Va sospesa l’esclusione di un’impresa dalla procedura finalizzata all’accreditamento presso l’INPDAP di soggetti economici operanti nel settore organizzazione di viaggi cui affidare l’organizzazione e la gestione dei soggiorni estivi in Italia e all’estero a favore di giovani per la stagione 2011. In primo grado la sospensiva era stata negata si, in riforma del diniego di sospensione che in primo grado risultava motivato sulla base della rilevanza del principio generale che impone rapporti di buona fede e correttezza tra le parti, letto contestualmente ad un rinvio a giudizio di amministratori per truffa ai danni dello stesso INPDAP, ente costituitosi nel giudizio penale come parte civile. (G.S.)

N. 02327/2011 REG.ORD.CAU.

N. 04226/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4226 del 2011, proposto dalla soc. Accademia Britannica Srl, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

INPDAP – Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti delle Amministrazioni Pubbliche, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Assumma e Dario Bottura, domiciliata per legge in Roma, via Cesare Beccaria, n. 29;

nei confronti di

Phoenix Travel Soc. Coop., rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso Massimiliano Brugnoletti in Roma, via Antonio Bertoloni N. 26/B; Mister Go S.r.l.;

per la riforma

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III-TER, n. 1889/2011, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA FINALIZZATA ALL’ACCREDITAMENTO DI SOGGETTI ECONOMICI OPERANTI NEL SETTORE ORGANIZZAZIONE DI VIAGGI CUI AFFIDARE L’ORGANIZZAZIONE E LA GESTIONE DEI SOGGIORNI ESTIVI IN ITALIA E ALL’ESTERO A FAVORE DI GIOVANI PER LA STAGIONE 2011

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Inpdap – Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti delle Amministrazioni Pubbliche e di Phoenix Travel Soc. Coop.;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Di Pardo, Assumma e Brugnoletti;

Considerato che, ad un primo esame, le esigenze dell’odierno appellante appaiono apprezzabili favorevolmente e comunque richiedono, ai sensi dell’art. 55, c. 10, c.p.a., la sollecita definizione del giudizio nel merito, previa sospensione degli atti impugnati in primo grado;

Considerato che sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), accoglie l’appello cautelare in epigrafe ai sensi dell’art. 55, co. 10, c.p.a. e per l’effetto, in riforma dell’ordinanza cautelare impugnata, sospende gli atti impugnati in primo grado e dispone la rimessione degli atti al Tribunale amministrativo regionale ai fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito.

Spese compensate

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 31/5/2011 n.2327 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
C. A. (Avv. C. Cruciani) c/ Ministero della Difesa, Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, Comando Legione Carabinieri Umbria (Avv. Distr. St.)

obbligo di motivazione e trasferimento d’autorità per incompatibilità ambientale di personale militare

1. Militare e militarizzato – Arma dei Carabinieri – Trasferimento d’autorità per incompatibilità ambientale – Provvedimento sanzionatorio – Differenze

2. Militare e militarizzato – Arma dei Carabinieri – Trasferimento d’autorità per incompatibilità ambientale – Natura – Ordine – Garanzie procedimenti – Inapplicabilità

1. Il procedimento di trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale è diverso dal procedimento disciplinare, in quanto non mira a sanzionare un contegno lesivo del prestigio dell’Amministrazione, avente carattere di illecito, e prescinde dall’accertamento di profili soggettivi di responsabilità, tendendo, piuttosto, a rimuovere sopravvenuti impedimenti al regolare funzionamento dell’ufficio nel caso in cui, per qualsiasi causa, anche indipendente dalla sua volontà, il militare non possa attendere ai propri compiti, nella sede che occupa, nelle condizioni richieste dalle funzioni che è chiamato a svolgere; può dunque prescindersi da un’indagine sulla colpa, ma occorre pur sempre che la situazione di incompatibilità sia casualmente ricollegabile a comportamenti dell’interessato.

2. Il provvedimento di trasferimento disposto per ragioni di incompatibilità ambientale, in quanto strettamente connesso alle esigenze di organizzazione e coesione interna, appartiene al genus dei trasferimenti d’autorità, e dunque ha la natura giuridica dell’ordine del superiore gerarchico, in quanto tale sottratto alla disciplina generale degli atti amministrativi (e quindi anche della legge n. 241 del 1990), e va considerato come un precetto imperativo, rientrante nella peculiarità dell’ordinamento militare; conseguentemente, la disposizione di trasferimento non è soggetta ad un obbligo di specifica motivazione, né ad adempimenti intesi ad assicurare la partecipazione del destinatario

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 430 del 2010, proposto da:

C. A., rappresentato e difeso dall’avv. Cristina Cruciani, con domicilio eletto presso T.A.R. Umbria in Perugia, via Baglioni, 3;

contro

Ministero della Difesa, Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, Comando Legione Carabinieri Umbria, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Perugia, presso i cui uffici sono pure legalmente domiciliati, alla via degli Offici, 14;

per l’annullamento

del provvedimento emesso dal Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri in data 07/06/2010 prot. n. 195950/C1-T-3 e notificato in data 18 giugno 2010 e di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali ed in particolare dei seguenti ulteriori atti:

– provvedimento di trasferimento emesso dal Comando Legione Carabinieri Umbria in data 26 marzo 2010 prot. n. 937/27-1- 1981-T e notificato in data 30/03/2010;

– provvedimento di trasferimento emesso dal Comando Legione Carabinieri Umbria in data 5 luglio 2010 prot. n. 937/28-1-1981 T e notificato in data 08/07/2010;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa, del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri e del Comando Legione Carabinieri Umbria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, Vice Brigadiere dei Carabinieri in servizio al Comando Legione Carabinieri dell’Umbria, ha impugnato il provvedimento adottato dal Comando Generale dell’Arma in data 7 giugno 2010, di reiezione del ricorso gerarchico dal medesimo esperito nei confronti di precedenti provvedimenti, che ne hanno disposto il trasferimento per motivi ambientali alla Stazione di Cerreto di Spoleto.

Espone come detto trasferimento sia intervenuto a seguito della comunicazione in data 24 marzo 2010, da parte della Guardia di Finanza di Sondrio, dei fatti accaduti a Livigno il precedente 23 marzo, e che lo hanno visto coinvolto, al di fuori dell’attività di servizio, in un episodio di contrabbando di sigarette.

Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :

1) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per manifesta ingiustizia del provvedimento impugnato, nella considerazione che lo stesso è stato disposto senza prima effettuare accertamenti sull’esatto e concreto svolgersi degli eventi. Ove tale approfondimento fosse stato svolto, sarebbe emersa l’inesistenza dell’incompatibilità ambientale alla base del provvedimento di trasferimento; la vicenda di Livigno, conclusasi con l’applicazione di una sanzione amministrativa, non ha in alcun modo compromesso i rapporti tra il ricorrente ed i colleghi, i quali sono stati con lui solidali. E’ inoltre eccessivo disporre un trasferimento con effetto dallo stesso giorno della comunicazione, senza consentire all’interessato di organizzarsi. Tale situazione gli ha causato un profondo turbamento psicologico, tanto da costringerlo a chiedere l’aspettativa per infermità ed il transito nella forza potenziale; il reintegro nella precedente sede di servizio potrebbe aiutarlo a ridurre il suo stato depressivo ed a riacquistare l’autostima.

2) Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, risultando la motivazione dei provvedimenti gravati insufficiente, contraddittoria ed illogica; basti al proposito considerare che la notorietà del fatto non si sarebbe creata se la notizia non fosse stata divulgata da chi ha ricevuto la comunicazione.

Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni statali intimate eccependo l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse (in particolare per carenza di autonoma lesività) limitatamente all’impugnativa del provvedimento del 5 luglio 2010, di trasferimento a forza potenziale per motivi di salute, peraltro non specificamente censurato, e comunque la sua infondatezza nel merito.

All’udienza del 23 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Le due censure nelle quali si articola il ricorso possono essere trattate congiuntamente in quanto tra loro complementari, deducendosi, in sintesi, il difetto di istruttoria ed il vizio motivazionale che affliggerebbero il provvedimento del 7 giugno 2010, con il quale il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, rigettando il ricorso gerarchico esperito dal Vice Brigadiere Cruciani, ne ha confermato il trasferimento “per servizio” alla Stazione Carabinieri di Cerreto di Spoleto.

Le censure non appaiono meritevoli di positiva valutazione, e devono pertanto essere disattese.

Sotto il primo profilo, non appare condivisibile l’assunto secondo cui una più approfondita ricostruzione, specialmente dal punto di vista spaziale, della vicenda che ha visto coinvolto il ricorrente avrebbe portato ad escludere la situazione di incompatibilità ambientale, erroneamente ritenuta dunque acclarata dal provvedimento.

Ed invero, secondo costante giurisprudenza, il procedimento di trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale è diverso dal procedimento disciplinare, in quanto non mira a sanzionare un contegno lesivo del prestigio dell’Amministrazione, avente carattere di illecito, e prescinde dall’accertamento di profili soggettivi di responsabilità, tendendo, piuttosto, a rimuovere sopravvenuti impedimenti al regolare funzionamento dell’ufficio nel caso in cui, per qualsiasi causa, anche indipendente dalla sua volontà, il militare non possa attendere ai propri compiti, nella sede che occupa, nelle condizioni richieste dalle funzioni che è chiamato a svolgere; può dunque prescindersi da un’indagine sulla colpa, ma occorre pur sempre che la situazione di incompatibilità sia casualmente ricollegabile a comportamenti dell’interessato (tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2904).

Nel caso di specie il provvedimento afferma chiaramente che i fatti in cui il ricorrente è stato coinvolto hanno irrimediabilmente «compromesso il rapporto di fiducia tra il predetto e la scala gerarchica», senza che rilevi la circostanza che il fatto sia avvenuto al di fuori dell’attività di servizio, «considerato che ciascun carabiniere, di ogni ordine e grado, deve, in ogni circostanza, mantenere un comportamento consono al proprio status».

La conoscenza dei fatti ascritti al ricorrente ha, in altri termini, come ancora meglio esplicitato nel provvedimento del Comando Legione Carabinieri Umbria in data 28 marzo 2010, compromesso il rapporto di fiducia con i colleghi; ciò descrive una situazione lesiva del prestigio dell’Amministrazione, riferibile alla di lui presenza nella sede di appartenenza, e suscettibile di rimozione attraverso la sua assegnazione ad altra sede.

Non può del resto tacersi che per il personale militare, appartenente ad Amministrazioni attributarie di ampi e penetranti poteri discrezionali in funzione di tutela di interessi pubblici volti ad assicurare la convivenza civile, si impone un rafforzamento dell’esigenza di tutela del prestigio dell’Amministrazione, in relazione ai peculiari compiti ad essa propri, anche dunque in presenza di ombre che possano offuscare l’immagine offerta all’esterno.

Per quanto riguarda poi l’asserito vizio motivazionale, ravvisato nel non avere tenuto conto, tra l’altro, della condizione di sofferenza psichica del ricorrente, anche a prescindere dall’eccepito profilo di inammissibilità per non essere la censura stata dedotta in sede di ricorso gerarchico, occorre osservare che il provvedimento di riesame, come pure quello di primo grado, sono adeguatamente motivati, avendo rappresentato i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche sottese alla decisione del trasferimento.

Occorre in ogni modo considerare che il provvedimento di trasferimento disposto per ragioni di incompatibilità ambientale, in quanto strettamente connesso alle esigenze di organizzazione e coesione interna, appartiene al genus dei trasferimenti d’autorità, e dunque ha la natura giuridica dell’ordine del superiore gerarchico, in quanto tale sottratto alla disciplina generale degli atti amministrativi (e quindi anche della legge n. 241 del 1990), e va considerato come un precetto imperativo, rientrante nella peculiarità dell’ordinamento militare; conseguentemente, la disposizione di trasferimento non è soggetta ad un obbligo di specifica motivazione, né ad adempimenti intesi ad assicurare la partecipazione del destinatario (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 8 maggio 2000, n. 2641; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 11 novembre 2008, n. 19461; 22 dicembre 2009, n. 9218).

Tale orientamento giurisprudenziale ha trovato recentemente conferma anche nel codice dell’ordinamento militare di cui al d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66, il quale, all’art. 1349, comma 3, apertis verbis afferma che «agli ordini militari non si applicano i capi I, II e IV della legge 7 agosto 1990, n. 241»; basta al riguardo aggiungere come nel capo sub I sia inserito l’art. 3 che impone la motivazione del provvedimento amministrativo.

2. – In conclusione, il ricorso deve essere respinto per l’infondatezza dei motivi dedotti.

Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2011

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/5/2011 n.155 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
Comune di Stroncone (avv.ti U. Segarelli e M. Mariani) c/ Soprintendenza Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria, Ministero Per i Beni e le Attivita’ Culturali, Direzione Regionale Per i Beni Culturali e Paesaggistici dell’Umbria (Avv. Distr. St.)

sulla natura perentoria del termine per l’emanazione dell’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 159, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i.

Edilizia e urbanistica – Annullamento dell’autorizzazione paesaggistica – Art. 159, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i. – Termine per l’esercizio del potere – Perentorietà – Sussiste – Decorrenza – Dal momento in cui la PA perviene nella disponibilità della documentazione completa – Violazione del termine – Consumazione del potere

L’art. 159, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i attribuisce all’Amministrazione statale un termine perentorio di sessanta giorni per l’esercizio del potere di annullamento, decorrente dalla completa ricezione, da parte della Soprintendenza, dell’autorizzazione rilasciata e della documentazione tecnico-amministrativa, sulla cui base il provvedimento è stato adottato; il mancato rispetto del termine perentorio per l’esercizio del controllo determina la consumazione del potere in capo all’organo tutorio, con conseguente illegittimità del provvedimento di annullamento (o di non approvazione) dell’atto sottoposto al sindacato di legittimità

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 173 del 2010 proposto da:



Comune di Stroncone, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Segarelli, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Mariani in Perugia, via Podiani, 17;

contro

Soprintendenza Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria, Ministero Per i Beni e le Attività Culturali, Direzione Regionale Per i Beni Culturali e Paesaggistici dell’Umbria, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Perugia, presso i cui uffici sono pure legalmente domiciliati, alla via degli Offici, 14;

per l’annullamento

1) dell’atto n. 0002958 in data 12.2.2010 con il quale la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria ha annullato, in autotutela, i propri pareri espressi con le note n. 9621 del 17.6.2008 e n. 15390 del 21.8.2008 concernenti l’autorizzazione paesaggistica ex art. 159 del d.lgs. n. 42/2004, n. 6 del 12.4.2008, rilasciata dall’odierno ricorrente alla società TerniEnergia S.p.a. per la realizzazione di un impianto eolico in loc. Colle Ventatoio in territorio del Comune di Stroncone;

2) del decreto (privo di data e numero) del Ministero BB.AA.CC. – Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria, del 12.2.2010, di annullamento del “provvedimento prot. n. 42 del 30/06/2009 n. 25/2009″, con il Comune odierno ricorrente ha rilasciato alla società TerniEnergia S.p.a. l’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 159 del d.lgs. n. 42/2004 per i lavori di “variante alla realizzazione di un impianto eolico in loc. Colle Ventataio frazione di Vasciano”;

3) di tutti gli atti del procedimento, preliminari, presupposti, conseguenti e di attuazione (fra i quali le note della Soprintendenza per i BB.AA. PP. dell’Umbria n 0003001 del 12.2. 2010, n 0003554 del 18.2.2010 e n. 4896 del 24.8.2009).

Visto il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione statale intimata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune ricorrente premette di avere ricevuto, in data 21 febbraio 2006, da parte della T.E.R.N.I. Ricerca e Industrie S.p.a., il progetto definitivo per la realizzazione di una centrale per la produzione di energia elettrica da fonte eolica da ubicarsi sul sito denominato “Colle Ventatoio”, al fine di ottenere l’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003.

Il progetto prevede la realizzazione di n. 6 aerogeneratori ad asse orizzontale di altezza complessiva di 120 metri, aventi una potenza nominale di circa 12 MW; l’energia elettrica prodotta sarà ceduta alla Rete di trasmissione Nazionale RTN attraverso apposita cabina di trasformazione, da realizzarsi sempre nel Comune di Stroncone.

Espone che l’impianto si colloca in una zona classificata come silvo-pastorale; si tratta di area al di fuori della zona SIC e ZPS, e non soggetta a frane ed inondazioni.

Aggiunge che la TerniEnergia ha presentato in data 27 febbraio 2007 alla Regione Umbria, ai sensi del combinato disposto dell’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003 e degli artt. 5/7 della l.r. Umbria n. 11 del 1998, la domanda di giudizio di compatibilità ambientale dell’impianto; la conferenza dei servizi indetta ai sensi dell’art. 5 della predetta l.r. n. 11 del 1998 ha dato esito positivo; in conclusione, la Regione Umbria, con determina dirigenziale n. 12523 del 27 dicembre 2007, ha pronunciato giudizio favorevole di compatibilità ambientale ed una valutazione di incidenza favorevole al progetto definitivo ai sensi del d.P.R. n. 357 del 1997.

In data 12 aprile 2008 il Comune di Stroncone ha rilasciato alla TerniEnergia l’autorizzazione paesaggistica ambientale n. 6, a norma dell’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004, recependo le prescrizioni già espresse dalla determina dirigenziale regionale n. 12523 del 2007.

L’autorizzazione è quindi stata trasmessa alla competente Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria, che, con nota prot. n. 9621 del 17 giugno 2008, ha chiesto l’interruzione dei termini procedimentali e condizionato il rilascio del parere all’arretramento dei pali aerogeneratori.

La TerniEnergia S.p.a. ha proceduto all’immediato recepimento delle prescrizioni della Soprintendenza; il Comune di Stroncone ha espresso parere favorevole alle modifiche, trasmettendo alla Soprintendenza la documentazione integrativa.

La Soprintendenza ha rilasciato il proprio nulla osta alla realizzazione dell’impianto con atto prot. n. 15390 in data 21 agosto 2008.

Quindi è intervenuta l’autorizzazione unica n. 1 del 23 gennaio 2009 da parte del Comune esponente per la realizzazione ed esercizio dell’impianto eolico in questione; a tale autorizzazione è allegata la convenzione intercedente tra la società e l’Amministrazione, che recepisce le prescrizioni imposte dalla Regione con la predetta determina n. 12523 del 2007, e che pone oneri economici a carico dell’impresa (si tratta, in particolare, di un canone annuo in favore del Condominio degli Usi Civici di Vasciano, proprietario dell’area, di 35.000 euro, e di un’indennità di compensazione ambientale in favore del Comune, pari ad euro 67.674,57 annui).

La Società TerniEnergia in data 15 maggio 2009 ha presentato una richiesta di variante alla autorizzazione unica n. 1 del 2009, consistente essenzialmente nella riduzione del tracciato della linea di interconnessione MT, nell’allontanamento del tracciato della linea AT dalla zona residenziale di P.R.G. e nell’ampliamento dell’aerea occupata dalla sottostazione da realizzare in località Ponte Lugnola; chiaramente, la variante non incide sulle caratteristiche e sulla collocazione dei sei aerogeneratori, né sul complesso dell’impianto eolico, ma riguarda le opere accessorie con una portata riduttiva in termini di incidenza paesaggistica rispetto alla previsione originaria.

Il Comune di Stroncone, in data 30 giugno 2009, ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica sulla richiesta di variante.

Lamenta come peraltro con provvedimento n. 0002958 in data 12 febbraio 2010 la Soprintendenza abbia annullato in autotutela, tra l’altro, il nulla osta paesaggistico dalla medesima rilasciato con parere n. 15390 del 21 agosto 2008, relativo all’impianto eolico di Colle Ventatoio; inoltre la medesima Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici con provvedimento n. 0003001 del 12 febbraio 2010 ha annullato l’autorizzazione paesaggistica n. 25 del 30 giugno 2009 rilasciata dal Comune di Stroncone.

A sostegno dell’impugnativa di questi provvedimenti deduce i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione degli artt. 21 octies e 21 nonies della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per carenza dei presupposti; travisamento dei fatti; difetto di istruttoria; interna contraddittorietà dell’azione amministrativa.

Nella fattispecie in esame difettano i presupposti per l’adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio del precedente nulla osta, essendo il medesimo legittimo, e non “viziato da eccesso di potere a causa di difetto di istruttoria”.

L’Amministrazione statale ha partecipato alla conferenza di servizi indetta dalla Regione Umbria ai fini della valutazione di impatto ambientale, e non ha espresso alcun parere negativo; l’istruttoria è stata completa, e della documentazione acquisita la Soprintendenza era a conoscenza.

Non sono fondati i rilievi opposti dalla Soprintendenza secondo cui non sarebbe stata considerata l’esistenza dell’uso civico, dell’area di interesse faunistico, e dell’area di rilevante interesse naturalistico dell’Umbria di cui alla delibera di G.R. n. 4271 del 1998.

2) Violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere, nella considerazione che non è stato indicato nel provvedimento l’interesse pubblico, concreto ed attuale, all’annullamento del precedente nulla osta, ed inoltre il potere di autotutela non è stato esercitato in un termine ragionevole, essendo decorsi 18 mesi dal rilascio del parere annullato, e più di un anno dal rilascio dell’autorizzazione unica.

Inoltre non sono stati considerati gli altri interessi pubblici coinvolti nel procedimento, ed in particolare non è stato considerato che l’utilizzazione delle fonti di energia rinnovabile risponde a finalità di pubblico interesse, in quanto consente l’abbattimento di emissione di sostanze inquinanti e di gas serra.

3) Violazione dell’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004 e sviamento di potere, nell’assunto che il provvedimento statale di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica deve essere esercitato nel termine perentorio di sessanta giorni; nel caso di specie la Soprintendenza ha espresso il proprio dissenso dalla realizzazione dell’impianto ben oltre il predetto termine decadenziale, mediante l’esercizio di un potere di autotutela avente ad oggetto un proprio precedente nulla osta; l’effetto pratico che ne consegue è che viene annullato un atto ormai definitivo, e non più annullabile.

Tale considerazione vale anche per la decisione annullatoria n. 3001 riferita all’autorizzazione n. 25 del 30 giugno 2009, concernente modifiche marginali al progetto.

Ed invero non può ritenersi che la Soprintendenza sia rimessa in termini dalla richiesta di variante presentata dalla TerniEnergia S.p.a., la quale origina dall’esigenza di soddisfare un preciso interesse pubblico, sotteso al nuovo P.R.G., e comunque riduce gli effetti impattanti delle opere rispetto alla previsione originaria.

4)Violazione degli artt. 6, 7 ed 8 della legge n. 241 del 1990, nella considerazione della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento che ha portato all’adozione del provvedimento di autotutela n. 2958 del 12 febbraio 2010.

5) Violazione di legge ed eccesso di potere per falsità della causa e sviamento, nella considerazione che con il provvedimento n. 3001 del 12 febbraio 2010, avente ad oggetto l’autorizzazione di variante, si è inteso in realtà annullare l’autorizzazione n. 6 del 2008.

Il decreto di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica della variante pone a proprio fondamento il provvedimento prot. n. 2958 del 2010; i vizi che inficiano il predetto provvedimento si riverberano in via derivata sul provvedimento n. 3001 del 12 febbraio 2010.

Si è costituito in giudizio il Mi.B.A.C. contestando le allegazioni di parte ricorrente e chiedendone la reiezione.

All’udienza del 23 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Posponendo l’ordine di trattazione del ricorso, per economia di giudizio e chiarezza di esposizione, conviene principiare dal terzo motivo, con cui, nel lamentare la violazione dell’art. 159 del d.lgs.22 gennaio 2004, n. 42, si deduce che con l’illegittimo esercizio del potere di autotutela esercitato su di un precedente parere favorevole (atto prot. n. 15390 del 21 agosto 2008) la Soprintendenza per i Beni Architettonici ed il Paesaggio dell’Umbria ha espresso il proprio dissenso oltre il termine perentorio prescritto dalla norma, e dunque in un momento in cui il potere si era ormai consumato.

La censura appare meritevole di positiva valutazione, nei termini che seguono.

L’art. 159, comma 3, del codice dei beni culturali e del paesaggio, disciplinando il regime transitorio dell’autorizzazione paesaggistica, dispone che «la soprintendenza, se ritiene l’autorizzazione non conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio, …, può annullarla, con provvedimento motivato, entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa, completa documentazione. Si applicano le disposizioni di cui all’art. 6, comma 6 bis, del regolamento di cui al decreto del Ministro per i beni culturali e ambientali 13 giugno 1994, n. 495».

Secondo la costante giurisprudenza, tale norma va intesa nel senso che attribuisce all’Amministrazione statale un termine perentorio di sessanta giorni per l’esercizio del potere di annullamento, decorrente dalla completa ricezione, da parte della Soprintendenza, dell’autorizzazione rilasciata e della documentazione tecnico-amministrativa, sulla cui base il provvedimento è stato adottato (tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 1 dicembre 2010, n. 8379; Sez. IV, 4 settembre 2007, n. 4632; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 2 luglio 2010, n. 16564; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 12 gennaio 2010, n. 98; T.A.R. Umbria, 20 agosto 2009, n. 496).

La natura perentoria del termine dovrebbe comportare, in deroga alla regola generale sull’esercizio del’attività amministrativa, la consumazione del potere, e quindi l’illegittimità dell’impugnata nota prot. n. 2958 del 12 febbraio 2010.

Tale soluzione appare anche conforme alla giurisprudenza (specie nel passato) formatasi in tema di atti di controllo, orientata a ritenere che il mancato rispetto del termine perentorio per l’esercizio del controllo determina la consumazione del potere in capo all’organo tutorio, con conseguente illegittimità del provvedimento di annullamento (o di non approvazione) dell’atto sottoposto al sindacato di legittimità (in termini Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 1995, n. 1034).

A questo riguardo, non può trascurarsi di considerare che anche il (sub)procedimento, da ultimo, delineato dall’art. 159, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004 (ma secondo un modello risalente già all’art. 82 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616) costituisce un procedimento di controllo (di legittimità) su di un provvedimento (di primo grado) di autorizzazione paesaggistica; tanto che la giurisprudenza da tempo ha posto in rilievo che l’inutile decorso del termine perentorio di sessanta giorni per l’esercizio del potere di annullamento consente il definitivo consolidamento degli effetti giuridici prodottisi con il provvedimento autorizzatorio dell’ente locale competente (così, tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 12 maggio 1994, n. 772).

Né può, già sul piano concettuale, sostenersi che la sottoposizione al controllo della sopravvenuta autorizzazione paesaggistica di “variante alla realizzazione di un impianto eolico” (la n. 25 del 30 giugno 2009) giustifichi un intervento tutorio tardivo; anzitutto perché si tratta di un differente provvedimento autorizzatorio, tanto che è stato oggetto di un separato, seppure coevo, provvedimento di annullamento da parte della Soprintendenza (prot. n. 3001 del 12 febbraio 2010).

A conferma di ciò, giova rilevare che la prima autorizzazione paesaggistica (la n. 6 del 12 aprile 2008) del Comune di Stroncone non è stata formalmente oggetto di annullamento.

In ogni caso, anche se il discorso concerne più propriamente l’atto soprintendentizio n. 3001 del 2010, pure impugnato in questa sede, la sottoposizione al controllo di atti conseguenti e temporalmente successivi non consente all’organo preposto di censurarli con riferimento ai vizi di atti presupposti, precedentemente ritenuti legittimi, atteso che, in tale evenienza, si verificherebbe l’attualizzazione come vizi autonomi di fasi procedimentali successive, di vizi propri di altri atti già approvati in sede di controllo; il che implicherebbe l’esercizio di un potere di controllo in contrasto con il principio di consumazione del medesimo con l’intervenuta approvazione (così, ad esempio, Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 1989, n. 570).

Le considerazioni che precedono, ad avviso del Collegio, consentono l’accoglimento del ricorso, con consequenziale annullamento dei provvedimenti impugnati.

2. – Per completezza di analisi, il Collegio intende peraltro farsi carico di verificare l’ipotesi interpretativa che ammette la configurabilità, anche nel complesso (e peculiare, dal punto di vista funzionale, come si è in precedenza evidenziato) procedimento bifasico di autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004, di un potere di autotutela dell’Amministrazione statale. Ciò nella considerazione che la norma non dichiara espressamente perentorio il termine di sessanta giorni (e quindi manca un’esplicita comminatoria della sanzione della decadenza), e che una parte della giurisprudenza, con argomenti seri, ma certamente non incontrovertibili, ritiene l’annullamento espressione non tanto di un potere di controllo, quanto piuttosto di cogestione del vincolo, ad estrema sua difesa (Corte cost., 27 giugno 1986, n. 151). Detto in altri termini, il procedimento evidenzierebbe una “concorrenza di poteri” tra lo Stato e la Regione, che si fonda sulla cogestione dei valori paesistici e si manifesta mediante provvedimenti di amministrazione attiva (così Cons. Stato, Ad. Plen., 14 dicembre 2001, n. 9).

In questa prospettiva, occorre vagliare la legittimità degli atti impugnati alla stregua delle ulteriori censure dedotte.

Preliminarmente, si rende necessario, sulla base di una corretta interpretazione del provvedimento, inquadrare il potere di autotutela esercitato nell’ambito dell’annullamento d’ufficio (di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990), e non già della revoca (di cui al precedente art. 21 quinquies).

Con il provvedimento prot. n. 2958 del 12 febbraio 2010 la Soprintendenza sembra avere annullato i propri precedenti pareri favorevoli all’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Stroncone ritenendoli viziati per il fatto che non avrebbero riscontrato il difetto di istruttoria che inficia la stessa autorizzazione paesaggistica n. 6 del 2008. In sintesi, non sarebbe stato tenuto in adeguata considerazione che nel luogo in cui si colloca l’impianto eolico autorizzato insistono un uso civico, un’area di interesse faunistico, un’area di rilevante interesse naturalistico dell’Umbria (individuata con delibera di G.R. n. 4271 del 22 luglio 1998); non sarebbe stato inoltre adeguatamente vagliato il fatto che l’area in questione non è presente nel piano energetico regionale e si colloca in adiacenza del sito SIC IT-5220023, oltre che del Sacro Speco di Narni e dei centri storici di montagna di Vasciano, Le Ville, Monte S.Pancrazio; ancora, l’area sarebbe limitrofa all’impianto eolico di Monte Macchialunga, sul quale è stato precedentemente opposto un parere negativo.

Tale corredo motivazionale risulta peraltro illegittimo alla luce di quanto censurato in via principale con il primo mezzo di gravame, ponendosi a base del provvedimento di autotutela circostanze di fatto già conosciute al momento dell’adozione del parere annullato, o di cui la Soprintendenza avrebbe comunque dovuto avere contezza.

Si tratta, dunque, anche a prescindere, per il momento, da ogni ulteriore considerazione, di un uso, almeno in parte, irragionevole del potere di autotutela, aspetto che costituisce un limite intrinseco al riesame stesso (Cons. Stato, Sez. VI, 14 gennaio 2009, n. 136).

2.1. – Del resto, è la stessa Soprintendenza, nel provvedimento oggetto di scrutinio, ad evidenziare come “sopravvenienza” solamente il fatto che «nella documentazione allegata alla predetta autorizzazione paesaggistica non risulta essere stata indicata in cartografia l’area di rilevante interesse paesaggistico di cui alla DGR 4271/98».

Ma è, questo, un elemento di valutazione comunque infondato, in quanto la predetta delibera regionale attiene, propriamente, all’interesse naturalistico (più che paesaggistico), e dunque solo marginalmente, ed a condizione di dimostrarne un’effettiva incidenza sul paesaggio come forma del territorio (come modo di essere del territorio nella sua percezione visibile, secondo una nota definizione dottrinale), poteva assumere rilievo per la Soprintendenza. Occorre peraltro aggiungere al riguardo che tale aspetto risulta essere stato analiticamente trattato nella sua sede propria, e cioè quella dello studio di valutazione dell’impatto ambientale, pervenendosi alla conclusione che l’impianto ha effetti “trascurabili” per l’ecosistema, come attestato dal giudizio positivo di valutazione ambientale.

3. – Anche dunque per tali ragioni deve essere accolto il ricorso avverso la nota della Soprintendenza di Perugia prot. n. 2958 del 2010.

4. – Si può forse aggiungere come, a tutto concedere, sempre nella prospettiva, non pacifica, che nella materia in esame sia consentito l’esercizio del potere di autotutela decisoria, avrebbe potuto trovare maggiore spazio la revoca per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (e cioè la c.d. revoca ius poenitendi), oggi espressamente prevista dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, ovviamente nel rispetto dei limiti ed alle condizioni ivi previste.

5. – Occorre aggiungere, solo per completezza, che fondato appare anche il quarto motivo di ricorso, con cui si deduce il vizio formale della mancata comunicazione di avvio del procedimento che ha portato all’emanazione del provvedimento di autotutela, in quanto, la necessità di tale adempimento discende, secondo costante giurisprudenza, se non altro, dal rispetto del principio del contrariusactus; l’annullamento d’ufficio dell’autorizzazione paesaggistica (come pure, in astratto, la revoca basata su di una diversa valutazione dell’originario assetto di interessi) è comunque un provvedimento discrezionale, rispetto al quale l’omessa instaurazione di un contraddittorio procedimentale non risulterebbe sanabile neppure nella prospettiva dell’art. 21 octies, comma 2, seconda parte della legge sul procedimento.

6. – Discende da quanto esposto (specie nella parte finale del paragrafo sub 1) che il ricorso appare meritevole di accoglimento anche con riguardo all’impugnativa del provvedimento comunicato con nota prot. n. 3001 in data 12 febbraio 2010, di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica n. 25 del 2009 rilasciata dal Comune di Stroncone per le opere di “variante alla realizzazione di un impianto eolico”.

Ed invero il corredo motivazionale di detto provvedimento è chiaramente tarato sulla prima autorizzazione paesaggistica, che la Soprintendenza ha cercato di rimuovere con il contestuale provvedimento in autotutela, e non è specificamente rivolto all’autorizzazione di variante; con il provvedimento in esame si contesta infatti la localizzazione stessa dell’impianto eolico.

La variante, al contrario, come si evince dal progetto, resasi necessaria a seguito di variante urbanistica al P.R.G. del Comune di Stroncone (approvata con delibera consiliare n. 56 del 28 novembre 2008), ha riguardato essenzialmente l’esigenza di riprogettare il tracciato della linea aerea in A.T., la linea di interconnessione in MT e la sottostazione elettrica.

La variante non incide dunque sull’impianto eolico comprensivo degli aerogeneratori, ma riguarda solamente, ed in modo marginale, le opere accessorie, per di più con una portata (la circostanza appare incontestata) riduttiva sotto il profilo dell’incidenza paesaggistica.

Ciò evidenzia il vizio motivazionale del provvedimento di annullamento dell’autorizzazione in variante, ed al contempo l’uso sviato del potere esercitato.

7. – In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2011

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/5/2011 n.154 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
A.T.I. S. S.p.a. (capogruppo) – A. S.p.a. (mandante) (avv.ti A. Lolli e A. Scianaro); c/ Comune di Umbertide (avv.ti C. Tessarolo e F. Marcucci) e nei confronti di G. S.p.a. (avv. F. Figorilli)

sull’ambito soggettivo di applicazione della deroga di cui all’ultimo periodo del comma 9, dell’art. 23-bis, D.L. 25 giugno 2008 n. 112, convertito dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, nel testo successivamente riformato dal D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito dalla L. 20 novembre 2009, n. 166

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.23-bis comma 9, D.L. 25 giugno 2008 n. 112, convertito dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, nel testo successivamente riformato dal D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito dalla L. 20 novembre 2009, n. 166 – Deroga – Ambito soggettivo – Individuazione

2. Giustizia amministrativa – Motivi aggiunti – Notifica – Presso la parte personalmente anziché presso il procuratore costituito – Sanatoria – Artt. 156, comma 3 e 160 c.p.c. – E’ ammessa

3. Processo amministrativo – Ricorso – Interesse – In tema di contratti della P.A. – In caso di accertata legittimità dell’esclusione – Insussistenza – Ragioni

1. La deroga prevista dall’ultimo periodo del comma 9, dell’art. 23-bis, D.L. 25 giugno 2008 n. 112, convertito dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, nel testo successivamente riformato dal D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito dalla L. 20 novembre 2009, n. 166, deve essere intesa nel senso che consente agli affidatari diretti di concorrere alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, avente ad oggetto i servizi da essi forniti, svolta su tutto il territorio nazionale, e non solamente, dunque, per lo specifico servizio già affidato
2. La notifica dei motivi aggiunti effettuata presso la sede legale della parte anziché presso il procuratore costituito (art. 43, comma 2, D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104) può ritenersi sanata, in forza dell’art. 156, comma 3, c.p.c., norma richiamata dal successivo art. 160, c.p.c. in tema di nullità della notificazione, per effetto della difesa svolta in giudizio dalle parti resistenti
3. L’accertata legittimità dell’esclusione dalla gara priva la ricorrente dell’interesse a censurare la posizione dell’aggiudicataria, non potendo in ogni caso partecipare a un’eventuale rinnovazione della gara

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 57 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

A.T.I. S. S.p.a. (capogruppo) – A. S.p.a. (mandante), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Lolli ed Andrea Scianaro, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Scianaro in Perugia, via Baglioni n. 10;

contro

Comune di Umbertide, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Costantino Tessarolo e Francesco Marcucci, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Marcucci in Perugia, via Bartolo n. 10;

nei confronti di

G. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Figorilli, presso il quale è elettivamente domiciliata in Perugia, via Bontempi n. 1;

per l’annullamento

* quanto al ricorso introduttivo:

– della lettera prot. 24947/2010 del 23 dicembre 2010, a firma del responsabile del procedimento Ing. Bonucci, con la quale si chiedono informazioni su eventuali affidamenti diretti in capo a SOGEPU;

– della lettera prot. 1057/11 del 18 gennaio 2011 a firma del responsabile del procedimento Ing. Bonucci, con la quale è stata comunicata alla ricorrente l’esclusione dalla procedura per mancanza del requisito di cui all’art. 23 bis comma 9, nonché l’aggi
– della determina dirigenziale n. 39/1 del 13 gennaio 2011, con cui l’ATI è stata esclusa dalla procedura di gara;

– del provvedimento amministrativo, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara a GESENU s.p.a.;

– del provvedimento con cui è stata approvata la graduatoria finale, nonché di ogni altro atto connesso o consequenziale;

con accertamento

dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, dell’obbligo di aggiudicare a Sogepu e di stipulare il contratto conseguente e con risarcimento del danno causato dai provvedimenti impugnati, in forma specifica ovvero se impossibile per equivalente.

** quanto ai motivi aggiunti:

– dei verbali di gara nella parte in cui ammettono la GESENU s.p.a. al seguito della procedura (in particolare del verbale di prima seduta 12.11.2010) nonostante non disponga dei requisiti di partecipazione;

– di ogni altro connesso o consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Umbertide e di Gesenu S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che nella fattispecie in esame sussistono i presupposti per la definizione del giudizio in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’art. 60 del cod. proc. amm., potendosi dunque fare ricorso alla sentenza in forma semplificata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’A.T.I. ricorrente premette di avere partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune di Umbertide, con bando pubblicato in data 2 ottobre 2010, per l’affidamento della gestione dei servizi di igiene urbana nell’area comunale, con sistema di aggiudicazione incentrato sull’offerta economicamente più vantaggiosa (di cui 40 punti per il prezzo, e 60 per l’offerta tecnica).

Rappresenta di essere risultata provvisoria aggiudicataria; in pendenza della fase di controllo il Comune le inviava una richiesta di informazioni, chiedendole di precisare l’esistenza in suo favore di affidamenti diretti.

Espone dunque di essere stata esclusa per avere rappresentato di essere titolare di affidamenti diretti; la stazione appaltante ha poi aggiudicato la gara alla Gesenu, titolare dello stesso servizio per effetto del superamento, nel 2000, di un procedimento di evidenza pubblica, e di successive proroghe del medesimo.

Avverso il provvedimento di esclusione dalla gara e la conseguente aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata deduce i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione dell’art. 23 bis, comma 9, ultimo periodo, del d.l. n. 112 del 2008, nella considerazione che l’A.T.I. ricorrente è stata esclusa ritenendosi preclusivo, in evidente violazione della disposizione indicata in rubrica, nel testo da ultimo modificato dal c.d. “decreto Brunetta”, della sua partecipazione l’affidamento diretto in altri ambiti territoriali. Al contrario, la disposizione in questione consente anche agli affidatari diretti la possibilità di partecipare alle prime gare (tutte) sul territorio nazionale, posteriori all’entrata in vigore della norma; questa è volta ad evitare, nelle more dell’adeguamento al nuovo sistema, una restrizione del mercato agli operatori titolari di affidamenti diretti. Il precedente testo normativo favoriva il solo candidato locale, determinando una discriminazione illegittima sul piano comunitario, che vuole garantire il maggiore numero di operatori sul mercato concorrenziale.

In ogni modo, anche Gesenu risulta affidataria diretta del servizio in Umbertide da circa cinque anni, essendo cessato nel 2005 il servizio affidato con gara a tale società cinque anni prima; da tale momento si è avuto il rinnovo del contratto (con riconoscimento di circa un 25% in più di prezzo rispetto all’importo originario), che concreta un affidamento diretto privo di alcuna valutazione comparativa.

2) Violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella considerazione che la Stazione appaltante, in caso di esclusione del primo graduato dalla gara, non deve riformulare la graduatoria senza considerare l’offerta esclusa, come è accaduto nel caso di specie, ma effettuare l’aggiudicazione in favore del secondo concorrente.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Umbertide e la controinteressata Gesenu S.p.a. resistendo alle censure avversarie e chiedendo la reiezione del ricorso.

Con un primo motivo aggiunto Sogepu S.p.a. deduce la violazione di legge e l’eccesso di potere per difetto di motivazione, nella considerazione che l’aggiudicataria in via definitiva Gesenu S.p.a. non disponga del requisito previsto, a pena di esclusione, al punto 3.1 del bando di gara, richiedente l’«elenco dei servizi di raccolta dei rifiuti urbani con modalità porta a porta per almeno tre frazioni di rifiuto di cui una deve essere la frazione secca residua. In particolare tale servizio dovrà essere stato svolto per ogni anno dell’ultimo triennio (2007 2008 2009) in uno o più Comuni avente/i una popolazione complessiva non inferiore a 12.000 abitanti residenti serviti con il sistema domiciliare».

Gesenu ha presentato un certificato rilasciato dal Comune di Perugia attestante in modo generico il possesso del requisito; ma tale certificato non è veritiero, atteso che il servizio porta a porta è stato previsto per una popolazione di 4000 abitanti, e per un periodo inferiore al triennio previsto.

Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato presso la sede legale dell’Amministrazione e della società controinteressata, Sogepu S.p.a. deduce le seguenti ulteriori censure :

3) Violazione del principio di eguaglianza e di par condicio nella partecipazione alle gare, nell’assunto che Gesenu è affidataria diretta di servizi al pari di Sogepu, avendo fruito, dopo la prima gara svoltasi nel 2000 per una durata quinquennale, di reiterati rinnovi del servizio (con delibere n. 257 del 2006, e poi ancora in data 26 giugno 2009 e 31 dicembre 2009), non previsti dalla lex specialis di gara, con affidamento, per l’appunto, diretto. Ne consegue che non può consentirsi che la migliore offerta sia esclusa in quanto Sogepu sarebbe affidataria diretta, atteso che Gesenu lo è ugualmente.

4) Violazione del diritto comunitario, che impone di garantire la massima partecipazione alle gare, consentendola anche agli enti pubblici, in quanto tali privi di finalità di lucro, come riconosciuto dalla Corte Giustizia CE 23 dicembre 2009. Il legislatore nazionale ha ristretto la partecipazione alle gare di affidatari diretti nel settore dei servizi pubblici, legittimandola solamente nel periodo transitorio, e cioè per la prima gara dall’entrata in vigore dell’art. 23 bis (a prescindere dall’essere l’affidamento precedente avvenuto con gara, oppure no).

L’art. 23 bis, comma 9, legittima gli affidamenti diretti ricevuti in passato, abilitando la partecipazione degli affidatari alle gare; tale “aiuto di stato” deve ritenersi dunque legittimo, e la norma non può essere applicata restrittivamente, in contrasto con l’ordinamento comunitario, che è invece favorevole anche alla partecipazione alle gare degli stessi enti pubblici.

Il diritto di partecipare alle prime gare nel periodo transitorio non può essere considerato restrittivamente, a seconda del fatto che in un Comune l’affidamento sia già stato affidato in passato con gara, oppure no; ma va considerato nell’ottica comunitaria, per la quale la prima gara è la prima gara successiva all’introduzione dell’art. 23 bis, dovendo essere valutati in senso restrittivo i limiti alla partecipazione alla gara.

Nella camera di consiglio del 4 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Con il primo motivo del ricorso introduttivo si pone la questione centrale, ai fini del decidere, della corretta interpretazione della disposizione di cui all’art. 23 bis, comma 9, del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, nel testo successivamente riformato dal d.l. 25 settembre 2009, n. 135, convertito dalla legge 20 novembre 2009, n. 166.

Ed invero, ricapitolando i termini della vicenda, va sottolineato come con nota prot. n. 1057/11 in data 18 gennaio 2011 il Comune di Umbertide ha comunicato all’A.T.I. ricorrente la disposta esclusione dalla gara, «in quanto SOGEPU S.p.a., mandataria della … ATI, non possiede i requisiti soggettivi previsti dal comma 9 dell’art. 23 bis del d.l. 112 del 23/6/2008 nel testo vigente. In particolare, come risulta dalle dichiarazioni dalla stessa fornite, SOGEPU S.p.a. è al momento affidataria in via diretta di servizi pubblici locali a rilevanza economica e per la suddetta impresa la gara in parola non può considerarsi quale “prima gara indetta da questa amministrazione” successivamente alla cessazione del servizio fornito, essendo stato fornito tale servizio da altra impresa».

La gravata esclusione discende dunque direttamente dall’opzione ermeneutica fatta propria dal Comune di Umbertide in ordine alla portata precettiva dell’ultimo periodo del comma nove dell’art. 23 bis.

Parte ricorrente contesta tale interpretazione, e dunque l’assunto motivazionale che ne è il corollario, secondo cui l’affidamento diretto di servizi in altri ambiti territoriali deve intendersi come preclusivo della partecipazione alla procedura aperta bandita dal Comune di Umbertide per la “gestione dei servizi di igiene urbana”.

La tesi della ricorrente è quella per cui la disposizione in questione, nel testo in vigore, risultante dalla modifica del 2009, nel disporre che «i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essa forniti», come risulta anche dal confronto con il testo precedente, vada interpretata nel senso che pure gli affidatari diretti possano partecipare alle prime gare sul territorio nazionale, posteriori all’entrata in vigore della norma, e dunque in via transitoria, per il primo periodo di applicazione del nuovo regime concorrenziale; una differente interpretazione contrasterebbe con la giurisprudenza comunitaria, che non consente esclusioni aprioristiche di operatori economici che hanno ottenuto finanziamenti pubblici, ovvero aiuti di stato.

Aggiunge la ricorrente che in ogni caso anche Gesenu deve ritenersi affidataria diretta del servizio ad Umbertide, in ragione dei rinnovi del servizio affidatole mediante gara per il solo periodo che va dal 2000 al 2005.

Le parti resistenti, al contrario, incentrano in via principale le loro difese su due argomenti : a) il primo, sviluppato soprattutto dalla controinteressata, è quello per cui condizione necessaria ed imprescindibile per una corretta partecipazione alla gara è che il soggetto non sia più affidatario del servizio (la norma parla di «prima gara successiva alla cessazione del servizio»), mentre Sogepu attualmente gestisce in via diretta il servizio di smaltimento rifiuti presso altri Comuni; b) il secondo, in aggiunta, ma anche alternativo al primo, su cui si è maggiormente diffuso il Comune di Umbertide, è quello per cui l’ultima disposizione del comma 9 neppure potrebbe trovare applicazione come disciplina transitoria nella fattispecie in esame, atteso che il servizio posto in gara non rappresenta il momento in cui detta Amministrazione ha aperto il mercato alla concorrenza, essendo il servizio in questione già stato affidato tramite gara; la successiva proroga è stata legittimamente disposta per ragioni contingenti, connesse all’attribuzione del servizio al livello sovracomunale dell’ambito territoriale integrato; conseguenzialmente, al caso di specie si applicherebbero i precedenti periodi del comma 9 dell’art. 23 bis, che precludono di acquisire la gestione di servizi ulteriori anche attraverso la partecipazione alle gare.

La tesi di parte ricorrente, pur nella serietà degli argomenti che la supportano, a fronte di un testo legislativo che non brilla certamente per cartesiana chiarezza e per intrinseca coerenza, non appare al Collegio convincente.

Ed invero l’art. 23 bis, comma 9, è norma che reca il divieto di acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, come pure di svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, neppure mediante la partecipazione a gare, per le società che, in Italia od all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto; tale divieto opera per tutta la durata della gestione.

L’ultimo periodo del nono comma, frutto della modifica del 2009, tempera tale divieto con una disposizione derogatoria, di diritto transitorio, che consente ai soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali di concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, avente ad oggetto i servizi da essi forniti.

Il problema ermeneutico è rappresentato principalmente dal significato attribuibile all’espressione “prima gara successiva alla cessazione del servizio”; se cioè essa rilevi sul piano soggettivo (riguardando l’impresa-concorrente), ovvero oggettivo (riguardando la prima gara indetta dalla stazione appaltante dopo l’introduzione dell’art. 23 bis).

Ritiene il Collegio che la norma designi, come parametro di rilevanza ermeneutica, quello dell’impresa affidataria.

La ratio della norma sembra verosimilmente quella di evitare che le società che hanno fornito servizi ad un’Amministrazione ed hanno acquisito esperienza “sul territorio” siano automaticamente estromesse dalle gare per l’affidamento concorrenziale di quei servizi, e non già quella di elargire a tutti gli affidatari diretti una moratoria generalizzata.

In altri termini, come è stato rilevato ad altri fini, ma con, almeno parziale, sovrapponibilità di argomenti, posto che, a regime, tali imprese non possono godere, in virtù dei principi comunitari in materia di tutela della concorrenza, della possibilità di ottenere affidamenti diretti e di partecipare a gare in libero mercato, si è ritenuto che l’esclusione di tali soggetti dalle gare indette dalle Amministrazioni per i servizi da essi già forniti, avrebbe creato un’improvvisa soluzione di continuità, foriera di disparità di trattamento alla rovescia, con la cancellazione ex abrupto degli investimenti effettuati specialmente nell’ambito territoriale di riferimento (in termini Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7401).

Se così è, nonostante qualche insuperabile incertezza interpretativa (cui conseguono anche non conformi precedenti, come ad esempio la sentenza del T.A.R. Lazio, Latina, 3 marzo 2011, n. 217), la deroga deve intendersi ristretta alle società che hanno cessato di gestire con affidamento diretto i servizi oggetto della gara da parte dell’Amministrazione che la indice (così Cons. Stato, Sez. V, 22 marzo 2010, n. 1651), ma anche analoghi servizi presso altre Amministrazioni, così superandosi il limite dell’ambito territoriale (privilegiante il candidato locale). In altre parole, agli affidatari diretti è consentito concorrere alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, avente ad oggetto i servizi da essi forniti, svolta su tutto il territorio nazionale, e non solamente, dunque, per lo specifico servizio già affidato (come era previsto ante novella del 2009).

Né può valere, a superare la condizione, richiesta dalla norma per partecipare a procedure di valutazione comparativa concorrenziale, della cessazione del servizio affidato direttamente, la circostanza per cui, secondo la giurisprudenza comunitaria, l’eventualità della posizione privilegiata di un operatore economico che beneficia di sovvenzioni pubbliche non può giustificarne l’esclusione a priori.

A bene considerare, la posizione della giurisprudenza comunitaria, richiamata dalla stessa parte ricorrente, è più articolata, in quanto afferma che l’eventualità che sussista una posizione privilegiata di un operatore economico, in ragione di finanziamenti pubblici od aiuti di Stato, non può giustificare la sua esclusione a priori, e senza alcuna specifica analisi, dalla partecipazione ad una pubblica gara, ammettendo peraltro che in particolari circostanze l’Amministrazione ha l’obbligo od almeno la facoltà di prendere in considerazione l’esistenza di sovvenzioni, ed in particolare di aiuti non compatibili con il Trattato, al fine eventualmente di escludere gli offerenti che ne beneficiano (così Corte Giustizia CE, 23 dicembre 2009, in causa C-305/08). Ciò proprio al fine di evitare una possibile distorsione della concorrenza, secondo quanto prescritto dal quarto “considerando” della direttiva 2004/18/CE, alla cui stregua «gli Stati membri dovrebbero provvedere affinché la partecipazione di un offerente che è un organismo di diritto pubblico a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico non causi distorsioni della concorrenza nei confronti di offerenti privati».

E bene può dirsi che questa sia l’esigenza di fondo che ha indotto il legislatore ad intervenire a più riprese sulla disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

2. – Tale soluzione, ispirata ad un’esigenza di rispetto della parità concorrenziale, consente di prescindere dall’analisi dalla questione, logicamente gradata, del valore da attribuire alla rinnovazione del contratto di Gesenu, e comunque dal verificare l’applicabilità stessa dell’art. 23 bis, comma 9, posto che non si sarebbe comunque in presenza di “una prima gara”. Presupposto fondamentale per ammettere la partecipazione alla gara è infatti quello che il soggetto non sia più affidatario del servizio oggetto di gara; ed è indubbio che, al momento in cui è stata bandita la gara oggetto della presente impugnativa, l’affidamento (anche a considerarlo diretto) in favore di Gesenu era venuto meno.

Non appare compatibile con il principio di parità concorrenziale la tesi di parte ricorrente secondo cui dovrebbe ritenersi consentita la partecipazione alle prime gare, bandite da qualsivoglia Comune sul territorio, da parte di tutti gli affidatari diretti, in quanto tale soluzione non farebbe altro che protrarre nel tempo la loro condizione di privilegio, senza produrre alcun vantaggio nella prospettiva della concorrenza per il mercato, obiettivo della norma in esame.

Intuitivamente diversa è la situazione del precedente gestore, anche affidatario diretto, cui in via transitoria si consente di partecipare per salvaguardare il patrimonio gestionale acquisito; ed infatti la volontà della norma, in qualche misura compromissoria, è quella di superare gli affidamenti diretti, e non già di eliminare le imprese affidatarie dirette.

Tale sembra essere l’interpretazione proporzionata e ragionevole, ed anche costituzionalmente orientata (cfr. Corte cost., 1 agosto 2008, n. 326), della norma in esame, inserita nel contesto di una disposizione che persegue il dichiarato scopo di tutelare la concorrenza, evitando dunque che soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali, costituendo inevitabili fattori di distorsione della stessa.

3. – In ordine al secondo mezzo di gravame, con cui si deduce la violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, parte ricorrente ha dichiarato, nel corso dell’udienza cautelare, di non avere più interesse.

4. – Con il primo motivo aggiunto, notificato, al pari dei secondi motivi aggiunti, presso la sede legale delle parti resistenti, si deduce che la Gesenu S.p.a. non dispone del requisito di capacità tecnica, prescritto a pena di esclusione, di cui al punto 3.1 del bando di gara, contestandosi la veridicità del certificato in data 9 novembre 2010 rilasciato dal Comune di Perugia in favore della controinteressata.

In primo luogo, occorre sottolineare che, pur prevedendo l’art. 43, comma 2, del cod. proc. amm., in conformità, del resto, del prevalente indirizzo giurisprudenziale formatosi già prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 104 del 2010 (cfr. in termini Cons. Stato, Sez. V, 6 luglio 2002, n. 3717; Sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; Sez. V, 19 febbraio 2007, n. 831), che le notifiche dei motivi aggiunti alle controparti costituite avvengono ai sensi dell’art. 170 del c.p.c., e dunque al procuratore costituito, purtuttavia la notificazione effettuata presso la sede legale è indirizzata a soggetto non estraneo al processo, e dunque è pervenuta a conoscenza dei destinatari, con la conseguenza che la nullità (della notificazione) può ritenersi sanata per effetto della difesa svolta in giudizio dalle parti resistenti, che peraltro nessuna eccezione hanno sollevato al riguardo. Trova dunque applicazione il principio generale del raggiungimento dello scopo codificato dall’art. 156, comma 3, del c.p.c., norma richiamata dal successivo art. 160 del c.p.c. in tema di nullità della notificazione.

Il motivo, esperito avverso l’aggiudicazione disposta in favore di Gesenu, è anzitutto inammissibile per carenza di interesse.

Ed invero, l’accertata legittimità dell’esclusione della ricorrente la priva dell’interesse a censurare la posizione dell’aggiudicataria, non potendo in ogni caso partecipare ad un’eventuale rinnovazione della gara (in termini, indirettamente, Cons. Stato, Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 2155; Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; T.A.R. Umbria, 17 febbraio 2011, n. 49, nonché 4 marzo 2011, n. 63).

4.1. – Il motivo aggiunto è comunque anche infondato.

Con lo stesso si deduce, in particolare, che Gesenu S.p.a. difetterebbe del requisito tecnico previsto dal punto 3.1 del bando di gara, a tenore del quale i concorrenti dovevano avere svolto i servizi di raccolta dei rifiuti urbani con modalità porta a porta, per almeno tre frazioni di rifiuto di cui una doveva essere la frazione secco residuo indifferenziato per ogni anno dell’ultimo triennio (2007, 2008, 2009) in uno o più Comuni, avente/i una popolazione complessiva non inferiore a dodicimila abitanti residenti serviti con il sistema domiciliare.

Il punto 3.1 della lex specialis di gara stabiliva che per la dimostrazione del requisito dovrà essere allegata una certificazione in originale o in copia autentica rilasciata dall’ente o dagli enti, contenente, a pena di esclusione, l’indicazione del tipo di servizio svolto, la durata, l’importo contrattuale, il buon esito ed il numero degli abitanti riferiti agli anni indicati.

Il certificato del Comune di Perugia rilasciato alla controinteressata possiede tali requisiti contenutistici, ed è stato prodotto in conformità a quanto prescritto dall’art. 42, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 163 del 2006, che, con riferimento ai servizi e forniture prestati a favore di Amministrazioni pubbliche, richiede che siano provate da certificati rilasciati e vistati dalle Amministrazioni stesse.

Il fondamento di razionalità di tale disposizione è chiaramente rinvenibile nella necessità di non rimettere al giudizio di ciascuna Stazione appaltante la valutazione dei requisiti di capacità tecnica.

La norma da ultimo indicata enuclea dunque uno specifico ed infungibile potere certificativo in capo all’Amministrazione presso cui un’impresa concorrente abbia svolto un servizio od una fornitura; il certificato, espressione di tale potere dichiarativo, ha l’efficacia probatoria dell’atto pubblico a norma degli artt. 2699 e 2700 del c.c.

5. – Sui secondi motivi aggiunti la controinteressata eccepisce la nullità della notificazione, in quanto non notificati presso il domicilio eletto per il rapporto processuale in essere.

L’eccezione, per quanto precedentemente, seppur incidentalmente, esposto, è astrattamente fondata.

Occorre peraltro osservare come si tratta di motivi che, più che ampliare il thema decidendum, costituiscono sviluppo argomentativo delle censure già svolte con il ricorso introduttivo, come evidenziato dall’Amministrazione resistente nell’ultima memoria difensiva, e come riconosciuto dallo stesso difensore di parte ricorrente nel corso dell’udienza.

Degli argomenti in tali motivi esposti, che possono essere considerati alla stregua di una memoria difensiva, si è dunque tenuto conto già nella disamina del ricorso.

6. – In conclusione, nei termini di cui alla precedente motivazione, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti, in quanto infondati.

La complessità, opinabilità e novità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso ed i motivi aggiunti.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2011

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/5/2011 n.151 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore.

sulla legittimità dell’incameramento della cauzione provvisoria anche quando l’aggiudicatario si dolga che le prestazioni richieste si siano rivelate troppo onerose sia rispetto al prezzo offerto sia, prima ancora, alla base d’asta

Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Aggiudicazione – Doglianza sull’eccessiva onerosità delle prestazioni richieste – Incameramento – E’ legittimo.

E’ legittimo l’incameramento della cauzione provvisoria anche quando l’aggiudicatario si dolga che le prestazioni richieste si siano rivelate troppo onerose sia rispetto al prezzo offerto sia, prima ancora, alla base d’asta, perché esso era a conoscenza di tutte le circostanze e le condizioni incidenti sull’esecuzione della prestazione in gara e, ciò nonostante, ha presentato, consapevolmente e volontariamente, la propria domanda di partecipazione e la relativa offerta, prestando altresì tale cauzione.

N. 00838/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01402/2001 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1402 del 2001, proposto dalla

Pisculli Graziantonio – impresa edile, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele D’Innella, con domicilio eletto in Bari, via Andrea da Bari, 141;

contro

Comune di Manfredonia;

Giacomo Pellegrini– impresa edile;

della nota del 10/5/2001 prot. n. 16757, pervenuta il 13/5/2001, a firma del Responsabile del procedimento, ing. Giuseppe Di Tullio, con la quale, in relazione alla manifestata rinuncia all’aggiudicazione da parte della ricorrente, è stato comunicato che ai “sensi dell’art. 30 della legge 109/94 e s.m., la cauzione del 2% dell’importo dei lavori, copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il cons. Giuseppina Adamo e udito l’avv. Sabino Nitti, per delega dell’avv. Raffaele D’Innella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Pisculli Graziantonio – impresa edile, dopo essersi aggiudicata l’appalto per la costruzione di un campo sportivo, con il ribasso del 20,15%, ha comunicato al committente Comune di Manfredonia di rinunciare perché le prestazioni richieste si erano rivelate troppo onerose sia rispetto al prezzo offerto sia, prima ancora, alla base d’asta.

Con nota 10 maggio 2001 prot. 16757, il Responsabile del procedimento, ing. Giuseppe Di Tullio, preannunciava allora l’escussione della cauzione provvisoria che ai “sensi dell’art. 30 della legge 109/94 e s.m., …copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario”.

La ditta impugna tale atto, alla stregua di numerose censure, attraverso le quali tende a dimostrare che il progetto esecutivo da realizzare non era completo e idoneo e non si presentava economicamente fattibile; in particolare, dagli stessi atti emergeva una forte sottostima dei costi, soprattutto in riferimento alla copertura in legno lamellare. Secondo la tesi attorea, perciò, la rinuncia all’appalto era giustificata; al contrario, un’eventuale esecuzione del contratto alle condizioni proposte avrebbe comportato un’ingiustificata locupletazione dell’Amministrazione. Il tutto poi aggravato dal rifiuto del Comune di rivedere la propria analisi dei prezzi, come risultante dal computo metrico, opposta alle sollecitazioni in tal senso della ricorrente.

L’istanza cautelare veniva rigettata con ordinanza 29 agosto 2001 n. 820, confermata dal Consiglio di Stato, Sezione quinta, 30 ottobre 2001 n. 5846.

2. Le censure dedotte sono infondate.

L’Amministrazione municipale ha invero correttamente applicato l’articolo 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, secondo il quale “L’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell’importo dei lavori, da prestare anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, e dall’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall’aggiudicazione. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per volontà dell’aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita non appena avvenuta l’aggiudicazione”.

Il ricorrente muove da una concezione esclusivamente “sanzionatoria” dell’incameramento della cauzione provvisoria che, invece, la più recente giurisprudenza amministrativa ricostruisce come garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta che serve a dare alla stazione appaltante un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l’attività amministrativa di scelta del contraente non sia spesa inutilmente e conduca alla stipulazione dell’appalto (Consiglio Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3746; 11 maggio 2009 n. 2885; 11 dicembre 2007 n. 6362; Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098; 30 gennaio 2006 n. 288; Sez. V, 9 settembre 2005 n. 4642; 30 giugno 2003 n. 3866; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 24 ottobre 2008 n. 2373; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 10 marzo 2010 n. 2646).

Nella fattispecie in esame è indubbio che il ricorrente fosse a conoscenza di tutte le circostanze e le condizioni incidenti sull’esecuzione della prestazione in gara e, ciò nonostante, abbia presentato, consapevolmente e volontariamente, la propria domanda di partecipazione e la relativa offerta, prestando altresì la cauzione provvisoria. In definitiva si è impegnato alla sottoscrizione del contratto nell’ipotesi di aggiudicazione, ipotesi che poi si è verificata.

Invero il bando di gara prevedeva esplicitamente, a pagina 3, n. 3, che il concorrente dichiarasse

a) di avere esaminato gli elaborati progettuali, compreso il computo metrico;

b) di essersi recato sul luogo di esecuzione dei lavori;

c) di aver preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilità di accesso, delle cave eventualmente necessarie, delle discariche autorizzate, nonché di tutte le condizioni generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi, sulle condizioni contrattuali e sull’esecuzione dei lavori e di aver giudicato i lavori stessi realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati e i prezzi nel loro complesso remunerativi e tali da consentire il ribasso offerto”.

Di conseguenza non si riscontrano ragioni, né giuridiche né fattuali, che giustifichino il sottrarsi all’impegno di concludere il contratto da parte della ditta che, dopo aver espressamente dichiarato quanto sopra, era risultata aggiudicataria per aver offerto un ribasso del 20,15% sull’importo a base d’asta.

Il ricorso, pertanto, dev’essere respinto siccome infondato.

Non occorre statuire sulle spese di giudizio, non essendosi costituite le parti intimate.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 31/5/2011 n.838 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – A. Cacciari Est.
Agenzia Formativa A.P.O.Ge.O. S.r.l. (Avv.ti F. Puliti e G. Viciconte) contro la Provincia di Firenze (Avv.ti F. De Santis ed E. Possenti) e nei confronti di Ambiente Impresa S.r.l. (Avv. D. Iaria)

l’affidamento della gestione di centri di formazione territoriali è un appalto di servizi e non concessione; la semplice conoscenza del provvedimento lesivo sprovvisto della motivazione non [sempre] comporta la decorrenza del termine decadenziale per l’impugnazione

1. Contratti della p.a. – Affidamento della gestione di centri di formazione territoriali – Va qualificato come un appalto di servizi per la formazione rientrante nell’allegato II B, n. 24 del d.lgs. 163/06 – Disciplina applicabile

2. Atto amministrativo – Conoscenza del provvedimento lesivo sprovvisto della motivazione – Immediata impugnazione dell’atto – Costituisce onere e non obbligo

3. Contratti della p.a. – Commissione – Composizione – Componente che intrattenga rapporti di committenza con una delle imprese partecipanti – Terzietà – Necessità – Illegittimità

1. L’affidamento della gestione di nove centri di formazione territoriali deve essere qualificato come un appalto di servizi per la formazione e pertanto rientra nell’allegato II B, n. 24 del d.lgs. 163/06 e, pur essendo escluso dall’applicazione delle sue norme è tuttavia sottoposto all’applicazione dei suoi principi generali nonché all’applicazione della normativa processuale di cui all’art. 120 c.p.a.. Né l’appalto in questione può essere qualificato come concessione di servizi poiché il gestore non trova la sua remunerazione nella tariffa da parte dell’utente né pare sottoposto a rischio gestionale

2. Laddove l’amministrazione comunichi l’esistenza del provvedimento sfavorevole, senza rendere nota la motivazione, il ricorrente ha una mera facoltà e non un onere di impugnare subito l’atto e formulare successivamente motivi aggiunti, ma può anche attendere di conoscerne la motivazione per valutare se impugnarlo o meno. Tale principio può essere esteso al caso di specie nel quale il provvedimento finale lesivo si è formato attraverso una concatenazione di atti intermedi, la cui eventuale illegittimità su di esso si ripercuoterebbe, i quali non sono stati resi tutti disponibili alla ricorrente entro il termine decadenziale di impugnazione del provvedimento lesivo medesimo

3. Costituisce violazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento il fatto che un componente della commissione incaricata di valutare la qualità delle offerte presentate in una procedura per l’affidamento di un contratto pubblico intrattenga, al momento dello svolgimento della stessa, rapporti di committenza con una delle imprese partecipanti. La commissione giudicatrice nelle gare di appalto deve essere infatti in posizione non di mera imparzialità, ma di terzietà rispetto ai concorrenti, e tale posizione potrebbe essere incisa dell’esistenza di rapporti di lavoro o committenza in relazione anche ad uno solo dei suoi componenti.- Tale principio deve essere rigorosamente salvaguardato, a prescindere dall’entità economica dei rapporti medesimi (fattispecie in cui è stato rilevato che né l’Amministrazione intimata, né la controinteressata, hanno dato prova della cessazione di tali rapporti di committenza al momento di svolgimento della procedura in discussione, circostanza che avrebbe potuto essere dedotta solo con la produzione di un’autodichiarazione in tal senso da parte dell’interessata, che era onere della Provincia acquisire)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1778 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Agenzia Formativa A.P.O.Ge.O. S.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Puliti e Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, viale G. Mazzini 60;

la Provincia di Firenze in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca De Santis ed Elena Possenti, domiciliata presso l’Avvocatura provinciale in Firenze, via de’ Ginori 10;

Ambiente Impresa S.r.l. in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli 2;

– della procedura per la selezione di soggetti partecipanti al progetto centri formativi territoriali (CFT) indetta dalla Provincia di Firenze con atto dirigenziale n. 274 del 1.02.2010;

– dell’Atto Dirigenziale della Provincia di Firenze n. 1643 del 19.05.2010 avente ad oggetto “ESITI VALUTAZIONE DELLE PROPOSTE DEI CFT NELLE AREE TERRITORIALI: AREA FIORENTINA NORD, AREA FIORENTINA SUD, AREA METROPOLITANA NORD-OVEST” a firma del dirigente
– dell’Atto Dirigenziale della Provincia di Firenze n. 1485 del 06.05.2010;

– delle valutazioni della commissione giudicatrice rinvenibili quali allegati agli atti n. 1485 del 06.05.2010 e n. 1643 del 19.05.2010;

– dell’atto Atto dirigenziale 1072 del 10 aprile 2010 di nomina della commissione giudicatrice;

– della determina a contrarre eventualmente assunta e del conseguente contratto eventualmente stipulato con l’attuale aggiudicatario del CFT Firenze NORD;

– giusta motivi aggiunti depositati il 23.12.2010, del Verbale nucleo di valutazione CFT area Fiorentina Nord 17 maggio 2010 sottoscritto dai componenti del nucleo di valutazione della Provincia di Firenze Sandra Breschi, Erica Lepri e Fabrizio Braccini c
nonché, per quanto occorrer possa, di ogni altro atto oltre a quelli specificati antecedente, successivo, connesso, collegato, presupposto e/o consequenziale

e per la condanna della Provincia di Firenze al risarcimento dei danni derivanti a causa degli atti e della procedura gravati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Firenze e di Ambiente Impresa S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2011 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Provincia di Firenze, con atto dirigenziale 1 febbraio 2010 n. 274, ha approvato un avviso pubblico per la selezione dei soggetti interessati a partecipare al progetto “Centri Formativi Territoriali”, finalizzato alla miglior utilizzazione dei fondi europei attraverso la costituzione e gestione di tali centri in diverse aree del territorio provinciale ad opera di agenzie formative autorizzate dalla Provincia ad effettuare corsi di formazione, finanziati con voucher individuali. Le domande che fossero pervenute sarebbero state selezionate in base ai criteri di valutazione specificati nell’avviso medesimo, con conseguente aggiudicazione ai vincitori della gestione dei centri formativi nelle singole aree territoriali. Successivamente la Provincia avrebbe emesso un bando per l’attribuzione dei voucher formativi, che sarebbero stati richiesti dalle persone interessate alla frequenza dei centri e sarebbero stati utilizzabili presso ognuno di essi.

La ricorrente ha partecipato, quale capofila di costituendo raggruppamento, per l’area Firenze nord classificandosi seconda (mentre aggiudicataria è risultata la ATS con capogruppo Ambiente Impresa s.r.l.); ha presentato richiesta di accesso alla documentazione della procedura in data 1º giugno 2010 cui è stato fornito riscontro parziale il 23 giugno 2010. Ha quindi notificato un ricorso per l’accesso alla Provincia e questa ha fornito altra documentazione il 5 agosto 2010. La ricorrente ha allora proposto il presente gravame, notificato il 15 ottobre 2010 e depositato il 29 ottobre 2010, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituiti la Provincia di Firenze e la controinteressata Ambiente Impresa s.r.l. chiedendo l’inammissibilità e comunque la reiezione del ricorso nel merito.

All’udienza fissata per l’esame della domanda cautelare, la trattazione della causa è stata rinviata al merito.

Motivi aggiunti sono stati notificati il 14 dicembre 2010 e depositati il 23 dicembre 2010.

All’udienza del 20 aprile 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto una procedura posta in essere dall’intimata Provincia di Firenze per individuare i soggetti gestori dei propri centri formativi territoriali.

1.1 Sostiene la ricorrente, con il ricorso principale e con motivi aggiunti rivolti avverso il verbale del nucleo di valutazione, che sostiene di avere conosciuto solo nella camera di consiglio fissata per la discussione della domanda cautelare, che la selezione delle domande relativamente all’area di Firenze Nord sarebbe stata condotta malamente e presenterebbe diversi vizi. Premette che alla procedura in esame sarebbe applicabile la normativa europea e nazionale sulle procedure di evidenza pubblica poiché rientrerebbe nella categoria dei concorsi di progettazione nel settore dei servizi.

Con primo motivo lamenta che un membro della commissione giudicatrice, denominata “nucleo di valutazione”, si sarebbe trovato in situazione di incompatibilità: la d.ssa Erica Lepri avrebbe infatti dichiarato di collaborare con alcuni enti partecipanti al raggruppamento risultato vincitore.

Con secondo motivo si duole che le operazioni di gara non siano state correttamente verbalizzate, in particolare, come specificato nel ricorso per motivi aggiunti, sotto il profilo della compatibilità tra la durata delle operazioni valutative e la quantità di lavoro svolto, poiché il nucleo si sarebbe riunito nella sola giornata del 17 maggio 2010. In ogni caso mancherebbero gli elementi essenziali ad ogni operazione di verbalizzazione.

Con terzo motivo lamenta che il nucleo di valutazione, nel corso della selezione delle domande, avrebbe introdotto criteri per l’esame delle proposte che non erano menzionati nell’avviso pubblico.

Con quarto motivo si duole dell’asserita illogicità nell’attribuzione dei punteggi alla propria proposta formativa relativamente ai sottoparametri “qualità dell’articolazione del catalogo”, poiché l’aggiudicataria ha ottenuto il massimo del punteggio pur proponendo solo 35 corsi (pari al 77%) riferentesi al sistema regionale di competenze contro i 40 (pari al 90%) proposti dalla ricorrente, e “servizi aggiuntivi” (pur non presente nell’avviso) poiché ha ottenuto lo stesso punteggio pari a zero dell’aggiudicataria nonostante nella sua proposta fosse presente quella di un call center.

Chiede il risarcimento del danno relativamente all’attività espletata per la partecipazione alla gara ed al lucro cessante per la mancata esecuzione del servizio e l’impossibilità di annoverare l’esecuzione dell’appalto nella propria qualificazione (cd. danno curriculare).

1.2 La Provincia di Firenze e la controinteressata eccepiscono la tardività del ricorso principale poiché, a loro dire, al più tardi il 23 giugno 2010, giorno nel quale è stato effettuato l’accesso alla documentazione della procedura in esame da parte della ricorrente, si sarebbe perfezionata la piena conoscenza del provvedimento di approvazione della graduatoria e del suo contenuto lesivo.

Eccepiscono inoltre tardività dei motivi aggiunti ed anche inammissibilità dei medesimi, poiché non introducono ulteriori motivi di gravame.

Nel merito replicano puntualmente alle deduzioni della ricorrente, sostenendo in via preliminare che la normativa sui contratti pubblici non si applicherebbe alla fattispecie in esame che al più, secondo la difesa della controinteressata, potrebbe essere qualificata come una concessione di servizi. In ogni caso la d.ssa Lepri avrebbe svolto attività occasionale e non continuativa con gli enti indicati dalla ricorrente, che comunque non era in atto al momento della selezione; il nucleo di valutazione non avrebbe introdotto subcriteri ulteriori rispetto a quelli indicati nell’avviso ma avrebbe solo motivato l’attribuzione dei punteggi, e la valutazione espressa sarebbe esente da vizi

2. Ai fini della soluzione della controversia occorre individuare la normativa, anche processuale, che deve essere applicata alla fattispecie. Appare quindi prioritario qualificare la procedura posta in essere dall’intimata Provincia di Firenze. Essa aveva ad oggetto l’affidamento della gestione di nove centri di formazione territoriali e mirava quindi a selezionare per ciascuno di essi, tra agenzie formative accreditate raggruppate tra loro, il soggetto che meglio appariva in grado di provvedere all’uopo.

Il meccanismo di funzionamento del sistema formativo prevede l’erogazione, da parte della Provincia, di appositi voucher ai soggetti aventi diritto a frequentare i corsi di formazione, i quali devono essere individuati mediante un’apposita ulteriore procedura selettiva. Per la frequenza dei corsi essi devono consegnare i voucher al gestore del centro formativo e questo, a sua volta, provvede a convertirlo in denaro presso la Provincia stessa.

La tesi della ricorrente inquadra la procedura in esame nell’ambito del concorso di progettazione nel settore dei servizi, di cui agli artt. 66 e seguenti della Direttiva 2004/18/CE.

Il Collegio non concorda con tale ricostruzione poiché in base all’art. 1, comma 11, lett. e) della Direttiva suddetta “i concorsi di progettazione sono le procedure intese a fornire all’amministrazione aggiudicatrice……….. un piano o un progetto”. Nel caso di specie la procedura selettiva aveva ad oggetto la gestione dei centri di formazione territoriali, secondo un progetto elaborato dai concorrenti che però non costituiva l’obiettivo finale della procedura stessa, la quale era invece volta ad individuare il soggetto deputato alla gestione del centro di formazione e allo svolgimento dei corsi. Oggetto della procedura era dunque l’acquisizione di un servizio da rendere alla collettività, non di un progetto, e pertanto essa fuoriesce dalla categoria giuridica indicata dalla difesa della ricorrente.

Posto che la procedura in esame è volta all’acquisizione di un servizio, si tratta di verificare se la fattispecie sia inquadrabile nell’ambito dell’appalto o, come pretende la difesa della controinteressata, nella concessione di servizio.

La giurisprudenza comunitaria ha consolidato il proprio orientamento in tema di distinzione tra l’istituto dell’appalto e quello della concessione sui parametri della provenienza della remunerazione del servizio e dell’esistenza del rischio derivante dalla gestione e dall’organizzazione dell’attività posta in gara dal soggetto pubblico.

Ove la remunerazione non provenga da quest’ultimo e non sia presente un rischio di gestione, la fattispecie dovrà essere qualificata come appalto; ove invece il gestore del servizio trovi la propria remunerazione nel pagamento del prezzo per l’erogazione del medesimo da parte della generalità degli utenti e sopporti quindi il rischio derivante da un’eventuale mancata acquisizione dei ricavi in misura sufficiente a coprire gli investimenti, la fattispecie dovrà essere qualificata come concessione. In quest’ultima ipotesi quindi l’alea relativa alla gestione viene trasferita dall’amministrazione all’operatore erogante il servizio, che si assume non solo il rischio imprenditoriale ma anche quello economico della riuscita dell’operazione, nel senso che la sua remunerazione viene a dipendere dai proventi che ricaverà dall’erogazione del servizio stesso (Corte di Giustizia CE III, 10 settembre 2009).

Tale indirizzo è stato pienamente recepito dalla giurisprudenza nazionale (C.d.S. V, 11 agosto 2010 n. 5620) e rappresenta la coerente applicazione dell’art. 3, comma 12, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a norma del quale “la concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.

Facendo applicazione di tali coordinate al caso di specie ne risulta che la fattispecie non può essere qualificata come concessione. Il gestore del centro formativo non trova infatti la sua remunerazione nel pagamento della tariffa da parte dell’utente, il quale acquisisce titolo a fruire dei servizi formativi mediante il rilascio di un voucher che poi il gestore stesso converte in denaro presso la Provincia. Ne risulta quindi che, in ultima analisi, è il soggetto pubblico ad erogare la remunerazione per la gestione del servizio. Manca quindi nel caso di specie uno dei due elementi che valgono a identificare la presenza della concessione.

Ma deve dubitarsi anche dell’esistenza di un rischio gestionale in capo agli aggiudicatari dei centri formativi. Questi ultimi infatti sono presenti in aree distinte del territorio provinciale ed è presumibile che, quantomeno per le aree non comprese nella città di Firenze, tendenzialmente gli aventi diritto alla frequenza dei corsi si rivolgeranno al centro presente nel proprio territorio. L’avviso pubblico, al punto 4, prevede poi che sia la stessa Provincia a emettere i bandi per l’attribuzione dei voucher individuali e ad attivare i singoli corsi, stabilendo anche le riserve finanziarie per ciascun centro formativo che costituiranno il loro budget e rappresenteranno il tetto massimo di spesa, nel senso che gli utenti potranno chiedere di spendere il proprio voucher presso il centro fino al raggiungimento di tale tetto. L’organizzazione dei corsi e la loro remunerazione appare quindi a totale carico della Provincia, senza che residuino margini di rischio gestionale in capo agli aggiudicatari dei centri formativi.

Si può dunque ritenere che la fattispecie in esame fuoriesca dall’ambito di applicazione dell’art. 30 del d.lgs. 163/06 e che, piuttosto, debba essere qualificata come un appalto di servizi per la formazione (T.A.R. Toscana I, 22 dicembre 2010 n. 6808). Essa pertanto rientra nell’allegato II B, n. 24 “servizi relativi all’istruzione anche professionale” del d.lgs. 163/06 e, pur essendo esclusa dall’applicazione delle sue norme (art. 20, d.lgs. 163/06), è tuttavia sottoposta all’applicazione dei suoi principi generali (art. 27, comma 1, d.lgs. 163/06) ed in particolare, per quanto rileva nella presente sede, quelli di trasparenza e parità di trattamento. Inoltre, poiché la fattispecie configura l’affidamento di un contratto pubblico, dovrà alla stessa essere applicata la normativa processuale di cui all’art. 120 c.p.a.

3. Occorre ora scrutinare l’eccezione preliminare di inammissibilità, rectius irricevibilità, del ricorso sollevata dalle difese della Provincia e della controinteressata. Esse sostengono infatti che al più tardi la ricorrente avrebbe avuto conoscenza del provvedimento lesivo il 23 giugno 2010, giorno nel quale è stato effettuato l’accesso alla documentazione amministrativa relativa alla procedura in questione. La ricorrente sostiene al contrario che in tale occasione non le sarebbe stata consegnata tutta la documentazione richiesta e solo successivamente, nell’agosto 2010, avrebbe avuto conoscenza degli elementi dai quali poter desumere l’esistenza di vizi nella procedura medesima: solo a partire da tale momento, pertanto, sarebbe stata in grado di proporre il gravame.

La richiesta di accesso formulata dalla ricorrente aveva ad oggetto l’atto dirigenziale di nomina del nucleo di valutazione e i curricula dei suoi componenti, il formulario del raggruppamento vincitore per l’area Firenze Nord, le griglie di valutazione utilizzate e i verbali delle sedute del nucleo. La ricorrente è stata convocata tramite e-mail del 22 giugno 2010 ad un appuntamento per il giorno successivo al fine di ottenere la documentazione, ma non é rimasta soddisfatta del materiale acquisito tant’é che il 30 luglio 2010 ha notificato un ricorso per l’accesso. La Provincia allora il 5 agosto 2010 le ha inviato una nota (prot. 305677) da cui risulta che il 23 giugno 2010 era stato consentito l’accesso alle determinazioni dirigenziali 1643/2010 ed 1072/2010; al verbale del nucleo di valutazione relativo all’Area Fiorentina Nord; alla graduatoria allegata al verbale ed alle schede di valutazione dei progetti presentati dalla ricorrente stessa e dalla controinteressata. Nella stessa nota si dà atto che, a quel momento, devono ancora essere consegnati i curricula dei valutatori ed il formulario progetto della controinteressata, e la Provincia si dichiara pronta a fornirli in copia, chiarendo anche che non sono stati formati verbali per l’individuazione dei componenti del nucleo di valutazione e che, oltre alle griglie di valutazione già consegnate, non esiste altra documentazione riguardante il raffronto tra il progetto presentato dalla ricorrente e quello presentato dalla controinteressata.

In tal modo viene quindi dimostrato che i curricula dei valutatori sono stati consegnati dopo il 5 agosto 2010. La ricorrente era pertanto in grado di formulare censure relative a tali documenti solo successivamente, mentre nel periodo antecedente poteva solo formulare censure relative alla documentazione consegnata il 23 giugno 2010.

Il Collegio ritiene non applicabile, nel caso di specie, la tesi tradizionale secondo la quale la semplice conoscenza del provvedimento lesivo comporterebbe la decorrenza del termine decadenziale per l’impugnazione. Tale tesi non convince se ritenuta estensibile a qualunque casistica poichè, laddove in una determinata situazione dal provvedimento lesivo non emergano elementi di illegittimità, gli interessati sarebbero costretti a formulare ricorsi al buio. Tale onere non può essere richiesto poiché in tal modo il ricorrente sarebbe esposto al rischio di incardinare un ricorso infondato, il che comporterebbe l’accollo delle spese processuali e finanche potrebbe implicare una responsabilità aggravata, ove sussista una delle fattispecie di cui all’art. 26, comma 2, c.p.a. Ne risulterebbe inoltre avvantaggiata l’amministrazione la quale emani provvedimenti poco motivati o che ostacoli la conoscenza degli atti cui quello lesivo é motivato per relationem, o che comunque assuma un comportamento ostruzionistico a fronte di domande di accesso alla documentazione utilizzata per la produzione di un atto lesivo. Tale conclusione contrasterebbe irrimediabilmente con il principio di trasparenza dell’attività amministrativa, con quello di effettività della tutela processuale consacrato nel nuovo codice di rito e finanche con il diritto di difesa nei confronti delle pubbliche amministrazioni. E’ stato infatti sancito che laddove l’amministrazione comunichi l’esistenza del provvedimento sfavorevole senza rendere nota la motivazione, il ricorrente ha una mera facoltà e non un onere di impugnare subito l’atto e formulare successivamente motivi aggiunti, ma può anche attendere di conoscere la motivazione dell’atto per valutare se impugnarlo o meno (C.d.S. VI, 8 febbraio 2007 n. 522). Tale principio può essere esteso al caso di specie nel quale il provvedimento finale lesivo si è formato attraverso una concatenazione di atti intermedi, la cui eventuale illegittimità su di esso si ripercuoterebbe, i quali non sono stati resi tutti disponibili alla ricorrente entro il termine decadenziale di impugnazione del provvedimento lesivo medesimo. E’ quindi necessario analizzare le censure contenute nel ricorso e verificare se tutte, o alcune di esse, debbano essere considerate irricevibili alla luce del momento in cui la ricorrente è stata messa in condizione di accedere alla relativa documentazione amministrativa e di rendersi conto dei vizi inerenti gli atti presupposti a quello finale della procedura in discussione.

Il Collegio ritiene che debbano ritenersi irricevibili le censure di cui al terzo e quarto motivo poiché sulla base delle tabelle di valutazione consegnate dalla Provincia il 23 giugno 2010, la ricorrente era in grado di evincere se fossa stata viziata la comparazione della sua offerta con quella della controinteressata e se fossero stati introdotti parametri ulteriori di valutazione rispetto a quelli stabiliti nell’avviso pubblico. I titoli dei corsi si evincono infatti da tale documentazione, e così pure i punteggi assegnati ed i parametri applicati dal nucleo di valutazione alle proposte presentate nella procedura.

Peraltro la documentazione consegnata il 23 giugno 2010 appare sufficiente a rivelare anche eventuali vizi di verbalizzazione, dedotti con il secondo motivo. È vero che la Provincia ha dichiarato solo nella nota del 6 agosto 2010 che non esistevano altri documenti, oltre a quelli già consegnati, i quali dessero conto delle operazioni di valutazione; tuttavia tale circostanza avrebbe potuto essere dedotta sulla base della documentazione precedentemente consegnata poiché le griglie di valutazione dei progetti sono precedute da un foglio intitolato, appunto, “ verbale nucleo di valutazione CFT area Fiorentina Nord”. Un eventuale vizio di omessa od insufficiente verbalizzazione della procedura poteva essere dedotto da tale documento e dal suo titolo.

Il primo motivo di ricorso invece ha ad oggetto contestazioni sulla terzietà di un componente del nucleo di valutazione, e tale circostanza poteva essere conosciuta solo dall’esame del suo curriculum. E’ provato che questo é stato consegnato dalla Provincia dopo il 5 agosto 2010, e poiché il ricorso è stato notificato il 15 ottobre 2010, tenendo conto della sospensione dei termini processuali nel periodo feriale ne deriva che, rispetto a tale censura, il ricorso risulta proposto tempestivamente anche applicando il termine decadenziale previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a. per l’impugnazione dei provvedimenti in materia di affidamento di contratti pubblici. La censura di cui al primo motivo deve pertanto essere scrutinata nel merito.

Non è ostativo il fatto che siano state formulate tardivamente le censure di cui agli altri motivi poiché rientra nella disponibilità del ricorrente decidere se e quando, e con quali censure, gravare i provvedimenti dei soggetti pubblici, salvo subire le conseguenze previste dalla normativa processuale in tema di decadenza dall’esercizio delle azioni.

4. Nel merito la censura è fondata.

Dal curriculum della d.ssa Erica Lepri, componente del nucleo di valutazione, si evince che essa “dal 2002 ad oggi” collabora, tra l’altro, con le imprese Ti forma e Irecoop Toscana le quali fanno parte del raggruppamento costituito con la controinteressata, vincitore della procedura in esame. Costituisce violazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento il fatto che un componente della commissione incaricata di valutare la qualità delle offerte presentate in una procedura per l’affidamento di un contratto pubblico intrattenga, al momento dello svolgimento della stessa, rapporti di committenza con una delle imprese partecipanti. La commissione giudicatrice nelle gare di appalto deve essere infatti in posizione non di mera imparzialità, ma di terzietà rispetto ai concorrenti, e tale posizione potrebbe essere incisa dell’esistenza di rapporti di lavoro o committenza in relazione anche ad uno solo dei suoi componenti.- Tale principio deve essere rigorosamente salvaguardato, a prescindere dall’entità economica dei rapporti medesimi.

Va rilevato che né l’Amministrazione intimata, né la controinteressata, hanno dato prova della cessazione di tali rapporti di committenza al momento di svolgimento della procedura in discussione: la produzione di contratti pregressi non esclude infatti che ve ne siano altri in corso. Tale circostanza avrebbe potuto essere dedotta solo con la produzione di un’autodichiarazione in tal senso da parte dell’interessata, che era onere della Provincia acquisire. Si ripete infatti che i principi di trasparenza e parità di trattamento, cui è soggetto anche l’affidamento dei contratti esclusi dall’applicazione del codice dei contratti pubblici, implica che la commissione giudicatrice debba trovarsi in una posizione di terzietà rispetto ai concorrenti in gara, che difficilmente può darsi laddove anche uno solo dei suoi componenti intrattenga rapporti di lavoro o committenza con qualcuno degli stessi.

Il ricorso deve pertanto essere accolto, con annullamento dei provvedimenti impugnati limitatamente all’area territoriale Fiorentina Nord.

Per completezza il Collegio rileva che appaiono fondate anche le censure riguardanti l’insufficiente verbalizzazione e l’introduzione di criteri valutativi non indicati nell’avviso pubblico.

Sotto il primo profilo, l’applicazione del principio di trasparenza comporta che la stazione appaltante sia onerata a dare conto, mediante una completa verbalizzazione, delle operazioni di gara specificando gli elementi indicati dall’art. 78, d.lgs. 163/06, poiché in tal modo il suo operato viene reso controllabile.

Sotto il secondo profilo, risulta che i criteri indicati nell’avviso pubblico con i relativi punteggi sono stati scomposti in subcriteri con sottopunteggi nel corso delle operazioni di valutazione. I principi di trasparenza e parità di trattamento richiedono che la stazione appaltante espliciti preventivamente tutti i criteri di valutazione delle offerte e la loro importanza percentuale, in modo che i concorrenti possano predisporre le proprie offerte sulla base delle medesime informazioni.

5. La richiesta risarcitoria formulata dalla ricorrente si articola in due capi. Essa da un lato chiede il ristoro dell’interesse positivo connesso all’esecuzione del contratto da affidare; dall’altro il risarcimento dell’interesse negativo connesso alla partecipazione ad una gara che è stata annullata. Riguardo a quest’ultima voce la ricorrente non ha fornito alcuna prova, ed è principio consolidato che in ordine alla richiesta risarcitoria le pretese del ricorrente devono essere oggetto di specifica prova (C.d.S. V, 4 marzo 2011 n. 1408). Per tale motivo questo capo della domanda deve essere respinto.

Non merita però miglior sorte l’ulteriore capo, relativo alla richiesta di risarcimento per l’interesse positivo. La ricorrente ha infatti dimostrato nel corso del processo non la spettanza del bene della vita oggetto di controversia, ossia l’aggiudicazione della gestione del centro di formazione per l’area Fiorentina Nord, ma solo l’esistenza di una probabilità di conseguirla. Deve pertanto ritenersi che tale voce di danno venga integralmente ristorata, in forma specifica, mediante la ripetizione della gara conseguente all’annullamento della procedura in oggetto. La ricorrente potrà infatti partecipare alla futura procedura per l’affidamento della gestione del centro di formazione in discussione e ristorare in tal modo la lesione alle sue chances di conseguire tale bene della vita.

6. In conclusione devono essere annullati gli atti della procedura in esame, limitatamente all’area Fiorentina Nord, a partire dall’atto dirigenziale 10 aprile 2010, n. 1072, di nomina della commissione giudicatrice e deve essere respinta la domanda di risarcimento danni.

Le spese processuali possono essere compensate in ragione della difficoltà di qualificare giuridicamente la procedura oggetto di controversia.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati limitatamente all’Area Fiorentina Nord. Respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 31/5/2011 n.956 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – A. Cacciari Est.
Cantini S. (Avv.ti F. Merusi e G. Toscano) contro il Comune di Pontedera (Avv. A. Cecchi)

la scadenza dei termini espropriativi senza l’emanazione del decreto di esproprio determina la piena reviviscenza del diritto dominicale ed il diritto alla restituzione nello status quo ante; nonché sulla quantificazione dei danni per il mancato uso del bene

1. Espropriazione per p.u. – Scadenza dei termini di esproprio – Assenza decreto di esproprio – Piena reviviscenza del diritto dominicale – Sussistenza – Diritto alla restituzione del bene – Sussistenza

2. Espropriazione per p.u. – Occupazione illecita di un fondo – Limiti al potere di scelta del proprietario di restituzione del medesimo nello status quo ante – Buona fede del terzo costruttore (art. 936, comma quarto, c.c.) – Decorso di sei mesi dalla notizia dell’incorporazione art. 936, comma quinto, c.c.) – Fattispecie

3. Espropriazione per p.u. – Occupazione illecita di un fondo – Diritto al risarcimento dei danni per il mancato godimento del bene – Sussistenza – Quantificazione

1. La cessazione del potere pubblicistico ablativo conseguente alla scadenza dei termini per la realizzazione delle procedure di esproprio, senza che sia stato emanato il relativo decreto o comunque posto in essere un valido atto traslativo della proprietà, determina la piena reviviscenza del diritto dominicale in capo al titolare del fondo. Una volta infatti che l’Amministrazione abbia consumato inutilmente il potere ablatorio, essa si pone nei confronti del privato non più quale soggetto pubblico, ma alla stregua di un privato cittadino. L’occupazione del terreno del ricorrente da parte dell’Amministrazione deve quindi essere qualificata come illecito ed il primo ha diritto a riottenerne il possesso. Non appare invocabile a questo proposito, come pretenderebbe la difesa dell’Amministrazione, la norma di cui all’art. 2058, comma 2, c.c. poiché trattasi di disposizione dettata per il risarcimento in forma specifica. Tale istituto si identifica nell’obbligo del debitore, che non ha reso la prestazione alla quale era obbligato, di fornire al creditore una prestazione diversa e succedanea, e non è utilmente invocabile per la regolamentazione del caso in esame nel quale insorge un obbligo restitutorio e non risarcitorio a carico dell’Amministrazione intimata

2. In tema di occupazione illecita di un fondo (per assenza di decreto di esproprio o di un valido atto traslativo della proprietà) i limiti al potere di scelta del proprietario di restituzione del medesimo nello status quo ante sono la buona fede del terzo costruttore (art. 936, comma quarto, c.c.) e il decorso di sei mesi dalla notizia dell’incorporazione (art. 936, comma quinto, c.c.): il proprietario non può infatti obbligare il terzo a rimuovere la costruzione se questi era in buona fede o se sono trascorsi sei mesi da quando ha avuto notizia dell’incorporazione. Nel caso di specie non ricorre nessuno dei due e pertanto la domanda di rimozione delle opere costruite sul terreno del ricorrente deve essere accolta.

3. In tema di occupazione illecita di un fondo (per assenza di decreto di esproprio o di un valido atto traslativo della proprietà) il proprietario ha diritto al risarcimento dei danni per il mancato godimento del bene. In assenza di una quantificazione di tale richiesta si ritiene, ai sensi dell’art. 34, comma 4, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, di stabilire che l’Amministrazione, entro novanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, notificazione della presente sentenza, gli proponga il pagamento di una somma per lo spossessamento del fondo a decorrere dal momento di scadenza del periodo di occupazione legittima, secondo il criterio di cui all’art. 50 del d.p.r. 327/2001. I singoli ratei dovranno essere via via rivalutati ma senza essere incrementati anche degli interessi legali, poiché il ricorrente non ha fornito prova di un lucro cessante specifico. Al raggiungimento dell’accordo tra le parti l’obbligazione dell’Amministrazione si convertirà in debito di valuta e pertanto, da tale momento e fino al saldo, sull’intera somma dovuta decorreranno gli interessi legali

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2543 del 2002, proposto da:

Cantini Settimo, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Merusi e Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

il Comune di Pontedera in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Cecchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Masaccio n. 172;

sul ricorso numero di registro generale 1595 del 2008, proposto da:

Cantini Settimo, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Merusi e Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

il Comune di Pontedera in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Cecchi e Giuseppe Stancanelli, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, via Masaccio n. 172;

sul ricorso numero di registro generale 1966 del 2010, proposto da:

Cantini Settimo, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Merusi e Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

il Comune di Pontedera in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Cecchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Masaccio n. 172;

per l’accertamento e la declaratoria del diritto del ricorrente alla restituzione del terreno illegittimamente espropriatogli e/o al risarcimento del danno in suo favore per l’occupazione appropriativa illegittima subita, nonché per la condanna del Comune di Pontedera alla restituzione del terreno illegittimamente espropriato e/o al pagamento al risarcimento del danno conseguente all’espropriazione;

quanto al ricorso n. 1595 del 2008:

per l’annullamento:

-della determinazione n. 204 del 29 maggio 2008 del Dirigente del 2° Settore Lavori Pubblici Ufficio per le espropriazioni del Comune di Pontedera, avente ad oggetto “acquisizione di bene immobile al patrimonio comunale, ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. 8
– per quanto possa occorrere, della deliberazione della Giunta del Comune di Pontedera n. 139 del 31 maggio 2007, avente ad oggetto “prolungamento di via della Pace in frazione Santa Lucia. Avvio del procedimento ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/20
– per quanto possa occorrere, della determinazione del Comune di Pontedera del corrispettivo dell’acquisto ex art. 43 D.P.R. n. 327/2001;

– per quanto possa occorrere, dell’avviso di pagamento del 3 giugno 2008, relativo alle somme determinate dal Comune di Pontedera quale corrispettivo dell’acquisizione ex art. 43, D.P.R. n. 327/2001, e di ogni altro atto presupposto, conseguente o, comunq
quanto al ricorso n. 1966 del 2010:

in riassunzione del giudizio proposto con ricorso al TAR Toscana n. 2543/02 definito con sentenza n. 273/2005, per l’accertamento e la declaratoria del diritto del ricorrente alla restituzione del terreno illegittimamente espropriatogli e, in subordine, per l’accertamento dell’intervenuta occupazione appropriativa e la condanna del Comune intimato a corrispondere l’indennità per l’occupazione legittima e in ogni caso per l’integrale risarcimento del danno subito.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pontedera;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Comune di Pontedera dopo avere dichiarato la pubblica utilità, l’indifferibilità e l’urgenza della realizzazione di una strada prevista nel piano regolatore, ha disposto l’occupazione d’urgenza del terreno dell’odierno ricorrente antistante la sua abitazione e adibito a giardino privato. Egli ha impugnato i suddetti provvedimenti, e la controversia si è conclusa con la reiezione del ricorso disposta con sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV, 1 aprile 1999 n. 493.

Dopo avere realizzato l’opera l’Amministrazione ha però omesso di adottare i provvedimenti ulteriori necessari al corretto sviluppo della procedura, in particolare l’emanazione del decreto di esproprio e la determinazione dell’indennità di espropriazione. Con gravame notificato il 6 dicembre 2002 e depositato il 13 dicembre 2002, rubricato sub R.g. n. 2543/2002, l’odierno ricorrente ha quindi chiesto di accertare l’illegittimità dell’occupazione d’urgenza per la mancata emissione del decreto di esproprio nei termini di legge e conseguentemente di condannare il Comune intimato alla restituzione del terreno ed al risarcimento del danno patrimoniale e morale; in via subordinata, di accertare l’intervenuta occupazione appropriativa da parte dell’intimato Comune con la conseguente condanna al risarcimento dei danni.

Si è costituito il Comune di Pontedera eccependo il difetto di giurisdizione.

Il ricorrente peraltro, con atto di citazione notificato il 12 novembre 2001, nella consapevolezza dell’incertezza giurisprudenziale sui limiti delle giurisdizioni in materia aveva proposto le stesse domande anche innanzi al Tribunale civile di Pisa.

Il ricorso sub R.g. n. 2543/2002 è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione con sentenza di questo Tribunale 25 gennaio 2005, n. 273. La sentenza è stata appellata dal Comune di Pontedera, e a seguito di rinuncia il giudizio di secondo grado si è concluso con sentenza di improcedibilità n. 790/2010.

2. Nelle more della definizione del giudizio amministrativo di secondo grado e di quello civile il Comune intimato, in applicazione dell’art. 43, d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327, con determinazione dirigenziale 29 maggio 2008 n. 204 ha disposto l’acquisizione sanante del terreno dell’odierno ricorrente, che l’ha impugnata unitamente agli atti presupposti, con ricorso notificato il 19 settembre 2008 e depositato l’8 ottobre 2008, rubricato sub R.g. n. 1595/2008, lamentando incompetenza, difetto di motivazione e sollevando questione di legittimità costituzionale della disposizione normativa applicata.

Si è costituito il Comune di Pontedera chiedendo la reiezione del ricorso.

3. Il Tribunale di Pisa, con sentenza 458/2008, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sicché l’odierno ricorrente ha proposto ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per regolamento del conflitto negativo di giurisdizione. Il ricorso è stato deciso con sentenza 15327/2010 che ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo. Il giudizio è stato quindi riassunto con ricorso notificato l’8 novembre 2010 e depositato il 24 novembre 2010, rubricato sub R.g. n. 1966/2010, chiedendo l’accertamento dell’illegittimità dell’occupazione temporanea d’urgenza a suo tempo disposta e la condanna dell’intimato Comune alla restituzione del terreno o, in via subordinata, l’accertamento dell’avvenuta occupazione appropriativa e in ogni caso la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni materiali e morali.

Si è costituito il Comune di Pontedera chiedendo, con unica memoria, la reiezione di tutti i ricorsi e sostenendo di avere legittimamente esercitato un potere ablatorio riconosciuto dall’ordinamento nonostante la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 43, d.p.r. 327/2001, pronunciata dalla Corte Costituzionale con sentenza 293/2010. Gli artt. 1, comma 2 e 13, comma 8, dello stesso d.p.r. 327/2001 consentono infatti l’espropriazione di beni immobili la cui sola utilizzazione, senza trasformazione dei medesimi, sia in grado di soddisfare l’interesse pubblico: a maggior ragione quindi sarebbe legittimo espropriare beni immobili trasformati dall’amministrazione e da questa utilizzati. Il trasferimento della proprietà avverrebbe in conseguenza di una nuova valutazione dell’interesse pubblico mediante un formale provvedimento.

Eccepisce poi l’inammissibilità del ricorso sub R.g. n. 1595/2008 per mancata impugnativa della deliberazione consiliare 15 aprile 2008, n. 36, con la quale è stata autorizzata l’acquisizione sanante del terreno dell’odierno ricorrente.

Contesta nel merito le ulteriori deduzioni avversarie chiedendone il rigetto.

In subordine chiede che sia riconosciuto l’acquisto a suo favore del diritto di proprietà in via di occupazione appropriativa, e in ulteriore subordine che, in base all’art. 2058, comma 2, c.c. sia esclusa la restituzione del terreno al ricorrente riconoscendogli solo il risarcimento del danno per equivalente, poiché l’interesse pubblico al corretto svolgimento della viabilità ne risulterebbe eccessivamente sacrificato come da dichiarazione del Comandante della Polizia Municipale in data 23 febbraio 2011. In merito alla quantificazione del valore del terreno rileva che esso è stato adibito in via di mero fatto a pertinenza dell’abitazione del ricorrente, poiché gli strumenti urbanistici vigenti quando gli fu rilasciata la licenza edilizia prevedevano la costruzione della strada.

L’Amministrazione ha inoltre proposto domanda riconvenzionale con ricorso notificato il 31 dicembre 2010 e depositato il 3 gennaio 2011, chiedendo che la decisione sui giudizi sub R.g. nn. 2543/2002 e 1966/2010 venga sospesa in attesa della definizione di quello sub R.g. 1595/2008, e che venga accertata l’acquisizione della proprietà del terreno a proprio favore e comunque esclusa la restituzione del medesimo al ricorrente riconoscendogli solo il risarcimento del danno.

Il ricorrente chiede che venga rigettata la domanda di sospensione ed eccepisce tardività della domanda riconvenzionale proposta dell’Amministrazione; inoltre replica di avere chiesto non la restituzione della strada intera ma di una sua porzione di estensione limitata, sicché l’interesse pubblico all’ordinato svolgimento della viabilità nella zona non subirebbe alcuna lesione.

All’udienza del 6 aprile 2011 le cause sono state trattenute in decisione.

4. I ricorsi devono essere riuniti per ragioni di connessione.

Il Collegio ritiene che debba essere rigettata la domanda di sospensione avanzata dall’intimata Amministrazione perché non si ravvisa alcuna ragione di pregiudizialità. Anche il ricorso sub R.g. n. 1595/2008 fa parte della vicenda in esame poiché inerisce al rapporto instauratosi tra l’odierno ricorrente e l’Amministrazione stessa, e ragioni di effettività della tutela giurisdizionale militano per una definizione unitaria del medesimo.

5. Il ricorso sub R.g. n. 2543/2002 deve essere dichiarato improcedibile poiché è interamente ricompreso e assorbito nell’ambito della causa sub R.g. n. 1966/2010, che ne rappresenta la riassunzione a seguito della pronuncia sulla giurisdizione da parte della Corte di Cassazione.

6. Deve essere accolto il ricorso sub R.g. n. 1595/2008 proposto avverso l’atto di acquisizione sanante del terreno del ricorrente, emesso ai sensi dell’art. 43, d.p.r. 327/2001.

L’eccezione di inammissibilità formulata dal Comune intimato deve essere respinta poiché la delibera consiliare n. 36/2008 è atto interno e non suscettibile di produrre effetti lesivi esterni. Essa infatti autorizza l’acquisizione sanante del terreno di che trattasi e conferisce mandato al dirigente competente per compiere gli atti necessari: attiene quindi al rapporto tra quest’ultimo è l’organo politico e non dispiega efficacia esterna all’Amministrazione.

Nel merito, il ricorso merita accoglimento.

Il ricorrente, con il terzo motivo, aveva sollevato questione di legittimità costituzionale per eccesso di delega della normativa applicata dal Comune di Pontedera, e la correttezza di tale assunto è stata confermata dalla Corte Costituzionale che, con sentenza n. 293/2010, ha espunto proprio per tale motivo la norma dall’ordinamento; la sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma disciplinante il potere di adozione di un provvedimento impugnato in sede giurisdizionale comporta, quindi, l’illegittimità derivata dell’atto stesso, ove l’interessato abbia censurato la norma di che trattasi (C.d.S. IV, 3 dicembre 2010 n. 8507). Il provvedimento di acquisizione sanante deve quindi essere annullato, in uno con gli altri provvedimenti gravati; vengono assorbite le ulteriori doglianze.

7. Deve ora essere esaminato il ricorso sub R.g. n. 1966/2010.

7.1 I fatti di causa non sono contestati.

Nella presente fattispecie l’Amministrazione intimata, dopo avere emesso la dichiarazione di pubblica utilità in ordine alla realizzazione dell’opera pubblica di cui è causa, ha occupato in via d’urgenza il terreno del ricorrente e l’ha trasformato da giardino privato in sede stradale senza concludere il procedimento espropriativo, omettendo in particolare di emanare sia l’atto di determinazione dell’indennità provvisoria che il decreto di esproprio. La causa in esame pone dunque la delicata questione circa la sorte del terreno appreso in via d’urgenza dal soggetto espropriante e trasformato con la realizzazione dell’opera pubblica, senza che sia avvenuta, a favore del medesimo, la traslazione del diritto di proprietà.

La giurisprudenza, a tale proposito (Cass. SS.UU. 26 febbraio 1983, n. 1464), aveva elaborato la figura dell’accessione invertita, in base alla quale laddove un fondo oggetto di procedura espropriativa venisse irreversibilmente trasformato mediante la costruzione dell’opera pubblica o comunque della maggior parte di essa, la sua proprietà, per il solo fatto della trasformazione fisica, si trasferiva automaticamente nelle mani del soggetto espropriante anche in assenza di un valido provvedimento di esproprio, mentre al proprietario residuava il solo diritto al risarcimento del danno corrispondente al valore venale del bene, con esclusione della retrocessione. Il fondamento di questo istituto era rinvenibile nel conflitto di interessi, o per meglio dire nel bilanciamento di interessi contrapposti: si riteneva cioè, a fronte di una procedura non legittima, che l’interesse pubblico alla fruizione dell’opera da parte della collettività fosse superiore rispetto a quello del privato alla restituzione di un bene che, essendo ormai irreversibilmente trasformato, egli non avrebbe potuto utilizzare nel modo originario.

La giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha però stabilito, in numerose sentenze, che tale meccanismo viola il diritto dell’espropriato al rispetto dei propri beni, di cui all’art. 1 del Protocollo Addizionale, perché non é fondato su una regolamentazione stabile, completa e prevedibile e inoltre permette all’amministrazione di trarre beneficio da un comportamento illegale (ex multis, C.E.D.U. 30 marzo 2006).

Il legislatore ha allora emanato la disposizione di cui all’art. 43, d.p.r. 327/2001, che ha istituito lo strumento dell’acquisizione sanante mediante il quale l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un provvedimento espropriativo o dichiarativo della pubblica utilità, con apposito provvedimento poteva disporne l’acquisizione al suo patrimonio indisponibile residuando al proprietario il diritto al risarcimento dei danni. Anche tale disposto normativo è però stato espunto dall’ordinamento a seguito della sopracitata sentenza della Corte Costituzionale n. 293/2010. Ne segue che allo stato non esiste all’interno dell’ordinamento uno strumento in grado di disporre l’acquisizione a favore del soggetto espropriante di un bene che sia stato irreversibilmente trasformato in assenza di un valido provvedimento traslativo della proprietà.

Una pronuncia giurisprudenziale (T.A.R. Puglia-Lecce I, 24 novembre 2010 n. 2683) ha ipotizzato l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 940 c.c. in tema di specificazione, secondo il quale “se taluno ha adoperato una materia che non gli appartiene per formare una nuova cosa……….. ne acquista la proprietà pagando al proprietario il prezzo della materia, salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d’opera. In quest’ultimo caso la cosa spetta al proprietario della materia, il quale deve pagare il prezzo della manodopera”. In tal modo viene attribuita la proprietà del nuovo bene allo specificatore sicché, per effetto della trasformazione del fondo, anche la proprietà dell’opera pubblica verrebbe acquistata a titolo originario dall’ente espropriante nel momento in cui la trasformazione è stata completata. Il Collegio ritiene però che la disposizione non possa applicarsi alla fattispecie in esame, poiché è tradizionalmente concepita relativamente alle cose mobili e non a quelle immobili.

Non appaiono convincenti nemmeno le deduzioni della difesa comunale, a prescindere dall’eccezione di tardività della sua domanda riconvenzionale formulata dalla difesa del ricorrente. Essa pretenderebbe di evincere l’esistenza di un potere espropriativo nella fattispecie in esame dalle norme di cui agli artt. 1, comma 2, e 13, comma 8, d.p.r. 327/2001 che attribuiscono ai soggetti esproprianti il potere di apprendere e destinare ad uso pubblico anche immobili che non debbano, a tal scopo, essere trasformati fisicamente. La fattispecie in esame è però diversa da quella ipotizzata dalla difesa comunale poiché riguarda un immobile, il terreno del ricorrente, che è stato sottoposto a radicale trasformazione.

Il Collegio ritiene che la cessazione del potere pubblicistico ablativo conseguente alla scadenza dei termini per la realizzazione delle procedure di esproprio, senza che sia stato emanato il relativo decreto o comunque posto in essere un valido atto traslativo della proprietà, determini la piena reviviscenza del diritto dominicale in capo al titolare del fondo. Una volta infatti che l’Amministrazione abbia consumato inutilmente il potere ablatorio, essa si pone nei confronti del privato non più quale soggetto pubblico, ma alla stregua di un privato cittadino. L’occupazione del terreno del ricorrente da parte dell’Amministrazione deve quindi essere qualificata come illecito ed il primo ha diritto a riottenerne il possesso.

Non appare invocabile a questo proposito, come pretenderebbe la difesa dell’Amministrazione, la norma di cui all’art. 2058, comma 2, c.c. poiché trattasi di disposizione dettata per il risarcimento in forma specifica. Tale istituto si identifica nell’obbligo del debitore, che non ha reso la prestazione alla quale era obbligato, di fornire al creditore una prestazione diversa e succedanea, e non è utilmente invocabile per la regolamentazione del caso in esame nel quale insorge un obbligo restitutorio e non risarcitorio a carico dell’Amministrazione intimata. La sua applicazione, per di più, non sarebbe idonea a regolamentare la sorte della proprietà del terreno in questione poiché non costituirebbe un valido titolo per la traslazione del diritto dominicale a favore dell’espropriante. Infine in tal modo sarebbero riprodotti gli inconvenienti già denunciati dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo in materia di occupazione appropriativa poiché verrebbe introdotta nell’ordinamento una nuova regolamentazione della materia espropriativa priva delle caratteristiche di prevedibilità e chiarezza, che legittimerebbe anche un’azione illegittima da parte dell’amministrazione espropriante. Non è superfluo ricordare che la Convenzione Europea per i Diritti dell’Uomo, seppure non abbia introdotto un sistema di produzione normativa che si innesta direttamente nel nostro ordinamento al pari del Trattato comunitario e del diritto derivato, costituisce tuttavia parametro per il controllo di legittimità costituzionale delle leggi interne (Corte Cost. 26 novembre 2009, n. 311), e a fronte di possibili diverse interpretazioni di queste deve essere data preferenza a quella che appare costituzionalmente legittima.

7.2 Il ricorrente rivendica anche il diritto al ripristino del terreno nella condizione in cui si trovava prima della trasformazione operata dall’Amministrazione.

Il Collegio rileva che il caso di specie si presenta diverso da quello affrontato dalla Sezione nella controversia decisa con sentenza 11 gennaio 2011, n. 29. In quest’ultima fattispecie la restituzione del fondo è stata disposta all’esito dell’annullamento degli atti di una procedura espropriativa quale effetto ripristinatorio della pronuncia, in applicazione del generale principio in base al quale l’annullamento dei provvedimenti che incidono su interessi oppositivi comporta l’obbligo, per l’amministrazione soccombente, di ripristinare lo status quo ante e reimmettere il ricorrente vittorioso nel godimento del bene della vita illegittimamente inciso. Nel caso di specie non è chiesto l’annullamento di un provvedimento, ma si contesta che la procedura non sia stata conclusa con l’emanazione del decreto di esproprio.

La perdita del potere ablatorio da parte dell’Amministrazione comporta, come sopradescritto, che la stessa si ponga nei confronti dell’(ex) espropriando alla stregua di un privato cittadino. I loro rapporti dovranno perciò essere giudicati e conformati giudiziariamente secondo le regole di diritto comune. Ne segue l’applicabilità alla fattispecie delle norme dettate in materia di accessione per i rapporti civilistici (T.A.R.Campania Napoli V, 18 gennaio 2011 n. 262). Norme di riferimento sono quindi gli artt. 934, in base al quale qualunque costruzione edificata sopra o sotto il suolo appartiene al suo proprietario fatto salvo quanto disposto (tra gli altri) dall’art. 936 c.c., e appunto quest’ultima norma secondo la quale, nel caso in cui la costruzione sia stata fatta (come nel caso di specie) da un terzo con materiali propri, il proprietario del fondo può scegliere se ritenere le opere costruite pagando il valore dei materiali e il prezzo della manodopera o l’aumento di valore del fondo, oppure obbligare il terzo, ossia nel caso in esame l’Amministrazione intimata, a toglierle. La richiesta del ricorrente è in quest’ultimo senso.

Limiti a tale potere di scelta del proprietario del fondo, esclusa la sua mancanza di opposizione che non rileva nel caso di specie, sono la buona fede del terzo costruttore (art. 936, comma quarto, c.c.) e il decorso di sei mesi dalla notizia dell’incorporazione (art. 936, comma quinto, c.c.): il proprietario non può infatti obbligare il terzo a rimuovere la costruzione se questi era in buona fede o se sono trascorsi sei mesi da quando ha avuto notizia dell’incorporazione.

Non può ritenersi nel caso di specie che sussista la buona fede dell’Amministrazione espropriante. Tale stato soggettivo si identifica infatti nella convinzione del terzo di essere proprietario del suolo su cui vene effettuata la costruzione (Cass. civ. II, 7 maggio 1997 n. 3971), ed evidentemente il soggetto espropriante che effettua la costruzione in un suolo occupato grazie ad un apposito provvedimento di occupazione temporanea ben sa che tale fondo non gli appartiene.

Non appare poi applicabile alla fattispecie in esame l’ultimo comma dell’art. 936 c.c., in base al quale la rimozione non può essere domandata decorsi sei mesi dal giorno in cui il proprietario del fondo ha avuto notizia dell’incorporazione, poiché la procedura era iniziata con l’esplicazione del potere pubblicistico ablativo da parte dell’Amministrazione, perdurando il quale il ricorrente non avrebbe potuto utilmente domandare la rimozione delle opere.

Ne segue che la domanda di rimozione delle opere costruite sul terreno del ricorrente deve essere accolta. Il Comune intimato dovrà quindi restituire il terreno de quo al ricorrente provvedendo previamente alla sua remissione in pristino.

7.3 Occorre ora trattare del risarcimento dei danni chiesto dal ricorrente.

Deve essere respinta la domanda di ristoro del danno morale poiché il risarcimento del danno non patrimoniale, ai sensi dell’art. 2059 c.c., consegue alla lesione di interessi inerenti la persona che non siano connotati da rilevanza economica (Cass. SS.UU. 11 novembre 2008, n. 26972). Nella fattispecie si discute invece della privazione del godimento di un terreno, e non della lesione a diritti fondamentali della persona, non potendo così qualificarsi la fruizione di un fondo.

Il ricorrente ha invece diritto al risarcimento dei danni per il mancato godimento del fondo. In assenza di una quantificazione di tale richiesta ritiene il Collegio, ai sensi dell’art. 34, comma 4, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, di stabilire che l’Amministrazione, entro novanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, notificazione della presente sentenza, gli proponga il pagamento di una somma per lo spossessamento del fondo a decorrere dal momento di scadenza del periodo di occupazione legittima, secondo il criterio di cui all’art. 50 del d.p.r. 327/2001. I singoli ratei dovranno essere via via rivalutati fino alla data di pubblicazione della presente sentenza ma senza essere incrementati anche degli interessi legali, poiché il ricorrente non ha fornito prova di un lucro cessante specifico. La rivalutazione ha la funzione di reintegrare il soggetto danneggiato nel valore del bene e in assenza di prova circa uno specifico lucro cessante, la liquidazione degli interessi legali in aggiunta alla rivalutazione produrrebbe l’effetto di fare conseguire al creditore più di quanto avrebbe ottenuto in assenza dell’illecita occupazione effettuata dall’Amministrazione intimata (C.d.S. VI, 14 giugno 2010 n. 3736 in diversa fattispecie ma con principio applicabile al caso di specie). Al raggiungimento dell’accordo tra le parti l’obbligazione dell’Amministrazione si convertirà in debito di valuta e pertanto, da tale momento e fino al saldo, sull’intera somma dovuta decorreranno gli interessi legali

8. In conclusione, il ricorso sub R.g. n. 2543/2002 deve essere dichiarato inammissibile e deve essere accolto integralmente il ricorso sub R.g. n. 1595/2008 e parzialmente, nei sensi di cui in motivazione, quello sub R.g. n. 1966/2010.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate a carico del Comune di Pontedera nella misura di € 5.000,00 (cinquemila/00), cui devono essere aggiunte le sole somme per IVA e CPA.

Il Collegio dispone la trasmissione degli atti alla Procura Regionale della Corte dei Conti al fine di accertare eventuali responsabilità per danno erariale.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), riuniti i ricorsi in epigrafe, dichiara improcedibile il ricorso sub R.g. n: 2543/2002; accoglie il ricorso sub R.g. n. 1595/2008 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati; accoglie parzialmente, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso sub R.g. n. 1966/2010 e per l’effetto ordina al Comune di Pontedera la restituzione del terreno al ricorrente, previa remissione in pristino, e lo condanna a formulare al ricorrente medesimo una proposta risarcitoria, nei termini e con le modalità di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Pontedera al pagamento delle spese processuali nella misura di € 5.000,00 (cinquemila/00) oltre IVA e CPA.

Manda alla Segreteria per la trasmissione degli atti alla Procura Regionale della Corte dei Conti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 e, in prosieguo, in quella del 20 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 31/5/2011 n.950 proviene da Giustamm.

Pres. Sandulli – Est. Proietti
Italcave S.p.A. (Avv.ti G. Sechi ed E. Sticchi Damiani) c/ Regione Puglia (Avv. N. Matassa) e altri

sulla libertà di circolazione extraregionale dei rifiuti speciali e sulla classificazione dei rifiuti derivati dalle attività di selezione meccanica dei rifiuti solidi urbani

1. Ambiente e territorio – Rifiuti urbani – Smaltimento extraregionale – Divieto – Deroga – Accordo regionale – Ammissibilità – Rifiuti speciali – Libertà di circolazione – Necessità.

2. Ambiente e territorio – Rifiuti solidi urbani – Attività di selezione meccanica – Classificazione – Rifiuti urbani – Configurabilità – Ragione.

1. Ai sensi dell’art. 182, comma 3, del d.lgs. n. 152/06, è vietato lo smaltimento extraregionale dei rifiuti urbani, salvo diverso accordo regionale. Per i rifiuti speciali, invece, il Codice dell’Ambiente non prevede divieti di circolazione extraregionale e, pertanto, si può ritenere che il principio applicabile sia quello della libertà di circolazione sul territorio nazionale, senza limitazioni geografiche o territoriali, dovendo il rifiuto speciale essere conferito in impianti appropriati e specializzati a prescindere dalla loro ubicazione.

2. A seguito della abrogazione della lett. n) del terzo comma dell’art. 184 del Codice dell’Ambiente, determinata dall’art. 2, comma 21-bis, del D.lgs. n. 4/2008, i rifiuti derivati dalle attività di selezione meccanica dei rifiuti solidi urbani (contraddistinti con il codice CER 19.12.12), in precedenza inclusi tra i rifiuti speciali, devono essere considerati come rientranti tra i rifiuti urbani (contraddistinti con il codice CER 20), in quanto, applicare ad un determinato rifiuto una disciplina più stringente (quale quella relativa ai rifiuti urbani) rispetto ad altra (ed, in particolare, a quella avente ad oggetto determinati rifiuti speciali non pericolosi) risulta conforme alla ratio della Dir. n. 2008/98/CE (direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai rifiuti), finalizzata a proteggere l’ambiente e la salute umana prevenendo o riducendo gli impatti negativi della produzione e della gestione dei rifiuti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1872 del 2011, proposto da

Italcave S.p.a., rappresentata e difeso dagli avv.ti Giampaolo Sechi ed Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Studio Legale Studio Bdl in Roma, via Bocca di Leone, 78;

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Nino Matassa, con domicilio eletto presso Studio Legale Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Campania (ARPAC) (non costituita);
Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento Protezione Civile – rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

ad adiuvandum, A. De Sarlo A. & C. S.a.s., rappresentata e difesa dall’avv. Pasquale Rago, con domicilio eletto presso Gabriella Rago in Roma, via Caio Mario n.7;

– della nota prot. n. A00089/10-02-2011-n.1258 del 10 febbraio 2011, a firma congiunta del Dirigente dell’Ufficio Inquinamento e Grandi Impianti, del Dirigente del Servizio Gestione dei Rifiuti e Bonifiche e del Dirigente del Servizio Ecologia della Regione Puglia, inviata a mezzo telefax a Italcave S.p.A. in data 10 febbraio 2011, avente ad oggetto “Società Italcave Spa. Diffida cessazione conferimenti”;

– ove occorra, della nota prot. n. 6514/2011 del 22 febbraio 2011 a firma del Direttore Generale dell’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Campania (ARPAC), comunicata a mezzo telefax a Italcave S.p.A. in data 23 febbraio 2011, con la qual
– ove occorra, della nota del 9 febbraio 2011, menzionata nella nota prot. n. A00089/10-02-2011-n.1258 del 10 febbraio 2011 della Regione Puglia, con la quale la Polizia Provinciale di Taranto ed il Comando dei Carabinieri per la Tutela dell’Ambiente – NO
– ove occorra, nei limiti dell’interesse di Italcave S.p.A. ed in via estremamente subordinata, del Protocollo di intesa tra la Regione Puglia e la Regione Campania del 3 dicembre 2010 e dei relativi atti regionali presupposti e conseguenti;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2011 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Italcave S.p.A. gestisce, in forza della Determinazione del Dirigente del Servizio Ecologia della Regione Puglia n. 67 del 24 febbraio 2009 (recante l’autorizzazione integrata ambientale IPPC ai sensi del D.lgs. n. 59/2005) e della Determinazione del Dirigente del Servizio Ecologia della Regione Puglia n. 421 del 23 agosto 2010 (recante l’inquadramento in sottocategoria ex art. 7, comma 1, lett. c) del D.M. 3 agosto 2005 con deroga al parametro DOC per alcune tipologie di rifiuti) un impianto complesso di discarica per rifiuti speciali non pericolosi con annessa piattaforma di selezione ed inertizzazione, ubicato in Taranto, Contrada La Riccia, Giardinello.

In forza delle due determinazioni citate, Italcave S.p.A. è autorizzata a ricevere nella propria discarica, tra le diverse tipologie di rifiuti speciali non pericolosi, anche i rifiuti speciali contraddistinti e identificati con il codice CER 19.12.12 (come risulta dall’Allegato A alla Determinazione n. 67/2009, punto 5.1.c, recante l’indicazione dei codici CER smaltibili presso la discarica).

In base a quanto previsto dall’Allegato D) alla parte Quarta del D.Lgs. n. 152/2006 (recante l’elenco dei rifiuti, con indicazione dei codici CER, istituito conformemente all’articolo 1, lettera a), della Direttiva 75/442/CEE e all’articolo 1, paragrafo 4, della Direttiva 91/689/CEE) i rifiuti urbani sono contraddistinti da un codice CER a sei cifre che inizia con la serie 20, mentre i codici CER contrassegnati con la serie iniziale 19 identificano rifiuti non urbani, ma speciali. In particolare, i rifiuti il cui codice CER inizia con le cifre 19.12 consistono in rifiuti prodotti dal trattamento meccanico (ad esempio, selezione, triturazione, compattazione, riduzione in pellet) di altri rifiuti. Tra questi, il codice CER 19.12.10 contrassegna i “rifiuti combustibili (CDR: combustibile derivato da rifiuti)”; il codice CER 19.12.11 identifica “altri rifiuti (compresi materiali misti) prodotti dal trattamento meccanico dei rifiuti, contenenti sostanze pericolose”; il codice CER 19.12.12 contrassegna, infine, “altri rifiuti (compresi i materiali misti) prodotti dal trattamento meccanico dei rifiuti, diversi da quelli di cui alla voce 19.12.11”.

Nell’estate del 2010, a causa delle criticità nella gestione del ciclo dei rifiuti in Campania, l’Unità Operativa costituita nell’ambito della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento di Protezione Civile, per la chiusura dell’emergenza rifiuti in Campania, ha ritenuto di assumere una iniziativa volta ad alleggerire la pressione sulle discariche campane. L’Unità Operativa, con bando pubblicato sulla GURI n. 97 del 23 agosto 2010, ha indetto una gara d’appalto per l’affidamento a terzi, dietro corrispettivo a carico della Protezione Civile della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del servizio di trasporto e smaltimento “fuori Regione” di 61.000 tonnellate di rifiuti campani, qualificati come rifiuti speciali non pericolosi, contrassegnati con il codice CER 19.12.12, prodotti dagli STIR (Stabilimenti di Tritovagliatura e Imballaggio Rifiuti) della Regione Campania. Lo scopo perseguito dalla Protezione Civile era quello si smaltire i rifiuti speciali non pericolosi contrassegnati con il codice CER 19.12.12 (in quanto rifiuti speciali e non urbani) fuori dalla Regione Campania, previo accordo volontario, in regime di mercato, tra gli operatori economici dello smaltimento della Campania e quelli delle altre Regioni. Tuttavia, data la momentanea situazione di elevata criticità, la Protezione Civile ha ritenuto di dover intervenire per sostenere, con risorse pubbliche a carico della finanza statale, lo smaltimento extra-regionale dei rifiuti speciali con il codice CER 19.12.12, i quali avevano ormai intasato i siti di smaltimento campani, al fine di non rimettere soltanto al libero gioco del mercato il flusso in direzione di altre Regioni e di rendere certo lo smaltimento fuori regione almeno di un quantitativo minimo di tali rifiuti speciali.

La gara d’appalto si è conclusa con l’aggiudicazione in favore del Consorzio Interprovinciale Trasporti Ecoambientali (CITE) di Salerno il quale, in sede di offerta, ha indicato come impianti finali di smaltimento tre discariche per rifiuti speciali ubicate nella Regione Puglia, tra le quali (oltre alla discarica di Taranto gestita da Vergine Spa ed alla discarica di Grottaglie gestita da Ecolevante Spa) la discarica di Taranto gestita dalla ricorrente Italcave Spa.

A seguito dell’aggiudicazione della gara, la Regione Campania e la Regione Puglia hanno: – preso atto della circostanza che, nel frattempo, era entrato in vigore il D.l. n. 196 del 26 novembre 2010, il quale aveva sollecitato il Governo a promuovere, su base volontaria e consensuale, un accordo interregionale in sede di Conferenza Stato-Regioni per assicurare, a fini di solidarietà con la Regione Campania, una partecipazione delle altre Regioni, nel senso di accogliere nel proprio territorio una quota di rifiuti della Regione Campania; – tenuto conto che nella seduta del 29 novembre 2010 della Conferenza Stato-Regioni, era stato raggiunto un accordo interistituzionale di base per favorire l’accoglienza, in altre Regioni, almeno di una parte dei rifiuti campani; – conseguentemente, stipulato un Protocollo di intesa in data 3 dicembre 2010 con il quale hanno disciplinato, nella prospettiva di una leale collaborazione ispirata dal principio solidaristico, l’ingresso e lo smaltimento in Puglia di una parte di quei rifiuti che avevano formato oggetto della gara d’appalto indetta dalla Protezione Civile nell’agosto del 2010, ma non hanno stabilito alcuna disciplina o prescrizione relativamente a rifiuti diversi ed estranei alla citata gara d’appalto.

Con gli artt. 1 e 2 del Protocollo di intesa, le due Regioni hanno disciplinato i rifiuti che sarebbero stati trasportati in Puglia “dal Consorzio CITE quale aggiudicatario del servizio di smaltimento, incluso caricamento e trasporto, di cui al bando di gara pubblicato sul Supplemento della G.U. 5° Serie Speciale – Contratti pubblici n. 97 del 23 agosto 2010, di cui l’Unità Operativa è Stazione appaltante”, intendendosi per quest’ultima la “Unità Operativa costituita nell‘ambito della Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento di Protezione Civile per la chiusura dell’emergenza rifiuti in Campania” (art. 2, lett. b) e c) del Protocollo). La finalità del Protocollo è stata chiaramente individuata dalle parti affermando che “il presente Protocollo di intesa è stipulato al fine di individuare le modalità tecnico-operative di conferimento di 45.000 tonnellate di rifiuti speciali non pericolosi (CER 19.12.12 e/o CER 19.05.01) provenienti dagli impianti STIR di Tufino, Giugliano S. Maria C. V., Battipaglia e Caivano della Regione Campania presso gli impianti di discarica di rifiuti speciali nel territorio ubicati nel territorio della Regione Puglia”. Tra tali modalità tecnico-operative di conferimento delle suddette 45.000 tonnellate di rifiuti speciali non pericolosi di cui alla gara della Protezione Civile, il Protocollo di intesa prevedeva un ruolo attivo dell’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Regione Campania, con il supporto dell’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale nella Regione Puglia. Le due ARPA regionali, infatti, avrebbero dovuto effettuare dei controlli tecnici, non imposti come obbligatori dalla normativa ambientale vigente ma, ulteriori ed aggiuntivi rispetto agli standards fissati dalla legge in materia di rifiuti, al fine di incrementare la sorveglianza su tali flussi.

Tuttavia, il Protocollo di intesa non stabiliva una regola di esclusività del conferimento extraregionale ivi disciplinato, vietando l’ingresso in Puglia di rifiuti speciali con il codice CER 19.12.12 ulteriori e diversi rispetto al flusso delle 45.000 tonnellate disciplinate dal Protocollo. Ciò in quanto il Protocollo era solo finalizzato ad assicurare alla Regione Campania il sostegno e l’impegno della Regione Puglia per ricevere almeno le citate 45.000 tonnellate quale quota parte delle 61.000 tonnellate il cui servizio di smaltimento e trasporto extraregionale era stato posto in gara dall’Unità Operativa della Protezione Civile.

Essendo la discarica sita in Taranto e gestita dalla Italcave S.p.A. uno dei tre siti di smaltimento volontariamente individuati dal Consorzio in qualità di aggiudicatario della gara indetta dalla Protezione Civile nell’agosto del 2010, la Società ha cominciato, a partire dal mese di dicembre 2010, a ricevere nella propria discarica alcuni quantitativi di rifiuti speciali non pericolosi con codice CER 19.12.12 oggetto della gara d’appalto della Protezione Civile e, dunque, disciplinati dal Protocollo di intesa tra Regione Puglia e Regione Campania, in forza del contratto di smaltimento sottoscritto in data 11 dicembre 2010 con il Consorzio CITE.

Tuttavia, esercitando la propria libertà di iniziativa economica e imprenditoriale e muovendo dal principio fondamentale (fissato dalla normativa comunitaria e nazionale) della libera circolazione sul territorio nazionale dei rifiuti speciali non pericolosi (insuscettibile di limitazione da parte delle Regioni), Italcave S.p.A. ha sottoscritto dei contratti di smaltimento con operatori autorizzati della Campania per accogliere nella propria discarica, a prescindere dai quantitativi di rifiuti oggetto della gara d’appalto della Protezione Civile e del Protocollo di intesa, ed in via autonoma rispetto ad essi, ulteriori quantitativi di rifiuti speciali non pericolosi, sempre contrassegnati con il codice CER 19.12.12 e provenienti dagli STIR della Regione Campania. In particolare, si tratta delle appendici nn. 003 e 004 del 18 gennaio 2011 al contratto di smaltimento stipulato con CITE in data 11 dicembre 2010 (per rifiuti contrassegnati dal codice CER 19.12.12 provenienti dagli STIR di Giugliano e di Tufino) e del contratto di smaltimento sottoscritto in data 30 novembre 2010 con la ditta De Sarlo A. & C. Sas di Battipaglia, con le relative appendici e addenda (per rifiuti contrassegnati dal codice CER 19.12.12 provenienti dallo STIR di Battipaglia) (cfr. la consulenza tecnica a firma del Dr.Ghimenti).

Proprio sul conferimento nella discarica di Italcave S.p.A. dei suddetti rifiuti speciali non pericolosi con codice CER 19.12.12, in quanto fuori gara

ed estranei al Protocollo di intesa, è sorta la contestazione da parte della Regione Puglia, poiché con nota del 9 febbraio 2011 la Polizia Provinciale di Taranto ed il Comando dei Carabinieri per la tutela dell’Ambiente NOE di Lecce, hanno comunicato all’Amministrazione regionale “l’avvenuto accertamento del conferimento di rifiuti CER 19.12.12 provenienti dagli STIR di Tufino, Battipaglia e Giugliano della Regione Campania e derivanti dalla tritovagliatura di rifiuti urbani evidenziando, tra l‘altro, la difformità di detti conferimenti rispetto alle previsioni definite dal Protocollo di Intesa stipulato tra Regione Puglia e Regione Campania in data 3 dicembre 2010 e dai successivi tavoli tecnici”. La Polizia Provinciale ed il NOE, in sostanza, hanno segnalato alla Regione che Italcave S.p.A. stava accettando nella propria discarica non solo i rifiuti di cui al Protocollo di intesa del 3 dicembre 2010, ma anche ulteriori flussi di rifiuti speciali non pericolosi, tutti contrassegnati con il Codice CER 19.12.12, provenienti dagli STIR della Campania.

Sulla base di tale segnalazione, la Regione Puglia ha adottato la nota prot. n. A00089/10.02.2001-n.1258 del 10 febbraio 2011, recante ad oggetto “Società Italcave Spa. Diffida cessazione conferimenti”.

A parere della parte ricorrente, la suddetta nota regionale è formulata in maniera ambigua ed equivoca, non consentendo di trarre da essa un’unica interpretazione in quanto, da una parte, si sostiene che i rifiuti con codice CER 19.12.12 sarebbero assimilabili ai rifiuti urbani ai sensi di quanto stabilito dall’art. 6-ter della legge n. 123 del 2008 mentre, dall’altra, si afferma l’applicabilità dell’art. 1, comma 7, del D.l. n. 196 del 26 novembre 2010, convertito in legge con modificazioni dalla L.n. 1 del 24 gennaio 2011, ritenendo i rifiuti speciali non pericolosi aventi codici CER 19.12.12 conferibili esclusivamente nell‘ambito delle Intese stipulate tra Regione Puglia e Regione Campania. In sostanza, l’Amministrazione regionale ha ritenuto che ad Italcave S.p.A. sarebbe vietato accettare nella propria discarica rifiuti speciali non pericolosi con il codice CER 19.12.12, provenienti dagli STIR della Regione Campania, oltre il limite quantitativo di conferimenti cui si riferisce il Protocollo di intesa tra Regione Puglia e Regione Campania del 3 dicembre 2010.

La citata nota del 10 febbraio 2011 della Regione Puglia è stata inviata, tra gli altri, all’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Campania (ARPAC), la quale l’ha riscontrata con nota prot. n. 65 14/2011 del 22 febbraio 2011, avallando le tesi della Regione Puglia e affermando che, al di fuori di quanto previsto dal Protocollo di intesa del 3 dicembre 2010, “i rifiuti eventualmente inviati in Puglia dai gestori degli impianti STIR non possono essere accettati, poiché violano il Protocollo del 3 dicembre 2010, a prescindere dal rispetto delle disposizioni normative generali … eventuali altri rifiuti partiti dagli STIR campani ed accettati nelle discariche pugliesi sono da considerarsi non conformi al Protocollo siglato tra Regione Puglia e Regione Campania in data 3 dicembre 2010”.

Ritenendo illegittime le determinazioni assunte dalla Regione Puglia e dall’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Campania (ARPAC), Italcave S.p.A. ha proposto ricorso dinanzi al TAR del Lazio avanzando le domande indicate in epigrafe.

La Regione Puglia e la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Protezione Civile, costituitesi in giudizio, hanno sostenuto l’infondatezza del ricorso e ne hanno chiesto il rigetto.

L’Amministrazione regionale ha, inoltre, eccepito l’incompetenza territoriale del giudice adito.

E’ intervenuta in giudizio ad adiuvandum la De Carlo A. & C. S.a.s..

Con decreto presidenziale in data 4 marzo 2011 n. 842, confermato con ordinanza del 25 marzo 2011 n. 1071, il TAR ha accolto la domanda cautelare proposta dalla parte ricorrente.

Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.

All’udienza del 12 maggio 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, va rilevato che la Regione Puglia ha eccepito l’incompetenza territoriale del Giudice adito, in favore del TAR Puglia, in quanto: – i provvedimenti impugnati sono emanati da amministrazioni pugliesi e producono i loro effetti unicamente all’interno della Regione Puglia; – il Protocollo di intesa del 3 dicembre 2010 prevede che “Per qualsiasi controversia, di natura tecnica o amministrativa, riferita alla interpretazione ed alla esecuzione del presente protocollo di intesa, insorta in itinere o al termine delle attività oggetto del presente atto, le parti, concordemente, dichiarano competente il Foro di Bari” (art. 10).

Il Collegio ritiene che l’eccezione sia infondata in quanto l’art. 135, comma 1, lett. e), C.p.a., attribuisce alla competenza funzionale inderogabile del TAR del Lazio tutte le controversie di cui all’art. 133, comma 1, lett. p), C.p.a., tra le quali quelle “… comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti”.

In tale ambito rientra la vicenda oggetto di causa, caratterizzata dall’impugnazione di atti relativi al trasferimento e smaltimento di rifiuti con codice CER 19.12.12 dalla Regione Campania e la Regione Puglia e, quindi, va affermata la competenza del TAR del Lazio a giudicare la controversia.

2. Passando all’esame del merito della controversia, va rilevato che Italcave S.p.A. ha proposto un unico articolato motivo di ricorso per contestare gli atti impugnati, deducendo i seguenti vizi: erronea presupposizione in diritto, erronea e falsa interpretazione ed applicazione del Protocollo di intesa stipulato tra Regione Puglia e Regione Campania in data 3 dicembre 2010 e dell’art. 1, comma 7, del d.l. n. 196/2010, conv. in l.n. 1/2011; violazione dei principi dell’ordinamento comunitario e nazionale in materia di libera circolazione tra le diverse Regioni dei rifiuti speciali non pericolosi, con particolare riferimento all’art. 182 del d.lgs. n. 152/2006, all’art. 4-octies del d.l. n. 97/2008, conv. in l.n. 129/2008, all’art. 8 del d.lgs. n. 205/2010, alla direttiva 2008/98/CE, ai principi enunciati dalla Corte Costituzionale; violazione dell’art. 120 Cost.; violazione, erronea e falsa interpretazione ed applicazione dell’art. 6-ter del d.l. n. 90/2008, conv. in l.n. 123/2008, letto in combinato disposto con il sopravvenuto art. 4-novies del d.l. n. 97/2008, conv. in l.n. 129/2008.

2.1. In particolare, la ricorrente ha evidenziato l’ambiguità e la difficoltà di interpretazione dell’impugnata diffida della Regione Puglia, affermando l’erroneità dell’assimilazione dei rifiuti campani con codice CER 19.12.12 ai rifiuti urbani che, secondo la Regione Campania, sarebbe stata stabilita (nel pieno dello stato di emergenza in Campania) dall’art. 6-ter del D.l. n. 90/2008, conv. in L.n. 123/2008, con conseguente divieto (oltre che per i rifiuti urbani, anche) per i rifiuti speciali assimilati agli urbani, di smaltimento extraregionale, derogabile solo con un accordo tra Regioni (come previsto dall’art. 182, comma 3, del D.lgs. n. 152/2006). Pertanto, al di fuori di un accordo interregionale (quale, nella fattispecie, il Protocollo di intesa del 3 dicembre 2010), sarebbe impossibile qualsiasi ulteriore e diverso conferimento extra-regionale.

A parere della Società ricorrente tale tesi è sbagliata in quanto è vero che l’art. 6-ter del D.l. n. 90 del 23 maggio 2008, nel testo introdotto dalla legge di conversione n. 123 del 14 luglio 2008, dopo aver qualificato e classificato alcuni rifiuti (tra i quali quelli con codice CER 19.12.12) come speciali, ha assimilato i rifiuti speciali con Codice CER 19.12.12, se provenienti dagli STIR campani, ai rifiuti urbani con codice CER 20.03.01 (corrispondente, ai sensi dell’Allegato D alla Parte Quarte del D.Lgs. n. 152/2006, ai “rifiuti urbani non differenziati”). Ma è anche vero che, in considerazione di quanto disposto dal comma 2 del citato articolo 6-ter, l’assimilazione dei rifiuti speciali con codice CER 19.12.12 ai rifiuti urbani con codice CER 20.03.01 è stata disposta dal legislatore esclusivamente “ai fini delle successive fasi di gestione” di quei rifiuti e, quindi, allo scopo di essere smaltiti, in deroga e per ragioni di emergenza, nel ciclo dei rifiuti interno alla Regione Campania, anche in discariche per rifiuti urbani (molto più numerose sul territorio rispetto alle discariche per rifiuti speciali), le quali, ordinariamente, non dovrebbero ricevere rifiuti speciali.

A conferma di ciò va considerato che le “successive fasi di gestione” dei rifiuti con codice CER 19.12.12, provenienti dagli STIR campani, trovano disciplina negli articoli 8 e 9 dello stesso D.l. n. 90/2008, i quali stabiliscono che “nelle more del funzionamento a regime del sistema di smaltimento dei rifiuti della regione Campania di cui al presente decreto e ferma restando la necessità di adottare misure di salvaguardia ambientale e di tutela igienico-sanitaria, è autorizzato l’esercizio degli impianti in cui i rifiuti aventi i codici CER 19.12.10, 19.12.12, 19.05.01, 19.05.03, 20.03.01 e 20.03.99 sono scaricati al fine di essere preparati per il successivo trasporto in un impianto di recupero, trattamento o smaltimento, e sono altresì autorizzati lo stoccaggio dei rifiuti in attesa dello smaltimento ed il deposito temporaneo limitatamente ai rifiuti aventi i medesimi codici sopra richiamati” (art. 8, comma 2, D.l. n. 90/2008); “allo scopo di consentire lo smaltimento in piena sicurezza dei rifiuti urbani prodotti nella regione Campania ….. è autorizzata la realizzazione, nel pieno rispetto della normativa comunitaria tecnica di settore, dei siti da destinare a discarica presso i seguenti comuni: ……” (art. 9, comma 1, del D.l. n. 90/2008); “gli impianti di cui al comma 1 sono autorizzati allo smaltimento dei rifiuti contraddistinti dai seguenti codici CER: 19.12.12; 19.05.01; 19.05.93; 20.03.01; 19.01.12; …” (art. 9, comma 2, del D.l. n. 90/2008).

Peraltro, l’art. 4-novies del D.l. 3 giugno 2008 n. 97 (Disposizioni urgenti in materia di monitoraggio e trasparenza dei meccanismi di allocazione della spesa pubblica, nonché in materia fiscale e di proroga di termini), ha precisato che “I rifiuti provenienti dagli impianti di selezione e trattamento di Caivano (NA), Tufino (NA), Giugliano (NA), Santa Maria Capua Vetere (CE), Avellino – località Pianodardine, Battipaglia (SA) e Casalduni (BN), ai fini delle successive fasi di gestione nell’ambito della regione Campania, sono sempre assimilati alla tipologia di rifiuti aventi codice CER 20.03.01”, confermando che, le “successive fasi di gestione”, ai cui fini l’art. 6-ter del decreto legge n. 90/2008 aveva stabilito l’assimilazione dei rifiuti speciali con Codice CER 19.12.12 ai rifiuti urbani con codice CER 20.03.01, erano da intendersi (non esterne, ma) interne al ciclo dei rifiuti della Regione Campania (anche perché gli artt. 8 e 9 del D.l. n. 90/2008 consentivano modalità peculiari di stoccaggio e deposito temporaneo ed abilitavano le costruende discariche per rifiuti urbani a ricevere anche i rifiuti speciali con il codice CER 19.12.12).

Ne consegue che è erroneo assimilare, ex comma 2 dell’articolo 6-ter del D.l. n. 90/2008, i rifiuti speciali con codici CER 19.12.12 a quelli urbani con codice CER 20.03.01 ai fini dello smaltimento extra-regionale.

2.2. A parere della Società ricorrente, la diffida impugnata va considerata erronea e, quindi, illegittima anche ove fosse da intendersi nel senso che – a prescindere dell’argomento dell’assimilazione ai rifiuti urbani – il Protocollo di intesa tra Regione Puglia e Regione Campania del 3 dicembre 2010, dovrebbe essere considerato quale unico titolo legittimante l’ingresso in Puglia di rifiuti speciali non pericolosi con codice CER 19.12.12 provenienti dalla Campania, con conseguente impossibilità di stipulare ed eseguire contratti di conferimento nell’esercizio della libertà di iniziativa economica, tra Italcave S.p.A. (in qualità di gestore di una discarica di rifiuti speciali regolarmente autorizzata a ricevere quelli con codice CER 19.12.12) e operatori della Regione Campania (altrettanto regolarmente autorizzati a conferirli).

Tale tesi risulta smentita dallo stesso testo del Protocollo di intesa del 3 dicembre 2010, il quale non fissa la regola dell’esclusività, vietando ai gestori delle discariche pugliesi di rifiuti speciali di accettare questi ultimi ove provengano dalla Campania ma non facciano parte dell’oggetto della gara d’appalto sopra descritta, bandita della Protezione Civile. L’accordo stipulato tra la Regione Puglia e la Regione Campania ha un oggetto limitato, in quanto circoscritto a 45.000 tonnellate di rifiuti oggetto della gara aggiudicata dall’Unità Operativa nell’agosto del 2010, senza dettare ulteriori prescrizioni o divieti.

E, del resto, non avrebbe potuto essere diversamente, posto che l’art. 120, comma 1, Cost. vieta alle Regioni di “adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle cose e delle persone tra le regioni”, di “istituire dazi di importazione o esportazione o transito tra le Regioni” e di “limitare l‘esercizio del diritto al lavoro in qualunque parte del territorio nazionale”. Tale norma è stata richiamata dalla Corte Costituzionale per dichiarare incostituzionali leggi regionali che avevano introdotto divieti, assoluti o anche relativi, all’ingresso, al transito o allo smaltimento nel territorio regionale di rifiuti speciali, pericolosi o non pericolosi, di provenienza extra-regionale (cfr. sentenze n. 161 del 21/4/2005; n. 62 del 29/1/2005; n. 505 del 4/12/2002; n. 335 del 19/10/2001; n. 281 del 14/7/2000; n. 10 del 23/1/2009).

In sostanza, per essere in linea con l’articolo 120 della Costituzione, il divieto di smaltimento extraregionale può applicarsi solo ai rifiuti urbani non pericolosi (in quanto smaltibili in discariche non specializzate e per questo più numerose all’interno della Regione in cui il rifiuto urbano è prodotto), ma non può sussistere con riferimento ai rifiuti speciali, pericolosi o non pericolosi, in quanto i suddetti rifiuti “necessitano di processi di smaltimento appropriati e specializzati”, e dunque per gli stessi vale “il diverso criterio, pure previsto dal legislatore, della specializzazione dell’impianto di smaltimento” (C. Cost. n. 335 del 19/10/2001 e n. 10 del 23/1/2009).

2.3. Questa linea è conforme anche al quadro della normazione comunitaria e nazionale in materia di rifiuti, delineato dalla Direttiva 2008/98/CE (cfr. il 32° Considerando e l’articolo 16), dal Codice dell’Ambiente e dalle norme emergenziali.

Al riguardo, va considerato che l’art. 182 del D.Lgs. n. 152/2006, al comma 3, stabilisce che “È vietato smaltire i rifiuti urbani non pericolosi in regioni diverse da quelle dove gli stessi sono prodotti, fatti salvi eventuali accordi regionali o internazionali, qualora gli aspetti territoriali e l’opportunità tecnico economica di raggiungere livelli ottimali di utenza servita lo richiedano”. Il divieto di smaltimento extraregionale salvo accordo interregionale, dunque, è istituto che il legislatore statale prevede solo per i rifiuti urbani. Per i rifiuti speciali, invece, il Codice dell’Ambiente non prevede divieti di circolazione extraregionale, evidentemente ritenendo che il principio dovesse essere quello della libertà di circolazione sul territorio nazionale, senza limitazioni geografiche o territoriali, dovendo il rifiuto speciale essere conferito in impianti appropriati e specializzati a prescindere dalla loro ubicazione.

La medesima linea ha seguito la legislazione statale eccezionale, introdotta per fronteggiare l’emergenza rifiuti in Campania, ed, in particolare, l’art. 4-octies del D.l. n. 97/2008, convertito in L.n. 129/2008 (Disposizioni in materia di trasferimento e smaltimento dei rifiuti nella regione Campania), che ha integrato e precisato quanto stabilito dalle precedenti disposizioni emergenziali di cui al D.l. n. 263/2006 e al D.l. n. 90/2008, da cui risulta che, fino alla cessazione dello stato di emergenza (intervenuta il 31 dicembre del 2009), il legislatore statale aveva scelto di riservare ai soli rifiuti urbani il divieto di smaltimento extraregionale salvo accordo interregionale, evitando di estendere tale disciplina ai rifiuti speciali.

La diffida della Regione Puglia del 10 febbraio 2011 richiama anche l’art. 1, comma 7, del D.l. n. 196/2010, convertito dalla L.n. 1/2011, ma neanche questa disposizione consente di giungere alle conclusioni cui è pervenuta l’Amministrazione regionale, perché la norma citata non stabilisce alcun divieto di smaltimento extraregionale di rifiuti speciali derogabile solo con accordo tra Regioni, ma tende a promuove (attraverso l’azione del Governo nazionale) accordi interregionali di solidarietà con la Campania ai fini dello smaltimento extra-regionale di rifiuti da questa ultima prodotti; non fissa regole di esclusività di tali (eventuali) accordi tra Regioni ai fini della legittimazione di conferimenti extra-regionali di rifiuti speciali, i quali non vengono né preclusi né limitati tanto in assenza quanto in presenza di tali accordi interregionali; si riferisce a conferimenti extra-regionali la cui necessità sorge ove si verifichi la non autosufficienza del sistema di gestione dei rifiuti urbani non pericolosi prodotti in Campania, tale da non poter essere risolta con le strutture e dotazioni esistenti nella stessa Regione e, quindi, gli accordi tra Regioni consentono lo smaltimento extra-regionale di rifiuti urbani prodotti in Campania, non già di rifiuti speciali, considerando, peraltro, che l’art. 182, comma 3, del D.Lgs. n. 152/2006 stabilisce solo per i rifiuti urbani un divieto di smaltimento extra-regionale, derogabile solo attraverso accordi tra Regioni che, appunto, ex l’art. 1, comma 7, del D.l. n. 196/2010, il Governo è chiamato a promuovere e favorire.

2.4. Dal quadro normativo sopra delineato, deriva che al di fuori della gara d’appalto bandita dalla Protezione civile e del Protocollo di intesa del 3 dicembre 2010, lo smaltimento extra regionale di ulteriori quantitativi di rifiuti speciali, non per iniziativa pubblica (come e accaduto nel caso della gara indetta dalla Protezione Civile nell’agosto 2010), ma per iniziativa privata, non a carico di risorse pubbliche statali, non può ritenersi limitato.

In via subordinata, la Società ricorrente ha chiesto l’annullamento del Protocollo di intesa del 3 dicembre 2010 e degli atti regionali ad esso presupposti e conseguenti (tra i quali la delibera di ratifica della Giunta regionale pugliese n. 2744 del 7 dicembre 2010) ove interpretati nel senso prospettato dalla Regione Puglia nella diffida del 10 febbraio 2011.

2.5. Va considerato, infine, a parere della ricorrente, che la legislazione statale di natura eccezionale e derogatoria, introdotta per fronteggiare l’emergenza rifiuti in Campania, non è più applicabile al caso di specie, perché lo stato di emergenza dichiarato ai sensi dell’art. 5 della legge n. 225 del 1992, è cessato al 31 dicembre 2009 (cfr. art. 19 d.l. n. 90/2008), mentre tutti gli atti e i comportamenti che riguardano la vicenda oggetto di causa sono stati assunti e posti in essere successivamente a tale data, sicché è inutile richiamare la disciplina emergenziale per tentare di giustificare i provvedimenti impugnati.

3. La Regione Puglia ha contestato le censure avanzate dalla ricorrente depositando note e documenti, affermando l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

3.1. In particolare, l’Amministrazione regionale – richiamando la disciplina ordinaria ed eccezionale dettata in materia di rifiuti ed, in particolare, l’art. 182, d.lgs. n. 152/2006, l’art. 5, comma 3, d.l. n. 263/2006, l’art. 6-ter, comma 2, d.l. n. 90/2008, l’art. 4-octies, d.l. n. 97/2008 e l’art. 1, d.l. n. 196/2010 – ha affermato l’assimilazione dei rifiuti con codice CER 19.12.12 a quelli con codice CER 20.03.01 e la conseguente impossibilità di smaltirli al di fuori della Regione Campania, se non mediante un accordo interregionale ex art. 1, comma 7, d.l. n. 196/2010. In attuazione di tale disposizione è stato raggiunto un accordo interregionale nell’ambito della seduta della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano del 29 novembre 2010, e, conseguentemente, la Regione Puglia ha stipulato con la Regione Campania il Protocollo di intesa del 3 dicembre 2010 “al fine di individuare le modalità tecnico operative di conferimento di 45.000 tonnellate di rifiuti speciali non pericolosi (CER 19.12.12 e/o CER 19.05.01) provenienti dagli impianti STIR di Tufino, Giugliano, S. Maria C.V., Battipaglia e Caivano della Regione Campania presso gli impianti di discarica di rifiuti speciali ubicati nel territorio della Regione Puglia” (rifiuti prodotti dagli STIR campani elencati all’art. 6, comma 1, del d.l. n. 90/2008, per i quali è prevista l’assimilazione, a prescindere dalle tipologie, alla disciplina dei rifiuti urbani non differenziati e, quindi, il divieto di conferimento extra-regionale in assenza di accordi istituzionali).

In tale Protocollo di Intesa si è tenuto conto del fatto che il 23 agosto 2010 l’Unità operativa della Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento della Protezione civile per la chiusura dell’emergenza rifiuti in Campania, aveva indetto bando di gara per l’appalto del servizio di smaltimento, incluso caricamento e trasporto, fuori Regione ed in territorio italiano, di 61.000 tonnellate di rifiuti speciali non pericolosi codice CER 19.12.12 (frazione umida tritovagliata) prodotta e stoccata negli Stabilimenti di Tritovagliatura e Imballaggio Rifiuti urbani (STIR) della Regione Campania, subordinndo l’offerta alla stipula di un Protocollo d’intesa fra Regione Campania e regione disponibile al ricevimento della predetta tipologia di rifiuti.

Quindi, non sarebbe stato consentito conferire extra-regione rifiuti solidi urbani o speciali non pericolosi provenienti dagli STIR campani, in mancanza o al di fuori specifici accordi stipulati tra la Regione Campania e le regioni disponibili ai conferimenti nel proprio territorio.

A tale conclusione – confermata dal Ministero dell’Ambiente con nota prot. n. 100 33/TRI/DI del 28 febbraio 2011 – si giunge anche sulla base dell’interpretazione della disciplina legislativa emergenziale contenuta nei dd.ll. n. 90 e 97 del 2008.

Peraltro, i rifiuti CER 19.12.12 provenienti dagli STIR campani non possono essere qualificati come “speciali”, ma vanno qualificati come “urbani” o “frazione di urbani”. Infatti, nessuna norma classifica i rifiuti con codice CER 19.12.12 come speciali, mentre la giurisprudenza ha precisato che tali rifiuti rientrano nel ciclo dei rifiuti urbani (cfr. Cass. Penale, Sez. III, 9 dicembre 2009, n. 46843: Tribunale di Milano, Ufficio GIP, 23 marzo 2006).

Tali considerazioni, peraltro, sembrano essere state condivise dalla stessa Regione Campania la quale ha concluso accordi analoghi al Protocollo di intesa impugnato, definendo i rifiuti aventi codice CER 19.12.12 provenienti dagli STIR campani, sostanzialmente, come ‘urbani’.

4. La Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Protezione Civile, si è difesa in giudizio depositando documentazione relativa alla vicenda.

5. Con atto di intervento in data 23 aprile 2011 la De Carlo A. & C. S.a.s. è intervenuta in giudizio sostenendo le ragioni della Società ricorrente.

6. Il Collegio – ad un esame della controversia più approfondito rispetto a quello consentito nella fase cautelare – ritiene che il ricorso sia infondato per le ragioni di seguito esposte.

6.1. Alla valutazione delle censure proposte dalla Società ricorrente, occorre premettere un sintetico quadro normativo di riferimento.

Il D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (recante il Codice dell’Ambiente) – Parte quarta – Titolo I – detta norme in materia di gestione dei rifiuti, prevedendo, tra l’altro: – il divieto di smaltimento dei rifiuti urbani non pericolosi in regioni diverse da quelle dove gli stessi sono prodotti, fatti salvi eventuali accordi regionali o internazionali, qualora gli aspetti territoriali e l’opportunità tecnico economica di raggiungere livelli ottimali di utenza servita lo richiedano (art. 182, comma 3); – il principio di autosufficienza e prossimità (art. 182-bis); – la classificazione dei rifiuti urbani e di quelli speciali (art. 184, commi 2 e 3 e All. D alla Parte IV del Codice dell’Ambiente).

La lettera n) del terzo comma dell’articolo 184 del Codice dell’Ambiente (che classificava nell’ambito dei ‘rifiuti speciali’ i rifiuti derivati dalle attività di selezione meccanica dei rifiuti solidi urbani) è stata soppressa dall’art. 2, comma 21-bis, del D.Lgs. 16 gennaio 2008, n. 4 e, quindi, i rifiuti derivati dalle attività di selezione meccanica dei rifiuti solidi urbani non possono essere più considerati e classificati quali rifiuti speciali, ma rientrano nell’ambito della classificazione dei rifiuti urbani.

In senso contrario non può essere richiamato l’Allegato D) alla Parte IV del Codice dell’Ambiente – recante l’Elenco dei rifiuti di cui alla Decisione della Commissione 2000/532/CE del 3 maggio 2000 – il quale indica i rifiuti urbani con un codice CER a sei cifre che inizia con la serie 20, mentre i codici CER contrassegnati con la serie iniziale 19 identificano rifiuti speciali. In particolare, i rifiuti il cui codice CER inizia con le cifre 19.12 consistono in rifiuti prodotti dal trattamento meccanico (ad esempio, selezione, triturazione, compattazione, riduzione in pellet) di altri rifiuti; tra questi, il codice CER 19.12.10 contrassegna i “rifiuti combustibili (CDR: combustibile derivato da rifiuti)”; il codice CER 19.12.11 identifica “altri rifiuti (compresi materiali misti) prodotti dal trattamento meccanico dei rifiuti, contenenti sostanze pericolose”; il codice CER 19.12.12 contrassegna, infine, “altri rifiuti (compresi i materiali misti) prodotti dal trattamento meccanico dei rifiuti, diversi da quelli di cui alla voce 19.12.11”.

Infatti, il citato Allegato D) prevede che ai rifiuti inclusi nell’elenco si applicano le disposizioni di cui alla direttiva 2008/98/CE, a condizione che non trovino applicazione le disposizioni di cui agli articoli 2, 5 e 7 della direttiva 2008/98/CE, ma precisa che il codice a sei cifre riferito a ciascun rifiuto è utile per identificare la ‘fonte che genera il rifiuto’ stesso e, quindi, per individuare la disciplina applicabile occorre, comunque, fare riferimento alla normativa primaria contenuta nel Codice dell’Ambiente. Quindi, è vero che il codice CER 19 individua rifiuti prodotti da impianti di trattamento dei rifiuti, impianti di trattamento delle acque reflue fuori sito, nonché dalla potabilizzazione dell’acqua e dalla sua preparazione per uso industriale, mentre il codice CER 20 individua Rifiuti urbani (rifiuti domestici e assimilabili prodotti da attività commerciali e industriali nonché dalle istituzioni) inclusi i rifiuti della raccolta differenziata, ma è chiaro che per qualificare e in concreto i rifiuti va tenuto conto di quanto stabilito dalla norma primaria contenuta dell’articolo 184, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 152/2006, che reca la puntuale classificazione dei rifiuti urbani e di quelli speciali.

In sostanza, per classificare i rifiuti oggetto di causa e individuare la disciplina agli stessi applicabile, occorre considerare che la lettera n) del terzo comma dell’articolo 184 del Codice dell’Ambiente è stata soppressa dall’art. 2, comma 21-bis, del D.Lgs. 16 gennaio 2008, n. 4, con la conseguenza che i rifiuti derivati dalle attività di selezione meccanica dei rifiuti solidi urbani (contraddistinti con il codice CER 19.12.12), in precedenza inclusi tra i rifiuti speciali, a seguito della citata modifica, devono essere considerati come rientranti tra i rifiuti urbani (contraddistinti con il codice CER 20).

Ciò appare in linea anche con quanto stabilito a livello comunitario con la Dir. 19-11-2008 n. 2008/98/CE (direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai rifiuti) posto che applicare ad un determinato rifiuto una disciplina più stringente (quale quella relativa ai rifiuti urbani) rispetto ad altra (ed, in particolare, a quella avente ad oggetto determinati rifiuti speciali non pericolosi), è conforme alla ratio delle citate disposizioni comunitarie finalizzate a proteggere l’ambiente e la salute umana prevenendo o riducendo gli impatti negativi della produzione e della gestione dei rifiuti.

Il Collegio, quindi, condivide l’orientamento giurisprudenziale indicato dall’Amministrazione regionale pugliese secondo il quale affermare che la semplice separazione meccanica della frazione secca dalla frazione umida di un rifiuto non può comportare il mutamento della natura del rifiuto da urbano a speciale, con conseguente sottrazione del ‘rifiuto speciale’ alla disciplina del ‘rifiuto urbano’. Altrettanto si giungerebbe alla conclusione irrazionale che ciò che non può essere smaltito e trasportato fuori Regione “intero” (il rifiuto urbano), possa poi essere smaltito e trasportato una volta “frazionato” (il rifiuto speciale con codice CER 19.12.12). In sostanza, a tal fine non può essere considerata decisiva l’attribuzione del codice CER 19.12.12, perché le operazioni di tritovagliatura (e, cioè, il trattamento che consiste in una operazione di pretrattamento composta di triturazione e vagliatura; la fase di triturazione serve a ridurre il volume dei rifiuti, mentre la vagliatura ha lo scopo di separare i diversi tipi di materiale, ad esempio, in base alla pesantezza, che compongono un determinato rifiuto) si pongono come preliminari rispetto a quella che sarà l’operazione compiuta di recupero o smaltimento cui il rifiuto deve essere sottoposto e non sono, quindi, utili, da sole, a cambiare la classificazione del rifiuto secondo l’origine. Affermare il contrario significherebbe consentire – mediante la semplice operazione meccanica e di riduzione del volume – di disattendere la normativa che disciplina la gestione dei rifiuti urbani, il principio di autosufficienza ed il divieto di smaltimento in regioni diverse da quella di produzione (cfr. Cass. Penale, Sez. III, 9 dicembre 2009, n. 46843: Tribunale di Milano, Ufficio GIP, 23 marzo 2006).

In conclusione, deve ritenersi che proprio considerazioni del genere espresso dalla richiamata giurisprudenza abbiano indotto il legislatore ad abrogare la lettera n) del terzo comma dell’articolo 184 del Codice dell’Ambiente (soppressa dall’art. 2, comma 21-bis, del D.Lgs. 16 gennaio 2008, n. 4) sostanzialmente, facendo rientrare i rifiuti derivati dalle attività di selezione meccanica dei rifiuti solidi urbani (in precedenza inclusi tra i rifiuti speciali) nell’ambito della classificazione dei rifiuti urbani.

Le medesime considerazioni, peraltro, sembrano essere state sostanzialmente condivise dalla stessa Regione Campania la quale, con del. G.R. n. 899 del 14.12.2010, n. 942 del 21.12.2010 e n. 1002 del 30.12.2010, ha approvato accordi analoghi all’impugnato Protocollo di intesa del 3 dicembre 2010, con le Regioni Emila-Romagna, Toscana e Lazio, per il conferimento nelle discariche delle tre Regioni di destinazione, di rifiuti aventi codice CER 19.12.12 provenienti dagli STIR campani, sostanzialmente, definendo tali rifiuti come ‘urbani’.

Lungo la stessa linea va considerato che anche nel bando di gara del 24 agosto 2010, relativo all’appalto bandito dal Dipartimento della Protezione civile, i rifiuti con codice CER 19.12.12 sono definiti ‘rifiuti urbani tritovagliati’.

6.2. Ciò posto, va considerata la disciplina emergenziale emanata per tentare di superare la situazione di criticità relativa al trattamento dei rifiuti in Campania, individuando le norme applicabili al caso di specie, partendo dal D.L. 9 ottobre 2006, n. 263 (recante Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dei rifiuti nella regione Campania. Misure per la raccolta differenziata), il cui articolo 5 ha stabilito che “Fino alla cessazione dello stato di emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella regione Campania, per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani o speciali non pericolosi provenienti dalle attività di selezione, trattamento e raccolta dei rifiuti solidi urbani, che potranno essere destinati in via eccezionale fuori regione, sono utilizzate e messe in sicurezza le discariche già autorizzate o realizzate dal Commissario delegato-prefetto di Napoli, nonché le ulteriori discariche che il Commissario delegato può individuare per l’attuazione degli obiettivi fissati dal presente decreto. …” (comma 1), e che “Il trasferimento, in una regione nella quale è stato dichiarato lo stato di emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti, di una parte dei rifiuti prodotti può essere disposto dal Commissario delegato, solo previa intesa con la regione interessata e comunque tenendo conto del livello di esaurimento delle discariche esistenti nel territorio della regione medesima” (comma 3-bis).

Con D.L. 23 maggio 2008, n. 90 (recante Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione) si è, poi stabilito che: – “Nelle more dell’espletamento delle procedure di valutazione di cui all’articolo 6, comma 1, è autorizzato, presso gli impianti ivi indicati, il trattamento meccanico dei rifiuti urbani, per i quali, all’esito delle relative lavorazioni, si applica in ogni caso, fermo quanto disposto dall’articolo 18, la disciplina prevista per i rifiuti codice CER 19.12.12, CER 19.12.02, CER 19.05.01, CER 19.05.03; presso i medesimi impianti sono altresì autorizzate le attività di stoccaggio e di trasferenza dei rifiuti stessi.I rifiuti aventi codice CER 19.05.03, previa autorizzazione regionale, possono essere impiegati quale materiale di ricomposizione ambientale per la copertura e risagomatura di cave abbandonate e dismesse, di discariche chiuse ed esaurite, ovvero quale materiale di copertura giornaliera per gli impianti di discarica in esercizio” (art. 6-ter, comma 1 – Disciplina tecnica per il trattamento dei rifiuti); – “Fermo quanto disposto dall’articolo 18, e in deroga alle disposizioni di cui all’allegato D alla parte IV del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, i rifiuti comunque provenienti dagli impianti di cui al comma 1 del presente articolo sono destinati ad attività di recupero ovvero di smaltimento secondo quanto previsto dagli allegati B e C alla parte IV del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni, e, ai fini delle successive fasi di gestione, detti rifiuti sono sempre assimilati, per quanto previsto dall’articolo 184 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, come modificato dall’articolo 2 del decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4, alla tipologia di rifiuti avente codice CER 20.03.01” (art. 6-ter, comma 2 – Disciplina tecnica per il trattamento dei rifiuti); – “Fatte salve le intese ai sensi dell’articolo 5, comma 3, del decreto-legge 9 ottobre 2006, n. 263, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 dicembre 2006, n. 290, fino alla cessazione dello stato di emergenza di cui all’articolo 19 del presente decreto, è vietato il trasferimento, lo smaltimento o il recupero di rifiuti in altre regioni” (art. 9, comma 7-bis – Discariche).

Con D.L. 3 giugno 2008, n. 97 (recante Disposizioni urgenti in materia di monitoraggio e trasparenza dei meccanismi di allocazione della spesa pubblica, nonché in materia fiscale e di proroga di termini) è stato stabilito che “Fatte salve le intese ai sensi dell’ articolo 5, comma 3, del decreto-legge 9 ottobre 2006, n. 263, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 dicembre 2006, n. 290, fino alla cessazione dello stato di emergenza nella gestione dei rifiuti nella regione Campania, è vietato il trasferimento e lo smaltimento dei rifiuti urbani, esclusi quelli della raccolta differenziata inviati presso impianti per il riutilizzo, il riciclo o il recupero di materia, in altre regioni” (art. 4-octies Disposizioni in materia di trasferimento e smaltimento dei rifiuti nella regione Campania ); e che “I rifiuti provenienti dagli impianti di selezione e trattamento di Caivano (NA), Tufino (NA), Giugliano (NA), Santa Maria Capua Vetere (CE), Avellino – località Pianodardine, Battipaglia (SA) e Casalduni (BN), ai fini delle successive fasi di gestione nell’ambito della regione Campania, sono sempre assimilati alla tipologia di rifiuti aventi codice CER 20.03.01” (art. 4-novies Ulteriori disposizioni in materia di trattamento dei rifiuti e di impianti di termovalorizzazione).

Il D.L. 26 novembre 2010, n. 196 (recante Disposizioni relative al subentro delle amministrazioni territoriali della regione Campania nelle attività di gestione del ciclo integrato dei rifiuti), infine, ha previsto che “Fino alla completa realizzazione degli impianti necessari per la chiusura del ciclo integrato di gestione dei rifiuti nella regione Campania previsti dal decreto-legge 23 maggio 2008, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008, n. 123, così come modificato dal presente decreto, ove si verifichi la non autosufficienza del sistema di gestione dei rifiuti urbani non pericolosi prodotti in Campania, tale da non poter essere risolta con le strutture e dotazioni esistenti nella stessa Regione, il Governo promuove, nell’ambito di una seduta della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, appositamente convocata anche in via d’urgenza, su richiesta della Regione, un accordo interregionale volto allo smaltimento dei rifiuti campani anche in altre regioni. L’attuazione del presente comma non comporta nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica” (art. 1, comma 7).

Dall’esame delle norme richiamate, emerge chiaramente che la disciplina emergenziale indicata non prevede eccezioni al principio di smaltimento intra-regionale dei rifiuti urbani, quali devono essere classificati quelli con codice CER 19.12.12, per le ragioni sopra descritte.

Ma, alla luce della richiamata legislazione emergenziale, le censure di parte ricorrente risultano infondate anche se si volesse affermare che i rifiuti con codice CER 19.12.12 devono seguire la disciplina dei rifiuti speciali non pericolosi.

Infatti, tentando di coordinare le disposizioni emergenziali richiamate e di applicarle correttamente al caso di specie, va evidenziato che già l’art. 5, commi 1 e 3, del d.l. n. 263/2006, consentiva lo smaltimento fuori dalla Regione Campania (oltre che dei rifiuti solidi urbani, anche dei rifiuti) speciali non pericolosi provenienti dalle attività di selezione, il trattamento e la raccolta dei rifiuti solidi urbani (e, quindi, dei rifiuti con codice CER 19.12.12) solo in via eccezionale e previa intesa con le regioni interessate.

Ciò è stato, sostanzialmente, confermato dalla normativa emergenziale successiva, in quanto l’art. 6-ter, comma 2, del d.l. n. 23 maggio 2008, n. 90, per tutte le tipologie di rifiuti provenienti dagli STIR campani e per ogni fase di gestione ad essi relativa, prevedendo l’assimilazione dei rifiuti speciali ai rifiuti urbani non differenziati (come confermato dal Ministero dell’Ambiente con nota prot. n. 100 33/TRI/DI del 28 febbraio 2011) e, quindi, fissando un divieto generale di trasporto extra regione. L’art. 4-novies, del d.l. n. n. 97/2008, conferma che tali rifiuti possono essere smaltiti solo nell’ambito della Regione Campania, in quanto tale disposizione va letta alla luce di quanto stabilito dall’art. 4-octies del medesimo decreto legge, il quale prevede che “Fatte salve le intese ai sensi dell’articolo 5, comma 3, del decreto legge 9 ottobre 2006, n. 263, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 dicembre 2006, n. 290, fino alla cessazione dello stato di emergenza nella gestione dei rifiuti nella regione Campania, è vietato il trasferimento e lo smaltimento dei rifiuti urbani, esclusi quelli della raccolta differenziata inviati presso impianti per il riutilizzo, il riciclo o il recupero di materia, in altre regioni”. Ne consegue che il trasferimento fuori regione è ammesso solo per i rifiuti oggetto raccolta differenziata inviati presso impianti per il riutilizzo, il riciclo o il recupero di materia, in altre regioni. L’art. 1, comma 7, del d.l. 26 novembre 2010, n. 196 (recante Disposizioni relative al subentro delle amministrazioni territoriali della regione Campania nelle attività di gestione del ciclo integrato dei rifiuti), infine, ha stabilito che fino alla completa realizzazione degli impianti necessari per la chiusura del ciclo integrato di gestione dei rifiuti nella regione Campania previsti dal d.l. n. 90/2008, in caso di non autosufficienza del sistema di gestione dei rifiuti urbani non pericolosi prodotti in Campania, tale da non poter essere risolta con le strutture e dotazioni esistenti nella stessa Regione, il Governo promuove, nell’ambito di una seduta della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, appositamente convocata anche in via d’urgenza, su richiesta della Regione, un accordo interregionale volto allo smaltimento dei rifiuti campani anche in altre regioni.

La Società ricorrente ha affermato, tra l’altro, che la legislazione statale di natura eccezionale e derogatoria, introdotta per fronteggiare l’emergenza rifiuti in Campania, non è più applicabile al caso di specie, perché lo stato di emergenza dichiarato ai sensi dell’art. 5 della legge n. 225 del 1992, sarebbe cessato al 31 dicembre 2009 (cfr. art. 19 d.l. n. 90/2008), mentre tutti gli atti e i comportamenti che riguardano la vicenda oggetto di causa sono stati assunti e posti in essere successivamente a tale data, sicché sarebbe inutile richiamare la disciplina emergenziale per tentare di giustificare i provvedimenti impugnati.

Se ciò fosse vero, sarebbe applicabile la disciplina ordinaria contenuta nel Codice dell’ambiente che, per le ragioni sopra espresse, non avrebbe consentito nel caso di specie di smaltire i rifiuti campani presso discariche della Regione Puglia. In sostanza, la formale cessazione al 31 dicembre 2009 dello stato di emergenza rifiuti in Campania, si rivela irrilevante perché non incide sul divieto di trasferimento fuori regione dei rifiuti urbani previsto dalla disciplina ordinaria dall’art. 182, comma 3, del d.lgs. n. 156/2006.

Peraltro, è dubbio che lo stato di emergenza sia effettivamente cessato perché il d.l. n. 196/2010 ha continuato a dare atto della perdurante situazione di elevata criticità nel settore dei rifiuti nella Regione Campania, confermando (seppure con qualche modifica che non assume particolare rilievo ai fini della controversia in esame) la perdurante vigenza della disciplina contenuta nel d.l. n. 90/2008, ivi compreso il secondo comma dell’articolo 6-ter di tale ultimo decreto legge che prevede l’assimilazione dei rifiuti provenienti dagli STIR campani ai rifiuti aventi codice CER 20.03.01.

Nel quadro normativo complessivamente considerato non assume particolare rilievo neanche la giurisprudenza costituzionale richiamata dalla Società ricorrente (ed, in particolare, le sentenze della Corte Costituzionale n. 335 del 19/10/2001 e n. 10 del 23/1/2009), in quanto, nei casi posti all’attenzione della Consulta, con leggi regionali erano stati posti limiti al principio della libera circolazione extra-regionale dei rifiuti speciali in assenza di una specifica disciplina limitativa nazionale (nella fattispecie, esistente); si è ritenuto fosse stata violata, in tal modo, la competenza esclusiva statale nella materia “tutela dell’ambiente e dell’ecosistema“, di cui all’art. 117, comma 2, lettera s), cost. (nella fattispecie, rispettata, perché tutta la disciplina sopra richiamata è stata emanata dal legislatore statale); è stato affermato il contrasto con l’art. 120 cost., introducendo una misura che ostacolava la libera circolazione delle persone e delle cose tra le regioni, senza che sussistessero ragioni giustificatrici di ordine sanitario o ambientale di tale limitazione (nella fattispecie esistenti, in considerazione della situazione emergenziale oggetto della descritta disciplina speciale).

6.3. Passando, infine, a considerare il Protocollo di intesa datato 3 dicembre 2010, va rilevato che lo stesso è stato correttamente sottoscritto in ossequio alla disciplina applicabile al caso di specie, realizzando l’assenso della Regione Puglia al trasferimento dei rifiuti campani: presupposto che abilita lo smaltimento dei rifiuti campani nel territorio pugliese, in base alla previsioni contenute nell’art. 182, comma 3 del d.lgs. n. 152 del 3.4.2006, nell’art. 5, comma 3, del d.l. n. 263 del 9 ottobre 2006, nell’art. 1, comma 7 del d.l. n. 196 del 26 novembre 2010, nel punto III.1.4 del bando di gara del 23 agosto 2010.

Quindi, risultano infondate le censure mosse avverso lo stesso dalla Società ricorrente.

In tale Protocollo di Intesa, infatti, si è tenuto conto del fatto che il 23 agosto 2010 l’Unità operativa della Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento della Protezione civile per la chiusura dell’emergenza rifiuti in Campania, aveva indetto bando di gara per l’appalto del “Servizio di smaltimento, incluso caricamento e trasporto, fuori Regione ed in territorio italiano, di 61.000 tonnellate di rifiuti speciali non pericolosi codice CER 19.12.12 (frazione umida tritovagliata) prodotta e stoccata negli Stabilimenti di Tritovagliatura e Imballaggio Rifiuti urbani (STIR) della Regione Campania” e che in attuazione della legislazione di emergenza richiamata, il bando aveva subordinato l’offerta alla stipula di un Protocollo d’intesa fra Regione Campania e regione disponibile al ricevimento della predetta tipologia di rifiuti (punto III.1.4).

Ciò a conferma del fatto che, in base alla disciplina emergenziale richiamata ed in base a quanto stabilito dal Protocollo di intesa, fino alla cessazione dello stato di emergenza, non sarebbe stato possibile conferire extra-regione rifiuti solidi urbani o speciali non pericolosi provenienti dagli STIR campani, in mancanza o al di fuori specifici accordi stipulati tra la Regione Campania e le regioni disponibili ai conferimenti nel proprio territorio. Sotto questo profilo, risulta smentita l’affermazione di parte ricorrente secondo la quale il Protocollo ha fissato un ‘quantitativo minimo’ di rifiuti smaltibili presso la Regione Puglia, perché a pagina 5 del citato Protocollo è espressamente previsto che “Il quantitativo massimo (di rifiuti con codice CER 19.12.12) che potrà essere smaltito negli impianti finali (pugliesi) è pari a 45.000 tonnellate”. Quindi, la Società ricorrente avrebbe dovuto accogliere i conferimenti di rifiuti esclusivamente nei limiti e con le modalità stabilite dal Protocollo di intesa.

Del resto, il Protocollo di intesa consente il conferimento di rifiuti nella misura e nella tipologia indicate prevedendo modalità tecnico-operative idonee a garantire in ciascuna della fasi di prelievo (art. 4), trasporto (art. 5) e conferimento dei rifiuti (art. 6) la esclusione e/o minimizzazione degli impatti sul territorio pugliese e la tutela della salute dei cittadini. Ed è chiaro che sarebbe illogico consentire di superare tali regole ammettendo la possibilità di conferire rifiuti in Puglia a prescindere dal rispetto del citato Protocollo di intesa (come avvenuto nel caso di specie: cfr. nota del NOE di Lecce e della Polizia Provinciale di Taranto del 7 febbraio 2011).

7. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba essere respinto.

8. Sussistono validi motivi – legati alla particolarità delle vicenda e delle questioni trattate – per disporre la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

respinge il ricorso;

compensa le spese di giudizio fra le parti in causa;

ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Roberto Proietti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 31/5/2011 n.4915 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – P. De Bernardinis Est.
G.A.M.M. S.r.l. (Avv. E. Nesi) contro il Ministero del Lavoro – Direzione Regionale – Firenze e Ministero del Lavoro – Direzione Provinciale – Lucca (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di R. Pesce ed altro (non costituiti)

Commercio ed industria – Sospensione dell’attività ex art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008 – Motivazione – Sentenza Corte Costituzionale n. 310/2010 – Necessità

Il provvedimento di sospensione dell’attività ex art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008 in quanto incidente sul libero esercizio dell’attività imprenditoriale deve essere assistito da adeguata motivazione. Difatti con sentenza n. 310 del 5 novembre 2010 la Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008, come sostituito dall’art. 11, comma 1, lett. a), del d.lgs. 3 agosto 2009, n. 106, nella parte in cui, stabilendo che ai provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale previsti dalla citata norma non si applicano le disposizioni di cui alla l. n. 241/1990, esclude l’applicazione ai medesimi provvedimenti dell’art. 3, comma 1, della l. n. 241 stessa

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1257 del 2009, proposto dalla

G.A.M.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Giulio Fiori, rappresentata e difesa dall’avv. Ettore Nesi e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Firenze, via Puccinotti, 30

Ministero del Lavoro – Direzione Regionale – Firenze e Ministero del Lavoro – Direzione Provinciale – Lucca, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliati presso gli Uffici di questa, in Firenze, via degli Arazzieri, 4

Rosario Pesce, non costituito in giudizio
Giuseppina Melisi, non costituita in giudizio

– del provvedimento del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali – Direzione Provinciale del Lavoro di Lucca del 10 maggio 2009, recante irrogazione, a carico della G.A.M.M. S.r.l., della sospensione dei lavori nell’ambito dell’attività imprenditoriale ex art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008;

– del provvedimento del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali – Direzione Regionale del Lavoro di Firenze, prot. n. 7/2009 del 19 giugno 2009, con cui è stato respinto il ricorso amministrativo proposto dalla ricorrente avverso il p


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero del Lavoro – Direzione Regionale – Firenze e del Ministero del Lavoro – Direzione Provinciale – Lucca;

Vista la domanda di sospensione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Vista la perizia contabile depositata dalla ricorrente a sostegno delle proprie tesi;

Vista l’ordinanza n. 649/09 del 31 luglio 2009, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Vista la documentazione depositata dalla difesa erariale;

Vista la memoria conclusiva della ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 17 febbraio 2011 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

1. La società ricorrente, G.A.M.M. S.r.l., espone di gestire un bar-bowling ubicato in Castelnuovo Garfagnana, presso il quale lavorano undici dipendenti, oltre ai soci-lavoratori.

1.1. Come emerge dal rapporto del Ministero del Lavoro (v. doc. 1 del fascicolo depositato in data 6 novembre 2009), a seguito della denuncia di una lavoratrice, la Direzione Provinciale del Lavoro di Lucca effettuava presso il suddetto esercizio, in data 28 febbraio 2009, un accesso congiunto con il Servizio Ispettivo dell’I.N.P.S., in esito al quale, essendo stata accertata la presenza di tre lavoratori non regolarmente occupati, veniva adottato apposito provvedimento di sospensione dell’attività ex art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008 (con decorrenza dal 2 marzo 2009). Poiché, però, nel termine fissato la ditta provvedeva alla relativa regolarizzazione, pagando altresì la sanzione amministrativa aggiuntiva irrogata, con provvedimento del 2 marzo 2009 la sospensione veniva revocata.

1.2. In data 10 maggio 2009 la D.P.L. di Lucca effettuava un ulteriore sopralluogo ispettivo presso l’esercizio in discorso, in esito al quale veniva accertata la presenza di tre lavoratori, di cui due non regolarmente occupati. Conseguentemente, veniva adottato un nuovo provvedimento di sospensione dell’attività con decorrenza dall’11 maggio 2009.

1.3. In relazione al sopralluogo ora riportato, l’esponente contesta che nei locali del bar-bowling vi fossero due lavoratori irregolari, asserendo che in realtà, oltre alla lavoratrice regolare, sig.ra Erica Lorenzetti, nei locali stessi si sarebbero trovati, nell’occasione, il suo fidanzato e la madre di questi, venuti ad accompagnare la sig.ra Lorenzetti ed intrattenutisi nell’esercizio senza svolgervi nessuna attività lavorativa. Per tal motivo la G.A.M.M. S.r.l. ha proposto nei confronti della sospensione, ai sensi dell’art. 14, comma 9, del d.lgs. n. 81/2008, ricorso amministrativo alla Direzione Regionale del Lavoro di Firenze, respinto con decisione n. 7/2009 del 19 giugno 2009.

2. Avverso il provvedimento di sospensione dell’attività, nonché la decisione di rigetto del ricorso amministrativo contro di esso presentato, è insorta la G.A.M.M. S.r.l., impugnandoli con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.

2.1. A supporto del gravame, la società ha dedotto le seguenti censure:

– violazione degli artt. 24, 41 e 97 Cost., dell’art. 14 del d.lgs. n. 81/2008 e degli artt. 20 e 21-bis della l. n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di presupposti, carenza di istruttoria e difetto di motivazione, in quanto la decisione della D.R.
– violazione degli artt. 24, 41 e 97 Cost., nonché dell’art. 14 del d.lgs. n. 81/2008 (come modificato dall’art. 41, comma 12, del d.l. n. 112/2008, convertito con l. n. 133/2008) ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto assoluto di motiva
– violazione degli artt. 1, 3 e 7 della l. n. 241/1990, nonché ulteriore eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione e violazione del principio di proporzionalità, perché l’impugnata sospensione sarebbe (sine die) contrasterebbe c
– violazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990 e dell’art. 14, comma 9, del d.lgs. n. 81/2008, ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, difetto dei presupposti, in quanto: a) la sospensione impugnata si fonderebbe su d
2.2. Con il motivo di gravame in discorso, la società ha anche dedotto l’illegittimità costituzionale dell’art. 14 del d.lgs. n. 81/2008, sotto i seguenti profili:

– in relazione agli artt. 3, 24 e 97 Cost., per eccessiva compressione dei diritti di difesa di cui alla l. n. 689/1981, poiché l’art. 14 cit. attribuirebbe all’Amministrazione il potere di comprimere il diritto di intrapresa economica ex art. 41 Cost. se
– in relazione all’art. 76 Cost. per eccesso di delega, giacché mentre la legge delega (l. n. 123/2007), ai fini della sospensione, ha previsto una percentuale di lavoratori irregolari da calcolare sul totale dei lavoratori regolarmente occupati, l’art. 1
– in relazione agli artt. 2, 3 e 41 Cost. per irragionevolezza ed illogicità, per l’abnormità degli effetti discendenti dal provvedimento di sospensione, ove ricollegato al concetto dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro, anziché a quello di lavorato
2.3. In vista della Camera di consiglio fissata per la discussione dell’istanza cautelare, la ricorrente ha depositato una perizia contabile per illustrare le conseguenze della sanzione irrogatale.

3. Nella Camera di consiglio del 28 luglio 2009 il Collegio, rinviata al merito la delibazione delle questioni di costituzionalità sollevate dalla società ricorrente e ritenuto insussistente il requisito del periculum in mora, attesa la natura meramente economica del pregiudizio lamentato, con ordinanza n. 649/09 ha respinto l’istanza cautelare.

3.1. La citata ordinanza, appellata dalla ricorrente, è stata riformata dal Consiglio di Stato, che con ordinanza n. 4591 del 14 settembre 2009 ha accolto l’istanza cautelare.

3.2. In data 19 ottobre 2009, e poi ancora in data 7 novembre 2009, la difesa erariale ha depositato documentazione sui fatti di causa, a supporto della legittimità dell’operato della P.A..

3.3. In prossimità dell’udienza di merito, la società ha depositato una memoria, evidenziando come nelle more del giudizio sia intervenuta la declaratoria, da parte della Corte costituzionale (sentenza 5 novembre 2010, n. 310), di illegittimità dell’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008, nella parte in cui questo aveva escluso l’applicazione delle disposizioni della l. n. 241/1990 (in specie dell’art. 3, comma 1, di tale legge) ai provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale, ed insistendo per l’accoglimento del ricorso.

3.4. All’udienza pubblica del 17 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è fondato, nei termini di seguito esposti.

4.1. Con sentenza n. 310 del 5 novembre 2010 la Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008, come sostituito dall’art. 11, comma 1, lett. a), del d.lgs. 3 agosto 2009, n. 106, nella parte in cui, stabilendo che ai provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale previsti dalla citata norma non si applicano le disposizioni di cui alla l. n. 241/1990, esclude l’applicazione ai medesimi provvedimenti dell’art. 3, comma 1, della l. n. 241 stessa (circa l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi).

4.2. A tal proposito, va preliminarmente evidenziato che è del tutto irrilevante che, nella fattispecie ora in esame, la sospensione impugnata sia stata emanata in data (10 maggio 2009) antecedente alla sostituzione del testo dell’art. 14, comma 1, cit., apportata dal d.lgs. 3 agosto 2009, n. 106. Come si legge nella sentenza della Corte costituzionale, infatti, se è vero che l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008 è stato dapprima modificato dall’art. 41, comma 11, del d.l. n. 112/2008 (convertito con l. n. 133/2008) e poi sostituito dall’art. 11, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 106/2009, è altresì vero che la parte censurata della norma (cioè la parte in cui si esclude che ai provvedimenti di sospensione si applichi la l. n. 241/1990) non ha subito modifiche nelle tre versioni dell’art. 14, comma 1, cit. che si sono susseguite. Pertanto, avuto riguardo alla persistenza del medesimo contenuto precettivo che le successive versioni della norma recano in parte qua, la questione di legittimità costituzionale (a sua volta sollevata in ordine alla preesistente versione dell’art. 14, comma 1 del d.lgs. n. 81/2008) si deve ritenere – dicono i giudici costituzionali – trasferita sulla nuova norma, sostitutiva della norma originaria e ad essa identica, avendo addirittura la stessa formulazione letterale. Sul punto, vengono richiamate varie precedenti decisioni della Consulta (nn. 84 e 270 del 1996; n. 237 del 2009 e n. 40 del 2010).

4.3. Nel merito, la Corte ha osservato che l’art. 3, comma 1, della l. n. 241/1990, con il prescrivere l’obbligo della motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi ad eccezione di quelli di cui al comma 2 del medesimo articolo (atti normativi ed atti a contenuto generale), è diretto a realizzare la conoscibilità e, quindi, la trasparenza dell’azione amministrativa. Esso risulta radicato negli artt. 97 e 113 Cost., da un lato, rappresentando il corollario dei principi di buon andamento ed imparzialità della P.A., dall’altro, consentendo al destinatario del provvedimento, che consideri lesa una propria situazione soggettiva, di far valere la relativa tutela giurisdizionale. Di qui l’illegittimità dell’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008, lì dove questo, escludendo l’applicabilità dell’intera l. n. 241/1990 ai provvedimenti di sospensione dell’attività d’impresa, ivi previsti come sanzione per l’impiego di lavoratori irregolari in misura eccedente una data percentuale, rende inapplicabile agli stessi anche il predetto obbligo di motivazione. In tal modo, infatti, la P.A. risulta legittimata a non indicare né i presupposti di fatto, né le ragioni giuridiche che ne hanno determinato la decisione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, con elusione dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione della P.A. e con vanificazione dell’esigenza di conoscibilità di detta azione. Ciò, nonostante i ricordati principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa (enunciati, in via generale, dall’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990) rappresentino principi generali, diretti ad attuare tanto i canoni costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento ex art. 97 Cost., quanto il diritto di difesa nei confronti della P.A. ex artt. 24 e 113 Cost.; l’esigenza di conoscibilità dell’azione amministrativa, dal canto suo, – rammenta la Corte – è anch’essa intrinseca ai principi di buon andamento e di imparzialità e viene realizzata proprio attraverso la motivazione, in quanto strumento volto ad esternare le ragioni ed il procedimento logico seguiti dall’autorità amministrativa, in relazione a provvedimenti non soltanto a carattere discrezionale, ma indubbiamente lesivi per il destinatario. Né si potrebbe – concludono i giudici costituzionali – invocare in contrario le esigenze di celerità ed il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo, in ragione delle peculiari finalità della disposizione censurata, per le quali l’esclusione dell’applicazione della l. n. 241/1990 si renderebbe necessaria onde evitare che il provvedimento di sospensione sia adottato solo all’esito del procedimento sanzionatorio: in realtà –replica la Corte – le doverose finalità di tutelare la salute la sicurezza dei lavoratori e di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare non sono in alcun modo compromesse dall’esigenza che la P.A. renda conto, con apposita motivazione, dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che ne hanno determinato la decisione.

4.4. Alla luce della citata decisione della Corte costituzionale, il ricorso risulta fondato e deve essere accolto. Ciò, tenuto conto che la ricorrente aveva sollevato questione di costituzionalità proprio con riferimento all’esclusione dell’applicazione della l. n. 241/1990 per i provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale, il cui esame era stato dal Collegio riservato (insieme alle altre questioni di costituzionalità sollevate) alla fase di merito del giudizio. Vero è che la ricorrente ha censurato la suindicata esclusione dell’applicazione della l. n. 241/1990 sotto il profilo della compressione delle garanzie procedimentali che ne deriverebbe per il destinatario della sospensione stessa. Tuttavia, da un lato, nel medesimo gravame si censura, per più versi, il difetto di motivazione da cui è affetto il provvedimento di sospensione. Dall’altro, l’obbligo di motivazione è strettamente affine al concetto di “garanzie procedimentali” evocato dalla ricorrente, sussistendo un’identità di ratio tra gli istituti volti a garantire la partecipazione procedimentale ed il predetto obbligo, poiché trattasi in ambedue i casi di misure preordinate alla pubblicità, trasparenza e conoscibilità dell’azione amministrativa; si può, perciò, dedurne che la ricorrente, nel dolersi della compressione delle garanzie procedimentali, abbia, più in generale, lamentato la violazione dei canoni di trasparenza e conoscibilità: violazione, la cui sussistenza è stata dalla Corte costituzionale ricondotta alla deroga all’obbligo di motivazione stabilita dall’art. 14, comma 1, cit.. Da ultimo, sussisteva, comunque, il potere di questo Tribunale, quale giudice a quo, ai sensi dell’art. 23, terzo comma, della l. n. 87/1953, di sollevare ex officio la questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, cit., per il versante accolto dai giudici costituzionali (che, naturalmente, non avrebbe senso riproporre ora). Né risulta utile insistere sulle altre questioni di costituzionalità sollevate dalla ricorrente (in specie, su quella attinente all’eccesso di delega), giacché, in disparte la valutazione circa la loro non manifesta infondatezza, si tratta, per quanto appena esposto, di questioni ormai irrilevanti.

4.5. Peraltro, proprio alla luce di quanto finora detto, risulta fondata anche la doglianza di difetto di motivazione dedotta dalla G.A.M.M. S.r.l. con il secondo, il terzo ed il quarto motivo di ricorso, per non avere la P.A. dato conto delle ragioni giustificative dell’adozione della sospensione impugnata. Ciò, giacché l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008, nel testo in vigore al tempo dell’emanazione della citata sospensione (così come, del resto, nel testo introdotto dal d.lgs. n. 106/2009) recita che gli organi di vigilanza del Ministero del Lavoro “possono adottare provvedimenti di sospensione”: ne discende, ad avviso del Collegio, la necessità, per la P.A., di esporre le ragioni giustificative del provvedimento di sospensione, vista la natura intrinsecamente discrezionale di quest’ultimo. Resta, invece, assorbito il primo motivo di ricorso.

5. In definitiva, il ricorso è fondato e va accolto, pronunciandosi, per l’effetto, l’annullamento degli atti con esso gravati.

6. Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese, sia in ragione del fatto che la sentenza della Corte costituzionale poc’anzi richiamata risulta posteriore all’emanazione della sospensione impugnata, sia per la sussistenza di un precedente specifico a carico dell’odierna ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda – così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti con esso impugnati.

Compensa integralmente le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2011, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/05/2011

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