Con ordinanza cautelare il giudice dispone che un Comune riesamini il procedimento edilizio che nega una d.i.a. relativa a lavori di installazione di un ascensore in un condominio, tenendo conto delle indicazioni dei Vigili del Fuoco, valutando la possibilità di un’autorizzazione in deroga sottoposta alle condizioni di sicurezza precisate dai VV.FF. In precedenza i Vigili del Fuoco avevano evidenziato che la riduzione della larghezza del vano scale conseguente ai lavori in parola (da 95 cm. a 69 cm.) determinava un “serio pregiudizio per la sicurezza dello stabile, risultando fortemente limitata la possibilità di evacuazione […] nei casi di necessità, specie di eventuali soggetti portatori di disabilità, nonché risultando fortemente limitata la possibilità di un agevole accesso da parte dei soccorritori nei casi di eventuale bisogno”; interveniva poi un provvedimento con cui il Comune, preso atto dei rilievi dei VV.FF., ordinava la sospensione dei lavori e il ripristino dello stato dei luoghi; il Condominio chiedeva quindi al Comune la possibilità di derogare alla normativa in materia (sull’eliminazione delle barriere architettoniche piuttosto in materia di sicurezza anti-incendi); il Comune rispondeva con nota impugnata con motivi aggiunti, con cui richiamava una già emessa ordinanza. Osservato che la “sostanza” delle questioni poste dal ricorrente (indipendentemente dalla loro prospettazione normativa, probabilmente inesatta), e cioè la necessità di agevolare le possibilità di spostamento di alcuni condomini anziani o con problemi di salute, rende necessario un approfondimento istruttorio, dovendosi in specie accertare se ricorrano o meno le condizioni per derogare -ai sensi dei citati d.p.r. n. 37 del 1998 e n. 151 del 2011- alla normativa vigente in materia di prevenzione incendi, si e’ disposto che il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Taranto debba formulare una relazione di chiarimenti nella quale, previ gli accertamenti tecnici, esprima le proprie valutazioni circa la possibilità di soluzioni costruttive che consentano la realizzazione dell’ascensore in deroga alle previsioni dagli stessi VV.FF. e, comunque, nel rispetto delle concrete esigenze di sicurezza. (G.S.)

N. 00331/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01949/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sul ricorso n. 1949 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dal:

– Condominio di via Anfiteatro 63, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco De Feis, con domicilio ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.a.r.;

contro

– il Comune di Taranto, non costituito;

– il Ministero dell’Interno e il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Taranto, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce e presso la medesima per legge domiciliati;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota n. 154061 dell’1 ottobre 2010 del Dirigente del Comune di Taranto, Direzione Urbanistica – Edilità;

– della nota in data 25 settembre 2010 del Comando dei VV.FF. di Taranto;

– della nota dirigenziale n. 195467 del 7 dicembre 2010, notificata in data 12 dicembre 2010, del Dirigente del Comune di Taranto, Direzione Urbanistica – Edilità.

Visti il ricorso e i motivi aggiunti.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Taranto.

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato presentata in via incidentale dalla parte ricorrente.

Visto l’art. 55 c.p.a..

Visti gli atti della causa.

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza.

Relatore alla camera di consiglio del 30 maggio 2012 il Cons. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti De Feis e Pedone -per l’Avvocatura dello Stato.

Richiamata, anzitutto, l’ordinanza di questa Sezione n. 236 del 2012, con cui si disponeva quanto segue:

<
– il Condominio ricorrente presentava -il 27 aprile 2010- allo Sportello unico per l’edilizia del Comune di Taranto una d.i.a. relativa a lavori di installazione di un ascensore e del relativo castelletto;

– a seguito di sopralluogo i Vigili del Fuoco evidenziavano, tuttavia, che la riduzione della larghezza del vano scale conseguente ai lavori in parola (da 95 cm. a 69 cm.) determinava un “serio pregiudizio per la sicurezza dello stabile, risultando fortem
– interveniva, poi, l’impugnato provvedimento in data 1 ottobre 2010, prot. n. 154061, con cui il Comune, preso atto dei rilievi dei VV.FF., ordinava la sospensione dei lavori e il ripristino dello stato dei luoghi;

– il Condominio chiedeva quindi al Comune la possibilità di derogare alla normativa in materia (anche se, per quel che pare di comprendere dalla documentazione in atti, incompleta, facendo riferimento all’art. 19, comma 2, d.p.r. n. 503 del 1996 relativo
– il Comune rispondeva infine con nota in data 7 dicembre 2010, prot. n. 195467 -impugnata con motivi aggiunti-, con cui richiamava la già emessa ordinanza prot. n. 154061/2010.

Osservato che la “sostanza” delle questioni poste dal ricorrente (indipendentemente dalla loro prospettazione normativa, probabilmente inesatta), e cioè la necessità di agevolare le possibilità di spostamento di alcuni condomini anziani o con problemi di salute, rende necessario un approfondimento istruttorio, dovendosi in specie accertare se ricorrano o meno le condizioni per derogare -ai sensi dei citati d.p.r. n. 37 del 1998 e n. 151 del 2011- alla normativa vigente in materia di prevenzione incendi.

Ritenuto, pertanto, che il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Taranto, nella persona del suo Comandante, debba formulare una relazione di chiarimenti nella quale, previ gli accertamenti tecnici eventualmente necessari, esprima le proprie valutazioni circa la possibilità di soluzioni costruttive che consentano la realizzazione dell’ascensore in deroga alle previsioni dagli stessi VV.FF. richiamate nella propria nota del 25 settembre 2010, prot. n. 14646, e, comunque, nel rispetto delle concrete esigenze di sicurezza […]>> (ord. n. 236 del 30 marzo 2012).

Considerato che il Comandante Provinciale dei Vigili del Fuoco di Taranto indicava, nella propria relazione del 19 aprile 2012, prot. n. 5174, una serie di puntuali condizioni nel rispetto delle quali risulterebbe garantito, almeno quanto al tema della prevenzione incendi, “un grado di sicurezza equivalente alla situazione dell’edificio prima della riduzione della larghezza della scale ed all’installazione dell’impianto ascensore” (v. pag. 4 della relazione).

Ritenuto che il Comune debba dunque riesaminare il procedimento edilizio tenendo conto di siffatte indicazioni, e, in particolare, valutare la possibilità di un’autorizzazione in deroga sottoposta alle condizioni di sicurezza precisate nella richiamata relazione istruttoria (deve ricordarsi, d’altronde, che l’iniziativa sanzionatoria del Comune scaturiva proprio dai rilievi in precedenza espressi dai VV.FF., i quali sembrerebbero quindi superabili dando corso alle prescrizioni da ultimo formulate).

Ritenuto, infine, che sino al riesame dell’istanza, da svolgersi entro la data del 15 settembre 2012, debbano sospendersi gli effetti dell’ordinanza di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi impugnata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza di Lecce, accoglie nei sensi precisati in motivazione l’istanza cautelare indicata in epigrafe.

Rinvia la procedura alla camera di consiglio del 25 ottobre 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 30 maggio 2012, con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Gabriella Caprini, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 31/5/2012 n.331 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. A. Plaisant
L. E., L. E. e L. I. (avv.ti G. Martelli e M. Tuveri) c/Comune di Maracalagonis (avv. M. Podda); Responsabile del Servizio Finanziario e Tributi del Comune di Maracalagonis (n.c.)

sulla legittimità o meno del regolamento comunale che quantifica la parte variabile della TARSU con riferimento al criterio presuntivo della superficie dell’immobile

Imposte e tasse – TARSU – Calcolo – Criterio – Criterio presuntivo della superficie dell’immobile – Illegittimità

Sono illegittime le previsioni regolamentari del comune che, ai fini di calcolo della tariffa per lo smaltimento dei rifiuti in relazione agli immobili non residenziali, stabiliscono criteri e coefficienti di calcolo basati sul criterio presuntivo della superficie dell’immobile

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 957 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

L. E., L. E. e L. I., rappresentati e difesi dagli avv. Giuseppe Martelli e Marco Tuveri, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Cagliari, via Ancona, n. 3;

contro

– Comune di Maracalagonis, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Podda, con domicilio eletto presso il suo studio, in Cagliari, via Tigellio n. 20/B;
– Responsabile del Servizio Finanziario e Tributi del Comune di Maracalagonis, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

con il ricorso principale e con i motivi aggiunti depositati in data 4.2.2008:

– del Regolamento del Comune di Maracalagonis istitutivo della tariffa di igiene ambientale;

– della deliberazione n. 17 del 12.2.2003 del Commissario Straordinario del Comune di Maracalagonis, con la quale si approvava il suddetto regolamento comunale;

– della deliberazione della Giunta del Comune di Maracalagonis n. 26 dell’8.3.2005;

– di tutti i provvedimenti non conosciuti, e ove occorresse, delle fatture trasmesse ai ricorrenti dal Comune resistente datate 31.7.2007, n. 1517, n. 1525 e n. 1523, relative alla tariffa rifiuti per l’anno 2005, dei relativi bollettini di pagamento alle
con i motivi aggiunti depositati in data 18.11.2008:

– della deliberazione della Giunta Comunale di Maracalagonis n. 17 del 29.5.2006;

– delle fatture trasmesse ai ricorrenti dal Comune resistente datate 22.7.2008, n. 5523, n. 5532 e n. 5529, relative alla tariffa rifiuti per l’anno 2006, dei relativi bollettini di pagamento allegati alle fatture medesime e della nota esplicativa del fun
con i motivi aggiunti depositati in data 17.4.2009:

– della deliberazione della Giunta Comunale n. 48 del 31.5.2007;

– delle fatture trasmesse ai ricorrenti dal Comune resistente datate 29.12.2008, n. 1544, n. 1552 e n. 1150, relative alla tariffa rifiuti per l’anno 2007, dei relativi bollettini di pagamento allegati alle fatture medesime e della nota esplicativa del fu
con i motivi aggiunti depositati in data 13.12.2010:

– della deliberazione del Commissario Straordinario Straordinario del Comune di Maracalagonis n. 34 del 11.4.2008;

– delle predette note e delle relative fatture allegate trasmesse ai ricorrenti;

con i motivi aggiunti depositati in data 7.11.2011:

– della deliberazione del Comune di Maracalagonis n. 45 del 30.04.2007;

– della deliberazione del Commissario Straordinario del medesimo Comune n. 15 del 21.2.2008.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Maracalagonis;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 febbraio 2012 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti, proprietari non residenti di distinti immobili in loc. Geremeas Country Club (i sig.ri Enrico ed Egidio Lilliu) e Geremeas 2 (la sig.ra Isabella Lilliu), in territorio del Comune di Maracalagonis, espongono di aver ricevuto distinte fatture datate 31 luglio 2007 con le quali il suddetto Comune aveva loro richiesto il pagamento della cd. “tariffa Ronchi” per lo smaltimento rifiuti relativamente all’anno 2005, unitamente ai bollettini di pagamento e ad una nota esplicativa del Responsabile del Settore Tributi ove si specificava che la tariffa era stata calcolata sulla base dei criteri previsti dal relativo regolamento comunale (approvato con deliberazione del Commissario Straordinario 12 febbraio 2003, n. 17), nonché dei coefficienti stabiliti con deliberazione della Giunta comunale 8 marzo 2005, n. 26; si precisava, altresì, che “per i non residenti il numero degli occupanti è rapportato (ovverossia presunto in base) alla superficie dell’abitazione: fino a 75 mq. n. 4 occupanti, da 76 a 90 mq. n. 5 occupanti, oltre 91 mq. n. 6 occupanti”, per cui in relazione all’immobile di proprietà del sig. Enrico Lilliu (pari a 106 mq.) erano stati presunti n. 6 occupanti (tariffa annuale di euro 463,24), per quello di proprietà del sig. Egidio Lilliu (pari a mq. 65), erano stati presunti n. 4 occupanti (tariffa annuale di euro 324,15) e per quello di proprietà della sig.ra Isabella Lilliu (pari a mq. 85) erano stati presunti n. 5 occupanti (tariffa annuale di euro 400,01).

Espongono, inoltre, i ricorrenti di appartenere ciascuno a nuclei familiari di sole tre persone e di avere successivamente accertato che il Comune di Maracalagonis, utilizzando i criteri di calcolo sopra descritti, di fatto esige dai non residenti una somma quattro volte maggiore di quanto richiesto ai residenti, senza in alcun modo tener conto della inevitabile minore produzione dei rifiuti dei soggetti non residenti rispetto a quelli residenti.

Con il ricorso principale, notificato in data 16 novembre 2007, è stato chiesto l’annullamento della deliberazione del Commissario Straordinario n. 17/2003 (di approvazione del regolamento comunale istitutivo della descritta tariffa di igiene ambientale), nonché della deliberazione della Giunta n. 26/2005 (di approvazione dei coefficienti di calcolo della stessa tariffa), deducendo le seguenti censure:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 e degli artt. 4 e 7 del decreto Presidente della Repubblica 17 aprile 1999, n. 158. Violazione del principio di costituzionale di uguaglianza (art. 3 Costituzione), del principio costituzionale di capacità contributiva (art. 53 Costituzione) e dei criteri di progressività del sistema tributario nazionale.

2. Eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà, disparità di trattamento, difetto di istruttoria e di motivazione.

A seguito di istanza di accesso presentata il 2 ottobre 2007, i ricorrenti hanno acquisito copia integrale degli atti impugnati con il ricorso principale, dalla cui lettura hanno tratto conferma che il regolamento comunale rapportava la medesima tariffa, invece che alla quantità di rifiuti prodotta, al numero dei componenti del nucleo familiare, a sua volta presunta in base alla superficie delle abitazioni.

Pertanto, con atto notificato in data 25 gennaio 2008, hanno proposto i seguenti motivi aggiunti, relativi ai medesimi atti già impugnati con il ricorso introduttivo:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 22/1997 e degli artt. 4 e 7 del d.p.r. n. 158/1999. Violazione del principio di costituzionale di uguaglianza (art. 3 Costituzione).

Successivamente i ricorrenti hanno ricevuto dal Comune di Maracalagonis le fatture n. 5523 (relativa al sig. Egidio Lilliu), n. 5531 (riferita alla sig.ra Isabella Lilliu) e n. 5529 (riferita al sig. Enrico Lilliu), tutte inerenti la tariffa di igiene ambientale per l’anno 2006, accompagnate dai bollettini di pagamento e da una nota esplicativa del Responsabile del Settore Tributi, avente contenuto simile a quello della nota allegata alle fatture relative all’anno 2005, con la precisazione che detta tariffa era stata applicata tenendo conto dei coefficienti approvati con deliberazione della Giunta comunale 29 maggio 2006, n. 17.

Con atto notificato in data 5 novembre 2008 i ricorrenti hanno proposto i seguenti motivi aggiunti, relativi agli stessi atti già impugnati, nonché alle nuove fatture ricevute ed alla deliberazione della Giunta comunale 29 maggio 2006, n. 17 (di determinazione dei nuovi coeficienti):

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 22/1997 e degli artt. 4 e 7 del d.p.r. n. 158/1999. Violazione del principio di costituzionale di uguaglianza (art. 3 Costituzione). Illegittimità derivata.

In data 13 febbraio 2009 si è costituito in giudizio il Comune di Maracalagonis, chiedendo la reiezione del gravame e dei motivi aggiunti.

Con nota del 13 febbraio 2009 il Comune di Maracalagonis ha inviato ai ricorrenti le ulteriori fatture n. 1544 (relativa al sig. Egidio Lilliu), n. 1552 (riferita alla sig.ra Isabella Lilliu) e n. 1150 (riferita al sig. Enrico Lilliu), tutte inerenti la tariffa di igiene ambientale per l’anno 2007, accompagnate dai bollettini di pagamento e da una nota esplicativa del Responsabile del Settore Tributi, avente contenuto simile a quello della nota allegata alle precedenti fatture, con la precisazione che la tariffa era stata applicata tenendo conto dei nuovi coefficienti approvati con deliberazione della Giunta comunale 31 maggio 2007, n. 48.

Con atto notificato in data 4 aprile 2009 i ricorrenti hanno proposto ulteriori motivi aggiunti, relativi agli stessi atti già impugnati, nonché alle nuove fatture ricevute ed alla deliberazione della Giunta comunale 31 maggio 2007, n. 48 (di determinazione dei nuovi coeficienti):

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 22/1997 e degli artt. 4 e 7 del d.p.r. n. 158/1999. Violazione del principio di costituzionale di uguaglianza (art. 3 Costituzione). Illegittimità derivata.

Con nota del 3 settembre 2010 il Comune di Maracalagonis ha inviato ai ricorrenti le ulteriori fatture n. 1540 (relativa al sig. Egidio Lilliu), n. 1548 (riferita alla sig.ra Isabella Lilliu) e n. 1546 (riferita al sig. Enrico Lilliu), tutte inerenti la tariffa di igiene ambientale per l’anno 2008, accompagnate dai bollettini di pagamento e da una nota esplicativa del Responsabile del Settore Tributi, avente contenuto simile a quello della nota allegata alle precedenti fatture, con la precisazione che la tariffa era stata applicata tenendo conto dei nuovi coefficienti approvati con deliberazione del Commissario Straordinario 11 aprile 2008, n. 34.

Con atto notificato in data 16 novembre 2010 i ricorrenti hanno proposto ulteriori motivi aggiunti, relativi agli stessi atti già impugnati, nonché alle nuove fatture ricevute ed alla deliberazione del Commissario Straordinario 11 aprile 2008, n. 34 (di determinazione dei nuovi coeficienti):

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 22/1997 e degli artt. 4 e 7 del d.p.r. n. 158/1999. Violazione del principio di costituzionale di uguaglianza (art. 3 Costituzione).

Con memoria difensiva depositata in data 8 ottobre 2011 il Comune di Maracalagonis ha proposto le seguenti eccezioni di rito:

– difetto di giurisdizione di questo Tribunale relativamente all’impugnazione delle fatture e dei bollettini di pagamento;

– tardività dell’impugnazione della deliberazione del Commissario Straordinario n. 17/2003 (di approvazione del regolamento comunale istitutivo della tariffa di igiene ambientale);

– inammissibilità di tutti gravami per acquiescenza;

– inammissibilità e/o improcedibilità dei quarti motivi aggiunti, per omessa impugnazione dell’atto determinativo della tariffa relativa al 2008.

Con memoria difensiva depositata l’8 ottobre 2011 i ricorrenti hanno più diffusamente argomentato le proprie tesi e con ulteriore memoria depositata il 19 ottobre 2011 hanno controdedotto sulle eccezioni di inammissibilità proposte dalla difesa del Comune.

Con motivi aggiunti notificati in data 3 novembre 2011, i ricorrenti – precisato di aver avuto notizia delle due ulteriori deliberazioni 30 aprile 2007, n. 45, del Consiglio comunale e 21 febbraio 2008, n. 15, del Commissario Straordinario solo in data 29 settembre 2011, allorché la difesa del Comune ha prodotto in giudizio le deliberazioni n. 48/2007 (relativa alla tariffa del 2008 ed impugnata con i terzi motivi aggiunti) e n. 34/2008 (relativa alla tariffa del 2008 ed impugnata con i quarti motivi aggiunti), che alle prime due deliberazioni facevano riferimento – hanno esteso l’impugnativa anche a queste ultime deliberazioni (30 aprile 2007, n. 45 e 21 febbraio 2008, n. 15) sulla base delle stesse censure già dedotte con i precedenti gravami.

Con successive memorie ciascuna delle parti ha ulteriormente argomentato le proprie tesi.

Alla pubblica udienza del 29 febbraio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione

DIRITTO

I. Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni di rito dedotte dalla difesa del Comune di Maracalagonis.

Merita accoglimento l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata in relazione alle fatture ed ai bollettini di pagamento, trattandosi di atti concretamente finalizzati all’escussione del tributo, come tali rientranti nella cognizione delle commissioni tributarie ai sensi dell’art. 3, comma 37, della legge n. 1995, n. 549. Sul punto non appare necessario soffermarsi oltre, in ragione dell’assoluta chiarezza del disposto normativo e del fatto che la stessa difesa di parte ricorrente, nella memoria difensiva del 19 ottobre 2011, sostanzialmente riconosce la fondatezza dell’eccezione in esame e fa presente di aver già provveduto ad impugnare le suddette fatture di fronte al giudice tributario, cui compete la cognizione di tale tipologia di atti.

Pertanto il ricorso deve essere dichiarato inammissibile in parte qua, il che non impedisce di esaminare nel merito l’impugnazione degli atti normativi sulla base dei quali la tariffa è stata determinata, trattandosi, in questo caso, di atti rimessi alla giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. sul punto Cass. SS.UU. 22 marzo 2006, n. 6265).

Vi è poi l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata da parte resistente riguardo all’impugnazione della deliberazione del Commissario Straordinario n. 17/2003 (approvazione del regolamento comunale istitutivo della tariffa di igiene ambientale), che la difesa del Comune reputa tardiva, ricollegando la conoscenza dell’atto impugnato da parte dei ricorrenti alla data di pubblicazione della suddetta deliberazione all’Albo pretorio del Comune di Maracalagonis (intervenuta il 12 febbraio 2003), nonché alla comunicazione delle fatture per gli anni 2003 e 2004 (avvenuta nel 2006: doc. 8 di parte resistente).

L’eccezione è priva di pregio, non essendo sufficiente, a tal fine, la circostanza che l’impugnato regolamento è stato pubblicato all’Albo pretorio del Comune in data 12 febbraio 2003, come attesta la certificazione del Segretario comunale dell’Ente apposta in calce alla relativa deliberazione (doc. 2 di parte resistente),.

Si osserva, al riguardo, che il regolamento, in quanto atto normativo, non è per regola autonomamente lesivo e va, quindi, impugnato unitamente ai provvedimenti attuativi – in questo caso le richieste di pagamento contenenti l’esatta quantificazione della tariffa – rispetto ai quali, tuttavia, il Comune non ha fornito alcuna prova di una pregressa conoscenza da parte dei ricorrenti. Tale impostazione di carattere generale trova poi concreta conferma in relazione al contenuto specifico delle norme regolamentari ora in esame, le quali hanno trovato applicazione (non già da sole ed in via automatica, bensì) “in combinazione” con appositi coefficienti di calcolo introdotti dal Comune anno per anno – mediante separate deliberazioni – il che conferma la non diretta lesività delle stesse, in uno con l’oggettiva difficoltà per i ricorrenti di apprezzare fin dall’inizio le conseguenze concrete che le predette norme avrebbero prodotto nei loro confronti.

Ugualmente infondata è l’eccezione di inammissibilità per acquiescenza, che secondo la difesa del Comune emergerebbe dal fatto che i ricorrenti hanno regolarmente pagato le fatture relative agli anni 2003 e 2004, aventi ad oggetto una tariffa calcolata in base agli stessi criteri indicati nell’impugnato regolamento ed utilizzati anche per determinare gli importi indicati nelle successive fatture.

È ben noto, infatti, che il pagamento di somme oggetto di una ingiunzione fiscale non comporta acquiescenza, trattandosi di adempimento necessario ad evitare l’applicazione delle sanzioni correlate al ritardo e che, pertanto, non priva il contribuente della possibilità di utilizzare successivamente i normali mezzi processuali di contestazione in ordine all’effettiva esistenza dell’obbligazione.

Infine la difesa del Comune eccepisce l’inammissibilità e/o improcedibilità dei quarti motivi aggiunti, aventi ad oggetto la deliberazione del Commissario Straordinario 11 aprile 2008, n. 34, per avere i ricorrenti omesso di impugnare la presupposta deliberazione del Commissario Straordinario 21 febbraio 2008, n. 15, contenente il nuovo criterio di determinazione della tariffa mediante modifica dell’art. 21 del relativo Regolamento comunale (doc. 7 di parte resistente).

Neppure questa eccezione merita di essere condivisa, in quanto, come esattamente rileva la difesa dei ricorrenti in seno ai quinti motivi aggiunti, l’esistenza della deliberazione n. 15/2008, quale atto incidente sui criteri di determinazione della tariffa, è stata conosciuta da parte ricorrente solo a seguito del deposito in giudizio da parte del Comune, in data 29 settembre 2011, della deliberazione n. 34/2008, ove per l’appunto si indicava la deliberazione n. 15/2008 per la determinazione della tariffa, cosicché quest’ultima deliberazione deve ritenersi tempestivamente impugnata con gli stessi quinti motivi aggiunti, avviati alla notifica il 3 novembre 2011.

II. Passando al merito della controversia, l’analisi deve cominciare dal ricorso principale e dai motivi aggiunti notificati il 25 gennaio 2008, in relazione ai quali sarà esaminata la richiesta di annullamento della deliberazione del Commissario Straordinario n. 17/2003 (approvazione del regolamento comunale istitutivo della tariffa di igiene ambientale) e della deliberazione della Giunta n. 26/2005 (approvazione dei coefficienti di calcolo della stessa tariffa).

Avverso tali deliberazioni i ricorrenti deducono due correlate censure – di violazione di legge e di eccesso di potere per disparità di trattamento – evidenziando come l’art. 21 del regolamento comunale approvato con la deliberazione n. 17/2003, in combinazione con la successiva deliberazione contenente la determinazione dei coefficienti, abbia previsto per le cd. “utenze non stabilmente attive” (cioè occupate per un periodo di tempo inferiore a 183 giorni all’anno, come quelle per cui è causa) un meccanismo di determinazione della tariffa che contrasta con le previsioni di cui agli artt. 49 del d.lgs. n. 22/1997, 4 e 7 del d.p.r. n. 158/1999 e con i principi di uguaglianza e capacità contributiva; in particolare risulterebbe violato il canone di necessaria proporzionalità fra la tariffa richiesta e la quantità di rifiuti prodotti, posto che la predetta disposizione regolamentare commisura l’entità della tariffa applicabile al numero dei componenti il nucleo familiare, che ricollega in via ulteriormente presuntiva alla superficie dell’immobile (in particolare il regolamento presume n. 4 persone per immobili fino ai 75 mq., n. 5 persone per immobili da 76 a 90 mq. e n. 6 persone per immobili superiori ai 91 mq.).

In tal modo, sempre a detta dei ricorrenti, l’entità della tariffa risulterebbe illegittimamente sganciata dall’unico dato oggettivo previsto dalla legge, quello cioè della quantità di rifiuti prodotti, ben potendo accadere – come appunto nel loro caso – che un’abitazione di superficie notevole sia occupata da un numero di abitanti, invece, non elevato.

Infine il predetto sistema di calcolo determinerebbe un’ingiustificata disparità di trattamento tra i soggetti non residenti (per i quali si applica il regime descritto) e quelli non residenti (per i quali l’art. 8 del regolamento prevede che il numero degli occupanti, utilizzato quale base di calcolo, sia individuato in base alle risultanze anagrafiche), con il risultato ultimo di applicare ai non residenti tariffe mediamente superiori di ben quattro volte rispetto a quella relative ai residenti.

Tali argomentazioni meritano di essere nel complesso condivise.

A giudizio del Collegio il criterio prescelto dal Comune per la determinazione della parte variabile della tariffa (quella di cui ora si discute) porta ad un risultato ultimo in contrasto con il parametro di fondo che ispira tutta la normativa di settore, che è quello di commisurare l’entità della tariffa stessa alla quantità di rifiuti prodotti, in un’ottica di copertura dei costi necessari all’espletamento del servizio.

In tal senso si esprime univocamente l’art. 49, comma 4, del d.lgs. 22/97, in base al quale “4. La tariffa è composta da una quota determinata in relazione alle componenti essenziali del costo del servizio, riferite in particolare agli investimenti per le opere ed ai relativi ammortamenti, e da una quota rapportata alle quantità di rifiuti conferiti, al servizio fornito, e all’entità dei costi di gestione, in modo che sia assicurata la copertura integrale dei costi di investimenti e di esercizio”, ma anche l’art. 238, comma 4, del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, destinato a sostituire la precedente normativa, in base al quale “4. La tariffa è composta da una quota determinata in relazione alle componenti essenziali del costo del servizio, riferite in particolare agli investimenti per le opere ed ai relativi ammortamenti, nonché da una quota rapportata alle quantità di rifiuti conferiti, al servizio fornito e all’entità dei costi di gestione, in modo che sia assicurata la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio”.

Tale principio fondamentale, fatto proprio dalla normativa di settore, risulta nel caso di specie violato dal Comune resistente, il quale – avendo ancorato il quantum variabile della tariffa per i non residenti ad un unico dato presuntivo, di natura statica ed aprioristica, come quello dell’ampiezza dell’immobile – ha sostanzialmente trasformato la tariffa in una tassa, in tal modo differenziando ingiustamente, oltre che illegittimamente, la situazione dei non residenti rispetto a quella dei residenti, per i quali, invece, la tariffa è correttamente ancorata ad un dato concreto, quello cioè del numero degli abitanti desunto dalle risultanze anagrafiche.

Né può condividersi il rilievo sollevato dalla difesa di parte resistente, la quale cerca di giustificare detto sistema di calcolo sostenendo che l’assenza, nel caso delle abitazioni non residenziali, di un dato concreto cui fare riferimento (cioè le risultanze anagrafiche), di fatto costringerebbe il Comune ad adottare l’impugnato criterio presuntivo.

Tale argomentazione non convince in quanto – anche volendo riconoscere al Comune la possibilità di utilizzare indici presuntivi per gli immobili non residenziali – resta, comunque l’evidente ed estrinseca illogicità (oltre che illegittimità, per i motivi sopra indicati) di un criterio (quello del numero dei componenti desunto dalla superficie) che rende il meccanismo presuntivo del tutto inattendibile, ben potendo accadere che un immobile di notevole ampiezza ampio sia utilizzato da un numero ristretto di occupanti. In quest’ottica, pertanto, il Comune avrebbe quanto meno dovuto costruire una griglia più ampia di criteri presuntivi, i quali avrebbero reso più attendibile il ragionamento presuntivo, per esempio affiancando al criterio della superficie quello dei dati risultanti dalle bollette per le utenze fondamentali (come acqua, luce e gas), certamente più sintomatico della reale “intensità di utilizzo” dell’immobile.

Quanto sopra esposto trova poi indiretta conferma nel fatto che la tariffa concretamente applicata ai non residenti in Geremeas risulta mediamente superiore di quattro volte rispetto a quella dei residenti (tale affermazione dei ricorrenti non è stata in fatto smentita da controparte), né tale evidente squilibrio, che rende l’illegittimità ed illogicità delle impugnate previsioni regolamentari ancora più evidente, è stato in qualche compensato da agevolazioni tariffarie a beneficio dei non residenti, che pure la normativa vigente espressamente consente.

Per quanto premesso deve disporsi l’annullamento del regolamento comunale approvato con deliberazione n. 17 del 12.2.2003, nonché della deliberazione della Giunta del Comune di Maracalagonis n. 26 dell’8.3.2005, nella parte in cui tali atti prevedono, ai fini di calcolo della tariffa per lo smaltimento dei rifiuti in relazione agli immobili non residenziali, criteri e coefficienti di calcolo basati sul criterio presuntivo del numero dei componenti desunto dalla superficie dell’immobile interessato.

III. Devono essere poi esaminati i motivi aggiunti notificati in data 5 novembre 2008, con i quali i ricorrenti hanno esteso l’impugnativa alla deliberazione della Giunta comunale 29 maggio 2006, n. 17 (oltre che alle successive fatture e bollettini per il 2006, la cui impugnazione è però inammissibile per difetto di giurisdizione, per le ragioni già evidenziate).

Nei confronti di tale deliberazione, con la quale erano stati approvati nuovi coefficienti per la determinazione della tariffa (peraltro identici ai precedenti, almeno con riferimento agli immobili non residenziali) i ricorrenti ripropongono le stesse censure già dedotte nei precedenti gravami.

Pertanto è sufficiente richiamare le considerazioni già svolte al punto II e, per l’effetto, disporre l’annullamento della deliberazione della Giunta comunale di Maracalagonis 29 maggio 2006, n. 17, nella parte in cui prevede, ai fini di calcolo della tariffa per lo smaltimento dei rifiuti in relazione agli immobili non residenziali, criteri e coeficienti di calcolo basati sul criterio presuntivo del numero dei componenti desunto dalla superficie dell’immobile interessato.

IV. Analogo discorso vale per i motivi aggiunti notificati in data 7 aprile 2009, con i quali i ricorrenti hanno esteso l’impugnativa alla deliberazione della Giunta comunale 31 maggio 2007, n. 48 (oltre che alle successive fatture e bollettini per il 2008, la cui impugnazione è però inammissibile per difetto di giurisdizione, per le ragioni già evidenziate).

Tale nuova deliberazione contiene nuovi coefficienti per la determinazione della tariffa (peraltro identici ai precedenti, almeno con riferimento agli immobili non residenziali), per cui i ricorrenti non fanno altro che riproporre le stesse censure già dedotte nei precedenti gravami, che vanno accolte per le ragioni già esposte, con il conseguente annullamento della deliberazione della Giunta comunale di Maracalagonis 29 maggio 2006, n. 17, nella parte in cui prevede, a fini di calcolo della tariffa per lo smaltimento dei rifiuti in relazione agli immobili non residenziali, criteri e coefficienti basati sul criterio presuntivo della superficie dell’immobile interessato.

V. Devono poi essere esaminati congiuntamente i motivi aggiunti notificati in data 16 novembre 2010 e gli ulteriori motivi aggiunti notificati in data 2 novembre 2011.

Con il primo dei citati gravami i ricorrenti hanno esteso l’impugnativa alla deliberazione del Commissario Straordinario 11 aprile 2008, n. 34, ritenendo che la stessa deliberazione abbia modificato i coefficienti per la determinazione della tariffa in relazione agli immobili non residenziali, introducendo i nuovi criteri presuntivi di n. 2 occupanti per abitazioni inferiori a 50 mq., di n. 3 occupanti per abitazioni inferiori a 100 mq., n. 4 occupanti per abitazioni da 101 a 150 mq., n. 5 occupanti per abitazioni da 151 a 200 mq., n. 6 occupanti per abitazioni superiori ai 200 mq.

Al riguardo già è stata respinta (vedi supra punto I) l’eccezione di inammissibilità proposta dal Comune, il quale aveva rilevato come in realtà il nuovo criterio di determinazione della tariffa non fosse stato introdotto con la deliberazione del Commissario Straordinario 11 aprile 2008, n. 34 (formalmente impugnata con i motivi aggiunti in esame), bensì con la deliberazione del Commissario Straordinario 21 febbraio 2008, n. 15, viceversa non impugnata.

Difatti il Collegio ha ritenuto che tale carenza processuale, dovuta alla mancata conoscenza degli atti procedimentali, sia stato efficacemente sanato dai successivi motivi aggiunti, notificati in data 2 novembre 2011, mediante i quali l’impugnativa è stata estesa, per l’appunto, anche alla determinazione n. 15/2008 indicata dal Comune, riproponendo, anche in questo caso, le stesse censure già in precedenza esaminate.

Non resta, pertanto, al Collegio, che disporre l’annullamento anche degli atti regolamentari impugnati con i quarti ed i quinti motivi aggiunti, per le ragioni già esposte, cui si fa integrale riferimento, sempre nei limiti in cui tali atti prevedono, ai fini di calcolo della tariffa per lo smaltimento dei rifiuti in relazione agli immobili non residenziali, criteri e coefficienti di calcolo basati sul criterio presuntivo della superficie dell’immobile interessato.

Le spese processuali devono essere interamente compensate, tenuto conto della fondatezza dell’eccezione di difetto giurisdizione sollevata dal Comune in relazione all’impugnazione delle fatture e dei bollettini di pagamento, con la conseguente reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe proposto, annulla – nei limiti in cui prevedono, ai fini di calcolo della tariffa per lo smaltimento dei rifiuti applicabile agli immobili non residenziali, criteri e coefficienti basati sul criterio presuntivo del numero dei componenti desunto dalla superficie dell’immobile interessato – i seguenti atti:

– deliberazione n. 17 del 12.2.2003 del Commissario Straordinario del Comune di Maracalagonis;

– deliberazione della Giunta comunale di Maracalagonis n. 26 dell’8.3.2005;

– deliberazione della Giunta comunale di Maracalagonis n. 17 del 29.5.2006;

– deliberazione della Giunta comunale di Maracalagonis n. 48 del 31.5.2007;

– deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Maracalagonis n. 34 del 11.4.2008;

– deliberazione del Consiglio comunale di Maracalagonis n. 45 del 30.04.2007;

– deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Maracalagonis n. 15 del 21.2.2008.

Dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione l’impugnazione delle fatture e dei bollettini di pagamento.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 29 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 31/5/2012 n.551 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. A Plaisant
Planargia Costruzioni s.r.l. (avv.ti S. Porcu e M. Barberio) c/ Comune di Macomer (avv. A. Rossi)

sulle condizioni per la “conversione delle volumetrie” in Sardegna

Edilizia e urbanistica – Piano attuativo – Disciplina regionale della Sardegna – Art. 18, co. 32, L.R. Sardegna 30 giugno 2011, n. 12 e s.m.i – D.U.A.P. (Dichiarazione Unica Autocertificata per la realizzazione di un intervento per attività Produttive) – Condizioni – Sussistenza – Sospensione – Illegittimità – Fattispecie

Nel contesto della disciplina regionale della Sardegna di cui all’art. 18,co. 32, L.R. 30 giugno 2011 n. 12 (la quale consente – nell’ambito di piani di lottizzazione già convenzionati – la conversione di “volumetrie destinate a servizi connessi alla residenza” in “volumetrie residenziali”, a condizione che le nuove residenze siano destinate ad interventi di edilizia agevolata e che “siano state effettuate le cessioni di legge ovvero che esse avvengano entro 60 giorni all’entrata in vigore della presente legge”, con la precisazione che “lo strumento attuativo si considera automaticamente variato all’atto del rilascio del relativo permesso di costruire o di denuncia di inizio attività da parte degli aventi diritto) è illegittimo il provvedimento che – pur in presenza di tutte le condizioni previste dalla menzionata disciplina regionale – sospende la D.U.A.P. presentata dalla ricorrente, sul presupposto che l’intervento edilizio richiesto presupporrebbe la presentazione di un nuovo progetto esecutivo delle opere di urbanizzazione all’uopo necessarie, l’approvazione di una variante al vigente Piano di lottizzazione, la stipula di una convenzione che indichi le nuove aree da cedere al Comune e l’assunzione a carico della ricorrente degli oneri di realizzazione delle nuove opere, nonché la presentazione di svariati documenti integrativi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 236 del 2012, proposto da:

Planargia Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Porcu e Mauro Barberio, con domicilio eletto presso il loro studio, in Cagliari, via Garibaldi n. 105;

contro

Comune di Macomer, rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Rossi, con domicilio eletto presso il suo studio, in Cagliari, via Andrea Galassi n. 2;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia

– della determinazione 4 marzo 2012, prot. 4918, del Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Macomer, con la quale è stata sospesa la D.U.A.P. presentata dalla ricorrente in data 15 febbraio 2012, per la realizzazione di n. 17 abitazioni unifamiliari,
– della nota in data 27 gennaio 2012, prot. 1654.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Macomer;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato che la società ricorrente impugna – unitamente ad una nota endoprocedimentale del 27 gennaio 2012, prot. 1654 – la determinazione 4 marzo 2012, prot. 4918, del Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Macomer, con cui è stata sospesa la D.U.A.P. presentata il 15 febbraio 2012 per la realizzazione di n. 17 abitazioni unifamiliari nell’ambito di un già esistente piano di lottizzazione, sul presupposto che l’intervento edilizio richiesto presupporrebbe la presentazione di un nuovo progetto esecutivo delle opere di urbanizzazione all’uopo necessarie, l’approvazione di una variante al vigente Piano di lottizzazione, la stipula di una convenzione che indichi le nuove aree da cedere al Comune e l’assunzione a carico della ricorrente degli oneri di realizzazione delle nuove opere, nonché la presentazione di svariati documenti integrativi.

Ritenuta la fondatezza dei primi due motivi di ricorso, strettamente connessi, con i quali si contesta la motivazione del provvedimento impugnato, nella parte in cui evidenzia la necessità di un progetto esecutivo delle nuove opere di urbanizzazione, nonché di una variante al Piano di lottizzazione vigente preceduta da una nuova Convenzione urbanistica, sulla base delle seguenti considerazioni:

– la D.U.A.P. presentata dalla ricorrente trova fondamento nell’art. 18, comma 32, della legge Regione Sardegna 30 giugno 2011, n. 12 e s.m.i., che consente – nell’ambito di piani di lottizzazione già convenzionati – la conversione di “volumetrie destinat
– nel caso in esame queste condizioni risultano tutte pienamente soddisfatte, essendo pacifico in causa – sulla base delle allegazioni di parte ricorrente, sul punto non contestate in fatto dalla difesa del Comune – che l’intervento è finalizzato alla rea
– in tale stato di cose, le richieste del Comune, rispettivamente, di presentazione di un progetto esecutivo per nuove opere di urbanizzazione e di variante al vigente piano di lottizzazione, si pongono in contrasto con la disciplina di cui all’art. 18, c
– difatti la prima richiesta contrasta con la citata disposizione di legge, la quale non richiede affatto la realizzazione di nuove opere di urbanizzazione, e trova poi concreta smentita nel contenuto della D.U.A.P. presentata dalla ricorrente, ove si pre
– allo stesso modo la seconda richiesta del Comune – che ritiene necessaria apposita deliberazione consiliare di approvazione di una variante di piano – disattende chiaramente la previsione di legge secondo cui “lo strumento attuativo si considera automat
– né può condividersi l’affermazione di parte resistente (cfr. memoria difensiva del 30 aprile 2012, pag. 4) secondo cui detto regime giuridico non potrebbe trovare applicazione nei casi, come quello in esame, in cui il piano di lottizzazione avrebbe pers
Ritenuta, altresì, la fondatezza del quarto motivo di ricorso, con cui si contesta la richiesta del Comune di integrazioni documentali, in quanto – a prescindere dalla fondatezza o meno – la stessa avrebbe dovuto (e ancora potrà essere) formulata nel corso del procedimento, senza che ciò possa condurre di per sé ad una sospensione fondata anche (e soprattutto, come si è evidenziato ) su altre motivazioni prive di adeguato fondamento normativo.

Ritenuto, pertanto, di dover disporre l’annullamento della determinazione 4 marzo 2012, n. 4918, mentre va dichiarata inammissibile l’impugnazione della nota 27 gennaio 2012 (doc. 3 di parte ricorrente), trattandosi di atto endoprocedimentale privo di autonoma portata lesiva.

Ritenuto che sussistano giusti motivi per compensare integralmente le spese di giudizio, considerata la novità di alcune delle questioni giuridiche implicate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe proposto, in parte lo accoglie ed in parte lo dichiara inammissibile nei termini descritti in motivazione e, per l’effetto, annulla la determinazione 4 marzo 2012, prot. 4918, del Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Macomer.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 31/5/2012 n.554 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. A Plaisant
T. N. (avv. A. Adina Barbu) c/ Ministero dell’Interno e Questura di Cagliari (Avv. Distr. St.)

sulla rilevanza dell’ordinanza di riabilitazione ai fini del rinnovo del permesso di soggiorno

Immigrazione – Cittadino extracomunitario – Permesso di soggiorno – Rinnovo o rilascio – Diniego – Istanza di autotutela – Fatto sopravvenuto – Ordinanza di riabilitazione – Valutazione – Rilevanza

In sede di esame dell’istanza di autotutela del diniego di rinnovo del permesso di soggiorno, la Questura deve tener conto dell’ordinanza di riabilitazione emessa nei confronti del cittadino extracomunitario già condannato per reati ritenuti ostativi ai sensi dell’art. 26, comma 7-bis, D. Lgs. 25 luglio 1998 n. 286, dal momento che la pronuncia di riabilitazione esclude in concreto l’attuale pericolosità sociale dell’interessato e, pertanto, non può che incidere anche sulle forme di “pericolosità presunta” previste dalla normativa in materia di immigrazione quali fatti ostativi al soggiorno, privandole di effetti concreti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 242 del 2012, proposto da:

T. N., rappresentato e difeso dall’avv. Anca Adina Barbu, con domicilio eletto presso il suo studio, in Cagliari, piazza Repubblica n. 10;

contro

Ministero dell’Interno e Questura di Cagliari, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia

– del provvedimento del Questore di Cagliari 31.05.2010, A12/imm/2010/prot. n. 54, notificato il 16.03.2012, di rigetto dell’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Questura di Cagliari e del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato che il ricorrente impugna il provvedimento in epigrafe indicato, con cui il Questore di Cagliari ha respinto la sua istanza volta ad ottenere il rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato avendo rilevato l’esistenza di due sentenze di condanna per reati ritenuti ostativi ai sensi dell’art. 26, comma 7 bis, del D.lgvo n. 286/1998.

Ritenuta la fondatezza della censura dedotta – violazione degli artt. 4, comma 3, 5, comma 5, 26, comma 7 bis, del d.lgvo n. 286/1998 in relazione all’art. 178 c.p., 6, comma 5, direttiva 2008/115/CE, eccesso di potere per mancata valutazione dell’ordinanza di riabilitazione, carenza di motivazione, difetto di istruttoria e di presupposti, ingiustizia manifesta, inosservanza di circolari – in base alle seguenti considerazioni:

– entrambe le sentenze di condanna richiamate nel provvedimento impugnato sono state oggetto di ordinanza di riabilitazione adottata dal Tribunale di Sorveglianza di Cagliari in data 7 febbraio 2012, n. 189 (doc. 3 prodotto dalla ricorrente), la quale, se
– tale effetto si produce anche nei casi, come quello in esame, in cui l’ordinanza di riabilitazione sia intervenuta dopo l’adozione del provvedimento negativo e ciò in virtù di quanto previsto dall’art. 5, comma 5, del T.U. sull’Immigrazione, secondo cui
Ritenuto, per quanto premesso, che il ricorso meriti accoglimento, con il contestuale annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Avendo il ricorrente beneficiato dell’ammissione al gratuito patrocinio, va disposto il pagamento delle suddette spese a favore dello Stato (Amministrazione della Giustizia Amministrativa), ai sensi dell’art. 133 del D.P.R. 30/5/2002 n. 115 (cfr. Cons. Stato, V Sez., 12/6/2009 n. 3776)

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe proposto e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Ministero dell’Interno al pagamento delle spese processuali in favore dello Stato (Amministrazione della Giustizia Amministrativa), liquidandole forfettariamente in complessivi € 2.000/00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge,

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 31/5/2012 n.555 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Saltelli
Comune di Donori (Avv.ti M. Barbiero, R. Uras) c. Regione Autonoma della Sardegna (Avv. T. Ledda). Ecoserdiana s.p.a. (Avv.ti C. Murgia, S. Di Meo)

1- Giustizia amministrativa – Rifiuti – Impianto di trattamento – Comuni limitrofi – Legittimazione e interesse ad agire – Sussiste – Prova di una concreta pericolosità – Non necessaria

2- Ambiente – V.I.A. – Natura giuridica – Atto di indirizzo politico amministrativo – Conseguenze – Competenza dirigenziale – Esclusione – Competenza dell’organo di governo – Sussiste

1- Ancorché un impianto di trattamento di rifiuti ricada in altro vicino comune, non può negarsi che esso arrechi (o sia astrattamente in grado di arrecare) disagi e danni non solo agli appartenenti del comune di ubicazione, ma anche ai cittadini dei comuni limitrofi: deve essere pertanto riconosciuta la legittimazione e l’interesse ad agire anche al comune limitrofo (a quello in cui è ubicata o deve essere ubicata una discarica di rifiuti), quale ente esponenziale della collettività stanziata sul proprio territorio e portatore in via continuativa degli interessi diffusi radicati sul proprio territorio, non potendo la legittimazione ad agire essere subordinata alla prova di una concreta pericolosità dell’impianto.

2- Alla stregua dei principi comunitari e nazionali, oltre che delle sue stesse peculiari finalità, la valutazione di impatto ambientale non si sostanzia in una mera verifica di natura tecnica circa la astratta compatibilità ambientale dell’opera, ma implica una complessa e approfondita analisi comparativa tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto rispetto all’utilità socio – economica, tenuto conto anche delle alternative possibili e dei riflessi sulla stessa c.d. opzione – zero; non può sostenersi, pertanto, che la valutazione di impatto ambientale sia un mero atto (tecnico) di gestione ovvero di amministrazione in senso stretto, rientrante come tale nelle attribuzioni proprie dei dirigenti, trattandosi piuttosto di un provvedimento con cui viene esercitata una vera e propria funzione di indirizzo politico – amministrativo con particolare riferimento al corretto uso del territorio (in senso ampio), attraverso la cura ed il bilanciamento della molteplicità dei (contrapposti) interessi, pubblici (urbanistici, naturalistici, paesistici, nonché di sviluppo economico – sociale) e privati, che su di esso insistono, come tale correttamente affidata all’organo di governo, (nel caso di specie la Giunta regionale).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5353 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

COMUNE DI DONORI, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Barberio e Roberto Uras, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, n. 104;

REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, in persona del Presidente della giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Tiziana Ledda, con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Sardegna in Roma, via Lucullo, n. 24;
ECOSERDIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Costantino Murgia, Stefano Di Meo, con domicilio eletto presso Stefano Di Meo in Roma, via G. Pisanelli, n. 2;
MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE, MINISTERO DELLA SALUTE, in persone dei rispettivi ministri in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
COMUNE DI SERDIANA, in persona del sindaco in carica, non costituito in giudizio;

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 210 del 10 marzo 2011, resa tra le parti, concernente PROGETTO DI AMPLIAMENTO DELLA DISCARICA CONTROLLATA PER RIFIUTI NON PERICOLOSI LOCALITA SU SICCESU SERDIANA

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna e del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e di Ministero della Salute;

Visto altresì l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale spiegato da Ecoserdiana S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2012 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Barberio, Ledda, Fiorentino dell’Avvocatura generale dello Stato, e Murgia;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione n. 12/23 del 25 marzo 2010 (“Procedura di Valutazione di Impatto Ambientale, ai sensi della Delib. G.R. n. 5/11 del 15.2.2005, relativa al Progetto di ampliamento del modulo di discarica controllata per rifiuti non pericolosi dotato di impianto di biogas, in località Su Siccesu, in Comune di Serdiana. Proponente: Soc. Ecoserdiana”), all’esito di un lungo iter istruttorio (che aveva preso avvio con l’istanza presentata da Ecoserdiana S.p.A. nel giugno del 2005), la Giunta Regionale della Sardegna ha espresso giudizio positivo, con prescrizioni, sulla compatibilità ambientale del predetto intervento.

Di tale deliberazione e di quella n. 24/23 del 23 aprile 2008, recante “Direttive per lo svolgimento delle procedure di valutazione di impatto ambientale e di valutazione ambientale strategica”, nella parte in cui attribuiva alla Giunta regionale la competenza in materia di valutazione di impatto ambientale, il Comune di Donori ha chiesto l’annullamento al Tribunale amministrativo regionale della Sardegna, deducendone l’illegittimità alla stregua di undici motivi di censura, così rubricati: “A) Incostituzionalità del potere attribuito alla Giunta in materia di VIA: 1) Eccezione di incostituzionalità della L.R. n. 9 del 2 giugno 2006 perché in contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione; B) Sulla violazione di norme procedurali: 2) Violazione dell’art. 8, comma 1 lett. d) D Lgs. 36/2003. Violazione della L.R. n. 1 del 1999. Violazione delle delibere della Giunta Regionale n. 5/11 del 15.02.2005 e n. 23/24 del 23.04.2008, nonché dei relativi allegati. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti e incompetenza dell’istruttoria. Irragionevolezza e illogicità; 3)Violazione del Piano regionale di Gestione dei rifiuti, nonché del Piano Provinciale di localizzazione delle aree per impianti di recupero e di smaltimento rifiuti. Violazione dell’art. 17 e 18 delle NTA del Piano Paesaggistico Regionale. Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione. Sviamento. Illogicità; 4) Violazione, sotto altro profilo, del Piano Regionale di Gestione dei Rifiuti nonché del Piano Provinciale di localizzazione delle aree per impianti e di smaltimento rifiuti. Violazione dell’art. 17 e 18 delle NTA del Piano Paesaggistico Regionale. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza e contraddittorietà della motivazione. Sviamento. Illogicità; 5) Violazione del decreto legislativo n. 36 del 13.01.2003. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza e contraddittorietà della motivazione; 6) Violazione, sotto altro profilo, del decreto legislativo n. 36 del 13.01.2003. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza e contraddittorietà della motivazione; 7) Violazione, sotto ulteriore profilo, del decreto legislativo n. 36 del 13.01.2003. Violazione, sotto altro profilo, del Piano Regionale di Gestione dei Rifiuti nonché del Piano Provinciale di localizzazione delle aree per impianti di recupero e di smaltimento rifiuti. Violazione dell’art. 17 e 18 delle NTA del Piano Paesaggistico Regionale. Eccesso di potere per difetto ed incompletezza dell’istruttoria, carenza e contraddittorietà della motivazione. Sviamento. Illogicità; 8) Violazione del D. Lgs. 152/2006. Violazione della L.R. n. 1 del 1999. Violazione delle delibere della Giunta Regionale n. 5/11 del 15.02.2005 e n. 23/24 del 23.04.2008, nonché dei relativi allegati. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti e incompletezza dell’istruttoria. Irragionevolezza e illogicità; C) Ulteriori violazioni – per questioni sostanziali – del D. Lgs. 36/2003. Tutela della salute e amianto: 9) Violazione, sotto altro profilo, del decreto legislativo n. 36 del 13.01.2003. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti ed incompletezza dell’istruttoria. Irragionevolezza e illogicità; 10) Violazione, sotto ulteriore profilo, del decreto legislativo n. 36 del 13.01.2003. Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti e incompletezza dell’istruttoria. Irragionevolezza e illogicità; 11) Violazione, sotto ulteriore profilo, del decreto legislativo n. 36 del 13.01.2003. Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti e incompletezza dell’istruttoria, Irragionevolezza e illogicità”.

In sintesi, dopo aver eccepito l’illegittimità costituzionale dell’articolo 48, comma 3, della legge regionale 2 giugno 2006, n. 9, che attribuiva alla giunta regionale la competenza a pronunciare in materia di valutazione di impatto ambientale in violazione del principio di separazione tra la funzione politica e quella amministrativa, riservata ai dirigenti, il comune ricorrente ha dedotto che la impugnata valutazione positiva di impatto ambientale si basava su uno studio di impatto ambientale (s.i.a.) non attuale, in quanto risalente ad oltre cinque anni prima, e che anche le analisi relative alle indagini preliminari sulle aree circostanti ed al monitoraggio delle acque, benché prodotte nel 2009, erano state effettuate almeno tre anni prima; inoltre non solo l’area interessata al progettato ampliamento della discarica era soggetta a vincolo paesaggistico di natura escludente per la presenza di un corso d’acqua e di un bosco (vincoli in relazione ai quali provvedimento impugnato era carente di istruttoria e di motivazione in ordine alla compatibilità ambientale ed alle eventuali misure correttive per evitare gravi rischi ecologici), per quanto non risultavano in alcun modo valutate le condizioni di accettabilità del progetto in relazione alla sua collocazione in una zona interessata dalla presenza di vigneti classificati DOC o IGT; neppure era stata poi verificata l’esistenza di valide alternative alla localizzazione indicata dalla società proponente ed era stato espresso il giudizio positivo di valutazione di impatto ambientale, malgrado mancassero elementi indispensabili a tal fine, tanto più che contraddittoriamente era stato prescritto che l’autorizzazione paesaggistica sarebbe stata acquisita successivamente e che il progetto sarebbe stato approvato, dopo la sua trasmissione, con relative modifiche, al S.A.V.I.; infine non era stata verificata la concentrazione di asbesto presente nelle falde sotterranee, non era stato acquisito l’apposito necessario studio sulla distanza del sito dai centri ambitati in relazione alla direttrice dei venti dominanti, né era stato accertato se la società proponente, Ecoserdiana S.p.A., fosse in possesso dei requisiti prescritti ai fini della richiesta di autorizzazione all’apertura e all’esercizio della discarica, ex artt. 8 e 9 del D. Lgs. 13 gennaio 2003, n. 36, e se avesse presentato il piano di adeguamento, ex art. 17 del D. Lgs. 13 gennaio 2003, n. 36 (e se lo stesso fosse stato approvato).

Con successivi motivi aggiunti il comune di Donori ha lamentato ancora “Violazione, sotto ulteriore profilo, del decreto legislativo n. 36 del 13.01.2003. Eccesso di potere per difetto carenza e contraddittorietà della motivazione. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti e incompletezza dell’istruttoria. Irragionevolezza e illogicità”, rilevando che lo studio sull’amianto predisposto dalla società proponente era stato depositato presso gli uffici regionale dopo la conclusione della conferenza dei servizi, all’esito della quale era stato formulato l’impugnato giudizio positivo circa la valutazione di impatto ambientale.

2. L’adito tribunale, sez. I, con la sentenza n. 210 del 10 marzo 2011, nella resistenza della Regione Autonoma della Puglia, del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del territorio e del mare, del Ministero della Salute e del Comune di Serdiana, dichiarato il difetto di legittimazione passiva degli intimati ministeri, ha respinto il ricorso, ritenendo infondati tutti i motivi di censura sollevati.

Ad avviso del predetto tribunale, infatti, non solo non sussisteva alcun vulnus dell’articolo 97 della Costituzione nella disposizione contenuta nell’art. 48, comma 3, della legge regionale 2 giugno 2006, n. 9, giacché non poteva negarsi che la regola della separazione della funzione politica da quella amministrativa – gestionale fosse suscettibile di bilanciamenti, temperamenti e deroghe, purché disposti con legge e giustificati, come nel caso di specie, dalle prevalenti esigenze di coordinamento e sintesi di vari interessi pubblici, per quanto la asserita risalenza nel tempo dello studio di impatto ambientale posto a fondamento del giudizio positivo della valutazione di impatto ambientale non costituiva di per sè prova della sua inadeguatezza ovvero della sua inattendibilità, tanto più che, nel caso di specie, esso era stato aggiornato nel dicembre 2009 e nel gennaio 2010; non sussistevano, poi, gli invocati vincoli paesaggistici, il compluvio esistente in prossimità del sito interessato dal progetto non essendo iscritto negli elenchi di cui all’art. 142 del D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, ed il bosco, anche a voler prescindere dalla effettiva qualificazione come tale della distesa arborea indicata, non essendo ricadente sul sito della progettata discarica, ma su una superficie distante almeno 100 metri, così come non risultava che zone di coltivazioni di prodotti IGT o DOC fossero prossime al sito ovvero ad una distanza tale da poter essere per loro pregiudizievole; non sussisteva infine alcuna carenza istruttoria o motivazione, tanto più che le ulteriori censure svolte al riguardo dall’amministrazione ricorrente concerneva la fase della costruzione e dell’esercizio della discarica.

3. Il Comune di Donori con rituale e tempestivo atto di appello ha chiesto la riforma di tale sentenza, riproponendo tutti i motivi di censura sollevati in primo grado, a suo avviso, malamente apprezzati, superficialmente esaminati ed ingiustamente respinti con motivazione lacunosa, erronea ed affatto condivisibile.

Hanno resistito al gravame la Regione Autonoma della Sardegna, Ecoserdiana S.p.A. (che peraltro ha affidato le proprie difese ad un appello incidentale, con le quali ha riproposto le eccezioni di inammissibilità ed improponibilità del ricorso di primo grado), ed i Ministeri dell’Ambiente e della Tutela del territorio e del mare e della Salute, deducendone l’infondatezza ed insistendo per il suo rigetto.

4. Con successivi motivi aggiunti il Comune di Donori ha impugnato la determinazione provinciale n. 65 del 21 aprile 2011, concernente il rilascio dell’Autorizzazione Integrata Ambientale, e la determinazione n. 104/TP/CA/CI/10.03.2011 del Direttore del Servizio Pianificazione dell’Assessorato degli Enti Locali della Regione Sardegna, contenente il nulla osta paesaggistico, deducendone, oltre alla illegittimità derivata dalle censure già spiegate con l’appello principale, anche per “Violazione dell’art. 29 quater del D. Lgs. 152/2006, nonché degli artt. 14, 14 ter, commi da 1 a 3 e da 6 a 9, e 14 quater della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione dei principi generali del giusto procedimento e del diritto di partecipazione ai procedimenti amministrativi. Violazione del principio generale di leale collaborazione tra enti. Violazione e falsa applicazione delle linee guida in materia di AIA (delibera della giunta regionale n. 43/15 del 11.10.2006) e di cui alla legge regionale n. 4/2006. Eccesso di potere per contraddittorietà, sviamento, ingiustizia manifesta”, denunciando di non essere stato convocato alle conferenze di servizio all’esito delle quali erano stati rilasciati gli atti impugnati.

5. Le parti hanno quindi illustrato le proprie difese con apposite memorie.

All’udienza pubblica del 10 gennaio 2012, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. E’ prioritario l’esame dell’appello incidentale spiegato da Ecoserdiana S.p.A., con cui è stata riproposta l’eccezione di inammissibilità e/o improponibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse del Comune di Donori, atteso che il progetto di discarica proposto non era localizzato sul proprio territorio, eccezione non esaminata dai primi giudici.

L’eccezione è infondata.

Secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale, da cui la Sezione non ritiene di doversi discostare, ancorché un impianto di trattamento di rifiuti ricada in altro vicino comune, non può negarsi che esso arrechi (o sia astrattamente in gradi di arrecare) disagi e danni non solo agli appartenenti del comune di ubicazione, ma anche ai cittadini dei comuni limitrofi: deve essere pertanto riconosciuta la legittimazione e l’interesse ad agire anche al comune limitrofo (a quello in cui è ubicata o deve essere ubicata una discarica di rifiuti), quale ente esponenziale della collettività stanziata sul proprio territorio e portatore in via continuativa degli interessi diffusi radicati sul proprio territorio (C.d.S., sez. V, 3 maggio 2006, n. 2471; 20 febbraio 2006, n. 695), non potendo la legittimazione ad agire essere subordinata alla prova di una concreta pericolosità dell’impianto (C.d.S., sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3262).

A ciò consegue la ammissibilità del ricorso di primo grado e l’infondatezza dell’appello incidentale di Ecoserdiana S.p.A.

7. Nel merito, per il resto, l’appello è infondato e deve essere respinto.

7.1. Con il primo motivo di gravame, riproponendo l’identica doglianza formulata in primo grado, l’amministrazione appellante lamenta l’erroneo rigetto dell’eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 48, terzo comma, della legge regionale 2 giugno 2006, per contrasto con gli articoli 3 e 97 della Costituzione, per aver attribuito alla competenza della Giunta regionale il giudizio di valutazione di impatto ambientale che, invece, dovrebbe rientrare tra le attribuzioni proprie della dirigenza regionale, trattandosi, a suo avviso, di un atto di gestione e non di natura politica.

La pur suggestiva prospettazione non può essere condivisa.

Com’è stato recentemente ribadito (C.d.S., sez. IV, 5 luglio 2010, n. 4246; sez. V, 22 giugno 2009, n. 4206; VI, 17 maggio 2006, n. 2851), alla stregua dei principi comunitari e nazionali, oltre che delle sue stesse peculiari finalità, la valutazione di impatto ambientale non si sostanzia in una mera verifica di natura tecnica circa la astratta compatibilità ambientale dell’opera, ma implica una complessa e approfondita analisi comparativa tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto rispetto all’utilità socio – economica, tenuto conto anche delle alternative possibili e dei riflessi sulla stessa c.d. opzione – zero; in particolare (C.d.S., sez. IV, 5 luglio 2010, n. 4245, cit.), è stato evidenziato che “la natura schiettamente discrezionale della decisione finale (e della preliminare verifica di assoggettabilità), sul versante tecnico ed anche amministrativo, rende allora fisiologico ed obbediente alla ratio su evidenziata che si pervenga ad una soluzione negativa ove l’intervento proposto cagioni un sacrificio ambientale superiore a quello necessario per il soddisfacimento dell’interesse diverso sotteso all’iniziativa; da qui la possibilità di bocciare progetti che arrechino vulnus non giustificato da esigenze produttive, ma suscettibile di venir meno, per il tramite di soluzioni meno impattanti in conformità al criterio dello sviluppo sostenibile e alla logica della proporzionalità tra consumazione delle risorse naturali e benefici per la collettività che deve governare il bilanciamento di istanze antagoniste (cfr. Cons. St., sez. VI, 22 febbraio 2007, n. 933)”.

Non può sostenersi pertanto che la valutazione di impatto ambientale sia un mero atto (tecnico) di gestione ovvero di amministrazione in senso stretto, rientrante come tale nelle attribuzioni proprie dei dirigenti, trattandosi piuttosto di un provvedimento con cui viene esercitata una vera e propria funzione di indirizzo politico – amministrativo con particolare riferimento al corretto uso del territorio (in senso ampio), attraverso la cura ed il bilanciamento della molteplicità dei (contrapposti) interessi, pubblici (urbanistici, naturalistici, paesistici, nonché di sviluppo economico – sociale) e privati, che su di esso insistono, come tale correttamente affidata all’organo di governo, nel caso di specie la Giunta regionale.

La normativa regionale indicata dal comune appellante si sottrae pertanto al dubbio di legittimità costituzionale, in relazione agli articoli 3 e 97 della Costituzione, per la prospettata violazione del principio di separazione della funzione di indirizzo politico – amministrativo da quella gestionale – amministrativo di attuazione della prima, come delineata dall’art. 3 del d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e dall’art. 4 del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165.

7.2. Con il secondo mezzo di gravame è stato riproposto il corrispondente motivo di censura formulato con il ricorso di primo grado, evidenziandosi che nel caso di specie difettava l’attualità e la affidabilità dello studio di impatto ambientale, presupposto necessario ed indispensabile per la valutazione di impatto ambientale, atteso che quello su cui si basava quest’ultima era stato in realtà elaborato ben cinque anni prima, all’atto della originaria domanda presentata da Ecoserdiana S.p.A. nel giugno del 2005, senza essere oggetto di alcuna significativa variazione al momento della prosecuzione dell’iter istruttorio e della presentazione della nuova domanda di Ecoserdiana S.p.A. dell’agosto del 2009 (benchè diversi, per quantità – 300.000 mc. rispetto agli originari 360.000 mc – e per qualità – rifiuti speciali invece che solidi urbani – fossero quelli da conferire nella discarica cui si riferiva le due richieste).

Anche tale doglianza è priva di fondamento.

7.2.1. Se infatti non vi è dubbio che l’articolo 8 del D. Lgs. 13 gennaio 2003, n. 36 (“Attuazione della direttiva 1999/31/CE relativa alla discariche di rifiuti”) stabilisce che la domanda di autorizzazione per la costruzione e l’esercizio di una discarica deve essere presentata, ai sensi degli articoli 27 e 28 del decreto legislativo n. 22 del 1997, completa di tutte le informazioni richieste dagli articoli medesimi e deve altresì contenere almeno i seguenti dati:”…d) la descrizione del sito, ivi comprese le caratteristiche idrogeologiche, geologiche e geotecniche, corredata da un rilevamento geologico di dettaglio e da una dettagliata indagine stratigrafica eseguita con prelievo di campioni e relative prove di laboratorio con riferimento al D.M. 11 marzo 1988 del Ministro dei lavori pubblici, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 127 del 1° giugno 1988”, per altro verso è altrettanto pacifico che, come del resto si ricava dalla lettura della impugnata deliberazione n. 12/23 del 25 marzo 2010 della Giunta regionale, la domanda proposta da Ecoserdiana S.p.A., il 3 giugno 2005 per il “Progetto di ampliamento da circa 360.000 metri cubi del modulo di discarica controllata di rifiuti non pericolosi dotato di impianto di Biogas, in loc. Su Siccesu, in località Perdiana” era effettivamente completa di tutta la documentazione prescritta (non essendovi stata sul punto alcuna contestazione), tra cui, tra l’altro, copia del progetto corredato di studio geologico e geotecnica, copia dello studio di impatto ambientale, sintesi del s.i.a. a favore del pubblico non tecnico, relazione sulla conformità del progetto alle prescrizioni urbanistiche, ambientali e paesaggistiche.

E’ anche vero che il procedimento avviato con quella domanda è stato interrotto nel mese di giugno 2006 su espressa richiesta della stessa Ecoserdiana S.p..A (per approfondimenti di natura tecnica), ma allorquando lo stesso è stato riavviato, sempre su istanza della società interessata, in data 10 gennaio 2008), all’esito della conferenza istruttoria tenutasi il 9 luglio 2009, l’amministrazione regionale (e per essa il Servizio Sostenibilità ambientale, valutazione impatti e sistemi informativi ambientali (SAVI) della Direzione generale dell’Ambiente, giusta nota prot. n. 15513 del 22 luglio 2009, anche in ragione delle modifiche appartate all’originario progetto per i cambiamenti normativi intervenuti e della pianificazione regionale intervenuta) ha chiesto elaborati integrativi (recanti in particolare la descrizione e la rappresentazione: a) della configurazione progettuale che si intende realizzare, con la precisazione della tipologia e dei codici dei rifiuti che si prevede di accogliere in discarica; b) degli aspetti concernenti l’aggiornamento dello Studio di impatto ambientale, alla luce delle modifiche progettuali intervenute).

E’ poi pacifico che tali elaborati integrativi sono stati tutti prodotti da Ecoserdiana S.p.A. (come si ricava dalla nota di trasmissione del 31 agosto 2009, assunta al protocollo degli uffici regionale con il n. 0018101 del 1° settembre 2009) e che nessuna sostanziale contestazione in ordine al loro contenuto è stata prospettata neppure nel corso della conferenza istruttoria del 30 novembre 2009 (dalla lettura del cui verbale, per quanto qui interessa, si evince altresì che l’originario progetto è stato modificato da rifiuti soliti urbani a rifiuti sociali (identica essendo le disposizioni normative di riferimento di cui al D. Lgs, 13 gennaio 2006, n. 36) con riduzione della volumetria da 360.000 a 300.000 metri cubi).

Nella “Monografia istruttoria – Valutazione impatto ambientale ai sensi della D.G.R. n. 5/11 del 15/02/2003”, relativa al “Progetto di ampliamento del modulo di discarica controllata per rifiuti non pericolosi dotato di impianto di Biogas, in loc. Su Siccesu in Comue di Serdiana – Proponente: Soc. Ecoserdiana”, predisposta dai competenti uffici regionali e versata agli atti di causa sin dal primo grado di giudizio, nella quale vi è una minuziosa ricostruzione di tutta la complessa e articolata istruttoria svolta, con particolare riferimento alla documentazione integrativa richiesta dalla Conferenza dei servizi nella riunione del 30 luglio 2009, si dà atto che detta documentazione (consistente: 1) nella integrazione della Relazione Paesaggistica, in relazione alla presenza di un corso d’acqua cartografato nelle tavole del PPR e limitrofo all’intervento, ritenuto privo di valenza paesaggistica trattandosi di un semplice compluvio, anche per la interferenza dell’attività di cava confinante con il rio cartografato; 2) nello studio della distanza dai centri abitati in relazione alla direttrice dei venti dominanti, stabilita sulla base di dati statistici significativi dell’intero arco dell’anno e relativi ad un periodo non inferiore a cinque anni, studio specificamente richiesto dal D. Lgs. n. 36 del 2003 per le discariche di rifiuti pericolosi e non pericolosi che accettano rifiuti contenenti amianto al fine di evitare qualsiasi trasporto aereo delle fibre) è “esaustiva”.

Occorre poi aggiungere che la proponente Ecoserdiana S.p.A. ha prodotto all’amministrazione procedente due integrazioni allo studio di impatto ambientale (s.i.a.), uno nel dicembre del 2009 e l’altro nel gennaio 2010, entrambi sostanzialmente finalizzati all’approfondimento delle tematiche collegate alle modalità di gestione ordinaria dei rifiuti contenenti amianto.

7.2.2. Ciò posto, la tesi circa la non attualità e della conseguente inadeguatezza ed inaffidabilità del s.i.a. prodotto da Ecoserdiana S.p.A. si risolve in una mera apodittica affermazione di principio, priva di qualsiasi supporto probatorio.

Non solo, come hanno correttamente sottolineato i primi giudici, di per sé il fatto che lo studio di impatto ambientale risalga all’anno 2005 (epoca della originario progetto della Ecoserdiana S.p.A.) non né dimostra l’inadeguatezza, tanto più che esso è stato successivamente aggiornato dalla società interessata nel dicembre 2009 e nel 2010 (a supporto del nuovo progetto di discarica da realizzare, diverso quanto ai rifiuti da qualitativamente e quantitativamente da quello originario), per quanto non è stata evidenziata in concreto alcuna effettiva lacuna od omissione da cui sarebbe inficiato il predetto s.i.a., tale da far dubitare della sua attualità e adeguatezza e tanto meno, sotto tale decisivo profilo, è stata rilevata una eventuale modifica dello stato di fatto dei luoghi interessati al progetto in questione, tale da inficiare il s.i.a. presentato (e ciò anche a prescindere dal suo successivo aggiornamento).

L’appellante, evidentemente consapevole del delineato limite della censura in esame, ha invero tentato di concretizzarla, lamentando specificamente con il motivo di gravame in esame che lo studio di impatto ambientale di cui si controverte sarebbe assolutamente carente ed inadeguato quanto al riferimento all’amianto: sennonché tale asserita carenza non sussiste affatto.

Infatti le due integrazioni del s.i.a., prodotte da Ecoserdiana S.p.A. nel dicembre 2009 e nel gennaio 2010, approfondiscono proprio la tematica concernente la questione dei rifiuti contenenti amianto; inoltre il punto 3 della citata “Monografia istruttoria” predisposta dai competenti uffici regionali in relazione al progetto proposto da Ecoserdina S.p.A. stabilisce espressamente che “in relazione al conferimento e deposito di rifiuti contenenti amianto dovranno essere poste in atto tutte le misure previste nell’Allegato 2 del medesimo decreto (D.M. 03.08.2005), avendo cura di evitare nel posizionamento delle celle appositamente ed esclusivamente dedicate ogni interferenza con i pozzi di raccolta biogas”: tale previsione è stata poi inserita quale puntuale prescrizione del giudizio positivo di compatibilità ambientale emesso con la impugnata delibera regionale.

E’ del tutto pretestuosa la tesi dell’asserita carenza di qualsiasi riferimento all’amianto nella documentazione e nei monitoraggi allegati all’originaria documentazione a supporto del progetto presentato nel 2005 (e del relativo s.i.a.), tanto più che quell’originario progetto concerneva solo rifiuti solidi urbani e non rifiuti speciali; così come del tutto irrilevante, ad avviso della Sezione, è la circostanza che dalla visura riassuntiva mod. MUD 98 della C.C.I.A.A. di Cagliari emerga che Ecoserdiana S.p.A. abbia dichiarato di aver smaltito nell’anno 2008 anche amianto, trattandosi di attività mai negata dalla predetta società, né costituendo oggetto della valutazione positiva di impatto ambientale le capacità tecnico – organizzative da parte della proponente circa lo smaltimento di tale tipo di rifiuto.

7.3. In quanto sostanzialmente connesso con la censura di cui al precedente punto 8.2., può essere immediatamente esaminato il motivo di gravame (sub 9) con cui l’amministrazione comunale appellante ha lamentato l’erroneità della sentenza impugnata per aver respinto, trattandoli congiuntamente, gli ultimi tre motivi del ricorso di primo grado, e quello spiegato con l’atto per motivi aggiunti, tutti concernenti la omessa valutazione preventiva delle problematiche collegate alla presenza di amianto nel progetto di discarica da autorizzare, in asserita palese violazione delle previsioni contenute nel più volte ricordato D. Lgs. n. 36 del 2003: in particolare, secondo l’appellante, nel prodotto studio sull’amianto e sul trasporto aereo delle relative fibre non sarebbe presente il riferimento ai necessari dati statistici significativi dell’intero anno, tanto più che esso non sarebbe stato condotto specificamente sulla dispersione delle fibre di amianto, ma solo su un modello previsionale dal cui esame si sarebbe ragionevolmente escluso l’incidenza sugli insediamenti residenziali della dispersione delle fibre di amianto.

Anche tale mezzo di gravame è infondato, essendo fondato su di una lettura parziale e fuorviante dell’integrazione al s.i.a. prodotto da Ecoserdiana S.p.A. nel mese di dicembre 2009 (sul punto sostanzialmente confermata anche dalla successiva integrazione del gennaio 2010).

Invero, al paragrafo 7 della predetta integrazione, rubricato “Valutazione degli impatti”, è dato leggere quanto segue: “In relazione ad un’eventuale dispersione di fibre d’amianto in atmosfera, sono da prendere in considerazione alcuni aspetti significativi: in primo luogo la notevole distanza dell’impianto dai centri abitati (il più prossimo è infatti il Comune di Donori, a più di 3 Km in direzione NW); inoltre, la sua favorevole posizione in riferimento alla direzionalità dei venti dominanti della zona (prevalentemente settentrionali, da ENE, NNW e NW), pone l’impianto sottovento rispetto a tale centro abitato; infine, i rilievi collinari che si sviluppano sul lato meridionale della discarica costituiscono una naturale barriera alla diffusione degli inquinanti verso i centri abitati ubicati sottovento rispetto all’impianto, seppur a distanze notevoli”.

Rispetto a tali elementi di fatto, che l’amministrazione appellante non ha minimamente contestato e neppure messo in dubbio, le conclusioni esposte nella integrazione in argomento, secondo cui “quantunque non sia stato realizzato un modello previsione della possibile dispersione delle fibre di amianto, si può ragionevolmente escludere che tale dispersione possa interessare insediamenti residenziali”, risultano essere non solo in astratto logiche e sufficienti, ma in concreto anche adeguate e coerenti, ai fini non solo della completezza e dell’affidabilità del s.i.a., ma anche del giudizio positivo della valutazione di impatto ambientale: non può del resto sottacersi che nelle predette conclusioni si specifica che “…già le risultanze emerse dalla modellizzazione delle emissioni di aeriformi e PM10 (componenti sicuramente più mobili delle fibre di asbesto) riportate nel SIA (cui si rimanda per ogni eventuale approfondimento), non hanno evidenziato particolari situazioni di criticità presso i recettori più prossimi”, aggiungendosi che “In tal senso è quindi lecito prevedere, anche alla luce delle specifiche precauzioni da adottare nella gestione e nello smaltimento di questa particolare tipologia di rifiuto e delle peculiari caratteristiche anemometriche ed orografiche del sito, che un’eventuale dispersione di fibre tessili risulti in ogni caso limitata al solo modulo in coltivazione”.

7.4. Possono essere esaminate congiuntamente, per la loro stretta connessione, essendo tutti imperniati sulla asserita carenza istruttoria e difetto di motivazione, oltre che al travisamento di fatti e alla illogicità, i motivi sub 3, 4, 5, 6, 7 e 8, con cui sono state riproposte le corrispondente censure sollevate in primo grado per la dedotta omessa valutazione della presenza nella zona interessata al progetto in argomento di un corso d’acqua, di un bosco, di coltivazioni di prodotti con caratteristiche indicate nell’allegato 1 al D. Lgs. n. 36 del 2003 (IGT o DOC) e quindi di vincoli escludenti e ostativi alla ammissibilità del progetto realizzando.

Anche tali censure devono essere respinte, non meritando al riguardo l’impugnata sentenza le critiche che le sono state mosse.

7.4.1. In ordine al vincolo derivante dall’esistenza di un corso d’acqua, indipendentemente da ogni considerazione in ordine alla sua stessa esistenza (messa in dubbio dalle difese di Ecoserdiana S.p.A., secondo cui non solo si tratterebbe di un mero compluvio, per quanto lo stesso risulterebbe soltanto cartograficamente, giacché in fatto esso sarebbe venuto meno per effetto dell’attività di cava svolta nella zona), come correttamente rilevato dai primi giudici, l’art. 142 del D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (“Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 bis della L. 6 luglio 2002, n. 137”), sono comunque tutelati per legge “…c) i fiumi, i torrenti, i corsi d’acqua iscritti negli elenchi previsti dal testo unico delle disposizioni di legge sulle acque d impianti elettrici, approvato con regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, e le relative sponde o piedi degli argini per una fascia di 150 metri ciascuna” ed è pacifico che il corso d’acqua indicato dall’amministrazione appellante non risulta iscritto nei predetti elenchi.

Peraltro, la presenza di tale corso d’acqua è stata ben tenuta presente dall’amministrazione regionale ai fini del giudizio positivo in ordine alla valutazione di impatto ambientale, tant’è che nella impugnata delibera regionale è stata al riguardo apposta una specifica previsione del seguente tenore (punto 14): “tenuto conto di quanto segnalato dal Servizio Tutela Paesaggistica per le Province di Cagliari – Carbonia – Iglesias, in relazione alla presenza di un vincolo paesaggistico d’acqua limitrofo nella cartografia del Piano Paesaggistica Regionale (PPR) dovrà essere acquisita l’autorizzazione paesaggistica ai sensi del D. Lgs. n. 42/2004”.

Proprio la necessità di acquisire l’autorizzazione paesaggistica (peraltro effettivamente conseguita, essendo stata impugnata con i motivi aggiunti in appello), esclude che, come pur adombrato dall’appellante, la mera presenza del corso d’acqua in questione potesse essere considerata una circostanza assolutamente ostativa alla valutazione del progetto presentato da Ecoserdiana S.p.A. ed all’intervenuto giudizio positivo sulla valutazione di impatto ambientale.

7.4.2. In ordine al vincolo escludente rappresentato dalla asserita presenza nella zona oggetto dell’intervento di un bosco, occorre osservare che le doglianze dell’appellante, lungi dal contestare, com’era pure necessario, le conclusioni cui sono pervenuti i primi giudici (i quali, indipendentemente da ogni approfondimento in ordine alla effettiva presenza di un bosco, hanno evidenziato come la progettata discarica non ricade nella indicata distesa, ma su una superficie distante oltre cento metri) si sono sostanzialmente limitate a ribadire apoditticamente che la presenza della discarica avrebbe inciso sul bene ambientale in questione.

Sul punto, anche a voler prescindere dal fatto che l’appellante equipara tout court il bosco alla vegetazione asseritamente qualificabile come macchia, è decisivo osservare che, per un verso, il vincolo escludente, ex adverso invocato, concerne espressamente i soli territori coperti da boschi e non anche le aree contigue ai boschi, quale sarebbe quella in questione, e, per altro verso, che, come eccepito dalle difese di Ecoserdiana S.p.A., la vegetazione arbustiva presente in loco si rinnova di anno in anno, senza avere carattere permanente e stabile.

Non è poi irrilevante la circostanza, pure emergente dagli atti di causa, che il progetto proposto da Ecoserdiana S.p.A. ricade quasi esclusivamente sull’impronta di moduli (chiusi o in fase di ripristino) appartenenti alla preesistente discarica e che solo in minima parte (circa il 15%) riguarda aree nuove, comunque di pertinenza della precedente discarica, così che anche sotto tale profilo le doglianze prospettate sono del tutto infondate e meramente strumentali.

7.4.3. Ultronea e strumentale è anche la censura relativa al presunto difetto di motivazione che avrebbe inficiato la delibera regionale impugnata, erroneamente non riscontrato dalla sentenza impugnata, non essendo state indicate le ragioni che giustificavano il giudizio positivo in ordine alla valutazione di impatto ambientale, pur in presenza del corso d’acqua e del bosco, in relazione alla previsione secondo cui “di norma gli impianti di discarica non devono ricadere in….territori sottoposti a tutela ai sensi del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490”.

Invero, una volta superate, in quanto infondate come rilevato nei precedenti paragrafi, le censure attinenti la pretesa esistenza di vincoli assolutamente ostativi alla realizzazione del progetto proposto, non solo non è neppure comprensibile quali sarebbe gli ulteriori vincoli che si frapponevano alla valutazione positiva di impatto ambientale e quali ulteriori giustificazioni avrebbe pertanto dovuto fornire l’amministrazione regionale nella delibera impugnata.

7.4.4. Le osservazioni fin qui svolte rendono poi infondate anche i motivi di gravame sub. 7 e sub. 8, ancora incentrati sulla pretesa carenza istruttoria e difetto di motivazione del provvedimento impugnato in prime cure per l’omessa considerazione dei vincoli esistenti sull’area anche ai fini della dell’autorizzazione paesaggistica, ritenuta indispensabile dalla stessa amministrazione regionale.

Come correttamente ritenuto dai primi giudici, infatti i (riproposti) motivi di censura nulla aggiungevano in ordine alle doglianze già svolte, quanto al corso d’acqua ed alla asserita presenza del bosco, essendo appena il caso di rilevare che l’eventuale mancato rispetto delle prescrizioni inserite nel provvedimento impugnato non possono incidere, come vorrebbe l’appellante, sulla legittimità di quest’ultimo.

7.4.5. Infine, quanto alla presenza nel territorio interessato dalla realizzazione della discarica di coltivazioni di prodotti con le caratteristiche indicate nell’allegato 1 al D. Lgs. n. 36 del 2003, di cui l’amministrazione regionale non avrebbe tenuto alcun conto, non possono che condividersi le motivazioni addotte dai primi giudici nella sentenza impugnata.

Infatti non solo non è stato minimamente provato che le coltivazioni in argomento si trovino in prossimità dell’impianto da realizzare e che possano pertanto subire un pregiudizio dalla sua eventuale attività, per quanto, come già accennato in precedenza, il progetto proposto da Ecoserdiana S.p.A. ricade quasi esclusivamente sull’impronta di moduli (chiusi o in fase di ripristino) appartenenti alla preesistente discarica e che solo in minima parte (circa il 15%) riguarda aree nuove, comunque di pertinenza della precedente discarica: da ciò si ricava la manifesta infondatezza e pretestuosità della censura in esame, giacché, a tutto voler concedere, proprio la presenza della precedente attività avrebbe consentito di provare agevolmente o quanto meno di fornire adeguati indizi, se effettivamente sussistenti, dei pretesi pregiudizi sulle predette coltivazioni.

8. Con i motivi aggiunti l’amministrazione comunale di Donori ha impugnato la determinazione n. 65 del 21 aprile 2011 del Dirigente della Provincia di Cagliari di rilascio dell’Autorizzazione Integrata Ambientale e la determinazione n. 104/TP/CA/CI/10.03.2011 del Direttore del Servizio Pianificazione dell’Assessorato degli Enti Locali della Regione Sardegna (concernete il nulla – osta paesaggistico).

Tali motivi aggiunti sono inammissibili, in quanto i provvedimenti con essi impugnati sono addirittura successivi alla stessa pubblicazione della sentenza oggetto del presente gravame.

Occorre al riguardo ricordare che, come puntualizzato dalla giurisprudenza, mentre è ammessa la possibilità di dedurre motivi aggiunti anche in grado di appello per far valere vizi dei provvedimenti impugnati non noti all’epoca del giudizio di primo grado, tale possibilità è invece da escludere allorché con essi vengano così investiti, come nel caso in esame, atti sopravvenuti (C.d.S., sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6702; 21 settembre 2011, n. 5329), tanto più che lo stesso articolo 104, comma 3, c.p.a. prevede che “Possono essere proposti motivi aggiunti qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati”.

Del resto, diversamente opinando, la scelta di una delle parti in causa priverebbe inammissibilmente l’altra del primo dei due gradi di giudizio e cioè di una garanzia e di un diritto che non possono essere rimessi alla volontà di una sola parte (C.d.S., sez. VI, 28 luglio 2010, n. 5029; sez. V, 28 settembre 2007, n. 5024).

9. In conclusione alla stregua delle osservazioni svolte l’appello principale deve essere in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile; devono essere dichiarati inammissibili i motivi aggiunti, deve essere inoltre respinto l’appello incidentale spiegato da Ecoserdiana S.p.A..

La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le parte delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Comune di Donori nonché sull’appello incidentale spiegato da Ecoserdiana S.p.A. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sez. I, n. 210 del 10 marzo 2011, così provvede:

– respinge l’appello principale;

– dichiara inammissibili i motivi aggiunti;

– respinge l’appello incidentale spiegato da Ecoserdiana S.p.A.;

– dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/5/2012 n.3255 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Napolitano

sull’illegittimità costituzionale del rinnovo tacito delle autorizzazioni agli scarichi idrici previsto dalla normativa regionale

Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Legge della Regione Liguria 5 luglio 2011, n. 17, recante «Modifica alla legge regionale 21 giugno 1999, n.18 (Adeguamento delle discipline e conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di ambiente, difesa del suolo ed energia) e successive modificazioni ed integrazioni» – Autorizzazioni agli scarichi domestici e assimilati – Validità per quattro anni dal momento del rilascio – Rinnovo tacito – Lamentata attribuzione di valore provvedi mentale al silenzio dell’Amministrazione – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione dell’art. 117, comma 2, lett. s), della Costituzione – Illegittimità costituzionale

È costituzionalmente illegittima la legge della Regione Liguria 5 luglio 2011, n. 17, recante «Modifica alla legge regionale 21 giugno 1999, n.18 (Adeguamento delle discipline e conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di ambiente, difesa del suolo ed energia) e successive modificazioni ed integrazioni», che aggiunge all’articolo 85 della legge della Regione Liguria 21 giugno 1999, n. 18, il comma 3-bis.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale della legge della Regione Liguria 5 luglio 2011, n. 17, recante «Modifica alla legge regionale 21 giugno 1999, n. 18 (Adeguamento delle discipline e conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di ambiente, difesa del suolo ed energia) e successive modificazioni ed integrazioni», promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 1°-5 settembre 2011, depositato in cancelleria il 7 settembre 2011 ed iscritto al n. 86 del registro ricorsi 2011.

Udito nell’udienza pubblica del 3 aprile 2012 il Giudice relatore Paolo Maria Napolitano;

udito l’avvocato dello Stato Maria Letizia Guida per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.–– Con ricorso spedito per la notifica il 1° settembre 2011, ricevuto il successivo 5 settembre e depositato in cancelleria il successivo 7 settembre, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questione di legittimità costituzionale della legge della Regione Liguria 5 luglio 2011, n. 17, recante «Modifica alla legge regionale 21 giugno 1999, n. 18 (Adeguamento delle discipline e conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di ambiente, difesa del suolo ed energia) e successive modificazioni ed integrazioni», per violazione dell’articolo 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione.

2.–– Il ricorrente premette che la sopra indicata legge regionale – composta, peraltro, del solo articolo 1 – è venuta a modificare la legge regionale 21 giugno 1999, n. 18 (Adeguamento delle discipline e conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di ambiente, difesa del suolo ed energia), aggiungendo, all’art. 85 della medesima, dopo il comma 3, il comma 3-bis, il quale prevede che: «Le autorizzazioni agli scarichi domestici e assimilati, ad esclusione di quelli di cui all’articolo 74, comma 1, lettera h), del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), e successive modificazioni ed integrazioni, sono valide per quattro anni dal momento del rilascio e, qualora ne sussistano gli stessi presupposti e requisiti, si intendono tacitamente rinnovate di quattro anni in quattro anni».

Il Presidente del Consiglio dei ministri ritiene che la norma impugnata violerebbe l’art. 117, comma secondo, lettera s), Cost., in quanto sarebbe in contrasto sia con l’art. 20, comma 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), sia con l’art. 124, comma 8, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale).

Secondo il ricorrente, infatti, la disposizione regionale impugnata, prevedendo un rinnovo tacito, di quattro anni in quattro anni, delle autorizzazioni agli scarichi domestici ed assimilati, «nel caso l’Amministrazione non abbia provveduto espressamente sull’istanza di rinnovo», si porrebbe in contrasto con la prima delle due norme, la quale stabilisce che «il silenzio» della pubblica amministrazione (inteso quale comportamento volto a significare assenso o dissenso al rilascio di provvedimenti autorizzativi) non può essere in nessun caso applicato alla materia «ambiente».

2.1.–– La norma in esame, inoltre, così disponendo, verrebbe anche a violare il principio in materia ambientale dettato dall’art. 124, comma 8, del d.lgs. n. 152 del 2006, secondo cui l’autorizzazione relativa agli scarichi è valida per quattro anni dal momento del rilascio, con obbligo del rinnovo della stessa un anno prima della scadenza, «così escludendo ogni possibilità di rinnovo tacito».

Né si potrebbe ritenere, prosegue il ricorrente, che la norma regionale sospettata sarebbe legittima in forza del dettato dell’ultimo capoverso del citato art. 124, comma 8, secondo il quale «la disciplina regionale di cui al comma 3 può prevedere per specifiche tipologie di scarichi di acque reflue domestiche, ove soggetti ad autorizzazione, forme di rinnovo tacito della medesima». Tale disposizione legislativa statale, difatti, correttamente intesa, prevede non «un generalizzato rinnovo tacito delle autorizzazioni agli scarichi di acque reflue domestiche ed assimilate, così come disposto dal legislatore regionale», ma stabilisce solo la possibilità di un tale rinnovo «esclusivamente» per specifiche tipologie di scarichi, che il legislatore regionale, conclude l’Avvocatura generale dello Stato, «avrebbe dovuto individuare in modo puntuale».

2.2.–– Pertanto, conclude il ricorrente, la norma in esame – prevedendo, diversamente da quella statale, un generico e tacito rinnovo per l’autorizzazione degli scarichi di acque reflue, in una materia afferente (per giurisprudenza costituzionale consolidata e costante) alla «tutela dell’ambiente», di competenza legislativa esclusiva dello Stato, non derogabile da parte del legislatore regionale – sarebbe illegittima per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost.

3.–– La Regione Liguria non si è costituita.

1.–– Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questione di legittimità costituzionale della legge della Regione Liguria 5 luglio 2011, n. 17, recante «Modifica alla legge regionale 21 giugno 1999, n.18 (Adeguamento delle discipline e conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di ambiente, difesa del suolo ed energia) e successive modificazioni ed integrazioni», per violazione dell’articolo 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione.

2.–– L’art. 1 della sopra indicata legge regionale (peraltro composta di questo solo articolo), rileva il ricorrente, è venuto a modificare l’art. 85 della legge regionale 21 giugno 1999, n. 18 (Adeguamento delle discipline e conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di ambiente, difesa del suolo ed energia), inserendo, dopo il comma 3 di quest’ultimo, il comma 3-bis, il quale prevede la possibilità che le autorizzazioni agli scarichi domestici ed assimilati, valide per quattro anni dal momento del rilascio, «qualora ne sussistano gli stessi presupposti e requisiti, si intendono tacitamente rinnovate di quattro anni in quattro anni».

2.1.–– Secondo il Presidente del Consiglio dei ministri, la norma regionale, prevedendo «un generico tacito rinnovo» dell’autorizzazione degli scarichi di acque reflue domestiche e assimilate, viene a violare l’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., dettando, in una materia di competenza legislativa esclusiva dello Stato, una disciplina in contrasto sia con l’art. 20, comma 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), sia con il principio in materia di ambiente dettato dall’art. 124, comma 8, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale). In particolare, quanto alla prima disposizione indicata, la normativa impugnata si discosterebbe da quella statale, là dove essa stabilisce che «il silenzio» della Pubblica amministrazione (inteso come comportamento volto a significare assenso o dissenso al rilascio di provvedimenti autorizzativi) non può essere in nessun caso applicato alla materia «ambiente»; quanto alla seconda norma statale, nella parte in cui quest’ultima prevede che «l’autorizzazione agli scarichi ha validità per quattro anni dal momento del rilascio ed impone di chiederne il rinnovo un anno prima della scadenza, così escludendo ogni possibilità di rinnovo tacito», salvo la possibilità di tale rinnovo esclusivamente per specifiche tipologie di scarichi domestici, che, peraltro, il legislatore regionale «avrebbe dovuto individuare in modo puntuale».

3.–– Ritiene prioritariamente questa Corte di esaminare la legittimità costituzionale della disposizione impugnata in riferimento alla sua coerenza con l’art. 124, comma 8, del d.lgs. n. 152 del 2006, ritenuto espressione della tutela approntata dallo Stato in tema di autorizzazione agli scarichi idrici, peraltro ascrivibile, per giurisprudenza costituzionale consolidata, alla materia di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. (ex multis: sentenze nn. 187 e 44 del 2011, n. 234 del 2010, n. 254 e n. 251 del 2009).

4.–– La questione di legittimità costituzionale è fondata.

4.1.–– È da premettere che la disciplina degli scarichi idrici, per costante giurisprudenza di questa Corte, si colloca nell’ambito della «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema», di competenza esclusiva statale ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione. Lo Stato, nell’esercizio di tale competenza – al fine di dettare, su tutto il territorio nazionale, una disciplina unitaria ed omogenea che superi gli interessi locali e regionali – ha adottato una propria normativa, stabilendo «standard minimi di tutela» volti ad assicurare – come anche di recente si è ribadito – una tutela «adeguata e non riducibile dell’ambiente», «non derogabile dalle Regioni» (da ultimo, sentenza n. 187 del 2011), neppure se a statuto speciale, o dalle Province autonome (sentenza n. 234 del 2010).

4.1.1.–– Nel caso di specie, la norma regionale censurata, prevedendo un generico e tacito rinnovo, peraltro di quattro anni in quattro anni, dell’autorizzazione agli scarichi domestici ed assimilati senza una ulteriore e specifica individuazione, si discosta da quanto stabilito dalla normativa statale di riferimento.

Il legislatore statale, infatti, dopo aver affermato, al comma 1 dell’art. 124 del d.lgs. n. 152 del 2006, che «Tutti gli scarichi devono essere preventivamente autorizzati», al comma 8 del medesimo articolo, stabilisce che tale «autorizzazione è valida per quattro anni dal momento del rilascio. Un anno prima della scadenza ne deve essere chiesto il rinnovo».

Diversamente dall’enunciato principio, il comma 3-bis dell’art. 85 della legge regionale della Liguria n. 18 del 1999, come introdotto dalla successiva legge regionale n. 17 del 2011, ha previsto che «le autorizzazioni agli scarichi domestici e assimilati, (…), valide per quattro anni dal momento del rilascio, nel caso che sussistano gli stessi presupposti e requisiti», possano intendersi «tacitamente rinnovate di quattro anni in quattro anni».

Né vale a salvare dalla censura di illegittimità costituzionale la norma impugnata quanto stabilito dall’ultimo capoverso del comma 8 dell’art. 124 del codice dell’ambiente, il quale – ai sensi del comma 3 del medesimo articolo – consente al legislatore regionale di prevedere forme di rinnovo tacito di autorizzazioni agli scarichi idrici esclusivamente «per specifiche tipologie di scarichi “di acque reflue domestiche”» individuate «in modo puntuale».

La norma regionale censurata, al contrario, prevede un generalizzato rinnovo tacito delle autorizzazioni agli scarichi non solo «domestici», ma anche di quelli a questi «assimilati», e, quindi, non meglio individuati, discostandosi, altresì, anche dal dettato dell’art. 101 del medesimo d.lgs. n. 152 del 2006, che, a sua volta, fissando i criteri generali della disciplina degli scarichi, al comma 7, lettera e), recita: «ai fini della disciplina degli scarichi e delle autorizzazioni, sono assimilate alle acque reflue domestiche le acque reflue (…) aventi caratteristiche qualitative equivalenti a quelle domestiche e indicate dalla normativa regionale».

4.1.2.–– Così disponendo, inoltre, la normativa regionale censurata sottrarrebbe, di fatto, all’autorità competente la possibilità di verifica del perdurare delle condizioni richieste per ottenere il rinnovo dell’autorizzazione, venendo, conseguentemente, a vanificare lo scopo che il legislatore statale vuole perseguire con il comma 8 dell’art. 124 del sopra ricordato decreto legislativo, cioè quello di verificare periodicamente la presenza delle condizioni individuate come necessarie per la concessione dell’autorizzazione allo scarico idrico richiesto, al fine di assicurare forme di protezione ambientali adeguate e «standard» uniformi di tutela delle medesime sull’intero territorio nazionale.

4.2.–– Ad ulteriore conferma dell’illegittimità costituzionale della norma impugnata per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., si ricorda che questa Corte ha ripetutamente affermato la necessità che il provvedimento autorizzatorio in tema di scarichi idrici (più in generale, di smaltimento dei rifiuti), «venga concesso previa positiva verifica della esistenza dei requisiti necessari al rilascio» dello stesso (sentenze n. 234 del 2010 e n. 62 del 2008), dichiarando l’illegittimità costituzionale di norme delle Regioni che prevedevano forme di «prorogatio destinat[e] a surrogare, ex lege ed in forma automatica, i controlli tipici dei procedimenti amministrativi di rinnovo delle autorizzazioni», in quanto tale disciplina, da un lato, non «garantisce che le autorizzazioni in corso di “esercizio” (originario o prorogato) [siano] state – ab origine o in sede di proroga – assoggettate a valutazione di impatto ambientale; dall’altro, il perdurante regime normativo di mantenimento dello status quo cristallizza, ex lege, l’elusione dell’obbligo e, con esso, attraverso il meccanismo della legge-provvedimento, il mancato rispetto della normativa dettata in materia riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato» (sentenza n. 67 del 2010).

4.3.–– La norma in esame della Regione Liguria, pertanto, ponendosi in contrasto con il comma 8 dell’art. 124 del d.lgs. n. 152 del 2006 ed apprestando al predetto bene ambientale una tutela inferiore rispetto a quella assicurata dalla normativa statale (sentenza n. 234 del 2010), è costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost.

5.–– Restano assorbiti gli ulteriori motivi di censura.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale della legge della Regione Liguria 5 luglio 2011, n. 17, recante «Modifica alla legge regionale 21 giugno 1999, n.18 (Adeguamento delle discipline e conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di ambiente, difesa del suolo ed energia) e successive modificazioni ed integrazioni», che aggiunge all’articolo 85 della legge della Regione Liguria 21 giugno 1999, n. 18, il comma 3-bis.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 21 maggio 2012.

Depositata in Cancelleria il 31 maggio 2012.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 31/5/2012 n.133 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Amicuzzi
Europetroli Srl (Avv. M. Fortunato) c/ Ge.Sco Consortile Arl (n.c.), Smet Logistic Srl, De Vizia Transfer Spa (Avv.ti A. Clarizia, G. Macrì)

sulla legittimità delle clausole del bando che prescrivono quali requisiti di partecipazione il possesso delle certificazioni UNI 10617:20009 e SA8000

1. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Servizio rifiuti – Affidamento – Competenza inderogabile del TAR Lazio – Non sussiste – Ragioni – Art. 135 C.p.a. – Controversie relative alla gestione rifiuti – Interpretazioni restrittiva e letterale

2. Contratti della P.A. – Gara – Servizio trasporto rifiuti – Requisiti di partecipazione– Certificazioni UNI 10617:20009 e SA8000 – Legittimità – Ragioni

1. Non sussiste la competenza inderogabile del TAR Lazio nelle controversie concernenti l’affidamento della gestione dei rifiuti a seguito di procedura di evidenza pubblica atteso che costituisce attività meramente preparatoria e strumentale rispetto alla “gestione” in senso stretto. Infatti, l’art.135 del c.p.a., il quale devolve alla del T.A.R. Lazio, sede di Roma, le controversie relative alla fase di gestione dei servizi di cui trattasi, deve essere interpretato in senso letterale e restrittivo in quanto norma eccezionale in deroga all’ordinaria competenza territoriale dei Tribunali Amministrativi Regionali.

2. Sono legittime le clausole del bando che, relativamente al servizio di trasporto rifiuti, prescrivono il possesso della certificazione UNI 10617:20009, inerente i requisiti che includono tutti gli aspetti critici che riguardano la sicurezza dei canali di distribuzione, come l’imballaggio dei rifiuti pericolosi, e dela certificazione SA8000, relativa al rispetto dei diritti umani e dei diritti dei lavoratori, atteso che tali requisiti, seppure più rigorosi di quelli strettamente necessari, sono idonei a perseguire il fine di garantire che il servizio di trasporto dei rifiuti si svolga nella maniera più idonea.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6763 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Societa’ Europetroli S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Guido Lenza, in Roma, via XX Settembre, n. 98/E;

Ge.Sco. Società Consortile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

Smet Logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Angelo Clarizia e Gennaro Macri, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

della sentenza breve del T.A.R. Campania, Salerno, Sezione I, n. 01411/2011, resa tra le parti, di accoglimento del ricorso, corredato da motivi aggiunti, delle società Smet logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a. con i quali era stato impugnato il provvedimento di aggiudicazione alla società Europetroli s.r.l. della gara per l’affidamento del servizio trasporto rifiuti CER 10.01.08 e CER 20.02.01 dell’area di trasferenza GES.CO di Giffoni Valle Piana agli impianti di destinazione finale individuati dalla stazione appaltante (nella parte in cui, con il secondo motivo, lamentavano la illegittimità del relativo bando, per violazione del principio di massima partecipazione alle gare, essendo stati previsti requisiti aggiuntivi che impedivano la partecipazione alla gara delle ricorrenti suddette).

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Smet Logistics s.r.l. e di De Vizia Transfer s.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visto il decreto monocratico 5 agosto 2011 n. 3553;

Vista la propria ordinanza 14 settembre 2011 n. 3955;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2012 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Fortunato e Clarizia;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in esame la società Europetroli s.r.l., che era risultata aggiudicataria della gara per l’affidamento del servizio trasporto rifiuti CER 10.01.08 e CER 20.02.01 dell’area di trasferenza GES.CO di Giffoni Valle Piana agli impianti di destinazione finale, ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale, ritenuta la propria competenza territoriale, è stato accolto il ricorso, corredato da motivi aggiunti, proposto dalle società Smet logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a. per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione (essendo stata ritenuta fondata, con valore assorbente, la censura di illegittimità del bando per aver violato il principio di massima partecipazione alle gare, essendo stati previsti requisiti aggiuntivi che impedivano la partecipazione alla gara).

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Incompetenza funzionale (art. 133 del d.lgs. n. 104/2010).

La competenza in materia di ciclo integrato dei rifiuti è riservata a quella funzionale inderogabile del T.A.R. Lazio in base all’art. 133, comma 1, lettera p), ed all’art. 135, comma 1, lettera e), del d. lgs. n. 104/2010, atteso che la controversia è comunque attinente alla complessiva azione di gestione del ciclo integrato dei rifiuti.

2.- “Error in iudicando” e violazione dell’art. 120 del d. lgs. n. 104/2010.

In base alla norma in epigrafe indicata il ricorso ed i motivi aggiunti per la impugnazione degli atti di cui all’articolo stesso devono essere proposti nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione di cui all’art. 66, comma 8, del d. lgs. n. 163/2006, cioè dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Nel caso di specie il bando impugnato in primo grado era stato pubblicato sulla G.U. n. 125 del 27.10.2010, mentre il ricorso è stato inviato alla notifica solo in data 10.12.2010, dopo 44 giorni.

La inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio comporta la inammissibilità anche dei motivi aggiunti.

3.- Inammissibilità del ricorso di primo grado.

La ricorrente ha impugnato il bando senza partecipare alla relativa gara, il che rende inammissibile il ricorso, anche nel caso in cui costituisca oggetto di impugnazione la previsione dei requisiti di partecipazione di cui il ricorrente sia privo, in quanto l’eventuale annullamento delle clausole del bando relative a detti requisiti non rimetterebbe il ricorrente in termini per proporre la domanda di partecipazione.

4.- “Error in iudicando”. Violazione dell’art. 41 del d. lgs. n. 163/2006.

Erroneamente il Giudice di prime cure ha accolto il secondo motivo di ricorso, con il quale era stata lamentata una presunta illegittimità del bando, per aver previsto requisiti aggiuntivi superflui ed in contrasto con l’art. 41, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006, in quanto incongrui ed abnormi e tali da restringere ingiustificatamente il confronto concorrenziale.

I requisiti richiesti dal bando non erano infatti affatto tali, rispondendo invece a specifiche esigenze della stazione appaltante. In particolare la certificazione UNI10617:2009 mirava ad anticipare e a prevenire gli incidenti rilevanti ed a minimizzare il rischio per le imprese e l’ambiente circostante. La certificazione ISO28000:2007 attiene a standard internazionali e ha ad oggetto la previsione di ordinari requisiti di sicurezza anche per il settore trasporti. La certificazione SA8000 concerne la tutela del lavoro e dei diritti dei lavoratori.

Anche la doglianza che i requisisti di iscrizione all’albo degli smaltitori richiesti devono essere posseduti da ciascuna impresa raggruppata o consorziata era infondata.

Questa Sezione, con decreto del 5 agosto 2011 n. 3553, ha accolto la domanda di misure cautelari monocratiche.

Con memoria depositata il 9.9.2011 si sono costituite in giudizio le società Smet Logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a., che hanno dedotto la infondatezza del ricorso in appello, concludendo per la reiezione.

Con ordinanza 14 settembre 2011 n. 3955 la Sezione ha accolto la domanda di sospensione della esecutività della sentenza impugnata.

A seguito della acquisizione di copia delle certificazioni di qualità presentate dalla società aggiudicataria le società controinteressate hanno proposto, ex art. 104, comma terzo, del c.p.a., motivi aggiunti, notificati il 9.12.2011 e depositati il 13.12.2011, deducendo:

1.- Violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara; violazione delle norme e dei principi in tema di accreditamento; violazione dell’art. 43 del d. lgs. n. 163/2006; violazione del regolamento (CE) n. 765/2008 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 9.7.2009; violazione dell’art. 4 della l. n. 99/2009 e del decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 29.12.2009. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento.

Sono da ritenersi inidonee a soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis le certificazioni di qualità prodotte dalla Europetroli, perché rilasciate da un istituto la cui idoneità risulta attestata da un organismo privo della autorizzazione del Ministro dello Sviluppo Economico e non riconosciuto dall’organismo europeo di cooperazione.

La stazione appaltante non ha quindi rilevato la inidoneità delle certificazioni prodotte dall’unica impresa partecipante alla gara.

Con memoria depositata il 23.12.2011 la parte appellante ha ribadito la fondatezza dell’appello e ha eccepito la inammissibilità del motivo aggiunto proposto dalle società controinteressate SMET Logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a., sia perché si tratterebbe di prerogativa che l’art. 104, comma terzo, del c.p.a. riconosce solo all’appellante, sia per carenza di interesse, perché esse controinteressate non hanno partecipato alla gara (e non hanno dedotto la illegittimità del bando, ma della ammissione della appellante), e sia perché deduce la inidoneità di una certificazione di qualità in assenza di impugnazione di tale atto. Ha quindi ribadito tesi e richieste, concludendo per l’accoglimento dell’appello e per la reiezione dei motivi aggiunti.

Con memoria depositata il 23.12.2011 le società controinteressate hanno ribadito tesi e richieste e con memoria depositata il 30.12.2011 hanno replicato alle avverse argomentazioni.

Alla pubblica udienza del 10.1.2012 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta di annullamento, formulata dalla società Europetroli s.r.l., della sentenza in epigrafe specificata, con la quale il T.A.R., ritenuta la propria competenza territoriale, ha accolto il ricorso, corredato da motivi aggiunti, proposto dalle società Smet logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a. per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione ad Europetroli s.r.l. della gara per l’affidamento del servizio trasporto rifiuti CER 10.01.08 e CER 20.02.01 dell’area di trasferenza GES.CO di Giffoni Valle Piana agli impianti di destinazione finale individuati dalla stazione appaltante (essendo stata ritenuta fondata, con valore assorbente, la censura di illegittimità del bando per violazione del principio di massima partecipazione alle gare, essendo stati previsti requisiti aggiuntivi che impedivano la partecipazione delle società ricorrenti alla procedura di cui trattasi).

2.- Con il primo motivo di appello è stata dedotta la erroneità della impugnata sentenza del T.A.R. Campania, Salerno, laddove ha ritenuto la propria competenza in materia de qua.

La competenza in materia di ciclo integrato dei rifiuti sarebbe invero riservata a quella funzionale inderogabile del T.A.R. Lazio in base all’art. 133, comma 1, lettera p), ed all’art. 135, comma 1, lettera e), del d. lgs. n. 104/2010, atteso che nel concetto di gestione dei rifiuti vanno ricondotti la raccolta, il recupero e lo smaltimento degli stessi.

Sarebbe quindi da considerare non condivisibile la tesi del T.A.R. che la competenza funzionale del T.A.R. Lazio sussisterebbe solo per le situazioni emergenziali, perché l’art. 133, comma 1, lettera p), del c.p.a. contempla due diverse fattispecie, la prima delle quali riguarda tutte le controversie aventi ad oggetto provvedimenti adottati nelle situazioni di emergenza dichiarate ex art. 5, comma 1, della l. n. 22571992, mentre la seconda è relativa alle controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo integrato dei rifiuti.

2.1.- Osserva innanzi tutto la Sezione che il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado è stato notificato in data 2.2.2011, quindi, per il principio espresso dall’art. 5 c.p.c. (secondo cui il momento determinante la competenza è quello della proposizione della domanda giudiziale), nella vigenza del d. lgs. n. 104/2010, entrato in vigore il 16.9.2010.

Per il combinato disposto di cui agli artt. 133, comma 1, lett. “p”, e 135, comma 1, lett. “e”, del c.p.a. sono attribuite alla competenza funzionale del T.A.R. Lazio le “controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti”, nella quale vanno ricondotti la raccolta, il trasporto, lo smaltimento ed i relativi controlli, ma non le procedure di affidamento del relativo servizio.

In altro indirizzo , ancora più restrittivo, una lettura costituzionalmente orientata di tutta la normativa relativa alla competenza inderogabile del T.A.R. Lazio in materia (e conforme ai criteri di delega), comporta che per “controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti”, siano da intendere solo quelle riconducibili nell’ambito di una emergenza dichiarata ai sensi dell’art. 5, comma 1, della l. n. 225 del 1992. Del resto, all’atto della emanazione del d.lgs. n. 58/2011, non è stata riproposta detta disposizione nell’indicare le materie rientranti nella competenza funzionale inderogabile del T.A.R. Lazio, sede di Roma, essendo stato fatto riferimento, al novellato art. 135, comma 1, lettera e), alle controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti amministrativi commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art. 5, comma 1, della l. n. 225/1992.

Comunque, come detto, l’affidamento della gestione dei rifiuti a seguito di procedura di evidenza pubblica non attiene alla gestione in senso stretto ma costituisce attività meramente preparatoria e strumentale rispetto ad essa, attività come tale autonomamente disciplinata in modo unitario dalla lettera e) del comma 1 dell’art. 133 del c. p. a., che ha ribadito la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per tutte le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

Poiché l’art. 14 del c.p.a., che devolve alla competenza inderogabile del T.A.R. Lazio, sede di Roma, le controversie indicate dal seguente art. 135 e dalla legge, non prevede per le controversie relative alla fase di affidamento dei servizi di cui trattasi nel caso di specie alla competenza funzionale di alcun Tribunale amministrativo regionale, con riguardo ad esse, ai sensi dell’art. 13 del c.p.a. e considerato che deve effettuarsi una interpretazione letterale e restrittiva delle norme eccezionali in deroga all’ordinaria competenza territoriale dei Tribunali Amministrativi Regionali, deve ritenersi che fosse effettivamente competente il T.A.R. Campania, Salerno, nella cui circoscrizione territoriale ha sede l’Amministrazione procedente o comunque sono limitati gli effetti diretti degli atti contestati.

Il motivo di appello in esame non è quindi suscettibile di assenso.

3.- Con il secondo motivo di appello è stata dedotta la violazione dell’art. 120 del d. lgs. n. 104/2010, in base al quale il ricorso ed i motivi aggiunti per la impugnazione dei bandi autonomamente lesivi devono essere proposti nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione di cui all’art. 66, comma 8, del d. lgs. n. 163/2006, cioè dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Nel caso di specie il bando impugnato in primo grado era stato pubblicato sulla G.U. n. 125 del 27.10.2010, mentre il ricorso è stato inviato alla notifica solo in data 10.12.2010, dopo 44 giorni, oltre, quindi, il termine stabilito da detto art. 120, comma 5, del c.p.a..

La inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio comporterebbe la inammissibilità anche dei motivi aggiunti.

3.1.- Osserva la Sezione al riguardo che con il ricorso introduttivo del giudizio, premesso che sulla G.U. era stato pubblicato solo l’avviso relativo al bando di cui trattasi e non quello integrale (assuntamente neppure pubblicato sul sito informatico della Ges.Co. s.c.a r.l.), successivamente conosciuto, sono state impugnate, in primo luogo, le clausole del bando della gara di cui trattasi relative al possesso da parte degli aspiranti di requisiti di partecipazione (nello specifico certificazioni di qualità), nonché al possesso di requisiti di iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori ambientali da parte di tutte le ditte partecipanti all’A.T.I. o Consorzi assimilati.

Costituisce principio condiviso e consolidato in giurisprudenza che il “dies a quo” del termine per la presentazione del ricorso non può essere quello della pubblicazione del bando, decorrendo non tanto dalla conoscenza dell’esistenza dell’atto ma del suo contenuto ed dei suoi essenziali elementi costitutivi, onde poterne valutare la legittimità e dedurre motivi specifici d’impugnativa, quindi dell’effettiva e piena conoscenza delle clausole dello stesso lesive; con la conseguenza che, se gli adempimenti pubblicitari non sono stati completi, non può operare la presunzione legale di conoscenza della lesività del bando (Consiglio Stato, sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2998).

Le clausole sopra indicate non risultano essere riportate sull’estratto del bando di gara pubblicato sulla G.U., V Serie Speciale, Contratti Pubblici, n. 125 del 27.10.2010, allegata in copia al ricorso di primo grado e pertanto la censura in esame non può essere positivamente condivisa perché il termine per la loro impugnazione non decorreva dall’epoca di pubblicazione del bando ma da quella della piena conoscenza delle clausole stesse.

4.- Con il terzo motivo di appello è stato dedotto che la società ricorrente in primo grado ha impugnato il bando senza partecipare alla relativa gara, il che renderebbe inammissibile il ricorso, anche nel caso in cui costituisca oggetto di impugnazione la previsione dei requisiti di partecipazione di cui il ricorrente sia privo, in quanto l’eventuale annullamento delle clausole del bando relative a detti requisiti non rimetterebbe il ricorrente in termini per proporre la domanda di partecipazione.

4.1.- Considera al riguardo la Sezione che con decisione della Corte di Giustizia C.E. del 12.2.2004, nella causa C-7230/02, è stato affermato che nell’ipotesi in cui un’impresa non abbia presentato un’ offerta a causa della presenza di specifiche ritenute discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare – specifiche che in caso di partecipazione alla procedura selettiva le avrebbero impedito di fornire l’insieme delle prestazioni richieste – essa ha, comunque, il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali clausole

Successivamente a detta decisione si è consolidato in giurisprudenza il principio, condiviso dalla Sezione, che, qualora la partecipazione ad una gara di appalto sia preclusa dallo stesso bando, sussiste l’interesse a gravare la relativa determinazione a prescindere dalla mancata presentazione della domanda, perché la presentazione di questa si risolverebbe in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, con un risultato analogo a quello di un’originaria preclusione, e quindi senza effettiva utilità pratica; pertanto non può esigersi che la società che si ritenga lesa da clausole discriminatorie contenute nel bando di gara, debba necessariamente presentare un’offerta nell’ambito del procedimento di aggiudicazione dell’appalto, per poter poi essere riconosciuta di interesse a proporre ricorso giurisdizionale, quando le probabilità che le venga aggiudicato sarebbero nulle a causa dell’esistenza delle clausole escludenti (per tutte: Consiglio Stato, sez. V, 9 aprile 2010, n. 1999).

Né può affermarsi che, in caso di accoglimento del ricorso giurisdizionale avverso il bando contenente dette clausole, la parte non ha interesse perché non potrebbe comunque essere rimessa in termini per partecipare alla gara. A seguito dell’accoglimento della censura di illegittima previsione nel bando di requisiti di partecipazione non necessari, questo non può, infatti, che essere rinnovato, con possibilità di partecipazione alla gara di tutte le ditte in possesso dei requisiti legittimamente previsti.

La società ricorrente in primo grado era quindi titolare di interesse al gravame e la censura in esame deve essere disattesa.

5.- Con il quarto motivo di appello è stato dedotto che erroneamente il Giudice di prime cure ha accolto il secondo motivo di ricorso, con il quale era stata lamentata una presunta illegittimità del bando, per aver previsto requisiti aggiuntivi superflui ed in contrasto con l’art. 41, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006, in quanto incongrui ed abnormi e tali da restringere ingiustificatamente il confronto concorrenziale.

I requisiti richiesti dal bando non erano, invero, affatto tali, rispondendo invece a specifiche esigenze della stazione appaltante.

In particolare la certificazione UNI10617:2009 mira ad anticipare e a prevenire gli incidenti rilevanti ed a minimizzare il rischio per le imprese e l’ambiente circostante, atteso che è disciplinata dal d.lgs. n. 334/1999 applicabile agli stabilimenti in cui sono presenti sostanze pericolose.

La certificazione ISO28000:2007 attiene a standard internazionali e ha ad oggetto la previsione di ordinari requisiti di sicurezza anche per il settore trasporti.

La certificazione SA8000 concerne la tutela del lavoro e dei diritti dei lavoratori.

Anche la doglianza che i richiesti requisisti di iscrizione all’albo degli smaltitori devono essere posseduti da ciascuna impresa raggruppata o consorziata era infondata, essendo pacifica, ex art. 37 del d. lgs. n. 163/2006, la necessità della perfetta corrispondenza tra quote di esecuzione, quote di partecipazione e quote di qualificazione, sicché il possesso da parte di ciascuna impresa dei requisiti in misura pari alla quota di partecipazione era comunque doveroso.

5.1.- Osserva la Sezione che il T.A.R. ha accolto la censura relativa alla violazione del principio di massima partecipazione alle gare di appalto pubblico nell’assunto che i requisiti aggiuntivi introdotti dal bando gara per l’espletamento del servizio erano in palese contrasto all’art. 41, comma 2, del d. lgs. 163 del 2006, apparendo non solo più rigorosi di quelli indicati dalla legge, ma, “ictu oculi”, manifestamente incongrui ed abnormi e tali da restringere, oltre lo stretto indispensabile, ingiustificatamente il confronto concorrenziale.

La Sezione, conformemente a quanto sostenuto con l’atto di appello, non ritiene invece sussistere tale abnormità o illogicità, apparendo i requisiti in questione, se pur più rigorosi di quelli strettamente necessari, sufficientemente idonei a perseguire il fine di garantire che il servizio de quo, relativo al trasporto dei rifiuti, si svolgesse nella maniera più idonea.

Ed invero, quanto alla richiesta certificazione UNI10617:2009, disciplinata dal d.lgs. n. 334/1999, di attuazione della direttiva 96/82/CE relativa al controllo dei pericoli di incidenti rilevanti connessi con determinate sostanze pericolose, va rilevato che è finalizzata a prevenire incidenti rilevanti connessi a determinate sostanze pericolose e a limitarne le conseguenze per l’uomo e per l’ambiente; essa riguarda gli stabilimenti in cui sono presenti sostanze pericolose oltre una certa quantità e (anche se l’art. 4 di detto d.lgs. esclude, alla lettera f), le discariche di rifiuti) contempla gli impianti operativi di smaltimento degli sterili, compresi i bacini e le dighe di raccolta degli sterili, contenenti le sostanze pericolose di cui all’allegato I, tra i quali, come sostenuto in ricorso, possono essere compresi impianti industriali per la lavorazione e distruzione dei rifiuti di cui trattasi, in cui questi devono essere trasportati in esecuzione dell’appalto de quo.

Al riguardo le controinteressate hanno sostenuto che detta certificazione UNI 10617:2009 concerne imprese che gestiscono impianti a rischio di incidente rilevante e sarebbe irrilevante per una impresa di trasporto avente ad oggetto rifiuti non pericolosi ricadenti nelle codifiche CER 200201 e 200108.

Tuttavia rileva la Sezione che la codifica 200201 è relativa a rifiuti biodegradabili e la codifica 200108 è relativa a rifiuti biodegradabili di cucine e mense.

Anche a prescindere dal fatto che non può escludersi a priori che tra detti rifiuti siano presenti anche sostanze pericolose va rilevato che non è comunque affatto illogico ed abnorme prevedere il possesso della certificazione in questione per le imprese destinate a svolgere il servizio di trasporto in questione in impianti di smaltimento, dovendosi al riguardo osservare ogni tipo di prudenza.

Quanto alla richiesta di certificazione ISO28000:2007 le società controinteressate hanno sostenuto che, attenendo alla sicurezza dei canali di distribuzione e quindi alle imprese che si occupano di rifornimenti strategici per i clienti, ne sarebbe irrilevante il possesso nel caso che occupa.

Ma va rilevato che essa attiene a standard internazionali e ha ad oggetto la previsione di ordinari requisiti di sicurezza anche per il settore trasporti, certificando requisiti che includono tutti gli aspetti critici che riguardano la sicurezza dei canali di distribuzione, come la gestione delle informazioni, l’imballaggio, lo stoccaggio o il trasferimento dei beni tra luoghi e veicoli, non solo rifornimenti strategici.

Non va ritenuta, quindi, affatto abnorme la previsione della certificazione in questione per lo svolgimento del servizio di trasporto di cui trattasi.

Quanto alla certificazione SA8000 va rilevato che al riguardo le controinteressate hanno sostenuto che essa, che è assuntamente appannaggio di un numero esiguo di imprese, attesta il rispetto di determinati “standard” aziendali relativi alla responsabilità sociale della impresa.

Va tuttavia osservato che essi “standard” consistono nel rispetto dei diritti umani e dei diritti dei lavoratori, nonché nella tutela contro lo sfruttamento dei minori e nella fornitura delle garanzie di sicurezza e salubrità sul posto di lavoro.

Non può ritenersi quindi che la richiesta di essa certificazione sia abnorme o illogica, essendo del tutto ragionevole richiedere anche il possesso della stessa per l’affidamento del servizio di trasporto di materiale comunque insalubri.

In accoglimento dell’appello la censura di primo grado in esame va quindi, in riforma della impugnata sentenza, respinta.

6.- Quanto alla doglianza di primo grado, riproposta con memoria in appello dalle società SMET Logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a. (e da esaminare per il carattere devolutivo dell’appello), che i requisiti di iscrizione all’albo degli smaltitori richiesti devono essere posseduti da ciascuna impresa raggruppata o consorziata, va rilevato che è stato sostenuto che illegittimamente era stata richiesta la iscrizione all’albo smaltitori per ogni impresa consorziata perché ciò vanificherebbe la possibilità di raggrupparsi in ATI.

Può al riguardo convenirsi con la parte appellante che la censura è infondata, essendo necessaria, ex art. 37 del d. lgs. n. 163/2006, la perfetta corrispondenza tra quote di esecuzione, quote di partecipazione e quote di qualificazione, sicché il possesso da parte di ciascuna impresa del requisito in misura pari alla quota di partecipazione era comunque doveroso.

Allorquando l’interesse dell’amministrazione appaltante sia l’individuazione di un soggetto cui aggiudicare un determinato sevizio in stretta correlazione alla sua idoneità ad offrire “standard” di elevata qualità nella prestazione dello stesso, tali requisiti, ove trattasi di imprese raggruppate in RTI, devono infatti essere posseduti da ciascuna delle imprese costituenti il raggruppamento e non soltanto dalla società capogruppo mandataria, trattandosi di certificare la qualità di tutti i soggetti tenuti ad eseguire le prestazioni contrattuali che la stazione appaltante, con la prescrizione relativa alla documentazione del possesso degli stessi requisiti di qualità, ha inteso assicurare.

6.1.- Le società Smet Logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a. hanno anche aggiunto, riproponendo il motivo di ricorso di primo grado, quanto ai requisiti di natura economico finanziaria, che anche essi risulterebbero incongrui, in quanto, in palese violazione degli artt. 41 e seguenti del c.p.a. e del principio di proporzionalità, eccederebbero di gran lunga l’oggetto dell’appalto.

Osserva in proposito la Sezione che la censura è da considerare generica, non essendo stato adeguatamente specificato perché essi requisiti sarebbero incongrui, né fornito alcun principio di prova del fatto che i requisiti fissati dalla stazione appaltante fossero abnormi ed irrispettosi del “principio di proporzionalità”, il quale esige che ogni requisito individuato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti, e che il concreto esercizio del potere discrezionale non è stato funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal pubblico incanto.

Aggiungasi che la disposizione contenuta nell’articolo 41 del d. lgs. n. 163/2006 consente all’amministrazione appaltante di inserire nel bando di gara la richiesta della prova della capacità economica e finanziaria attraverso una dichiarazione che riguardi sia il fatturato globale, sia il fatturato del settore oggetto dell’appalto, e la richiesta è rimessa alla discrezionalità in gran parte insindacabile dell’amministrazione, che ha il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare.

Unico limite a detta insindacabilità della scelta, si rinviene allorché la stessa sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria, nonché lesiva della concorrenza; peraltro la ragionevolezza dei requisiti in questione non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto (Consiglio Stato, sez. V, 31 gennaio 2006, n. 348).

Profili questi (della cui sussistenza, si ribadisce, non è stata data dimostrazione con specifiche argomentazioni) che non appaiono “ictu oculi” sussistere nel caso di specie, (fatturato globale almeno pari ad € 36.000.000,00 e fatturato specifico € almeno parti ad € 26.000.000,00, tenuto conto della circostanza che l’importo dell’appalto era di € 12.000.000,00, ).

Avuto riguardo alla tipologia del servizio di cui trattasi, non appare invero irragionevole ai fini della verifica del livello di idoneità economica e finanziaria il collegamento al fatturato globale (di quell’importo), e ciò anche in relazione all’assetto organizzativo ed aziendale delle imprese che ordinariamente offrono il servizio in questione. Infatti, la richiesta del possesso in capo alle imprese di quello specifico requisito economico – finanziario è evidentemente finalizzata alla scelta del concorrente che dia prova di adeguata affidabilità all’espletamento del servizio da affidare, così che la relativa scelta è del tutto coerente, logica ed adeguata in relazione allo specifico oggetto della gara di appalto.

La censura in esame non è quindi suscettibile di assenso.

7.- Quanto agli ulteriori motivi di ricorso e motivi aggiunti di primo grado la Sezione dà atto che, non essendo state riproposte espressamente dalle società SMET Logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a., attuali controinteressate, con memoria depositata nel termine per la costituzione in giudizio devono ritenersi rinunciate ai sensi dell’art. 101, comma secondo, del c.p.a..

8.- Quanto ai motivi aggiunti proposti da esse società controinteressate a seguito della acquisizione di copia delle certificazioni di qualità presentate dalla società aggiudicataria, ex art. 104, comma terzo, del c.p.a., il Collegio deve innanzi tutto escludere la condivisibilità della eccezione formulata dalla parte appellante, di inammissibilità di esso motivo aggiunto perché si tratterebbe di prerogativa che l’art. 104, comma terzo, del c.p.a. riconosce solo all’appellante.

La loro presentazione, in base al tenore letterale di tale norma, che fa generico riferimento alla possibilità per la parte che venga a conoscenza di documenti, non prodotti in primo grado, da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati, di proporre motivi aggiunti in appello, deve invero ritenersi ammissibile non solo da parte dell’appellante, ma anche da parte del soggetto ricorrente in primo grado e il cui ricorso sia in tale sede stato accolto, che, convenuto in appello dal controinteressato, già aggiudicatario della gara, soccombente in primo grado, abbia interesse a dedurre ulteriori vizi del provvedimento impugnato, prima sconosciuti, volti a dimostrare la illegittimità della aggiudicazione.

Va invece accolta la eccezione di inammissibilità per difetto di interesse, formulata dalla parte appellante nell’assunto che le attuali controinteressate, ricorrenti in primo grado, non hanno partecipato alla gara.

Con i motivi aggiunti è stata formulata la censura che l’unico istituto di accreditamento degli organismi di certificazione di qualità operante in Italia sarebbe Accredia, designata in conformità al disposto dell’art. 4 del citato Regolamento; sarebbero quindi da ritenersi inidonee a soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis le certificazioni di qualità prodotte dalla Europetroli s.r.l., perché rilasciate da un istituto (International Institute for Technical Quality Certificate) la cui idoneità risulta attestata da un organismo (Veritas) che sarebbe privo della autorizzazione del Ministro dello Sviluppo Economico e non riconosciuto dall’organismo europeo di cooperazione, quindi non legittimato ad attestare la conformità degli enti certificatori ai criteri stabiliti dalle norme europee ex art. 43 del d.lgs. n. 163/2006. La stazione appaltante non avrebbe quindi rilevato la inidoneità delle certificazioni prodotte dall’unica impresa partecipante alla gara.

Osserva invero la Sezione che la impresa che non ha partecipato ad una gara di appalto, la partecipazione alla quale le è preclusa dallo stesso bando, ha interesse a gravare la relativa determinazione a prescindere dalla mancata presentazione della domanda, ma solo ed esclusivamente con riguardo alla asserita illegittimità delle clausole discriminatorie contenute nel bando di gara, sicché è da ritenere titolare solo di un interesse di fatto a censurare la carenza in capo alla parte aggiudicataria resistente in primo grado di requisiti di ammissione alla gara richiesti dalla lex specialis.

Solo la presentazione della domanda di partecipazione fa del soggetto che vi ha provveduto un destinatario identificato, direttamente inciso dal bando, e, in quanto tale, titolare di una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato a dedurre la insussistenza in capo alla aggiudicataria dei requisiti di ammissione.

9.- L’appello deve essere conclusivamente accolto e, in riforma della prima decisione, vanno respinti il ricorso introduttivo del ricorso ed i motivi aggiunti formulati in primo grado contro il provvedimento di aggiudicazione della gara ad Europetroli; i motivi aggiunti proposti in appello dalle società Smet Logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a. ex art. 104, comma terzo, del c.p.a. vanno dichiarati inammissibili per difetto di legittimazione.

10.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il Collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, co. 1, c.p.a e 92, co. 2, c.p.c., le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R.. Dichiara inammissibili i motivi aggiunti proposti in appello dalle società Smet Logistics s.r.l. e De Vizia Transfer s.p.a. ex art. 104, comma terzo, del c.p.a..

Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/5/2012 n.3251 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Spagnoletti
Costruzioni & Servizi S.p.A. (Avv.ti G. e M. Anastasio Pugliese) c/ Ministero delle Infrastrutture e Trasporti (Avv. Stato)

sulla responsabilità precontrattuale della p.a. nell’ipotesi in cui essa abbia lasciato trascorrere un apprezzabile lasso di tempo (1 anno) tra la risoluzione del precedente contratto per negligenza e il diniego di approvazione del nuovo contratto, ex art. 38 co.1 lett f) d.lgs. 163/2006

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Errore grave nell’esecuzione delle prestazioni – Risoluzione del contratto – Accertamento giudiziale definitivo – Necessità – Esclusione – Ragioni – Interesse pubblico – Sollecita esecuzione lavori.

2. Contratti della P.A. – Gara – Errore grave nell’esecuzione delle prestazioni – Risoluzione contratto – Diniego di approvazione contratto – Notevole lasso di tempo – Responsabilità precontrattuale – Sussiste

1. Ai fini della sussistenza della fattispecie ex art. 38 co.1 lett f) d.lgs. 163/2006, la quale preclude la partecipazione alle gare, la stipula del contratto e legittima il diniego di approvazione del contratto, nei confronti dei soggetti che hanno commesso grave negligenza nell’esecuzione delle prestazioni affidate, non è necessario che sulla risoluzione del precedente contratto sia intervenuto accertamento giudiziale definitivo e ciò sia perché la vicenda negoziale pregressa assume, ex voluntas legis, valore di indice sintomatico negativo in ordine all’affidabilità dell’appaltatore nell’esecuzione di lavori pubblici, sia perché superiori esigenze d’interesse pubblico esigono che la sorte del successivo contratto non resti affidata ai tempi, prevedibilmente non brevi, e incompatibili con l’interesse alla più sollecita esecuzione dei lavori, relativi alla definizione del giudizio civile instaurato per l’accertamento della legittimità della risoluzione contrattuale.

2. Si configura la responsabilità precontrattuale della p.a. nell’ipotesi in cui essa abbia lasciato trascorrere un apprezzabile lasso di tempo (1 anno) tra la risoluzione del precedente contratto per negligenza e il diniego di approvazione del nuovo contratto, ex art. 38 co.1 lett f) d.lgs. 163/2006, per violazione del dovere di buona fede che incombe su tutta l’attività delle parti dal contatto alla sua stipulazione; pertanto, deve ammettersi il risarcimento del danno sotto il profilo del danno emergente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4985 del 2010, proposto da:

Costruzioni & Servizi S.p.A., con sede in Roma, in persona del Presidente pro-tempore del Consiglio di amministrazione, in proprio e nella dichiarata qualità di mandataria capogruppo dell’Associazione temporanea d’imprese con la società S.P.B.I.S. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Guido Anastasio Pugliese e Marcello Anastasio Pugliese, e presso il loro studio elettivamente domiciliata in Roma, alla via Giovanni Antonelli n. 47, per mandato a margine dell’appello;

Ministero delle Infrastrutture e Trasporti – SIIT Settore Infrastrutture per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso gli uffici della medesima domiciliato per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

Ministero degli Affari Esteri – Direzione generale per la cooperazione allo sviluppo, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso gli uffici della medesima domiciliato per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sez. III, n. 6643 del 13 aprile 2010, resa inter partes, con cui è stato in parte respinto e in parte accolto il ricorso proposto in primo grado di cui al n. 7645/2008, e in particolare è stata rigettata la domanda di annullamento della nota provvedimentale n. 18548 di prot. del 14 maggio 2008 del Ministero delle Infrastrutture SIIT Settore infrastrutture per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna, recante diniego di approvazione del contratto d’appalto relativo all’affidamento dei lavori di ristrutturazione ed adeguamento palazzina ex CIVIS da destinarsi ad uffici del Ministero degli Esteri in Roma, ed è stata accolta la domanda di risarcimento dei danni, a titolo di responsabilità precontrattuale, limitatamente al periodo tra il 22 marzo 2007 (data di risoluzione di precedente contratto d’appalto) e il 14-22 maggio 2008 (data di adozione e comunicazione del diniego di approvazione del contratto d’appalto), per le sole spese relative alla custodia del cantiere, liquidate in via equitativa in € 50.000,00, con compensazione delle spese del giudizio

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e del Ministero degli Affari Esteri;

Visto l’appello incidentale proposto dalle Autorità statali appellate per la riforma della medesima sentenza n. 6643 del 13 aprile 2010, nella parte in cui ha riconosciuto e liquidato il risarcimento del danno con riferimento alle spese per la custodia del cantiere;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2012 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi l’avv. Giuseppe Cinti, per delega dell’avv. Guido Anastasio Pugliese, per l’appellante principale e l’avvocato di Stato Anna Collabolletta per le Autorità statali appellanti incidentali;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con appello ritualmente notificato e depositato la società Costruzioni & Servizi S.p.A., con sede in Roma, in persona del Presidente pro-tempore del Consiglio di amministrazione, in proprio e nella dichiarata qualità di mandataria capogruppo dell’Associazione temporanea d’imprese con la società S.P.B.I.S. S.r.l., ha impugnato la sentenza in epigrafe meglio indicata.

Giova premettere in punto di fatto che:

– a seguito di aggiudicazione della gara d’appalto per all’affidamento dei lavori di ristrutturazione ed adeguamento della palazzina ex CIVIS (da destinarsi ad uffici del Ministero degli affari esteri in Roma), in data 4 maggio 2006 fu stipulato il contra
– l’approvazione del contratto -il cui ritardo veniva giustificato dall’Amministrazione in relazione a intervenute impugnative del provvedimento di aggiudicazione proposte da altre imprese concorrenti alla gara, definitivamente respinte con sentenza del C
– la sentenza appellata ha ritenuto legittimo il diniego di approvazione del contratto sul rilievo che esso è pienamente giustificato, ai sensi dell’art. 38 comma 1 lettera f) del d.lgs. n. 163/2006, non essendo necessario che l’inadempimento che ha dato
– la sentenza ha, invece, ritenuto fondata parzialmente la domanda risarcitoria proposta in via cumulativa, considerando imputabile e colpevole il ritardo dell’Amministrazione per il ritardo con cui, intervenuto il provvedimento di risoluzione richiamato
Con l’appello sono state dedotti, in sintesi, i seguenti motivi:

1) Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, contraddittorietà e illogicità manifesta

L’art. 38 comma 1 lettera f) del d.lgs. n. 163/2006 richiede una motivata valutazione dell’Amministrazione appaltante, onde non sarebbe sufficiente il richiamo per relationem alla risoluzione di altro contratto, ancora sub judice; si ribadisce che l’Amministrazione avrebbe ritardato, in modo ingiustificato e pretestuoso, l’approvazione del contratto; si richiamano i rilievi svolti nella relazione di C.T.U. del giudizio civile, facendo rilevare che essa era stata depositata accedendo ad espresso invito del Tribunale nella precedente udienza di discussione del 14 ottobre 2009.

2) Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta ed erronea valutazione dei fatti

Il Ministero degli affari esteri avrebbe pretestuosamente differito l’approvazione del contratto, laddove il diniego di approvazione sarebbe riconducibile invece alla utilizzazione dei mezzi finanziari all’uopo destinati per l’esecuzione di altri lavori.

3) Eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti, insufficiente motivazione e illogicità della motivazione,

Il giudice di primo grado ha omesso di considerare che, in base ai rilievi della C.T.U. in sede civile, doveva escludersi che l’impresa, nell’esecuzione dei lavori di cui al contratto oggetto di risoluzione, fosse incorsa in colpevoli ritardi, laddove l’andamento dei lavori era stato condizionato dalle carenze della progettazione esecutiva e da insufficienti indagini geognostiche.

4) Errata applicazione delle norme di legge sulla responsabilità precontrattuale ex artt. 1337-1338 cod. civ. e dell’art. 354 l. 2248/1865 all. F

Si insiste per il risarcimento tanto del danno emergente quanto del lucro cessante, secondo tabella descrittiva riportata nell’appello, per complessivi € 2.808.196,19.

Il Ministero delle infrastrutture e trasporti e il Ministero degli affari esteri, con appello incidentale ritualmente notificato e depositato, ribadita la correttezza della sentenza nella parte relativa alla reiezione dell’impugnativa del diniego di approvazione, l’ha gravata nella parte in cui ha accolto, parzialmente, la domanda risarcitoria deducendo, senza rubricazione di motivi, che la consegna dei lavori non era mai avvenuta, che anzi nell’area di cantiere erano stati conservati materiali e macchine edili relativi ad altri diversi lavori, che la società appellante non poteva ignorare l’invalidità del contratto d’appalto (connessa alla risoluzione del precedente contratto), né accampare pretese in ordine ad una “…abusiva anticipazione dell’esecuzione del contratto, appunto perché non autorizzata…”.

Con memoria difensiva depositata il 17 dicembre 2011 l’Avvocatura dello Stato ha ribadito e ulteriormente illustrato i rilievi svolti nell’appello incidentale.

A sua volta, con memoria di replica depositata il 5 gennaio 2012, l’appellante principale ha insistito nelle censure dedotte e nelle domande proposte.

All’udienza pubblica del 17 gennaio 2012 gli appelli, principale e incidentale, sono stati discussi e riservati per la decisione.

DIRITTO

1.) Il Collegio deve esaminare, nell’ordine, l’appello principale, per la parte relativa al censurato rigetto della domanda di annullamento del diniego di approvazione del contratto d’appalto, e quindi l’appello principale e quello incidentale “successivo”, per la parte che attiene alla domanda risarcitoria.

1.1) Quanto all’impugnativa del diniego di approvazione del contratto d’appalto, disposto con la nota provvedimentale n. 18548 di prot. del 14 maggio 2008, il Collegio ritiene condivisibile e corretta la motivazione posta dal T.A.R. capitolino a sostegno della reiezione della domanda di annullamento.

L’art. 38 comma 1 lettera f) del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 preclude la partecipazione alle gare e la stipulazione del contratto -e quindi estensivamente legittima il diniego di approvazione del contratto- nei confronti dei soggetti “…che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

A differenza del previgente art. 75 comma 1 lettera f) del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 -che si limitava a disporre l’esclusione dalle gare e il divieto di stipulazione dei contratti con i soggetti che “hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara”-, non è dunque sufficiente il semplice rilievo di pregresse condotte negative nello svolgimento di precedenti lavori, richiedendosi una “motivata valutazione”.

In altri termini, se l’esclusione dalle gare e dalla stipulazione dei contratti è vincolata alla ricognizione del presupposto, quest’ultimo è oggetto nondimeno di valutazione e quindi di un apprezzamento specifico, concreto e motivato, in ordine alla gravità dell’episodio “escludente”, e quindi alla sua idoneità a minare la fiducia dell’Amministrazione nell’appaltatore.

Sennonché, è orientamento ormai consolidato della giurisprudenza amministrativa, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, che tale motivata valutazione possa essere costituita dal riferimento all’episodio contestato, in base ad un’attività di mero riscontro della fattispecie concreta con quella astratta (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 28 luglio 2010, n. 5029) e dal richiamo per relationem all’atto con cui si sia provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali (Cons. Stato, Sez. V, 27 gennaio 2010, n. 296).

Né è necessario che sulla risoluzione del precedente contratto sia intervenuto accertamento giudiziale definitivo (vedi Cons. Stato, Sez. V, 21 gennaio 2011, n. 409) e ciò sia perché la vicenda negoziale pregressa assume, ex voluntas legis, valore di indice sintomatico negativo in ordine all’affidabilità dell’appaltatore nell’esecuzione di lavori pubblici, sia perché superiori e intuibili esigenze d’interesse pubblico esigono che la sorte del successivo contratto non resti affidata -con conseguente paralisi medio-tempore dell’esecuzione dei lavori e con le negative conseguenze a essa connesse, anche in termini di lievitazione dei costi, oltre che di incidenza frustrante sulle esigenze relative all’utilizzazione dell’opera pubblica- ai tempi, prevedibilmente non brevi, e incompatibili con l’interesse alla più sollecita esecuzione dei lavori, relativi alla definizione del giudizio civile instaurato per l’accertamento della legittimità della risoluzione contrattuale.

In tal senso è da negare, come osservato dal primo giudice, qualsivoglia rapporto di pregiudizialità tra il giudizio civile relativo alla contestazione della risoluzione del precedente contratto e il giudizio amministrativo concernente la legittimità dell’esclusione dalla gara o del diniego di approvazione del successivo contratto.

Alla stregua delle osservazioni che precedono risultano quindi infondati il primo, secondo e terzo motivo d’appello.

Quanto al primo motivo, perché il diniego di approvazione è congruamente e sufficientemente motivato con il richiamo per relationem del provvedimento del Ministero degli affari esteri del 22 marzo 2007, col quale è stata disposta la risoluzione per grave ritardo nell’esecuzione dei lavori del contratto d’appalto n. 272 di rep. del 26 ottobre 2004 (relativo a lavori di ristrutturazione dell’Ambasciata italiana in Algeri).

Inoltre non è dato ravvisare alcun ingiustificato e/o pretestuoso differimento in ordine all’approvazione del contratto, poiché l’Amministrazione, almeno finché non è intervenuta la risoluzione del precedente contratto d’appalto costituente presupposto del diniego di approvazione, in modo legittimo aveva prudenzialmente atteso l’esito del contenzioso relativo all’aggiudicazione.

Quanto al secondo motivo, esulano del tutto elementi che corroborino l’allegazione della società appellante principale in ordine ad un presunto intento sviato, connesso all’utilizzazione ad altri fini della provvista finanziaria per l’esecuzione dei lavori.

Quanto al terzo motivo, -e pur prescindendo dalla palese inammissibilità, pure rilevata dal primo giudice, dell’introduzione di nuovo motivo con memoria difensiva- in nessun caso il giudice amministrativo avrebbe potuto, sulla scorta delle risultanze dell’invocata consulenza tecnica d’ufficio svolta nel giudizio civile, esprimere valutazioni in ordine alla risoluzione contrattuale, riservate al giudice civile, rifluenti sull’apprezzamento della legittimità del diniego di approvazione del contratto successivo, come pure esattamente osservato dal T.A.R. capitolino.

1.2) Con riferimento alla domanda risarcitoria, deve convenirsi col primo giudice che l’acclarata legittimità del diniego di approvazione non preclude l’esame della domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale, con riferimento alla valutazione del comportamento negoziale dell’Amministrazione, quando essa, come nel caso di specie, abbia lasciato trascorrere un apprezzabile lasso di tempo tra la risoluzione del precedente contratto e il diniego di approvazione del nuovo contratto (oltre un anno), in violazione del dovere di buona fede che incombe su tutta l’attività delle parti, dal “contatto” alla stipulazione del contratto, o alla sua giustificata mancata stipulazione.

Né può sostenersi che, prima della risoluzione del precedente contratto -come preteso dalle Amministrazioni nell’appello incidentale, che risulta quindi infondato sul punto- la società appellante potesse e dovesse essere consapevole di versare in una situazione che avrebbe determinato il diniego di approvazione, poiché ogni valutazione in ordine alla gravità e serietà dei ritardi (peraltro contestati nella loro imputabilità) nell’andamento dei lavori di ristrutturazione dell’immobile sede dell’Ambasciata d’Italia a Algeri e della loro incidenza sull’approvazione del successivo contratto era, ovviamente, rimessa all’apprezzamento unilaterale dell’Amministrazione appaltante.

Non può peraltro accogliersi la domanda risarcitoria nei termini riproposti dall’appellante principale, e quindi comprensiva del lucro cessante, calcolato nella nota percentuale del 10% sull’importo dei lavori.

Al contrario, deve ammettersi il risarcimento per il profilo del danno emergente, e quindi il ristoro delle spese di progettazione esecutiva, indicate dall’appellante principale in misura pari ad € 235.700,00, al netto del ribasso di gara, nonché delle spese sostenute per la custodia del cantiere, indicate come pari a € 102.666,74,00.

Sotto quest’ultimo profilo, le Amministrazioni appellanti incidentali non negano che sia stata assicurata la custodia del cantiere, risultando irrilevante che essa sia riferibile anche a materiali e mezzi relativi ad altri lavori, a suo tempo commissionati alla stessa società, né hanno contestato la misura delle anzidette spese.

Pertanto, respinto l’appello incidentale, e in accoglimento parziale dell’appello principale, in riforma parziale della sentenza impugnata, deve riconoscersi il diritto della società Costruzioni & Servizi S.p.A., in proprio e nella dichiarata qualità di mandataria capogruppo dell’Associazione temporanea d’imprese con la società S.P.B.I.S. S.r.l., di conseguire il pagamento delle spese di progettazione esecutiva e delle spese di custodia del cantiere, nella misura innanzi indicata, oltre interessi legali dalla data della risoluzione del contratto n. 272 di rep. del 26 ottobre 2004 e sino al soddisfo.

2.) Sussistono giuste ragioni per dichiarare compensate per intero tra le parti anche le spese del giudizio d’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) così provvede sull’appello in epigrafe n. 4985/2010:

1) accoglie in parte l’appello principale e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sez. III, n. 6643 del 13 aprile 2010, riconosce il diritto della società Costruzioni & Servizi S.p.A., in proprio e nella dichiarata qualità di mandataria capogruppo dell’Associazione temporanea d’imprese con la società S.P.B.I.S. S.r.l., di conseguire il pagamento delle spese di progettazione esecutiva e delle spese di custodia del cantiere, nella misura indicata in motivazione, oltre interessi legali con la decorrenza pure ivi indicata;

2) rigetta nella residua parte l’appello principale;

3) rigetta l’appello incidentale proposto dal Ministero degli affari esteri e dal Ministero delle infrastrutture e trasporti;

4) dichiara compensate per intero tra le parti le spese e onorari del giudizio d’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 31/5/2012 n.3270 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Saltelli
Borchi Costruzioni S.r.l. (Avv.ti P. Chirulli, S. Vinti, G. Inglese) c/ Comune di Valtournenche (n.c.), I.V.I.E.S. S.P.A., (Avv.ti A. Massaia, Chiara Servetti)

in tema di qualificazione per le categorie specialistiche OS3, OS28 e OS30

1. Contratti della P.A. – Gara – Lavori – Art. 28 Co. 12 L.R. Valle d’Aosta12/1996 – Categoria scorporabile – Limitazione –Esecuzione di una sola impresa – Ostacolo alla concorrenza – Non sussiste – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Lavori – Qualificazione – Categorie 0S3, 0S28 e 0S30 – Clausola del bando – Legittimità – Qualificazione categoria OG11 – Equivalenza – Inconfigurabilità.

1. Il comma 12 dell’art. 28 L.R. Valle d’Aosta12/1996, nello stabilire che “nelle associazioni temporanee di imprese ciascuna opera scorporabile deve essere assunta ed eseguita per intero da un’unica impresa”, lungi dall’introdurre inammissibili limitazioni o ostacolo alla concorrenza, alla massima partecipazione dei concorrenti, costituisce piuttosto un più che ragionevole e proporzionale strumento volto ad evitare che proprio la possibilità offerta di agli operatori economici, di partecipare anche agli appalti che sarebbero loro interdetti per la carenza di requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi attraverso l’istituto dell’associazione temporanea di imprese, possa determinare un (ulteriore) frazionamento dei lavori da eseguire, tale da impedire o rendere estremamente difficoltoso l’esercizio del necessario potere di controllo da parte delle amministrazioni appaltanti, ponendo a rischio proprio il principio costituzionale del buon andamento e i corollari di efficienza, efficacia, speditezza, economicità ed adeguatezza dell’azione amministrativa.

2. La qualificazione nella categoria OG11 non ricomprende ed assorbe necessariamente anche le qualificazioni singolarmente previste nelle categorie specialistiche 0S3, 0S28 e 0S30 e dunque il bando può legittimamente richiedere la qualificazione nelle suddette categorie specialistiche in tal caso il difetto di qualificazione non può essere sanato con il possesso della qualificazione nella sola categoria OG11.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 130 del 2011, proposto da:


BORCHI COSTRUZIONI S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Paola Chirulli, Stefano Vinti e Giuseppe Inglese, con domicilio eletto presso & Associati Studio Vinti in Roma, via Emilia, n. 88;

COMUNE DI VALTOURNENCHE, in persona del sindaco in carica, non costituito in giudizio;

I.V.I.E.S. S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro Massaia e Chiara Servetti, con domicilio eletto presso Francesco Vagnucci in Roma, via G. Mercalli, n.13;

della sentenza del T.A.R. VALLE D’AOSTA – AOSTA, n. 66 del 17 novembre 2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO REALIZZAZIONE DI POLO SCOLASTICO;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di I.V.I.E.S. S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2012 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Paola Chirulli e Claudio De Portu, su delega degli avv.ti Alessandro Massaia, e Chiara Servetti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Valtournenche ha bandito in data 2 aprile 2010 una procedura aperta per i lavori di realizzazione di un nuovo polo scolastico, scuole materna ed elementare, per un importo di €. 3.965.783,75 (comprensivo degli oneri di sicurezza), da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa in base ai criteri indicati nel disciplinare di gara.

Nel predetto bando sono state così indicate le categorie di lavorazioni (con i relativi importi): edifici civili e industriali, categoria prevalente OG1, €. 2.165.706,03; demolizioni di opere, categoria 0S23, subappaltabile, ma non scorporabile, €. 94.753,87; opere strutturali speciali, categoria 0S21, lavorazioni subappaltabili e scorporabili, €. 274.106,19; impianti idrosanitari, categoria OS3, lavorazioni subappaltabili e scorporabili, €. 237.108,25; impianti termici, categoria OS28, lavorazioni scorporabili ma a qualificazione obbligatoria già in sede di gara, €. 628.125,00; impianti interni elettrici, categoria OS30, lavorazioni subappaltabili e scorporabili, €. 299.037,39; impianti di reti, OS19, opere subappaltabili, ma non scorporabili, €. 54.314,90; impianti per la mobilità, categoria OS24, opere subappaltabili, ma non scorporabili, €. 31.178,14; è stato altresì precisato che, ai sensi dell’art. 28, comma 16, della legge regionale 20 giugno 1996, n. 12, “…le lavorazioni di cui alla categoria 0S28, rientranti fra quelle definite “Strutture, impianti ed opere speciali” indicate all’art. 72, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999, di importo superiore al 15% dell’importo dei lavori a base d’asta, dovranno essere eseguite direttamente dall’impresa concorrente, se in possesso della relativa qualificazione, ovvero eseguiti da imprese mandanti associate in senso verticale, in possesso delle necessarie qualificazioni”.

La Commissione di gara, in data 5 maggio 2010, verbale n. 1, ha escluso dalla gara il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra Borchi Costruzioni s.r.l., Paolo Borchi s.r.l. e IRIS s.r.l. per aver partecipato in raggruppamento orizzontale anche per la categoria scorporabile OS28, non ottemperando “…a quanto previsto dai documenti di gara e dall’art. 28 comma 12 della L.R. e s.m. che cita: “l’opera scorporabile deve essere assunta da un’unica impresa mandante…””.

2. Borchi Costruzioni s.r.l. ha impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Valle d’Aosta la predetta esclusione (comunicata con nota del 6 maggio 2010), nonché il bando di gara (nella parte in cui aveva previsto tra le categoria di lavorazioni scorporabili la OS3 impianti idrosanitari, la OS28 impianti termici e la OS30 impianti interni elettrici – punto II.2.1.a – e la qualificazione nella categoria OS28 – punto III.2.2 – anziché nella OG11) e il disciplinare (nella parte in cui era stabilito che non sarebbero state accettate categorie sostitutive rispetto a quelle tassativamente richieste dal bando e che non sarebbe stata accettata l’assorbenza con la categoria 0G11).

L’impugnativa è stata affidata a tre motivi di censura, “Illegittimità del provvedimento di esclusione, conseguente a contraddittorietà del bando – Violazione del principio del favor partecipationis – Eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà ed ingiustizia grave e manifesta”, “Incompatibilità con i principi comunitari di proporzionalità e ragionevolezza nonché illegittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 3, 97 e 41 Cost., dell’art. 28 comma 12, legge regionale Valle d’Aosta 20/6/1996 n. 12 – Illegittimità, in via propria e derivata, del bando, del disciplinare di gara e del provvedimento di esclusione per incompatibilità con – e/o violazione per di – dette disposizioni e principi comunitari e costituzionali nonché per eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta” e “Illegittimità del provvedimento di esclusione, del bando e del disciplinare di gara per violazione del D.P.R. n. 34/2000 nonché per eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta”.

Sopraggiunta l’aggiudicazione dell’appalto in favore di I.V.I.E.S. S.P.A., anche di quest’ultima (in uno con i verbali di gara) è stato chiesto l’annullamento con ricorso per motivi aggiunti, con cui sono state formulate le stesse censure sollevate con il ricorso introduttivo del giudizio.

3. L’adito tribunale con la sentenza n. 66 del 17 novembre 2010, nella resistenza del Comune di Valtournenche e della controinteressata I.V.I.E.S. S.p.A., prescindendo dalle preliminari eccezioni di inammissibilità sollevate da quest’ultima, ha respinto il ricorso, ritenendo infondato tutti i motivi di censura.

In particolare: a) quanto al primo motivo, è stata sottolineata la perentorietà e l’inequivocità della disposizione della lex specialis secondo cui le opere scorporabili dovevano essere assunte da un’unica impresa, anche nel caso in cui l’opera scorporabile fosse stata assunta utilizzando l’eccellenza della categoria prevalente, il che escludeva in radice la stessa possibilità che opere scorporabili fossero realizzate da imprese diverse; b) quanto al secondo motivo, è stato evidenziato che la norma di cui all’articolo 28, comma 12, della legge regionale 20 giugno 1996, n. 12, in applicazione della quale la ricorrente era stata esclusa, non violava i principi comunitari di ragionevolezza e proporzionalità (in relazione alla necessità di consentire la più ampia partecipazione possibile alle gare di appalto e la libera esplicazione dell’iniziativa economica privata), né poteva essere tacciata di incostituzionalità (in riferimento agli articoli 3, 41 e 97 Cost.), tanto più che detta norma non prevede un divieto assoluto, rimettendo piuttosto all’amministrazione la scelta di stabilire nella lex specialis la possibilità di attribuire a più soggetti singole parti delle opere scorporabili; c) quanto al terzo motivo, poi, è stato osservato che spetta alla stazione appaltante di stabilire le categorie necessarie per partecipare alle gare, così che non poteva essere contestata la scelta dell’amministrazione di richiedere la qualificazione nelle categorie 0S28 (impianti termici), 0S23 (impianti idrosanitari) e OS30 (impianti elettrici) invece della sola OG11 (quale categoria assorbente anche i lavori di cui alle predette categorie speciali), tanto più che la ricorrente non aveva neppure provato di aver chiesto l’ammissione alla gara in relazione alla categoria OG11.

4. Con rituale e tempestivo atto di appello Borchi s.r.l. ha chiesto la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di quattro motivi di gravame, rubricati rispettivamente, “Della incompatibilità dell’art. 28, comma 12, L.R. 12/1996 con i principi comunitari di proporzionalità, ragionevolezza e libera esplicazione dell’iniziativa economica privata: assenza e/o insufficienza ed erroneità della motivazione”, “Della illegittimità costituzionale dell’art. 28, comma 12, L.R. n. 12/1996 per contrasto con gli artt. 3, 97 e 41 Cost.: assenza e/o insufficienza ed erroneità della motivazione”, “Della illegittimità del provvedimento di esclusone, del bando e del disciplinare di gara per violazione del D.P.R. n. 34/2000: erroneità ed inconferenza della motivazione” e “Della illegittimità del provvedimento di esclusione conseguente a contraddittorietà del bando: erroneità della motivazione”.

Ha resistito al gravame la I.V.I.E.S. S.p.A., che ne ha chiesto il rigetto, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

5. Le parti costituite hanno illustrato le proprie difese con apposite memorie depositate ritualmente in vista dell’udienza di discussione.

All’udienza pubblica del 24 gennaio 2012, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’appello è infondato e deve essere respinto.

6.1. Possono essere esaminati congiuntamente, per la loro intima connessione, i primi due motivi di gravame con i quali l’appellante, riproponendo sostanzialmente le censura già sollevate in primo grado, a suo avviso malamente apprezzate ed inopinatamente respinte con motivazione erronea ed insufficiente, ha ribadito che la disposizione contenuta nell’articolo 28, comma 12, della legge regionale della Valle d’Aosta 20 giugno 1996, n. 12, secondo cui, tra l’altro, “…nelle associazioni temporanee di imprese ciascuna opera scorporabile deve essere assunta ed eseguita per intero da un’unica impresa…”, vietando l’eseguibilità delle opere scorporabili da parte di più di un’impresa, per un verso, sarebbe incompatibile con i principi comunitari di proporzionalità, ragionevolezza e libera esplicazione dell’iniziativa privata in quanto restringerebbe irragionevolmente le modalità organizzate delle A.T.I. e costituirebbe un illogico ostacolo alla più ampia partecipazione agli appalti ed al principio della più ampia concorrenza; per altro verso, essa sarebbe in contrasto gli articoli 3, 97 e 41 della Costituzione.

Le pur suggestive prospettazioni formulate dall’appellante non sono meritevoli di favorevole considerazione.

6.1.1. La legge regionale della Valle d’Aosta 20 giugno 1996, n. 12, “Legge regionale in materia di lavori pubblici”, all’articolo 28, significativamente rubricato “Soggetti ammessi alle gare”, individua i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento di lavori pubblici, indicando, al comma 1, le imprese individuali, anche artigiane, le società commerciali e le società cooperative (lett. a); i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, costituiti ai sensi della legge 25 giugno 1909, n. 422, e successive modificazioni, e i consorzi fra le imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443 (lett. b); i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615 – ter del codice civile, tra imprese individuali anche artigiane, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro (lett. c); le associazioni temporanee di concorrenti, costituite tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito o si impegnino a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato capogruppo, il quale esprime l’offerta in nome e per contro proprio e dei mandanti (lett. d); i consorzi di concorrenti di cui all’art. 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c), anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615 – ter del codice civile (lett. e); i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE), ai sensi del D. Lgs. 23 luglio 1991, n. 240, nonché gli altri soggetti previsti dalla normativa comunitaria e statale vigente.

Il comma 10 del predetto articolo stabilisce poi che le associazioni temporanee di concorrenti possono essere strutturati: a) in forma orizzontale per l’esecuzione di lavori omogenei; b) in forma verticale, per l’esecuzione di lavori ove il bando di gara configuri tipologie di opere scorporabili; c) in forma combinata o mista, ove sia possibile l’utilizzo simultaneo delle due forme di cui alle lettere a) e b); il successivo comma 11, con riferimento alla tematica del possesso dei requisiti economico – finanziari e tecnico organizzativi nel caso di raggruppamenti temporanei di concorrenti, per quanto concerne le associazioni temporanee in forma verticale (di cui al comma 10, lett. b) prevede che i requisiti devono essere posseduti dalla mandataria con riferimento alla categoria prevalente e per il corrispondente importo e dalla o dalle mandanti con riferimento alle categoria scorporabili e per i corrispondenti importi, aggiungendo che i requisiti relativi alle opere scorporabili non assunte dalle mandanti sono posseduti dalla mandataria con riferimento alle opere scorporabili o alla eccedenza nella categoria prevalente.

6.1.2. E’ in tale contesto sistematico – normativo che deve essere esaminata la disposizione del comma 12, secondo cui “Nelle associazioni temporanee di cui al comma 10, ciascuna opera scorporabile deve essere assunta ed eseguita per intero da un’unica impresa, salvo il caso in cui il bando di gara individui interi sistemi o sub sistemi di impianti ciascuno assumibile ed eseguibile, nella sua interezza, dalla mandataria o da un’unica impresa mandante in possesso della relativa qualificazione”.

Invero, la finalità di assicurare la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici alle procedure di gara per l’affidamento dei lavori pubblici, dando concreta attuazione ai principi della concorrenza e della libera esplicazione dell’iniziativa economica privata, è in realtà pienamente ed adeguatamente garantita proprio dall’istituto dell’associazione di imprese, la cui funzione è proprio quella di consentire una maggiore concorrenza attraverso l’unione delle risorse organizzative, personali e finanziarie di più imprese che, per le loro oggettive dimensioni ridotte, non essendo in possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, non potrebbero altrimenti partecipare alle gare stesse, così limitando irragionevolmente la concorrenza sul mercato, ostacolando la stessa crescita economica e funzionale delle imprese e dell’intero sistema produttivo ed impedendo, peraltro, quella fisiologica competizione tra le imprese di per sé stessa utile e necessaria anche al fine di individuare il “giusto” contraente con la pubblica amministrazione in funzione del perseguimento degli obiettivi di efficienza, efficacia, adeguatezza ed economicità dell’azione amministrativa, corollari del principio di buon andamento sancito dall’articolo 97 della Costituzione.

In tale prospettiva la disposizione contenuta nel comma 12 in esame, nello stabilire che “nelle associazioni temporanee di imprese ciascuna opera scorporabile deve essere assunta ed eseguita per intero da un’unica impresa”, lungi dall’introdurre inammissibili limitazioni o ostacolo alla concorrenza, alla massima partecipazione dei concorrenti o alla libera esplicazione dell’attività economica privata, costituisce piuttosto un più che ragionevole e proporzionale strumento volto ad evitare che proprio la possibilità offerta di agli operatori economici, di partecipare anche agli appalti che sarebbero loro interdetti per la carenza di requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi attraverso l’istituto dell’associazione temporanea di imprese, possa determinare un (ulteriore) frazionamento dei lavori da eseguire tale da impedire o rendere estremamente difficoltoso l’esercizio del necessario potere di controllo da parte delle amministrazioni appaltanti, ponendo a rischio proprio il principio costituzionale del buon andamento e i ricordati corollari di efficienza, efficacia, speditezza, economicità ed adeguatezza dell’azione amministrativa: è del tutto intuitiva del resto la peculiare esigenza di direzione e controllo nelle ipotesi di associazioni di imprese di tipo verticale, nelle quali ciascun componente svolge una attività ontologicamente diversa da quella dell’altro ed in cui, pertanto, vi è la necessità di individuare esattamente il quid della prestazione esigibile da ciascuna impresa.

La norma in questione, in definitiva, costituisce una misura normativa ragionevole e adeguata nel contemperare i ricordati principi, comunitari e costituzionali, che vengono in rilievo nelle procedure di affidamento di lavori pubblici.

Peraltro deve osservarsi che, proprio perché, come si è accennato, i principi di concorrenza, di massima partecipazione alle gare ad evidenza pubblica e di libera esplicazione dell’attività economica privata, risultano già adeguatamente tutelati e garantiti con la possibilità di far ricorso all’associazione temporanea di imprese, è del tutto ultroneo inammissibile e privo di qualsiasi ragionevolezza invocare ulteriormente tale principio anche con riferimento al contenuto del comma 12, tanto più se si tiene conto della circostanza che nell’A.T.I. di tipo verticale delle obbligazioni nascenti dall’appalto la sola mandataria è responsabile dell’intero appalto, mentre le mandanti rispondono solo delle opere scorporabili.

6.1.3. Sulla scorta di tali osservazioni, come peraltro già correttamente rilevato dai primi giudici, sono destituite di fondamento sia le censure concernenti la presunta incompatibilità della norma esaminata con i più volte ricordati principi comunitari (di concorrenza, massima partecipazione alle gare pubbliche e libera esplicazione dell’iniziativa economica privata), sia quelle riguardanti la prospettata illegittimità costituzionale per violazione degli articoli 3, 41 e 97 della Costituzionale, violazione che non è dato minimamente di poter apprezzare.

6.2. Con il terzo motivo di gravame l’appellante, richiamando la censura sollevata con il terzo motivo del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, ha innanzitutto evidenziato che l’amministrazione appaltante avrebbe illegittimamente previsto nel bando alcune categorie di opere speciali (OS28, impianti termici; 0S3, impianti idrosanitari; 0S30, impianti elettrici) in luogo della qualificazione nella categoria 0G 11 (impianti tecnologici), stante il carattere coordinato e congiunto degli impianti necessari alla realizzazione dell’edificio oggetto dell’appalto; ha quindi rivendicato il diritto ad essere ammessa alla gara, possedendo la qualificazione sia per la categoria prevalente (OG1, clas. V) che per le opere scorporabili (OG11, classe III), con cooptazione per la sola categoria OS28, ai sensi dell’art. 95, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, osservando in subordine il bando era illegittimo nella parte in cui fosse stata ritenuta ostativa all’ammissione dell’A.T.I. la clausola che vietava l’assorbenza con la categoria OG 11; erano pertanto palesemente erronee le motivazioni con cui i primi giudici avevano respinto tali censure adducendo, in sintesi, la puntualità ed inequivocità del bando di gara ed il potere dell’amministrazione di stabilire le categorie necessarie di partecipazione alla gara (anche con riferimento al contenuto della categoria OG11), nonché la carenza di prova in ordine alla richiesta di ammissione alla gara sulla base del possesso della qualificazione nella cat. OG11 e la carenza di interesse in ordine all’annullamento in parte qua del bando di gara proprio per la mancata prova dell’attestazione del possesso della qualificazione.

Anche tale doglianza deve essere respinta.

Occorre innanzitutto osservare che in realtà attraverso l’articolata censura viene sostanzialmente contestata la determinazione dell’amministrazione appaltante di individuare nell’ambito dei lavori oggetto dell’appalto in esame delle categorie di opere speciali scorporabili (e subappaltabili:OS3, impianti idrosanitari; OS30, impianti interni elettrici) ovvero scorporabili a qualificazione obbligatoria (OS28, impianti termici) sul presupposto che tali opere costituirebbero il naturale completamento dei lavori da appaltare (realizzazione di un nuovo polo scolastico comportante la demolizione delle preesistenze e la costruzione di un nuovo edificio completo di impianti elettrici, termini e idrosanitari), senza presentare alcun carattere di peculiarità o di specialità, quanto ai predetti impianti.

Sennonchè, come puntualmente eccepito nelle difese della controinteressata, tali argomentazioni finiscono per sovrapporre la propria personale valutazione delle lavorazioni di cui compone l’appalto a quella dell’amministrazione, sfociando in un inammissibile sindacato sulle scelte discrezionali di quest’ultima, sindacato notoriamente consentito soltanto nei limiti estrinseci della irragionevolezza, irrazionalità, illogicità o del manifesto travisamento dei fatti che nel caso di specie, non solo non risultano effettivamente apprezzabili, ma che neppure sono stati prospettati.

Peraltro la Sezione non può sottacere che, seppure vi sono alcune pronunce secondo cui la qualificazione nella categoria OG 11 assorbe quella di cui alle categorie speciali 0S3, 0S 28 e 0S30, (cfr. C.d.S., sez. V, 30 ottobre 2003, n. 6765, che tuttavia fa salva l’eventuale disciplina della gara che rechi una clausola contraria; C.d.S., sez. IV, 19 ottobre 2006, n. 6232, ma in quella fattispecie il predetto assorbimento risultava stabilito dalla stessa lex specialis), è stato in ogni caso riconosciuto alle stazioni appaltanti il potere di chiedere il possesso di una determinata categoria specialistica senza ammettere equivalenti (C.d.S., sez. III, 7 marzo 2011, n. 1422, secondo cui in particolare, “… la specifica richiesta della categoria speciale può costituire una sottolineatura dell’importanza di quelle lavorazioni nella logica complessiva dell’appalto e tiene conto anche della circostanza che per ottenere la qualificazione in OG11 non era necessario aver eseguito opere corrispondenti in tutte le categorie dei lavori inclusi nella qualifica). Si è quindi affermato che la qualificazione nella categoria OG11 non ricomprende ed assorbe necessariamente anche le qualificazioni singolarmente previste nelle suindicate categorie specialistiche e che il bando di gara può legittimamente richiedere la qualificazione in una delle predette categorie specialistiche e che, in tal caso, il difetto della qualificazione in tali categorie, per effetto di quanto previsto dal bando, non può essere sanato con il possesso della qualificazione nella sola categoria OG11”.

Ciò esclude qualsiasi dubbio sulla legittimità della clausola del bando che ha escluso la equivalenza tra OG11 e 0S3, 0S28 e 0S30, non sussistendo peraltro, proprio sulla scorta delle osservazioni fin qui svolte, alcuna contraddittorietà circa la previsione della necessità dell’attestazione SOA nelle categorie OG1, classe V, e 0S28, classifica III, trattandosi di previsione che ribadisce la necessità della qualificazione per categorie specifiche di opere (del resto, secondo C.d.S., sez. VI, 9 marzo 2011, n. 1494, la eventuale possibilità – da escludere nella controversia de qua – di utilizzare la categoria OG11 anche per soddisfare solo alcune delle categorie che si considerano assorbite impone in ogni caso che l’impresa risulti poi autonomamente qualificata per la categoria speciale rispetto alla quale non utilizza l’assorbenza nella predetta categoria OG11).

E’ appena il caso di aggiungere che, come pure puntualmente osservato dalla controinteressata, la circostanza che le opere concernenti gli impianti termici superassero la soglia del 15% (corrispondendo in realtà al 16%) ne giustificava la qualificazione quali opere scorporabile, non consentendone pertanto la sussumibilità nella categoria OG11.

6.3. Non è meritevole di favorevole considerazione neppure l’ultimo motivo, con il quale è stata denunciata la illegittimità dell’esclusione dalla gara per contraddittorietà del bando che, stabilendo al punto II.2.1., lett. a), prevedendo letteralmente che “…le lavorazioni di cui alla categoria 0S28…dovranno essere eseguite direttamente dall’impresa concorrente, se in possesso della relativa qualificazione, ovvero da imprese mandanti associate in senso verticale, in possesso delle necessarie qualificazioni”, ammetteva proprio la possibilità che quelle opere speciali fossero eseguite anche da più di un impresa.

E’ sufficiente al riguardo rinviare a quanto già osservato sub. 6.1.1. e 6.1.2. circa la ratio e conseguente conformità comunitaria e legittimità costituzionale della disposizione contenuta nel comma 12 dell’articolo 28 della legge regionale 20 maggio 1996, n. 12, di cui la ricordata disposizione del bando costituisce concreta attuazione, essendo solo il caso di segnalare che, come convincentemente rilevato dai primi giudici, l’uso del plurale, piuttosto che esprimere un’inammissibile volontà dell’amministrazione (peraltro) macroscopicamente contrastante con la norma legislativa, è correttamente utilizzato con riferimento alla specifica ed univoca previsione secondo cui le lavorazioni di cui alla categoria 0S 28, avrebbero dovuto essere eseguite direttamente dall’impresa concorrente, se in possesso della relativa qualificazione, ovvero dalle mandanti, associate in senso verticale, in possesso delle necessarie qualificazioni, da intendersi nel senso di una sola delle eventuali mandanti (e quindi coerentemente con il disposto del più volte ricordato comma 12 dell’articolo 28).

7. In conclusione sulla scorta delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto.

Sussistono tuttavia in ragione della peculiarità della controversa giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Borchi s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Valle d’Aosta n. 66 del 17 novembre 2010, lo respinge.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/5/2012 n.3275 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento del Direttore del Dipartimento per i trasporti e Motorizzazione Civile di Milano che nega ai ricorrenti la possibilità di esercitare le funzioni di istruttori di guida, basandosi sul disposto di cui all’art. 122, comma 2 del codice della strada (in materia di limiti di età del soggetto che, in funzione di istruttore, accompagni nelle esercitazioni pratiche l’aspirante “privatista” alla patente di guida); in particolare, secondo l’amministrazione, la previsione dell’art. 9 del d.m. n. 317/1995, in ordine alla non applicazione dei limiti di età previsti dal comma 22 dell’art. 122 del d.lgs. n. 285/1992, dovrebbe trovare applicazione solo per gli istruttori di guida che non operano presso una autoscuola, ma secondo i giudici amministrativi la norma non e’ interpretabile restrittivamente, se i ricorrenti risultano formalmente idonei alla funzione di istruttori di guida (come da certificati di idoneità rilasciati dal Ministero dei Trasporti e dell’Aviazione civile). Inoltre, i ricorrenti appaiono esposti al pregiudizio grave ed irreparabile di subire, durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, la perdita del loro “status” lavorativo, con potenziale compromissione del reddito minimo vitale. (G.S.)

N. 00731/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01193/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1193 del 2012, proposto da:

Raffaele Pisanelli, rappresentato e difeso dagli avv.ti Renato Ragozzino e Giuliana Scaricabarozzi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, Via Fontana, 28;

Alfredo Bello, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuliana Scaricabarozzi e Renato Ragozzino, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Milano, Via Fontana, 28

contro

Ufficio Motorizzazione Civile di Milano e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliati ex lege in Milano, Via Freguglia, 1

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento prot. 4/436/UL del 12.3.2012 del Direttore del Dipartimento per i trasporti, la navigazione ed i sistemi informativi e statistici – Direzione Generale Territoriale del Nord Ovest – Ufficio Motorizzazione Civile di Milano, pervenuto il 20.3.2012 ed, occorrendo, della nota del 22.12.2011 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Dipartimento per i Trasporti, Navigazione e Sistemi Informativi e Statici – Direzione Generale della Motorizzazione prot. 35719/8.3, e di qualsiasi altro atto che sia o possa considerarsi presupposto o conseguenza di quello sopra impugnato e che con lo stesso sia comunque posto in correlazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ufficio Motorizzazione Civile di Milano e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2012 il dott. Roberto Lombardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Rilevato:

che i ricorrenti hanno impugnato – in quanto affetto da eccesso di potere, oltre che in contrasto con l’art. 9 del d.m. 17 maggio 1995, n. 317 e con il principio di eguaglianza costituzionalmente garantito -, l’atto con il quale l’amministrazione convenuta ha, di fatto, negato loro la possibilità di esercitare le funzioni di istruttori di guida;

che tale provvedimento è stato motivato con riferimento al disposto di cui all’art. 122, comma 2 del codice della strada in materia di limiti di età del soggetto che, in funzione di istruttore, accompagni nelle esercitazioni pratiche l’aspirante “privatista” alla patente di guida;

che, in particolare, secondo l’amministrazione resistente, la previsione dell’art. 9 del d.m. n. 317/1995, in ordine alla non applicazione dei limiti di età previsti dal comma 22 dell’art. 122 del d.lgs. n. 285/1992, dovrebbe trovare applicazione solo per gli istruttori di guida che non operano presso una autoscuola;

Ritenuto:

che il ricorso pare allo stato fondato, in quanto i ricorrenti risultano formalmente idonei alla funzione di istruttori di guida (si vedano a tale riguardo i certificati di idoneità rilasciati dal Ministero dei Trasporti e dell’Aviazione civile versati in atti) e non sono pertanto direttamente attinti dal divieto espresso dal comma 2 dell’art. 122 del codice della strada, secondo il quale la persona che funge da istruttore non deve avere un’età superiore a sessantacinque anni;

che, anche alla luce delle superiori considerazioni, appare del tutto irragionevole l’interpretazione fornita dall’amministrazione resistente sulla non applicabilità ai ricorrenti del citato divieto inerente al superamento dei limiti di età, dovendosi al contrario ritenere che il comma 3 dell’art. 9 del d.m. n. 317 del 1995 contenga una disposizione di natura generale (“agli istruttori abilitati e autorizzati dalla Direzione generale della motorizzazione civile e dei trasporti in concessione non si applicano i limiti di età previsti dal comma 2 dell’art. 122 del codice della strada”), come tale non interpretabile restrittivamente alla stregua di un beneficio rivolto ai solo istruttori inseriti all’interno di autoscuole per conducenti;

che i ricorrenti appaiono esposti al pregiudizio grave ed irreparabile di subire, durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, la perdita del loro “status” lavorativo, con potenziale compromissione del reddito minimo vitale;

che sussistono, pertanto, i presupposti per la concessione della cautela richiesta;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I),

accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto sospende i provvedimenti impugnati.

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida equitativamente in € 1.500,00, oltre ad accessori di legge.

Fissa per la trattazione del merito l’udienza del 21 novembre 2012.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Raffaello Gisondi, Primo Referendario

Roberto Lombardi, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 31/5/2012 n.731 proviene da Giustamm.