’appellante impugnasse anche detta informativa, in quanto l’operatività del meccanismo prefigurato dall’art. 12 si fonda proprio sull’esistenza dell’informativa stessa e sul fatto che il consorzio provveda alla riduzione della propria struttura organizzativa.

5.– L’accoglimento dell’appello, per i motivi indicati, non impone la trattazione degli altre censure e, in particolare, di quelle relative all’illegittimità della ulteriore e conseguente aggiudicazione disposta a favore della società resistente in questo giudizio.

L’ annullamento, infatti, dell’atto di esclusione dell’appellante e della revoca del ‘precedente’ atto di aggiudicazione della gara disposto in suo favore determina, comunque, l’illegittimità derivata del successivo atto di aggiudicazione disposto a favore della società resistente.

6.– In definitiva, per le ragioni sin qui esposte, l’appello è fondato.

Ne consegue che deve essere riconosciuta – avendo riguardo all’incidenza dei fatti sopravvenuti sull’oggetto del processo e alla dichiarazione del difensore della stazione appaltante nel corso dell’udienza pubblica di volere realizzare l’oggetto dell’appalto – la fondatezza della pretesa dell’appellante ad ottenere la tutela in forma specifica, con l’aggiudicazione da disporre in sede amministrativa.

7.– La novità della questione interpretativa esaminata giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) accoglie l’appello principale proposto con il ricorso indicato in epigrafe n. 4793 del 2012 e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso di primo grado;

b) respinge l’appello incidentale proposto da Iter Gestioni ed Appalti s.p.a.

Le spese dei due gradi del processo sono integralmente compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2013

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