Pres. Baccarini, Est. Tomassetti
Telecom Italia S.p.A (Avv.ti B. Limonati, P. d’Amelio, A. Toffoletto, F. Cardarelli, F. Satta e F. Lattanzi) c. Consip S.p.A (Avv.ti A. Clarizia e A. Guarino) e Fastweb S.p.A. (P. Stella Richter, V. Cerulli Irelli, R. Ristuccia e M. Libertini)

verifica di anomalia e affidamento di servizi di telefonia fissa e trasmissione dati per le Pubbliche Amministrazioni

1. Contratti della PA – Gara – Offerta – Verifica di anomalia – Oggetto.

2. Contratti della PA – Gara – Offerta – Verifica di anomalia – Finalità.

3. Contratti della PA – Gara – Offerta – Verifica di anomalia – Offerta di un servizio opzionale – Non valutabilità sotto il profilo tecnico ed economico – Sussiste – Conseguenza – Incisione sulla valutazione di redditività del complessivo servizio offerto – Non sussiste.

1. La verifica di anomalia che deve essere svolta dalla stazione appaltante presenta i seguenti caratteri: la verifica deve riguardare la totalità delle voci per le quali il bando o la lettera invito richiede le giustificazioni; il giudizio finale deve essere un giudizio globale e sintetico dell’attendibilità dell’offerta nel suo insieme; il carattere sintetico del giudizio finale di attendibilità o inattendibilità dell’offerta nel suo insieme deve essere sempre il frutto di una analisi di carattere tecnico delle singole componenti in cui l’offerta si scompone, sì da verificare la incidenza delle singole voci sull’offerta nel suo insieme; le singole voci di prezzo ritenute inattendibili vanno sommate tra loro, allo scopo di verificare la loro incidenza complessiva sull’offerta, e se nel loro insieme rendano l’offerta inattendibile; la circostanza che l’appalto sia, in tutto o in parte, a corpo, non esclude la necessità di una verifica analitica delle singole voci di prezzo: essendo la ratio della verifica di anomalia quella di assicurare la piena affidabilità delle offerte, anche nell’appalto a corpo occorre tenere conto degli aspetti quantitativi della prestazione, in relazione ai quali valutare la congruità dei prezzi offerti.
2. Il giudizio di verifica di anomalia non deve mirare unicamente a ricercare inesattezze in ogni singolo elemento, bensì a valutare se l’offerta nel suo complesso sia seria ed attendibile e trovi rispondenza sia nella realtà di mercato che in quella aziendale; tanto in un quadro essenzialmente garantista, alla ricerca di un equilibrio tra la convenienza della P.A. ad affidare l’appalto al prezzo più basso e l’esigenza di evitarne l’esecuzione con un ribasso che si attesti al di là del ragionevole limite dettato dalle leggi di mercato.

3. La “opzionalità” del servizio e, conseguentemente, la “non valutabilità” dello stesso sotto il profilo tecnico ed economico, non possono incidere sul distinto profilo della possibile valutazione di redditività del complessivo servizio offerto dalle partecipanti alla gara. Il servizio offerto quale voce opzionale dell’offerta di gara, come non costituisce causa di esclusione dalla gara se non offerto, così non dà luogo ad attribuzione di punteggio ai fini della valutazione se offerto, ma in quanto componente ammissibile della prestazione promessa viene strutturalmente a riflettersi sulla complessiva redditività del servizio offerto, ove la stessa venga in considerazione nella distinta sede della verifica di anomalia dell’offerta. Pertanto l’insuscettibilità di valutazione tecnica ed economica preclude sì l’attribuzione di un qualsiasi punteggio, ma non esclude la valutazione in termini di reddività dell’offerta nel suo complesso.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
SEZIONE III

composto dai Signori Magistrati:
Stefano BACCARINI – Presidente

Massimo Luciano CALVERI – Componente

Alessandro TOMASSETTI – Componente – estensore.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6855/2006 proposto dalla

TELECOM ITALIA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti proff. Berardino Libonati, Piero d’Amelio, Alberto Toffoletto, Francesco Cardarelli, Filippo Satta e Filippo Lattanzi ed elett.te dom.ta presso lo studio legale Satta & Associati in Roma, via Pier Luigi da Palestrina n. 47;

CONTRO

– CONSIP S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti proff. Angelo Clarizia ed Andrea Guarino ed elett.te dom.ta presso lo studio Guarino e Merusi in Roma, piazza Borghese n. 3;

E NEI CONFRONTI DELLA

– FASTWEB S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti proff. Paolo Stella Richter, Vincenzo Cerulli Irelli, Renzo Ristuccia e Mario Libertini ed elett.te dom.ta in Roma, viale Mazzini n. 11 p

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE DEGLI EFFETTI

– delle note 11 maggio 2006, prott. nn. 9149, 9152 e 9155 con le quali l’amministratore delegato di Consip ha comunicato l’aggiudicazione provvisoria a Fastweb dei lotti A1, A2 ed A3 della gara per l’affidamento dei servizi di telefonia fissa e connettivi
– dei verbali dei lavori della commissione giudicatrice, con particolare riferimento al verbale della seduta riservata del 7 aprile 2006 all’esito della quale il seggio di gara ha formulato il giudizio di non anomalia delle offerte economiche presentate d
– della nota 21 giugno 2006, n. prot. 12105, con la quale l’amministratore delegato di Consip ha comunicato l’aggiudicazione definitiva della gara a favore di Fastweb, sotto riserva di eventuale revoca dell’aggiudicazione e/o risoluzione del contratto in- di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, anche non conosciuti;

NONCHE’ PER L’ANNULLAMENTO EX ART. 25 L. N. 241/1990

– delle note Consip 7 giugno 2006, prot. N. 10963 e 13 giugno 2006, n. prot. 11556 con le quali l’istanza di accesso ai documenti di gara inoltrata da Telecom Italia il 15 maggio u.s. è stata solo parzialmente accolta;

NONCHE’ PER LA DECLARATORIA

– del diritto di Telecom Italia alla estrazione di copia (o, in subordine, di mera visione) della documentazione prodotta in gara da Fastweb nella sua versione integrale ed in particolare:
– delle note di giustificazione presentate da Fastweb rispettivamente il 9 febbraio ed il 27 marzo 2006 previa eliminazione di tutti gli omissis;

– del paragrafo 3.2.1 dell’offerta tecnica relativa ai lotti A1, A2 ed A3;

– dell’intero Allegato A all’offerta tecnica relativa ai lotti A1, A2, A3;

E PER LA CONSEQUENZIALE CONDANNA

– di Consip alla esibizione integrale della documentazione sopra indicata.

NONCHE’, CON MOTIVI AGGIUNTI, PER L’ANNULLAMENTO

– della nota 21 giugno 2006 n. prot. 12105 di aggiudicazione definitiva dei lotti A1, A2, A3 a favore di Fastweb S.p.a.;
– della nota Consip prot. N. 16822 del 13 settembre 2006;
– della nota Consip prot. N. 16821 del 15 settembre 2006, nonché in quanto occorra del disciplinare di gara, punto 1.2 nella parte in cui prevede la possibilità per Consip di accettare a posteriori la componente opzionale dell’offerta, e cioè il servizio- di tutti i verbali delle operazioni della commissione giudicatrice ed il particolare del verbale n. 12 del 7 aprile 2006, nonché del verbale n. 8 del 2 febbraio 2006 nella parte in cui la commissione non ha ritenuto di richiedere giustificazioni anche r
– in quanto occorra, del bando di gara punto VI.4.3, del disciplinare punto 1.2 in parte qua, del capitolato tecnico lotto A punto 3.2.1 in parte qua, nonché della risposta fornita da Consip al quesito n. 111;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

FATTO

Con bando spedito per la pubblicazione in GUCE il 26 luglio 2005 Consip indiceva procedura aperta per l’affidamento dei servizi di telefonia e di trasmissione dati a favore delle amministrazioni pubbliche, suddivisa in due macroaree, A (telefonia fissa e connettività IP) e B (telefonia satellitare).
A sua volta la macroarea A (telefonia fissa, linee telefoniche e servizi di connettività dati ed IP) era suddivisa in tre lotti, il primo A1 destinato alle amministrazioni statali, il secondo A2 a quelle locali, il terzo A3 alle cd altre amministrazioni; il valore presunto posto a base d’asta di ognuno di questi lotti era di oltre 362 milioni di euro, per un importo complessivo di oltre 1 miliardo di euro.
Era prevista la possibilità per i concorrenti di partecipare a più lotti della stessa macroarea e di vedersene aggiudicare anche più d’uno; anche in caso di partecipazione a più lotti il plico contenente la documentazione amministrativa avrebbe dovuto essere unico, mentre per ogni lotto doveva essere presentata una singola offerta tecnica.
Quanto invece all’offerta economica ne doveva essere presentata una per ogni lotto, ma ai concorrenti era consentito offrire sia un prezzo necessario (cd. offerta semplice) sia un prezzo facoltativo (cd. offerta condizionata). Più chiaramente, oltre all’offerta semplice (che doveva essere sempre e comunque presentata), ogni concorrente che avesse partecipato a più di un lotto A poteva presentare anche un’offerta condizionata alla formulazione di analoga offerta condizionata per un altro lotto A; in altri termini il prezzo facoltativo eventualmente offerto per un lotto avrebbe acquisito valore ed efficacia solo se combinato con altro prezzo facoltativo formulato dal medesimo concorrente per un diverso lotto. A loro volta i prezzi facoltativi sarebbero stati vincolanti solo se fossero risultati complessivamente quale migliore offerta in tutti i lotti A nei quali fossero stati presentati.
Presentavano offerta per i tre lotti A Telecom Italia, Fastweb e Wind, mentre Albacom solo sui lotti A1 e A2; Fastweb in tutti e tre i lotti presentava offerta semplice ed offerta condizionata. Nella seduta pubblica del 30 gennaio veniva dapprima data lettura dei punteggi attribuiti per ciascun lotto alla componente qualitativa delle offerte, che avrebbe pesato 40 punti su 100. In tutti e tre i lotti A Telecom Italia conseguiva il miglior punteggio per il livello tecnico delle proposte progettuali, di gran lunga superiore a tutte le altre offerte e soprattutto a quella di Fastweb che risultava aver presentato la peggiore offerta tecnica nei lotti A1 ed A3, la penultima nel lotto A2.
Tuttavia la graduatoria parziale veniva radicalmente sovvertita in seguito all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche; il rilevantissimo ribasso medio offerto da Fastweb (circa il 70% in meno rispetto alla base d’asta, il 25% in meno rispetto a Wind, il 23,6% in meno rispetto ad Albacom, il 26% in meno rispetto a Telecom) le consentiva di collocarsi al primo posto delle graduatorie provvisorie di tutti e tre i lotti con le offerte condizionate, risultate le migliori in tutti e tre i lotti. In valori assoluti, a fronte dei 447,2 milioni di euro complessivamente offerti da Telecom, dei 430,4 offerti da Albacom, dei 438,3 da Wind, Fastweb si è aggiudicata la gara offrendo oltre 100 milioni di euro in meno rispetto al concorrente più conveniente e cioè 328,9 milioni di euro.
Essendosi collocata al di sopra della soglia di anomalia in due dei tre lotti A, la commissione dichiarava che Fastweb sarebbe stata sottoposta alla procedura di verifica ai sensi dell’art. 25 D.Lgs. n. 157/1995.
Poiché nel corso della seduta pubblica, a causa della voluminosità delle offerte economiche presentate dai concorrenti, il seggio di gara, invece di leggerle per esteso, ne aveva autorizzato l’affissione in bacheca, tutti i concorrenti avevano potuto acquisire contezza dettagliata dei prezzi offerti da Fastweb.
Conseguentemente con nota 6 febbraio a firma del direttore generale, Telecom Italia era in grado di rappresentare a Consip le proprie motivate perplessità sulla abnorme entità del ribasso proposto da Fastweb, che rendevano all’evidenza non remunerativa l’offerta, sottolineando tutte le voci di costo che avrebbero dovuto essere analiticamente giustificate da Fastweb ed invitando la stazione appaltante ad avviare il procedimento di verifica sull’offerta di Fastweb tenendo conto in particolare degli aspetti appena evidenziati i quali esprimono senza possibilità di equivoco l’incongruità della stessa, nel rispetto dei criteri metodologici sopra enucleati.
Nessuna ulteriore comunicazione interveniva per i successivi tre mesi fino a quando Telecom riceveva la nota prot. N. 9141 dell’11 maggio con la quale l’Amministratore delegato di Consip comunicava l’aggiudicazione provvisoria a Fastweb, risultata prima, sulla base dell’offerta condizionata, economicamente più vantaggiosa nei lotti A1, A2, A3 come risulta dalle seguenti graduatorie preannunciando che nei confronti della aggiudicataria provvisoria sarebbero state avviate le verifiche circa il possesso dei requisiti di partecipazione meramente autodichiarati in fase di gara.
Nel frattempo con istanza del 17 maggio Telecom Italia aveva chiesto di accedere agli atti di gara, ai sensi dell’art. 22 ss. L. n. 241/1990.
Nel corso di un primo incontro avvenuto il 25 maggio Telecom riceveva esclusivamente copia dei verbali delle operazioni della commissione giudicatrice. Con nota dello stesso giorno il Direttore degli Affari Legali e Societari di Consip comunicava che le operazioni di accesso sarebbero state effettuate il successivo 12 giugno; specificava che sarebbe stata consentita l’integrale presa visione ed estrazione di copia della documentazione indicata salvo che per quei singoli dati di cui il controinteressato possa richiedere fondatamente la segretazione.
Il 7 giugno Telecom riceveva per conoscenza la nota prot. N. 10963 con la quale il Direttore degli Affari Legali di Consip rappresentava a Fastweb che la sua istanza di riservatezza era stata parzialmente accolta con conseguente oscuramento di una parte dei dati oggetto di richiesta di ostensione.
A seguito della acquisizione dei dati in conseguenza di ordinanza di questa sezione del TAR, la ricorrente proponeva motivi aggiunti a mezzo dei quali sosteneva la illegittimità degli atti di gara per i motivi meglio descritti nel ricorso e sviluppati nelle motivazioni della odierna pronuncia.
Si costituivano in giudizio le parti resistenti deducendo la infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
La Fastweb Spa proponeva anche ricorso incidentale per i motivi meglio indicati negli atti di impugnazione.
Disposta CTU, acquisita la documentazione e sentite le parti, all’udienza del 9 maggio 2007 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso principale è infondato.

Preliminarmente il Collegio rileva che dopo le ordinanze di acquisizione di documenti n. 908 del 27 luglio 2006 e n. 935 dell’8 agosto 2006 la domanda incidentale di accesso agli atti di gara formulata dalla ricorrente ex art. 25 L. n. 241/1990, nemmeno richiamata in sede di memorie conclusionali, deve considerarsi assorbita e comunque rinunciata.

2. Possono ritenersi assorbite le eccezioni preliminari sollevate dalle parti resistenti in considerazione della infondatezza, nel merito, del ricorso.

3. Quanto alla valutazione di anomalia dell’offerta, occorre premettere come si sia registrata una significativa modifica dell’orientamento giurisprudenziale, originariamente e costantemente alieno da una indagine penetrante della correttezza del giudizio di anomalia sul presupposto della radicale insindacabilità di quest’ultimo, in quanto espressione di un potere tecnico-discrezionale, se non per manifesta illogicità o per travisamento dei fatti (cfr. ex multis Cons. Stato, VI Sez., 19 maggio 2000, n. 2908). Nella progressiva evoluzione alla ricerca di effettività nella tutela giurisdizionale la giurisprudenza, sul presupposto della distinzione tra presupposti di fatto – ancorchè opinabili – della decisione e decisione in sé, è pervenuta ad esiti più avanzati sino ad ammettere la verifica diretta della correttezza del criterio valutativo adottato e del relativo procedimento applicativo (Cons. Stato, V Sez., 5 marzo 2001, n. 1247), oltre che dell’esame della coerenza e dell’uniformità del parametro seguito (Cons. giust. amm., 22 novembre 2001, n. 607) e, in definitiva, dell’attendibilità del giudizio tecnico (Cons. Stato, VI Sez., 6 agosto 2002, n. 4094).

Occorre, del resto, riaffermare che il giudizio sulla regolare composizione della offerta rientrante nella valutazione di anomalia deve essere riguardato in termini di affidabilità complessiva della offerta.

Nella giurisprudenza amministrativa, infatti, è stato sostenuto il principio – ormai pacifico e consolidato – secondo cui, alla stregua della normativa nazionale e comunitaria richiamata, il giudizio di verifica di un’offerta sospetta di anomalia ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti in cui l’offerta si scompone e della relativa incidenza sulla medesima offerta considerata nel suo insieme, al fine di valutare se l’anomalia delle dette componenti si traduca nell’inattendibilità dell’offerta complessiva stessa (Cons. Stato, Sez. VI, 10 febbraio 2000, n. 707; Cons. Stato, Sez. VI, 14 gennaio 2002, n. 157; T.A.R. Lazio, Sez. III, 20 febbraio 2003, n. 1357).

In particolare, in ordine alle modalità della verifica di anomalia che deve essere svolta dalla stazione appaltante, occorre osservare che:

– la verifica deve riguardare la totalità delle voci per le quali il bando o la lettera invito richiede le giustificazioni;
– il giudizio finale deve essere un giudizio globale e sintetico dell’attendibilità dell’offerta nel suo insieme (Cons. Stato, VI Sez., 10 febbraio 2000 n. 707);
– il carattere sintetico del giudizio finale di attendibilità o inattendibilità dell’offerta nel suo insieme deve essere sempre il frutto di una analisi di carattere tecnico delle singole componenti in cui l’offerta si scompone, sì da verificare la incide
– le singole voci di prezzo ritenute inattendibili vanno sommate tra loro, allo scopo di verificare la loro incidenza complessiva sull’offerta, e se nel loro insieme rendano l’offerta inattendibile;
– la circostanza che l’appalto sia, in tutto o in parte, a corpo, non esclude la necessità di una verifica analitica delle singole voci di prezzo: essendo la ratio della verifica di anomalia quella di assicurare la piena affidabilità delle offerte,
La Sezione ha già aderito al riportato orientamento, condiviso dal Collegio, in base al quale il giudizio in parola non deve mirare unicamente a ricercare inesattezze in ogni singolo elemento, bensì a valutare se l’offerta nel suo complesso sia seria ed attendibile e trovi rispondenza sia nella realtà di mercato che in quella aziendale. Tanto in un quadro essenzialmente garantista, alla ricerca di un equilibrio tra la convenienza della P.A. ad affidare l’appalto al prezzo più basso e l’esigenza di evitarne l’esecuzione con un ribasso che si attesti al di là del ragionevole limite dettato dalle leggi di mercato.

4. Delimitato l’ambito cognitivo del giudice amministrativo e passando all’analisi dell’odierno ricorso, occorre rilevare come la procedura in esame ha ad oggetto l’affidamento di servizi di telefonia fissa e trasmissione dati per le Pubbliche Amministrazioni suddivisi in quattro lotti raggruppati in due macro-aree:

– “Telefonia fissa e connettività IP” (prestazione di servizi di telefonia fissa e connettività, nonché servizi opzionali e connessi di cui ai lotti A1, A2 ed A3);
– “Connettività satellitare” (prestazione di servizi di trasmissione data via satellitare di cui al lotto B).
Per espressa disposizione del disciplinare di gara (art. 4), ciascun concorrente – relativamente alla macro-area relativa alla “Telefonia fissa ed IP” – era ammesso alla presentazione di una duplice offerta (semplice e condizionata); qualora fosse risultata utilmente proposta l’offerta condizionata, l’aggiudicazione sarebbe avvenuta per i due o più lotti congiunti, mentre sarebbe rimasta completamente superata la cosiddetta offerta semplice.
Presentavano offerta per i tre lotti A, Telecom Italia, Fastweb e Wind, mentre Albacom solo sui lotti A1 e A2; Fastweb in tutti e tre i lotti presentava offerta semplice ed offerta condizionata.
Il 30 settembre 2005 iniziavano i lavori della Commissione di gara, che provvedeva nelle successive sedute alla attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche.
Nel corso della seduta del 2 febbraio 2006, la Commissione, analizzando le offerte economiche, riteneva che per due dei lotti le offerte condizionate di Fastweb si sarebbero rivelate anormalmente basse ed a tal fine venivano chiesti alla società gli opportuni chiarimenti circa “l’economia del processo di prestazione del servizio, le soluzioni tecniche adottate e/o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui eventualmente si dispone per eseguire le attività contrattuali oggetto della gara de qua”.
In data 9 febbraio 2006, Fastweb, pur contestando la sussistenza nel caso di specie di offerte anormalmente basse, provvedeva a fornire i chiarimenti richiesti.
La Commissione, nella seduta del 10 febbraio, rilevava come “gli elementi e i dati esposti dalla Società Fastweb giustifichino la redditività dell’offerta economica presentata, in quanto l’analisi economica prospettata appare immune da incongruenze sotto il profilo razionale”; successivamente, tuttavia, con lettera del 17 marzo 2006, Consip invitava la Commissione a “valutare l’opportunità di invitare la soc. Fastweb a produrre ulteriori chiarimenti disaggregando e dettagliando i dati sinteticamente forniti in precedenza”.
La Commissione, quindi, decideva di inviare a Fastweb una nuova richiesta di chiarimenti relativamente ai seguenti profili:
1) analisi dei costi diretti di commessa;
2) analisi dei costi per investimenti ed ammortamenti;
3) analisi dei ricavi.
In data 27 marzo, Fastweb, pur con tutte le riserve del caso, produceva le ulteriori documentazioni, conformemente alle richieste della Commissione.

In data 7 aprile 2006, la Commissione, all’esito dell’analisi del documento di risposta Fastweb, statuiva che “la lettera risponde a tutte le richieste fatte entrando in un corretto livello di dettaglio del modello considerato e una disaggregazione dei dati come richiesto. Ciò premesso, la Commissione non può che ribadire la proposta di aggiudicazione espressa nel verbale n. 9 in data 10 febbraio 2006, in quanto le risultanze dell’ulteriore istruttoria svolta confermano che il quadro tecnico ed economico rappresentato da Fastweb appare plausibile e tale da dimostrare la redditività della fornitura”.

A seguito di ciò, in data 11 maggio 2006, Fastweb veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria della gara relativamente ai primi tre lotti.

5.1. Con una prima censura la ricorrente deduce la illegittimità del procedimento valutativo operato dalla Commissione con riferimento alle problematiche connesse al cd. Local Loop.

In particolare, la ricorrente afferma:

a) che il servizio di Local Loop – in quanto opzionale – non avrebbe dovuto in alcun modo formare oggetto di valutazione ad opera della Commissione;
b) che la valutazione dello stesso, laddove possibile sulla base dell’interpretazione delle clausole degli atti di gara, renderebbe illegittime le singole prescrizioni e clausole della procedura;
c) che l’assenza di alcuna modalità di accettazione da parte della stazione appaltante del servizio opzionale renderebbe in ogni caso illegittima la previsione capitolare di Consip;
d) che le giustificazione offerte da Fastweb non avrebbero potuto essere accolte dalla Commissione in quanto “apodittiche, indimostrate, indimostrabili”;
e) che l’eventuale esclusione dell’offerta condizionata di Fastweb dal lotto A2 avrebbe dovuto determinare il travolgimento delle analoghe offerte condizionate presentate da Fastweb sui lotti A1 ed A3.
I motivi sono infondati.
Ritiene il Collegio come il punto qualificante della censura avanzata dalla Telecom coinvolga le caratteristiche del servizio opzionale di Local Loop e la sua incidenza rispetto all’offerta complessiva.
Secondo la tesi della ricorrente, Fastweb, per il tramite dell’offerta opzionale, avrebbe coperto “il dichiarato sottocosto dell’offerta obbligatoria con presunti ricavi dell’offerta facoltativa” [pag. 2 dell’atto di motivi integrativi ed aggiunti Telecom; si legge, poi, a pag. 7 che “sola fra tutti i concorrenti, Fastweb ha dunque offerto il servizio di accesso disaggregato alla rete locale. Nella propria offerta relativa ai lotti A2 (…) ed A3, la controinteressata ha dichiarato che sarebbero state raggiunte circa il 50% delle linee delle amministrazioni aderenti, attraverso due distinte tecnologie: una acquisita tramite il servizio wholesale dell’operatore dominante (e cioè attraverso l’Ull di Telecom Italia, corrispondendole il canone previsto dall’offerta di riferimento); l’altra attraverso la predisposizione di un proprio ‘anello’ (loop) in fibra ottica. In realtà tale assunzione è stata parzialmente modificata in sede di giustificazioni relative all’anomalia per i lotti in questione: Fastweb afferma infatti (…) di aver ipotizzato ‘di ricorrere a risorse dell’Operatore dominante (OD) per la totalità delle sedi afferenti alle centrali coperte da Fastweb’: afferma altresì che i costi del servizio opzionale ‘sono stati determinati in base all’Offerta di interconnessione di Riferimento di Telecom Italia vigente’. Nell’analisi dei costi e dei ricavi dell’offerta, Fastweb ha dunque chiaramente ammesso che l’offerta stessa era stata redatta tenendo conto, per ciò che concerne i costi, del canone mensile dovuto alla Telecom ai sensi dell’Offerta di Riferimento approvata dall’Agcom (euro 8.05 mensili), e, per ciò che concerne i ricavi, dal solo prezzo invariabile fissato dalla stazione appaltante di 13,50 euro mensili. Sempre in base alle affermazioni dell’aggiudicataria (…) il totale dei ricavi per la sola voce del servizio Local Loop viene stimato ipotizzando che i clienti ‘vengano acquisiti nell’arco dei primi 6 mesi di validità della convenzione ad un tasso costante di acquisizione giornaliera’. Tutto ciò non meriterebbe particolare attenzione se l’ipotesi or vista di Fastweb non avesse un effetto dirompente e sorprendente sui conti economici dei singoli lotti (e, quindi, trattandosi di offerta condizionata, sull’intero appalto). Questo effetto è che la remuneratività del singolo lotto si regge pressoché esclusivamente sui ricavi del servizio di fornitura ed ottimizzazione del Local Loop: si fonda cioè su un servizio opzionale, non valutato, né tecnicamente né economicamente, del tutto incerto nei volumi, e che, soprattutto, può essere fornito da altri operatori a prezzi certamente inferiori a quello fissato dalla stazione appaltante”].
Alcun dubbio sussiste, invero, in ordine alla irrilevanza del servizio opzionale di Local Loop nel giudizio valutativo tecnico ed economico, così come espressamente previsto dall’art. 3.2.1 del Capitolato tecnico secondo cui “L’offerta del servizio di fornitura ed ottimizzazione del Local Loop (linee telefoniche) per servizi di telefonia fissa è opzionale per ciascun singolo lotto A, quindi il concorrente è libero nel determinare se offrire o meno detto servizio e, in tale secondo caso, nel determinare la misura (capillarità) della copertura territoriale del servizio offerto. Tale servizio opzionale, pertanto, non sarà oggetto di valutazione tecnica, né economica, e l’assenza (rectius, la mancata offerta) non comporterà l’esclusione dalla gara” [lo stesso capitolato, peraltro, al punto 3.2.1 chiarisce le motivazioni sottese alla scelta della stazione appaltante, affermando che “Il servizio di fornitura ed ottimizzazione del Local Loop (linee telefoniche) per servizi di telefonia fissa è opzionale in considerazione del fatto che non esiste ancora un mercato competitivo geograficamente diffuso per il servizio in questione. Come confermato da recenti stime di AGCOM (delibera n. 69/05/Cons, allegato B pagina 22) a tutto il 2005 le quote di mercato per i clienti non residenziali saranno suddivise nel rapporto 90/10 tra l’Operatore Dominante ed il resto di tutti i restanti Operatori (OLO). Tuttavia poiché le ipotesi relative alla rete di accesso influiscono sul modello di erogazione del servizio e condizionano il modello di approvvigionamento per le Amministrazioni che decideranno di aderire, ed anche in considerazione dello scenario evolutivo introdotto dalle nuove tecnologie (in particolare WLL, WiMax, VoDSL) per la fornitura di servizi di accesso e sulle corrispondenti probabili evoluzioni dell’offerta di mercato, di seguito si elencano le regole per includere in Convenzione le linee telefoniche (Local Loop fonia): – gli operatori che non hanno ‘significativo potere di mercato’, in accordo con la delibera AGCOM richiamata, potranno offrire il servizio di accesso, con mezzi propri o ricorrendo all’offerta ULL dell’O.D. oppure utilizzando altri servizi dell’O.D. (Offerta Wholesale), dove ciò sarà loro possibile in relazione alla copertura territoriale della rete di cui dispongono; la copertura offerta non potrà tuttavia diminuire nel corso del contratto, essa potrà solo aumentare in relazione agli investimenti effettuati dagli stessi operatori; – il servizio di accesso fornito dovrà rispondere a tutte le caratteristiche tecniche di servizio, inclusa la rendicontazione, e soddisfare i Livelli di Servizio previsti nel presente capitolato; – l’entità del canone mensile per le linee telefoniche: nelle aree territoriali servite da centrali T.I. oggetto di ULL, dovrà essere pari al valore forfetario di Euro 13,50 mensili (IVA esclusa) per canale fonico bidirezionale, inclusi tutti i servizi richiesti sulla linea telefonica (es. Selezione Passante e GNR, etc.); nelle aree territoriali servite da centrali T.I. non oggetto di ULL, non potrà superare, nel corso della fornitura, le tariffe approvate da AGCOM per l’O.D. (Telecom Italia) secondo la normativa vigente; – è prevista una revisione di tale valore forfetario in caso di riduzioni della tariffa stabilita nell’Offerta di riferimento di T.I. (OR) per la ‘coppia simmetrica in rame in sede d’utente per ISDN BRA, POTS, ADSL, SHDSL e VDSL’; se la riduzione di tale tariffa è inferiore al 3% (rispetto a quella dell’OR del 2005) non sarà praticata alcuna revisione; in caso la riduzione sia superiore al 3% essa sarà applicata sul canone forfetario per la sola quota eccedente al 3%; – per le aree territoriali servite da centrali T.I. non oggetto di ULL, è richiesto al Fornitore di indicare nell’Offerta Economica il dettaglio delle tariffe praticate alla data di presentazione dell’Offerta, in accordo alla regola precedentemente indicata; – si precisa che la presa in carico delle linee esistenti non prevede costi aggiuntivi rispetto a quelli esposti per i suddetti canoni”].
Tuttavia, la “opzionalità” del servizio e, conseguentemente, la “non valutabilità” dello stesso sotto il profilo tecnico ed economico, non possono incidere sul distinto profilo della possibile valutazione di redditività del complessivo servizio offerto dalle partecipanti alla gara di appalto (comprensivo, quindi, del Local Loop).
Il servizio di Local Loop, quale voce (opzionale) dell’offerta di gara, come non costituisce causa di esclusione dalla gara se non offerto, così non dà luogo ad attribuzione di punteggio ai fini della valutazione se offerto, ma in quanto componente ammissibile della prestazione promessa viene strutturalmente a riflettersi sulla complessiva redditività del servizio offerto, ove la stessa venga in considerazione nella distinta sede della verifica di anomalia dell’offerta.
Sotto tale profilo, dunque, l’insuscettibilità di valutazione tecnica ed economica preclude sì l’attribuzione di un qualsiasi punteggio, ma non esclude la valutazione in termini di reddività dell’offerta nel suo complesso.
Appare, del resto, evidente che l’offerta del servizio opzionale non abbia potuto in alcun modo influire sulla individuazione dell’offerta migliore in quanto, avendo la Commissione predeterminato il quantum, il servizio avrebbe potuto essere offerto da tutti i concorrenti in condizioni di parità.
D’altra parte, occorre anche rilevare che la valutazione dell’offerta, come da disciplinare di gara, avrebbe dovuto essere rivolta all’accertamento della “redditività complessiva della fornitura”, comprensiva, quindi – seppure a livello di valutazione di redditività e non già di punteggio economico o tecnico – del servizio opzionale di Local Loop.
Individuati i confini della limitazione in ordine alla valutazione di redditività della offerta appare agevole la risposta in ordine alle censure sub a), d) ed e).
Sotto tale profilo, infatti, appare decisiva la valutazione offerta dai Consulenti Tecnici dalla quale risulta (pagg. 5, 6 e 7) che “1) I CTU ritengono che possa considerarsi corretta la stima dei ricavi proposta da Fastweb relativamente al servizio di local loop, nel caso in cui il 58% del traffico del lotto A2 e il 70% del traffico del lotto A3 venga raccolto direttamente da Fastweb attraverso l’unbundling del local loop (ULL). 2) Nell’ipotesi che le norme di gara imponessero a CONSIP di valutare la remuneratività con riferimento alla sola offerta al netto del servizio di local loop, indipendentemente dai margini comunque ottenibili da questo ultimo servizio (perché opzionale e non risultante da un’offerta di gara) i CTU sono del parere che non sia possibile dedurre, dalla documentazione della gara, che la Commissione abbia condotto esplicitamente tale valutazione, né sia possibile presumere che abbia potuto tenerne conto anche implicitamente. Una valutazione del genere avrebbe infatti reso necessaria una rimodulazione dei costi diretti, dei costi di ammortamento, dei costi del personale, delle spese generali e degli oneri finanziari per tenere conto della quota parte da attribuire al solo traffico, seguendo criteri analoghi a quelli che le parti hanno proposto, ma con modalità difformi, nel corso del procedimento e con successive integrazioni. 3) Nell’ipotesi in cui le norme di gara richiedessero a CONSIP di valutare unitariamente la redditività globale del traffico e dell’accesso, l’offerta risulta remunerativa qualora il 58% del traffico relativamente al lotto A2 e il 70% del traffico relativamente al lotto A3, come stimato da Fastweb, venga raccolto direttamente attraverso ULL. Telecom ha tuttavia eccepito che, poiché l’offerta relativa al servizio di local loop non è stata sottoposta a un confronto competitivo, la stima di Fastweb (relativa alle suddette percentuali di adesione) è da considerare irragionevolmente ottimistica. I CTU hanno pertanto cercato di valutare un valore ‘minimo’ di soglia di adesione al servizio di local loop, in grado di assicurare che, ceteris paribus, l’offerta complessiva dei lotti A2 e A3 fosse comunque remunerativa e hanno stimato che tale soglia, nelle condizioni più conservative – cioè sulla base dei criteri proposti dai CTP di Telecom nella loro memoria del 14 marzo 2007 per ricalcolare, in tutti i possibili scenari alternativi di adesione, sia la rimodulazione dei costi di accesso sia la rimodulazione dei costi di traffico – sia pari al 37% sia per il lotto A2 che per il lotto A3 (in termini di traffico minutario) di adesione. 4) I CTU intendono sottolineare che la valutazione che le voci di ricavo esposte da Fastweb debbano essere considerate congrue per le soglie di adesione delle Pubbliche Amministrazioni al servizio di local loop non inferiori al 37% è particolarmente conservativa per tre ragioni: (i) in primo luogo perché, come già evidenziato, tali percentuali sono state ottenute utilizzando i criteri proposti dai CTP di Telecom il 14 marzo 2007: tali percentuali scenderebbero infatti entrambe al 34% se si seguissero i criteri proposti dagli stessi CTP il 9 febbraio 2007; (ii) in secondo luogo perché tali percentuali scenderebbero ulteriormente al 28% per il lotto A2 e al 26% per il lotto A3 se si seguissero i criteri proposti da Fastweb; (iii) in terzo luogo perché la stima dei ricavi non include, come sopra chiarito, i ricavi di Fastweb relativi alla terminazione sulla propria rete del traffico proveniente da altri operatori (riverse o terminazione inversa). E’ da notare che i CTU non hanno però ritenuto di pronunciarsi sulla correttezza dei diversi conteggi effettuati da Telecom (addirittura due nel termine di un mese dagli stessi CTP) e da Fastweb perché basati su dati di parte, di incerta verificabilità e in ogni caso non disponibili a CONSIP al momento della verifica. 5) In ogni caso, e in conclusione della questione esaminata in questa sezione, il quadro che emerge presenta, a giudizio dei CTU, elementi sufficienti a confermare l’attendibilità del giudizio della Commissione di gara, nell’ipotesi che la stessa fosse tenuta a valutare la remuneratività dell’offerta di gara considerando globalmente la redditività di tutti i servizi offerti, incluso pertanto il servizio di local loop. La Commissione, infatti, sulla base della documentazione esposta da Fastweb in risposta alla richiesta di chiarimenti, aveva contezza di due elementi: (i) che (verbale n. 12 del 7 aprile 2007) ‘i ricavi (…) non includono quelli derivanti dalla terminazione verso rete Fastweb riferiti al traffico proveniente da altri operatori (riverse) (…) (ma) (…) comunque viene allocata la totalità dei costi di accesso’; (ii) che, nell’ipotesi di una percentuale di adesione delle Pubbliche Amministrazioni al servizio di local loop pari al 58% per il lotto A2 e al 70% per il lotto A3, l’offerta di gara implicava per l’insieme di questi due lotti ricavi complessivi (al netto dei ricavi da terminazione inversa) pari a 339.476.365 Euro e costi complessivi pari a 289.134.542 Euro. Residuava pertanto un margine lordo superiore a 50 milioni di Euro. E’ vero che la Commissione, pur avendo contezza dell’elevata remuneratività della sola offerta del servizio di local loop, non ha condotto una valutazione specifica dell’attendibilità dell’ipotesi di adesione al servizio di local loop formulata da Fastweb (58% per il lotto A2 e 70% per il lotto A3). A giudizio dei CTU, l’elevato margine lordo, pari a 50 milioni di Euro, per l’insieme dei due lotti A2 e A3 e la non inclusione nei conti esposti dei ricavi relativi alla terminazione di altri operatori su propria rete, offrivano tuttavia alla Commissione di gara elementi sufficienti per inferire ragionevolmente che l’offerta avrebbe mantenuto un margine di remuneratività anche nel caso in cui l’effettiva adesione al servizio di local loop da parte delle Pubbliche Amministrazioni fosse stata anche di non poco inferiore alla stima di Fastweb. Il calcolo predisposto dai CTU – che hanno dovuto basarsi però su informazioni fornite dalle parti nel corso del procedimento e che non erano nella disponibilità di CONSIP – ha soltanto consentito di pervenire a una stima del ‘margine di sicurezza’, stima che è stata quantificata in una misura approssimativamente pari a poco più della metà delle stime originariamente formulate da Fastweb”.
Rileva, quindi, il Collegio – relativamente agli evidenziati punti indicati nelle lettere a), d) ed e) – che:
– il servizio di Local Loop non ha formato oggetto di valutazione tecnica o economica ma è stato valutato – correttamente – solo ai fini della redditività complessiva dell’offerta;
– le giustificazioni indicate da Fastweb in relazione alla stima dei ricavi proposti appaiono corrette e non censurabili con conseguente attendibilità del giudizio della Commissione;
– alcuna esclusione dell’offerta condizionata di Fastweb dal lotto A2 si sarebbe potuta determinare in vista della correttezza delle giustificazioni prodotte; conseguentemente, alcun travolgimento avrebbe potuto determinarsi in relazione ai lotti A1 ed A3
5.2. Risolta la questione afferente la valutazione del servizio opzionale rimangono da analizzare i profili evidenziati nelle lettere b) e c).
In particolare, quanto alla lettera b), sostiene la parte ricorrente che “qualora si dovesse interpretare la legge di gara nel senso che autorizzasse la proposizione di una offerta competitiva anche per il servizio di fornitura dell’accesso disaggregato (local loop), essa sarebbe in sé viziata. In tal senso si propone impugnazione in parte qua del bando, del capitolato tecnico, del disciplinare di gara, ed in genere di tutta la documentazione predisposta dalla Consip relativamente alla assimilazione del servizio di local loop ad un elemento strutturale dell’offerta di gara, e nella parte in cui consente, senza prefissarne parametri e modalità, l’accettazione della componente opzionale dell’offerta” (pagg. 12-13 dell’atto di motivi integrativi ed aggiunti Telecom).
La censura è infondata.
Si sono già evidenziate le ragioni per le quali la stazione appaltante ha ritenuto di dovere indicare l’opzionalità del servizio di Local Loop e si è anche sottolineata la differenza tra “valutabilità economica e tecnica” del servizio opzionale e “redditività complessiva” della offerta; ritiene il Collegio come proprio la differenza sussistente tra i due presupposti giustifichi la possibilità – intrinseca nella gara di cui all’odierno ricorso – di una valutazione in termini di mera “redditività” dell’intera offerta avanzata dalle ricorrenti comprensiva, quindi, del servizio opzionale [si veda, in questo senso, anche la memoria Fastweb per l’udienza del 9 maggio 2007 alle pagg. 52-54 secondo cui “il criterio di verifica seguito da CONSIP, che ha comportato un computo probabilistico della percentuale di utenze che si sarebbero avvalse di ambedue i servizi (traffico e accesso in ULL), è dunque non solo ragionevole, ma è anche l’unico legittimo. Il computo dei soli corrispettivi del servizio di traffico avrebbe comportato una sottovalutazione dei ricavi probabili di FW, con evidente distorsione del risultato della verifica. Questa infatti non avrebbe più rispecchiato il normale andamento del mercato, ma un’ipotesi solo formalmente possibile. Se la Commissione avesse valutato la congruità dell’offerta FW con riferimento al solo traffico, la valutazione sarebbe stata carente e viziata per violazione delle norme sull’anomalia delle offerte, in quanto avrebbe omesso di valutare l’offerta nella sua interezza con riferimento a tutte le prestazioni dedotte. Per fare un esempio banale, fra i tanti possibili, che cosa si direbbe se, dovendo effettuare un computo dei futuri ricavi di un’impresa automobilistica, con riguardo ad un numero X di pezzi venduti, si ipotizzasse che tutti gli acquirenti scelgano il modello-base, senza optional e versioni evolute? Si direbbe che il criterio di calcolo dei ricavi è tecnicamente sbagliato. Il criterio probabilistico, che tiene conto delle abitudini di consumo degli acquirenti, è invece l’unico tecnicamente corretto. Si poneva a questo punto solo il problema se le percentuali calcolate da FW nel procedimento di verifica stimassero il quantum in misura eccessiva. A tale proposito, la ulteriore analisi condotta, con estrema attenzione, dai CTU, ha portato a dissipare ogni ipotetico dubbio. Essa infatti ha portato alla dimostrazione che l’offerta di FW rimane remunerativa anche nella peggiore delle ipotesi, e cioè nel caso che il quantum della percentuale probabile di richiesta di servizi di accesso sia calcolato con la più pessimistica delle formule prospettate da Telecom, anziché con la più ottimistica formula, proposta da FW. In sostanza, nella ricostruzione della gara in oggetto, bisogna distinguere due piani: il piano della gara, nel quale, data la disparità di risorse in capo agli operatori telefonici e al fine di favorire la concorrenza e la massima partecipazione alla gara medesima, il servizio di accesso è stato previsto come opzionale per i concorrenti ed è stato sottratto alla valutazione tecnica ed economica della stazione appaltante; e il piano della verifica dell’anomalia dell’offerta, ossia della verifica della remuneratività della stessa, che impone alla Commissione di gara di verificare la congruità dell’offerta presentata dal concorrente tenendo conto di tutte le sue componenti, anche della componente relativa alla fornitura dell’accesso, se offerta”].
5.3. Né, d’altra parte – quanto alla censura di cui alla lettera c) – può essere condiviso l’assunto in merito alla assenza di alcuna modalità di accettazione, da parte della stazione appaltante, del servizio opzionale.
Sotto tale aspetto, infatti, è sufficiente rilevare come la stazione appaltante non disponga di alcun margine di discrezionalità amministrativa in merito alla accettazione o meno della fornitura del servizio di Local Loop; l’accettazione ovvero il rifiuto, infatti, derivano da constatazioni di carattere tecnico ed in particolare dalla necessità di verificare la disponibilità, in capo all’aggiudicatario, dell’anello locale. Una volta verificate le condizioni tecniche per l’accesso, infatti, alla stazione appaltante non rimane alcun margine di scelta in merito alla accettazione della offerta così come presentata dall’aggiudicatario (si veda la nota Consip prot. n. 16821 del 15 settembre 2006 secondo cui “lo schema di convenzione allegato alla documentazione di Gara prevede, quale condizione essenziale, che per il servizio di fornitura ed ottimizzazione del Local Loop, di cui al precedente punto sub 1), se offerto, debba essere garantita la copertura dichiarata in sede di offerta tecnica, eventualmente ampliata in corso di Convenzione. Con la presente precisiamo che, avendo Fastweb S.p.A. scelto l’opzione di presentare l’offerta per la fornitura di entrambi i suddetti servizi, Consip S.p.A. conferma l’accettazione di tale offerta e di tali servizi, ai sensi e per gli effetti di tutto quanto previsto dalla documentazione di Gara”).
5.4. Un’ultima considerazione deve essere effettuata in relazione al servizio opzionale di Local Loop e, in particolare, alla correttezza o meno dei criteri di stima in ordine alla adesione delle Amministrazioni al servizio stesso.
Sostiene Telecom (pagg. 36-40 della memoria per l’udienza del 9 maggio 2007) che “sia Consip che FW hanno dedotto nelle proprie difese la circostanza che le stime (formulate per la prima volta in sede di giustificazione dell’anomalia, e quindi del tutto non verificabili dalla stazione appaltante) sulla dimensione quantitativa del servizio di accesso siano state prudenziali, e che la medesima conclusione di remuneratività dell’offerta fosse ottenibile anche in presenza di un numero di adesioni inferiore a quello dichiarato (58% delle amministrazioni per il lotto A2). Tale prospettazione ha indotto la CTU a formulare un secondo scenario di riferimento, diretto a stabilire (sia pure con notevolissime approssimazioni) una soglia minima di adesioni al servizio di local loop che renderebbe remunerativa l’offerta (pari al 28% per il lotto A2, secondo la metodologia Fastweb, ed al 37% per il medesimo lotto secondo la metodologia TI). Valgano allora a tale proposito alcune considerazioni. La prima è di carattere logico: appare sostenibile che, qualora la CTU rinvenga la necessità di definire una soglia minima di adesioni al servizio di local loop affinché l’offerta per singolo lotto sia remunerativa, se ne deve implicitamente ricavare che nell’ipotesi di esclusione dal giudizio di anomalia dei ricavi (e dei conseguenti e del tutto incerti costi rimodulati) derivanti dal servizio di accesso, i soli servizi afferenti al traffico (quindi l’offerta tecnica ed economica formulata in gara) non siano, per definizione, remunerativi. La seconda è di carattere assiomatico. E’ la stessa FW che in sede di giustificazioni (…) ha asserito che la remuneratività della sua offerta si fonda sull’aumento dei canoni relativi al servizio di local loop sulla base di una percentuale di adesione precisamente individuata, ipotizzando che i clienti vengano acquisiti nell’arco dei primi sei mesi di validità della convenzione ad un tasso costante di acquisizione giornaliera. Questa giustificazione, e non altre a carattere conservativo o prudenziale, è stata acquisita dalla Commissione, e compare a pag. 8 del verbale n. 12, di definitivo accertamento della congruità dell’offerta (…). Si deve quindi ritenere che non siano accettabili considerazioni ulteriori, peraltro peggiorative, in ordine alla quantità dei possibili accessi richiesti dalle amministrazioni pubbliche: le condizioni in forza delle quali FW ha ritenuto di poter configurare i prezzi dei propri servizi, e di stabilire quindi una certa remuneratività della propria offerta, sono quelle e soltanto quelle da essa stessa indicate, nell’unica sede in cui le è stato consentito di farle (cioè nel procedimento). Né la stazione appaltante (e questo è pienamente confermato dalla CTU) ha ritenuto di dover ulteriormente approfondire, chiarire, illustrare, o autonomamente convincersi, della astratta praticabilità di ipotesi alternative. La terza è di carattere fattuale. Per rispondere al quesito relativo alla redditività complessiva dell’offerta in presenza del servizio opzionale di local loop, i CTU hanno svolto un’analisi volta ad identificare la soglia minima di adesioni al servizio, espressa in termini di linee equivalenti, che rende remunerativa l’offerta Fastweb (…). Il numero delle linee equivalenti complessive sui quali è basato il conteggio di FW era pari a 130.300 per il lotto A2 e a 128.171 per il lotto A3, da attivare nell’arco dei primi 6 mesi di validità della convenzione. Partendo da tali valori, ed utilizzando la metodologia più conservativa, ovvero quella proposta da FW, il valore di soglia (minima) di adesioni al servizio di local loop che rende remunerativa l’offerta è pari a circa il 28% per il lotto A2 e al 26% per il lotto A3 (…). In altre parole, se le adesioni al servizio opzionale di local loop fossero inferiori ai valori sopra riportati, l’offerta di FW, per sua stessa ammissione, sarebbe sottocosto”.
Rileva il Collegio come, da un lato, le proiezioni di adesione offerte dalla relazione di CTU non appaiono viziate da errori metodologici, giungendo, sulla base delle regole previste dagli stessi atti di gara – che, evidentemente, fanno riferimento a future adesioni – alla individuazione di possibili ipotesi di adesione da parte delle Amministrazioni.
D’altra parte, occorre anche rilevare, così come evidenziato nella memoria di Fastweb per l’udienza del 9 maggio 2007, che a seguito delle recenti modifiche normative (art. 1, comma 449, L. 27 dicembre 2006, n. 296 e D.M. attuativo pubblicato in G.U. 12 marzo 2007, n. 30), l’adesione alle convenzioni Consip è divenuta ormai obbligatoria per tutte le Amministrazioni statali, con conseguente superamento di ogni questione afferente alla problematica della eventuale “non adesione”.
Sotto tale profilo, infatti, devono considerarsi venute meno, seppure sotto un profilo meramente fattuale, le ragioni poste a base della rilevata contestazione [si legge nella memoria (pagg. 20-22 della memoria Fastweb in data 9 maggio 2007) che “è ovvio che, dal punto di vista formale, anzi formalistico, i fatti sopravvenuti non possono rendere legittimo un atto amministrativo, in ipotesi geneticamente viziato. Nella specie però l’evento successivo, su cui qui viene richiamata l’attenzione del Collegio, per un verso a) dimostra la natura estremamente cautelativa delle previsioni presentate da Fastweb in sede di giustificazioni della ipotetica (e inesistente) anomalia e per altro verso b) fa sì che non sia neppure astrattamente possibile pensare all’annullamento di un’aggiudicazione per anomalia di un’offerta, che oggi dovrebbe necessariamente essere effettuata di nuovo tal quale. (…) deve invero osservarsi che un annullamento per inadeguatezza della effettuata valutazione della redditività dell’offerta Fastweb comporterebbe l’obbligo per la Commissione di gara di riattivare il procedimento effettuando una nuova valutazione. Nel fare ciò la Commissione dovrebbe muovere dalla obbligatorietà della adesione alla Convenzione per tutte le Amministrazioni (quella di tutte le Amministrazioni più grandi) che da sola remunera ampiamente il servizio anche senza (in ipotesi assurda) alcuna altra adesione e ciò non solo per la dimensione delle Amministrazioni statali, ma altresì per la loro qualità, intesa come sedi concentrate in Roma e nei capoluoghi di Provincia (…)”].

6.1. Con una seconda censura la parte ricorrente deduce la illegittimità degli atti di gara sotto il profilo dell’errata utilizzazione della metodologia dei costi incrementali.
In particolare, la parte ricorrente afferma:
a) che la metodologia dei costi incrementali utilizzata da Fastweb non sarebbe conforme alle norme di legge e di gara poiché non in grado di garantire la remuneratività dell’offerta (si legge alle pagg. 25 e 26 dell’atto di motivi integrativi ed aggiunti Telecom che “se il prezzo è troppo basso, tanto da non essere remunerativo, pur essendo in apparenza più conveniente per la PA, deve ciononostante essere scartato perché non garantisce l’adempimento da parte del debitore della prestazione e conseguentemente la soddisfazione della P.A. L’applicazione da parte dell’offerente del metodo dei costi incrementali non soddisfa l’esigenza della PA di vedersi garantita la prestazione del servizio. Infatti applicando tale metodologia di computo dei costi, il prezzo che ne deriva fa sì che l’offerta nel suo complesso sia per definizione non autosufficiente”; la stessa questione, peraltro, è ripresa alle pagg. 35 e 36 dove si legge che “Quand’anche si ritenesse corretto – ciò che si nega – il metodo dei costi incrementali, si dovrebbe concludere comunque per l’assenza del requisito della remuneratività nell’offerta di Fastweb. Esiste infatti una palese incongruità tra il modo in cui Fastweb giustifica la propria offerta invocando il criterio dei costi incrementali e le prescrizioni metodologiche fondamentali che si devono osservare nell’applicazione di tale criterio: Fastweb omette del tutto la considerazione ed il computo dei costi comuni”);
b) che il costo di ogni prodotto non potrebbe essere calcolato sul solo costo incrementale ma dovrebbe fondarsi sul costo pieno “vale a dire tenendo conto di tutte le spese direttamente o indirettamente imputabili a quel prodotto, nel contesto produttivo (eventualmente) ampliato e tenendo conto (com’è ovvio) delle sinergie ed economie di scala. In proposito, del resto, è significativo ciò che si legge a p. 22 del disciplinare di gara (…) ‘in ogni caso, tutti i prezzi offerti (sia nell’offerta semplice che nell’offerta condizionata, se espressa) devono essere formulati nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale, anche regolamentare e secondaria, vigente nel settore di riferimento e che, in ogni caso, tali prezzi offerti devono essere congrui rispetto ai costi dei processi produttivi dell’offerente relativi e/o correlati ai servizi offerti nella presente procedura, prezzi che, comunque, dovranno garantire la redditività complessiva della fornitura a livello aziendale’” (si vedano le pagg. 27 e 28 dell’atto di motivi integrativi ed aggiunti Telecom);
c) che, in ogni caso, non vi sarebbe la redditività dell’offerta nel suo complesso poiché anche l’offerta per il lotto A1 non sarebbe calcolata a full cost (pagg. 31-32 dell’atto di motivi integrativi ed aggiunti Telecom “a pag. 35 della memoria Consip si ventila che il costo dei servizi per lotti A2 e A3 è (soltanto) ‘in aggiunta alle prestazioni del lotto di base’, vale a dire ad A1. L’offerta per A1 (eguale sia se semplice che se condizionata) sarebbe dunque a costo pieno. Le offerte condizionate per A2 e A3 soltanto sarebbero a costo incrementale rispetto ai costi di A1. Si giustificherebbero, per così dire in corner, perché incrementali solo ai costi espressi per il lotto A1. La tesi è inutile, e soprattutto errata. a) la tesi è inutile, perché può diminuire – ove si fondasse su dati reali, come però non è (…) – l’entità del falso dichiarato, ma non cancellare l’esistenza del falso. I servizi forniti per A2 e A3 non sono per principio coperti dai costi incrementali di ampliamento, ma, pro quota, anche dai costi dell’attuale, in una misura che il calcolo addotto per il lotto A1 non può ontologicamente comprendere. (…) b) la tesi è errata, ed è riconosciuta errata dalla stessa Consip, che però non ne trae le conseguenze. A p. 5 del verbale n. 12 del 7 aprile 2006 (…) si legge ad es. che ‘la modesta entità dei costi – e si sta ragionando solo dei costi per A2 e A3 – viene giustificata con la complementarietà del traffico generato dalle Amministrazioni con il traffico attuale presente sulla rete Fastweb’. Ebbene, il ‘traffico attuale presente sulla rete Fastweb’ non può comprendere A1, fornitura non imputata a Fastweb al momento dell’offerta, dunque non ‘presente’ in allora; sicchè vi è accertata ‘complementarietà’ del traffico generato per A2 e A3 con il traffico attuale di Fastweb e con la struttura che lo produce. Si tratta insomma di costi ‘in aggiunta’ alle prestazioni ‘attuali’ e non alle prestazione del solo ‘lotto di base’, i.e. A1, contrariamente a come invece scritto da Consip nella memoria”).
6.2. I motivi sono infondati.
Occorre rilevare come la questione sollevata nel ricorso e nei motivi aggiunti possa trovare piena soluzione nelle conclusioni offerte in sede di CTU i cui risultati devono essere pienamente condivisi dal Collegio.
Premesso che i costi incrementali rappresentano l’aumento dei costi totali di un’impresa conseguente ad un aumento prefissato (discontinuo) della quantità prodotta, i CTU si fanno carico della distinzione tra “costi incrementali di lungo periodo” e “costi incrementali di breve periodo” – si vedano le pagg. 14 e 15 della relazione di CTU nelle quali si legge “i costi incrementali possono pertanto essere diversi nel lungo o nel breve periodo. Nell’analisi economica, con l’espressione ‘lungo periodo’, si indica la prospettiva temporale nella quale un’impresa riesce ad aggiustare tutti i fattori fissi in modo da impiegarne soltanto la quantità strettamente necessaria, cioè efficiente. Nel lungo periodo non ci sono fattori fissi eccedenti. I costi incrementali di lungo periodo (LRIC) rappresentano di conseguenza la remunerazione di tutti i fattori variabili e dei maggiori fattori fissi che l’impresa deve impiegare nell’offerta del nuovo servizio, nell’ipotesi in cui, prima dell’offerta aggiuntiva, non dispone di fattori fissi eccedenti. Quando invece si considerano i costi incrementali di breve periodo o costi evitabili, occorre tenere conto del fatto che l’impresa può essere incorsa in inefficienze produttive nella produzione ‘di base’; e quindi tenere conto di eventuali eccedenze nella disponibilità dei fattori fissi utilizzati prima dell’incremento della produzione. Poiché la remunerazione di tali fattori fissi eccedenti deve essere inclusa nei costi incrementali di lungo periodo, ma non deve essere calcolata tra i costi incrementali di breve periodo, i costi incrementali di lungo periodo, in queste circostanze, sono maggiori dei costi incrementali di breve periodo” – oltre che della distinzione tra “costi incrementali” e “costi pienamente distribuiti” – pagg. 18-19 della relazione di CTU secondo cui “non è da condividere il richiamo di Telecom a ‘un modello a costi incrementali di tipo Full Cost’ (…). L’espressione è ambigua. Normalmente, nella letteratura economica, con ‘full cost’ si indicano in forma contratta i cosiddetti ‘fully distributed cost’, o ‘costi pienamente distribuiti’, ossia la metodologia con la quale il costo di tutti i fattori fissi, anche di quelli utilizzati in modo efficiente nella produzione ‘di base’, viene ripartito su tutta la produzione (inclusa la produzione incrementale) dell’impresa. Tale metodologia è però antitetica e si contrappone a quella dei costi incrementali, di modo che l’espressione ‘costi incrementali di tipo Full Cost’ è sostanzialmente un ossimoro. La metodologia esposta dai consulenti tecnici di Telecom nello stesso documento (…) coincide invece perfettamente (…) con quella dei ‘fully distributed cost’ ed è quindi, nonostante la terminologia usata, in netta contrapposizione con la metodologia dei costi incrementali” – giungendo, infine, alla conclusione secondo cui:
1) non sarebbero da condividere le ragioni addotte da Telecom a sostegno della diversa metodologia basata sui “costi pienamente distribuiti” in luogo di quella fondata sui “costi incrementali” (si veda alle pagg. 21-22 della relazione di CTU);
2) risulta, al contrario, corretta l’applicazione, ai fini del calcolo della remuneratività dell’offerta, della metodologia dei “costi incrementali di breve periodo” (si veda pag. 18 della relazione di CTU);
3) Fastweb avrebbe fatto ricorso in modo corretto alla metodologia dei costi incrementali in relazione alla propria particolare situazione aziendale e sarebbe nel complesso corretta la determinazione dell’entità delle diverse voci di costo;
4) risulta corretto il calcolo della redditività nel suo complesso così come risultante dalla applicazione della metodologia dei costi incrementali.
Quanto al punto 1), in particolare, la relazione di CTU (pag. 19) specifica che i consulenti “ritengono che le doglianze ripetutamente sollevate da Telecom (…) in base alle quali non erano stati considerati (né da Fastweb, né da CONSIP) oltre ai ‘costi aggiuntivi direttamente generati dalla commessa’ anche i ‘costi delle risorse comuni, che rimangono sostanzialmente invarianti pur al variare del traffico/utenti’, rappresentano tutte critiche che hanno come oggetto la mancata applicazione della metodologia dei ‘costi pienamente distribuiti’, non la modalità, di breve o di lungo periodo, con la quale è stata applicata la metodologia dei costi incrementali”.
Quanto al punto 2), nella relazione di CTU (pag. 18) correttamente si afferma che “è in generale corretto applicare, ai fini della remuneratività dell’offerta CONSIP, la metodologia dei costi incrementali di breve periodo. E’ infatti da condividere la tesi di CONSIP secondo cui il Disciplinare di gara mira esplicitamente a sfruttare possibili sinergie economiche’ (…) e che la logica inerente alle offerte condizionate è fondata precisamente sugli elementi incrementali (…). Peraltro gli stessi consulenti tecnici di Telecom (…) affermano che TI non è affatto contraria all’applicazione del metodo dei costi incrementali’, specificando tuttavia ‘di lungo periodo’. La differenza sta pertanto nel fatto che mentre CONSIP, quando afferma che ‘Fastweb … [ha] utilizzato un metodo economico di misurazione della redditività coerente con la teoria dei costi incrementali’, implicitamente riconosce che la metodologia utilizzata è quella dei costi incrementali di breve periodo (…), Telecom, attraverso i suoi CTP, sostiene che doveva essere utilizzata la metodologia dei costi incrementali di lungo periodo. Lo sostiene però solo come indicazione di principio, giacchè (…) la metodologia suggerita poi in dettaglio dai CTP di Telecom non è quella dei costi incrementali di lungo periodo, bensì quella dei ‘costi pienamente distribuiti’”.
Quanto al punto 3) la relazione di consulenza correttamente afferma (pag. 27) che “avendo attentamente considerato le obiezioni opposte, con ulteriori argomenti, dai CTP di Telecom nelle osservazioni del 14 marzo 2007, i CTU ritengono di poter concludere che la valutazione effettuata da CONSIP in base alla documentazione di gara debba essere considerata metodologicamente corretta per quanto attiene alla verifica che i costi esposti da Fastweb tenevano conto in diffuso dettaglio delle diverse voci riferibili sia ai costi variabili, sia ai costi fissi incrementali relativi alla commessa. Per quanto attiene alla entità delle voci di costo esposte, i CTU sono del parere che la Commissione di gara abbia, nel complesso, tenuto conto in modo adeguato delle giustificazioni addotte da Fastweb; sebbene, con riferimento specifico alla variazione di costi di ammortamento, a fronte della rimodulazione da 24 a 36 mesi, la stessa Commissione abbia mancato di cogliere che la variazione esposta poteva trovare giustificazione solo nell’ipotesi che ampia parte dei beni strutturali e infrastrutturali non fossero connessi esclusivamente alla fornitura e potessero essere completamente ammortizzati entro i primi due anni del servizio, astenendosi dal verificare con maggiore dettaglio la plausibilità di tale ipotesi. A conclusione della terza considerazione, i CTU esprimono il parere che Fastweb abbia fatto ricorso in modo corretto alla metodologia dei costi incrementali in relazione alla propria particolare situazione aziendale e abbia, nel complesso, determinato in modo corretto l’entità delle diverse voci di costo, con una possibile riserva relativamente alla estensione delle voci di ammortamento da 24 a 36 mesi. Inoltre, nei limiti della accennata riserva, il giudizio della Commissione di gara, nel pervenire alla conclusione che ‘il quadro tecnico ed economico rappresentato da Fastweb appare plausibile’, può essere valutato complessivamente attendibile”.
Quanto, infine, al punto 4), la relazione di CTU – pienamente condivisibile – afferma (pagg. 30-31) che “(i) CONSIP ha valutato innanzi tutto che l’offerta semplice del lotto A1 non fosse anomala. In obiettiva assenza di ulteriori indizi specifici, lo ha fatto limitandosi a verificare che, nel caso, non ricorrevano le condizioni per l’applicazione del comma 3 dell’articolo 25 del Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 157 e seguendo pertanto il test standard di anomalia basato sul confronto dell’offerta semplice di Fastweb per il lotto A1 con la media delle offerte semplici degli altri concorrenti per lo stesso lotto A1. Non avendo riscontrato un’anomalia nell’offerta semplice di Fastweb per il lotto A1, CONSIP ha tratto la conclusione che, nelle circostanze descritte, quella offerta dovesse essere considerata remunerativa con riferimento ai costi incrementali (di breve periodo) relativi al lotto A1; (ii) CONSIP ha quindi valutato che l’offerta semplice e l’offerta condizionata di Fastweb per lo stesso lotto A1 presentavano lo stesso valore economico. Da questa circostanza era corretto dedurre, da parte di CONSIP, che, nel formulare l’offerta condizionata del lotto A1, Fastweb avesse imputato tutte al lotto A1 le remunerazioni di quei fattori incrementali che, impiegati nella produzione del lotto A1, potevano essere utilizzati, nella stessa quantità, anche per la maggiore produzione dei lotti A2 e A3. Era anche, di conseguenza, corretto, da parte di CONSIP valutare che la remuneratività delle offerte dei due lotti A2 e A3 (che apparivano anomale alla luce del comma 3 dell’articolo 25 del Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 157) potesse essere soggetta a verifica tenendo conto soltanto dei costi incrementali che Fastweb avrebbe dovuto sostenere per l’offerta aggiuntiva relativa dei lotti A2 e A3 rispetto all’offerta del lotto A1. (iii) Nel valutare la risposta di Fastweb del 27 marzo 2006 alla richiesta di ulteriori precisazioni, CONSIP ha quindi considerato che i costi incrementali, che Fastweb dichiarava di dover sostenere per l’offerta aggiuntiva relativa ai soli lotti A2 e A3, includessero sia la remunerazione dei fattori variabili, sia la remunerazione dei fattori fissi aggiuntivi. E, in effetti, come già esposto sopra, la contabilità presentata da Fastweb (che fa appunto riferimento ai lotti A2 e A3) includeva sia i costi variabili, come i costi diretti, il costo del personale e (parte dei) costi finanziari, sia i costi fissi incrementali, come i costi relativi all’ammortamento (sia pure con la riserva di cui alla terza considerazione), i costi generali e (parte dei) costi finanziari. (iv) Per giustificare l’anomalia osservata, CONSIP ha infine valutato che il maggior valore delle offerte semplici relative ai lotti A2 e A3 poteva essere ragionevolmente spiegato dal fatto che in ciascuna delle due offerte venivano inclusi, realizzando nei fatti una duplicazione in ciascuno dei lotti, i costi relativi ai fattori fissi e variabili che potevano essere utilizzati come fattori comuni nell’offerta dei lotti A1, A2 e A3 e di cui era stato tenuto conto anche nell’offerta semplice relativa al lotto A1. A conclusione della quarta considerazione, in merito all’offerta condizionata relativamente alla fornitura dei due lotti A2 e A3 per i quali è stata condotta la verifica di anomalia, i CTU esprimono il parere che CONSIP – sul presupposto non infondato dal punto di vista logico che l’offerta semplice del lotto A1 non fosse anomala e tenendo conto correttamente del fatto che l’offerta semplice e l’offerta condizionata di Fastweb per lo stesso lotto A1 presentavano lo stesso valore economico – abbia attendibilmente valutato che la remuneratività delle offerte dei due lotti A2 e A3 potesse essere soggetta a verifica considerando soltanto i costi incrementali che Fastweb avrebbe dovuto sostenere per l’offerta aggiuntiva relativa dei lotti A2 e A3. CONSIP inoltre, nel valutare la risposta di Fastweb del 27 marzo 2006 alla richiesta di ulteriori precisazioni, ha verificato (sia pure con la riserva di cui alla terza considerazione) che i costi dichiarati da Fastweb con riferimento all’offerta aggiuntiva dei lotti A2 e A3, includessero sia la remunerazione dei fattori variabili (rappresentata dai costi diretti, dal costo del personale e da parte dei costi finanziari) sia la remunerazione dei fattori fissi aggiuntivi (rappresentata dai costi relativi all’ammortamento, dai costi generali e dalla parte restante dei costi finanziari)”.
6.3. A conclusione della indagine in ordine alla metodologia dei costi incrementali, appare ancora necessaria una ulteriore precisazione relativa alla distinzione tra costi incrementali di “breve periodo” ovvero di “lungo periodo” soprattutto con riferimento alla applicazione, connessa alla indicata distinzione, tra criteri di “remuneratività” o di “concorrenza”.
Nella premessa alla analisi dei quesiti formulati dal Collegio, infatti, i CTU hanno espressamente evidenziato (pag. 8) che “le due disamine condotte per rispondere ai quesiti B e D non offrono significativi elementi per modificare la conclusione di attendibilità del giudizio della Commissione di gara, a condizione che: (i) Fastweb non fosse obbligata dalle regole di gara a tenere conto dei costi incrementali di lungo periodo e CONSIP non fosse, corrispondentemente, obbligata a seguire, ai fini della valutazione delle offerte di gara, i (più stringenti) criteri di concorrenza e non soltanto i (più deboli) criteri di remuneratività dell’offerta; (ii) Fastweb non fosse obbligata, in base al quadro regolatorio, al divieto di discriminazione interno/esterno dei servizi di terminazione”.
Tralasciando, per ora, la questione relativa al “divieto di discriminazione interno/esterno”, occorre rilevare, quanto ai costi incrementali, che la complessa problematica della remunerazione dei fattori della produzione incidente – all’esterno – sul diritto della concorrenza, non può essere oggetto di censura in assenza di “univoci elementi” in grado di ipotizzare l’avvenuta alterazione delle regole del mercato.
Sotto tale profilo, infatti, può condividersi l’affermazione -contenuta a pag. 46 della memoria Fastweb per l’udienza del 9 maggio 2007 – secondo cui “l’obbligo di esclusione sorge quando l’amministrazione, in base al diligente esame degli atti di gara, o a seguito dell’esame di documentazione aggiuntiva prodotta da un controinteressato, disponga di quelle che, nella terminologia tradizionale del giudizio civile, si usa chiamare ‘prove certe e liquide’ del fatto rilevante (cioè, nella specie, di un illecito antitrust); cioè di prove: (i) documentali; (ii) di facile esame; (iii) di sicura attendibilità”; nulla di tutto ciò è, al contrario, avvenuto nella gara di cui all’odierno ricorso rispetto alla quale il controllo dell’Amministrazione sulla congruità dell’offerta ha condotto alla verifica in ordine alla remuneratività dell’offerta considerata nel suo complesso.
Del resto, occorre anche evidenziare, così come si rileva dalla stessa CTU (alle pagg. 15 e 17), che “i costi incrementali di lungo periodo rappresentano una nozione teorica di non semplice applicazione pratica. L’utilizzo di questa nozione presuppone infatti non soltanto che si conoscano tutti i costi sostenuti dall’impresa, ma anche che si conosca esattamente come dovrebbe essere strutturato in teoria (cioè, sulla base delle migliori tecnologie disponibili) un processo produttivo di ‘minimo costo’; in altri termini, che si conosca il ‘costo di produzione’. Nella realtà, nessun processo produttivo osservabile è mai del tutto svincolato da un certo grado di inefficienza nell’organizzazione dei fattori produttivi (anche se, almeno nei contesti concorrenziali, ogni impresa è incentivata a rimediare costantemente a tale inefficienza, pure senza mai riuscire ad eliminarla del tutto). Il grado di efficienza interna, nell’organizzazione dei fattori produttivi, è informazione privata dell’impresa. Alla stima del ‘costo di produzione’, e quindi alla corretta identificazione dei costi incrementali di lungo periodo, può – e, per le ragioni indicate di seguito, deve – cercare di approssimarsi un regolatore (egli stesso senza mai riuscire a possederla del tutto). Non è plausibile che vi riescano normalmente altri soggetti, anche pubblici, ma estranei all’organizzazione dell’impresa. (…) Nelle osservazioni del 14 marzo 2007 alla bozza di ‘Risposte ai quesiti formulati dal Collegio giudicante’ trasmessa dai CTU ai CTP delle parti in data 28 febbraio 2007, i CTP di Telecom, a pagina 10, osservano che ‘il fatto che …i costi LRIC….non siano a disposizione di CONSIP per una verifica non rappresenti in sé alcuna attenuante al lavoro svolto dalla Commissione di gara, che aveva tutti i poteri di richiedere anche le informazioni in merito a tutti gli elementi di costo rilevanti per la valutazione dei LRIC’. I CTU non possono tuttavia che ribadire le considerazioni svolte nel testo. Infatti, da un lato, è vero che tutta l’informazione sui costi incrementali, sia di breve sia di lungo periodo, rappresenta informazione interna che la CONSIP deve acquisire dall’impresa; ed è anche vero che la Commissione di gara aveva formalmente i poteri per richiedere le informazioni rilevanti tanto in una prospettiva di breve, quanto in una prospettiva di lungo periodo. D’altro lato, tuttavia, la identificazione della tecnologia di ‘minimo costo’, che rappresenta il parametro necessario per potere identificare i LRIC, richiede necessariamente – sia per potere formulare adeguatamente richieste di ulteriori informazioni, sia ai fini del controllo delle risposte ottenute – conoscenze sulla configurazione dei processi produttivi di natura molto diversa, e molto più penetranti, di quelle che possono sorreggere una normale capacità di verifica della ragionevolezza di previsioni contabili sui maggiori esborsi che l’impresa mette in conto per far fronte ad un aumento dei volumi produttivi”.
Né, del resto, appaiono fondate le censure in merito alla violazione, da parte di Fastweb, del criterio connesso alla applicazione dei cd. costi incrementali di breve periodo.
Secondo la tesi della Telecom, infatti “pure ammettendo in via di ulteriore subordine che nella gara in oggetto il concorrente potesse fare applicazione del metodo dei ‘costi incrementali di breve periodo’, ad un esame attento ci si accorge che FW lo ha violato in modo eclatante con riferimento agli ammortamenti eseguiti, necessariamente da calcolare in coerenza con gli IAS, che pure la stessa controinteressata ha dichiarato nelle proprie giustificazioni di aver applicato. E tale erronea applicazione dei criteri di ammortamento (che attiene al quesito B) incide in maniera decisiva anche sulla risposta al quesito C; sicchè assume un rilievo dirimente sull’esito della controversia, come si dimostrerà di seguito” (pagg. 13-14 della memoria Telecom per l’udienza del 9 maggio 2007).
Sotto tale aspetto, infatti, sono già state riportate le conclusioni offerte dai CTU in merito alla rilevata corretta applicazione, da parte di Fastweb, della metodologia dei costi incrementali “con una possibile riserva relativamente alla estensione delle voci di ammortamento da 24 a 36 mesi” (si veda pag. 28 della relazione di CTU) che, tuttavia, non è tale da incidere sulla “complessiva attendibilità” del giudizio della Commissione di gara (si veda la stessa pag. 28 della relazione di CTU).

7.1. Con una terza censura la parte ricorrente deduce la illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della violazione del divieto di discriminazione interno/esterno.
Secondo la ricorrente, in particolare, il divieto “vincola, ai sensi dell’art. 3 L. 287/1990, la politica commerciale di Fastweb quale operatore in posizione dominante sul mercato dei servizi di fonia offerti agli altri operatori (tra cui Telecom) attraverso la propria rete. Questo divieto è altresì contenuto nella normativa speciale sia comunitaria, sia nazionale, che regola il settore delle telecomunicazioni” (si veda pag. 38 dell’atto di motivi integrativi ed aggiunti) e si sostanzia “nel fatto che Fastweb non può in caso di una chiamata on-net (in cui cioè un utente Fastweb chiama un altro utente Fastweb) imputarsi un costo di terminazione inferiore al corrispettivo di terminazione che la medesima Fastweb impone agli operatori concorrenti ogni volta che una chiamata proveniente da uno dei loro abbonati termina sulla rete Fastweb. Da ciò consegue un divieto in capo a Fastweb di praticare ad un proprio utente per le chiamate on-net una tariffa inferiore al corrispettivo di terminazione inversa richiesto ai propri concorrenti” (si veda pag. 43 dell’atto di motivi integrativi ed aggiunti).
L’assunto è infondato.
Rileva il Collegio come Fastweb né al momento della presentazione dell’offerta, né al momento della assegnazione della gara era obbligata al rispetto del principio di non discriminazione dei servizi di terminazione; e ciò con riguardo a tutti i profili applicativi invocati dalla ricorrente:
a) ai sensi dell’art. 3 L. n. 287/1990 in relazione alla asserita posizione dominante di Fastweb sul mercato dei servizi di fonia;
b) ex art. 10, comma 2, Direttiva 2002/19/CE del 7 marzo 2002 secondo cui “Gli obblighi di non discriminazione garantiscono in particolare, che l’operatore (…) fornisca a terzi servizi e informazioni garantendo condizioni e un livello di qualità identici a quelli che assicura per i propri servizi o per i servizi delle proprie società consociate”;
c) ex art. 47, comma 2, D.Lgs. n. 259/2003 che riproduce testualmente l’art. 10, comma 2, Direttiva 2002/19/CE;
d) ex art. 39 Delibera AGCOM n. 417/06/CONS secondo cui “gli operatori alternativi notificati sono soggetti all’obbligo di non discriminazione e praticano condizioni equivalenti per servizi equivalenti, con specifico riferimento all’offerta dei servizi all’ingrosso di terminazione”.
Occorre premettere che il riconoscimento della posizione dominante di Fastweb nell’ambito del servizio di terminazione delle chiamate sulla rete di telefonia fissa ha riguardato lo specifico settore della fornitura “all’ingrosso” (wholesale) e non già di quella “al dettaglio” (retail), con conseguente inapplicabilità, alla fattispecie in oggetto, di quanto indicato nell’art. 47 D.Lgs. n. 259/2003.
Sotto tale profilo – e prima della emanazione della delibera AGCOM n. 417/06/CONS – la Corte d’Appello di Milano nella ordinanza in data 16 maggio 2006 aveva già rilevato come “quanto alla deliberazione del profilo riguardante la sussistenza del fumus cautelare, che passa attraverso la previa individuazione del mercato rilevante e della posizione di dominanza in esso assertivamente dispiegata dall’impresa resistente, può in effetti convenirsi con quanto affermato da Telecom circa il fatto che, nella specie, il mercato rilevante sia quello della fornitura all’ingrosso dei servizi di terminazione delle chiamate sulla rete di telefonia fissa che fa capo a Fastweb, ed altresì sul fatto che su di esso, relativamente a tale segmento, questa abbia una posizione dominante”, segnalando anche che “l’inconveniente lamentato da Telecom si origina dal fatto che, mentre è stato imposto un prezzo (sostanzialmente ‘amministrato’) per i servizi in entrata, che si ragguaglia ai costi sostenuti proprio da Telecom come operatore incumbent sull’intera rete e sui mercati connessi, non vi è (o non vi è ancora) un limite regolato in sede amministrativa che quantifichi quanto meno nel massimo (da non superare) il prezzo dei servizi di terminazione”.
7.2. Proprio al fine di superare l’inconveniente sottolineato dalla Corte d’Appello è stata emanata la Delibera n. 417/06/CONS dell’AGCOM che, tuttavia, non trova applicazione alla fattispecie di cui all’odierno ricorso sia ratione temporis, sia con riferimento all’ambito oggettivo del servizio.
Quanto al primo profilo, infatti, è sufficiente rilevare che la delibera in oggetto è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 208 del 7 settembre 2006 e, quindi, successivamente alla pubblicazione del bando di gara ed alla presentazione delle offerte; quanto al secondo profilo, del resto, l’espressa limitazione contenuta nel disposto dell’art. 39 della Delibera stessa appare idonea a fugare ogni dubbio in merito alla individuazione del mercato rilevante avuto di mira dalla Autorità (art. 39 che “ai sensi dell’art. 47 del Codice, e nei limiti di cui in premessa, gli operatori alternativi notificati sono soggetti all’obbligo di non discriminazione e praticano condizioni equivalenti, con specifico riferimento all’offerta dei servizi all’ingrosso di terminazione”; si vedano anche i “considerato” della Delibera stessa ed in particolare il punto secondo cui “con riferimento al mercato dei servizi di terminazione (n. 9), l’AGCM ha sottolineato che la dominanza degli operatori alternativi nei mercati della terminazione vocale su singola rete si fonda su elementi diversi da quelli che sono alla base della dominanza dell’operatore storico, poiché i primi, solo in pochi casi, hanno potuto usufruire di infrastrutture alternative a quelle di Telecom Italia nella fornitura dei propri servizi. L’AGCM ha pertanto condiviso la scelta di non applicare in capo agli operatori alternativi le medesime misure regolamentari applicate a Telecom Italia (con specifico riferimento agli obblighi di contabilità regolatoria e di orientamento al costo). Inoltre, l’AGCM ha evidenziato di non ritenere giustificata l’imposizione in capo agli operatori alternativi di prezzi di terminazione reciproci rispetto a Telecom Italia, la quale ha beneficiato del vantaggio competitivo derivante dall’aver completato la realizzazione di una rete di telecomunicazione nazionale in condizioni di esclusiva e senza obblighi di orientamento al costo dei prezzi finali. Gli operatori nuovi entranti sostengono costi diversi da quelli dell’operatore storico a causa delle diverse architetture di rete, delle minori economie di scala e di scopo e nelle maggiori difficoltà nel reperimento dei capitali finanziari. L’AGCM, pertanto, con riferimento alla fissazione per il servizio di terminazione degli operatori alternativi notificati del prezzo massimo di 1,54 Euro cent/min e dalla clausola che consente agli operatori alternativi di richiedere un prezzo di terminazione superiore a quello massimo, qualora questo sia giustificato dai costi, ha segnalato la possibilità che agli operatori alternativi venga consentito effettivamente di giustificare i propri costi di terminazione sulla base delle scelte di sviluppo delle rispettive reti, considerando con la dovuta attenzione le differenze tra la rete dell’operatore storico e quelle degli operatori nuovi entranti. L’AGCM, infine, con riferimento alla fissazione di prezzo massimo comune per tutte le reti, ha evidenziato il rischio che tale previsione rappresenti un incentivo a pratiche anticompetitive nel caso in cui tutti gli operatori facciano convergere i loro prezzi verso tale tetto, indipendentemente dalle proprie strutture di costo; in tale ottica sarebbe maggiormente idoneo ad incentivare lo sviluppo di nuove infrastrutture, l’applicazione dei criteri di equità e ragionevolezza, accompagnati da una valutazione ex post dei costi di rete degli operatori nuovi”).
Deve, allora, concludersi nel senso della possibilità, per Fastweb, della applicazione – nell’ambito dell’offerta al cliente finale (retail) – di un prezzo diverso da quello di terminazione richiesto nella offerta all’ingrosso (wholesale). Sotto tale profilo, infatti, “la differenza di prezzi si giustifica invero sulla base della libera scelta imprenditoriale della divisione commerciale a valle di applicare, nella fornitura del servizio di telefonia on-net ai clienti finali, prezzi più bassi rispetto al prezzo (virtuale) di acquisto dell’input. Occorre, infatti, distinguere il piano della replicabilità dell’offerta retail di un operatore verticalmente integrato da parte di un operatore concorrente che abbia necessità di accedere all’input controllato dal primo (la terminazione), da quello della presunta discriminatorietà nell’offerta dell’input medesimo. L’eventuale applicazione, su alcune direttrici di traffico, nell’ambito di un’offerta retail di servizi di fonia, di prezzi più bassi rispetto al prezzo del servizio di terminazione wholesale offerto a terzi, non implica affatto discriminazione nella fornitura dell’input, come sembra invece postulare la ricorrente. Infatti, mentre sul piano wholesale Fastweb deve applicare – come di fatto applica – agli operatori terzi le medesime tariffe di terminazione imputate alla propria ‘divisione’ commerciale, sul piano retail la Società è invece, in linea di principio, libera di modulare i prezzi dell’offerta complessiva al cliente finale, secondo una propria (libera) scelta commerciale” (così alle pagg. 65-66 della memoria di Fastweb per l’udienza del 9 maggio 2007).
7.3. Né, del resto, l’applicazione del principio di non discriminazione può scaturire, per Fastweb, dalla applicazione diretta dell’art. 10, comma 2, della Direttiva 2002/19/CE del 7 marzo 2002 secondo cui “Gli obblighi di non discriminazione garantiscono in particolare, che l’operatore (…) fornisca a terzi servizi e informazioni garantendo condizioni e un livello di qualità identici a quelli che assicura per i propri servizi o per i servizi delle proprie società consociate” e ciò per la semplice considerazione che la Direttiva non è self-executing ma demanda (art. 10 comma 1) l’imposizione dei doveri di non discriminazione alle autorità nazionali di regolamentazione.
A sua volta, la norma interna di recepimento (l’art. 47 comma 1 del d.lgs. n. 259 del 2003) demanda l’imposizione di tali obblighi alla AGCOM.
Individuato l’ambito di applicazione del divieto di discriminazione interno/esterno appare agevole la soluzione in merito alla correttezza della metodologia di calcolo dei costi e ricavi di terminazione su rete fissa.
Sotto tale aspetto – e seguendo la prospettazione avanzata dalla relazione dei CTU (pagg. 51 ss.) – si possono ipotizzare tre scenari distinti:
a) l’obbligo riguarda la non discriminazione interno/esterno dei servizi di terminazione con riferimento ad offerte che l’operatore applica nell’ambito della vendita al dettaglio dei servizi di fonia (vendita retail), ovvero imporrebbe all’operatore di non potersi imputare, nella definizione di tariffe di vendita al dettaglio di servizi di fonia, un costo di terminazione interno inferiore ai prezzi che esso stesso impone agli operatori concorrenti;
b) l’obbligo riguarda la non discriminazione interno/esterno dei servizi di terminazione con riferimento ad offerte che l’operatore applica nell’ambito della vendita all’ingrosso dei servizi di fonia (vendita wholesale), ovvero imporrebbe all’operatore di non potersi imputare, nella definizione di tariffe di vendita all’ingrosso di servizi di fonia, un costo di terminazione interno inferiore ai prezzi che esso stesso impone agli operatori concorrenti;
c) l’obbligo riguarda la non discriminazione verso l’esterno dei servizi di terminazione, ovvero imporrebbe all’operatore di non poter imporre differenti tariffe di terminazione inversa agli operatori concorrenti.
L’esclusione – per le ragioni indicate – della ipotesi sub a) induce automaticamente alla conclusione in ordine alla correttezza della metodologia utilizzata dalla Commissione dal momento che “se (…) Fastweb non era soggetto all’obbligo di parità di trattamento interno/esterno in questa forma – e, cioè, retail– allora, nella struttura tariffaria, la componente Cfw può anche essere pari a zero – in altri termini, Fastweb può anche imputarsi un costo di terminazione per chiamate on-net pari a zero, magari sussidiandolo con i ricavi da terminazione inversa che possono superare i costi di terminazione, vista la asimmetria regolatoria a vantaggio degli OLO” (si veda la relazione di CTU alla pag. 55).
Sulla base delle considerazioni effettuate, il Collegio non può che condividere le conclusioni fornite dai CTU in merito alla attendibilità del giudizio della Commissione – si veda la relazione di CTU alla pag. 10: “In conclusione, sulla base della documentazione di gara e tenendo conto delle censure della parte ricorrente e delle difese delle parti resistenti, i CTU sono del parere che esistono elementi sufficienti per confermare che il giudizio della Commissione di gara è complessivamente attendibile con riguardo alla congruità complessiva delle voci di ricavo e delle voci di costo rappresentate nell’offerta esaminata a condizione che: (i) ai fini della valutazione delle offerte di gara CONSIP fosse tenuta ad applicare solo i (più deboli) criteri di remuneratività e non i (più stringenti) criteri della concorrenza; (ii) CONSIP non fosse obbligata a verificare la remuneratività dell’offerta con riferimento al solo traffico, prescindendo comunque dai margini ottenibili dalla fornitura di accesso; (iii) Fastweb non fosse obbligata dal quadro regolatorio al divieto di discriminazione interno/esterno dei servizi di terminazione” – posto che:
a) ai fini della valutazione delle offerte di gara, la Consip era tenuta alla applicazione dei soli criteri di remuneratività;

b) che la stessa Consip era tenuta alla verifica della remuneratività anche con riferimento al servizio opzionale;

c) che Fastweb non era tenuta, in relazione al servizio offerto, al rispetto del divieto di discriminazione interno/esterno dei servizi di terminazione.

8. In conclusione, il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto; dalla infondatezza del ricorso principale consegue la improcedibilità del ricorso incidentale.
Le spese processuali, in considerazione della sussistenza di giusti motivi, possono essere compensate tra le parti.
Le spese della CTU devono essere poste a carico della ricorrente e vengono liquidate per l’intero collegio di consulenti in complessivi Euro 42.559,474, oltre a IVA, così determinate: 9.851,73 Euro ex art. 11 D.M. 30 maggio 2002, aumentate del 20% ex art. 51 D.P.R. n. 115/2002 (11.822,076 Euro), raddoppiate ex art. 52 D.P.R. n. 115/2002 (23.644,152 Euro) ed aumentate dell’80% ex art. 53 D.P.R. n. 115/2002 (42.559,474).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese processuali compensate.
Pone a carico della parte ricorrente le spese della disposta CTU che vengono liquidate come in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 9 maggio 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 31/5/2007 n.5047 proviene da Giustamm.

requête n. 35941/03
GIANNI E ALTRI contro Italia

una recente sentenza della Corte europea dei Diritti dell’Uomo in materia di equo indennizzo relativamente ad un ricorso concernente un caso di accessione invertita

Occupazione acquisitiva – Accessione invertita – Quantum dell’indennizzo – Ammontare dell’indennizzo – Regolamento amichevole – Transazione – Protocollo n. 1, articolo 1 – Indennizzo per privazione della proprietà – Violazione – Pubblico interesse – Diritti fondamentali – Equo bilanciamento – Interferenze arbitrarie – Pacifico godimento della proprietà – Giurisprudenza di Strasburgo

L’importanza del caso in esame risiede nella decisione della Corte di radiare il ricorso dal ruolo in seguito al regolamento amichevole concluso tra le parti successivamente alla sentenza in cui si è constatata l’avvenuta violazione dell’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1 in un caso di accessione invertita.

— *** —

Con nota di Emiliano Simonelli: “Con sentenza del 30 marzo 2006, la CEDU aveva riscontrato una violazione dell’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1 nel presente ricorso, avente ad oggetto una fattispecie di accessione invertita, riservandosi al contempo la decisione quanto alla quantificazione dell’equo indennizzo.
Con la presente sentenza, la CEDU provvede a radiare il ricorso dal ruolo, prendendo atto del regolamento amichevole concluso tra le parti.
Tenuto conto della pratica costante della CEDU di riservare la questione dell’equo indennizzo in tutti i casi in cui venga accertata una violazione dell’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1 in ragione della sussistenza del meccanismo dell’accessione invertita, la pronuncia in esame assume un’importanza particolare in quanto risulta essere esemplificativa del recente orientamento del Governo di concludere ove possibile regolamenti amichevoli con i ricorrenti nel corso della procedura.

una recente sentenza della Corte europea dei Diritti dell’Uomo in materia di equo indennizzo relativamente ad un ricorso concernente un caso di accessione invertita

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Pres. Frascione; Rel. Russo
GLOBL BY FLIGHT S.P.A., DETRASUD SRL (Avv.ti Proff.ri E. Sticchi Damiani e L. Nilo) c. AUSL TA/1 (Avv. F. Panizzolo) + altri

sull’insussistenza della cd. pregiudiziale amministrativa e sulla giurisdizione del G.A. per le domande autonome di risarcimento danni

1. Processo amministrativo – Domanda risarcitoria – Necessità della previa impugnazione dell’atto amministrativo lesivo – Insussistenza.

2. Giurisdizione e competenza – Domanda autonoma di risarcimento danni da interessi legittimi – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

1. L’azione risarcitoria da lesione di interesse legittimo è proponibile anche a prescindere dall’utile previo esperimento della domanda di annullamento. Tale autonoma azione non si pone in contraddizione con la preclusa possibilità di disapplicazione dell’atto/provvedimento amministrativo (in quanto disporre il rimedio risarcitorio per gli effetti prodotti dal provvedimento vuol dire proprio postulare la sua efficacia e non già quindi la sua disapplicazione) né contraddice il dovere della PA e degli attori dell’ordinamento, di agire nel rispetto di atti amministrativi efficaci, posto che il presupposto dell’efficacia dell’atto illegittimo è esclusivamente il fatto che la P.A. lo abbia emesso e che non lo abbia ritirato.

2. Appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione della domanda autonoma di risarcimento danni per la lesione di interessi legittimi, in assenza del tempestivo esperimento del rimedio annullatorio/demolitorio, ed il medesimo giudice è chiamato proprio da tale attribuzione a definire termini e limiti dell’esperibilità del rimedio (ovvero, a titolo esemplificativo, se il “rimedio” debba ritenersi sottoposto a al termine decadenziale di gg. 60 – come è per il “rimedio” demolitorio/di annullamento – o a termine di prescrizione quinquennale – come è per l’azione risarcitoria da lesione di diritto soggettivo).

— *** —

Con commento di Gianluigi Pellegrino “Pregiudiziale: il GA non abbia paura. La V Sezione apre alle “SSUU””.
Contra cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV – Sentenza 8 maggio 2007 n. 2136.
In argomento cfr. Cass. SS. UU. – Ordinanze nn. 13659, 13660 e 13911 del 2006.
G. STANCANELLI, Qualche osservazione sulla pregiudiziale amministrativa nel giudizio di risarcimento del danno.
C. VARRONE, Potere di degradazione e/o funzione confermativa della p.a.: due tesi a confronto per l’esame del nuovo indirizzo delle SS.UU. sulla tutela risacitoria dell’interesse legittimo.
R. VILLATA, Questioni di giurisdizione sui comportamenti in materia espropriativa: osservazioni (purtroppo perplesse) a margine di un dibattito giurisprudenziale.
M.A. SANDULLI, Finalmente ‘definitiva’ certezza sul riparto di giurisdizione in tema di ‘comportamenti’ e sulla c.d. ‘pregiudiziale’ amministrativa? Tra i due litiganti vince la ‘garanzia di piena tutela’.
V. CERULLI IRELLI, Prime osservazioni sul riparto delle giurisdizioni dopo la pronuncia delle Sezioni Unite.
P. CARPENTIERI, Due dogmi, un mito e una contraddizione (prime riflessioni su Cass., ss.uu., ord. 13 giugno 2006, n. 13660).
R. TASSONE, Sui fondamenti della c.d. “pregiudiziale amministrativa.
G. LAVITOlA, Azione risarcitoria e pregiudiziale amministrativa. Considerazioni, proposte ed auspici.

sull’insussistenza della cd. pregiudiziale amministrativa e sulla giurisdizione del G.A. per le domande autonome di risarcimento danni

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2822/07 REG.DEC.
N. 8186 REG.RIC.

ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 8186/2005, proposto da
GLOBL BY FLIGHT S.P.A. corrente in MASSAFRA (TA), in persona del legale rappresentante p.t., in qualità di mandataria dell’ATI con Detrasud srl rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Ernesto Sticchi Damiani e Luigi Nilo con domicilio eletto in Roma presso il primo in via Bocca di Leone n. 78 (Studio BDL)

contro

AUSL TA/1 in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Panizzolo con domicilio in Roma via Cosseria n. 2 presso Alfredo Placidi
SDA Logistica non costituita

Demax q.le capogruppo ATI non costituita

ATI – Arco non costituita

ATI Rameco non costituita

per la riforma
della sentenza del TAR Puglia II sez. di Lecce n. 2775/2005, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE SERVIZI DI CUSTODIA E GESTIONE MAGAZZINO C/O PRESIDIO OSPEDALIERO;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’AUSL TA/1
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’11 luglio 2006, relatore il Consigliere Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati Sticchi Damiani e Ambrosino per delega di Panizzolo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza oggetto del presente appello il TAR ha respinto il ricorso presentato avverso la determinazione assunta dall’AUSL appellata di non procedere all’aggiudicazione in favore dell’appellante della gara per cui è causa, in applicaizone della clausola di gara che attribuiva tale facoltà in ipotesi di una sola offerta valida. E ciò in quanto le altre due offerte in gara erano risultate una inammisisbile e l’altra non aveva superato la soglia di punteggio pevista per l’accesso alla fase finale di valutazione delle offerte economiche.
Con l’atto di appello l’originaria ricorrente contesta la sentenza in particolare evidenziando come sia sulla base delle disposizioni di legge sia sulla base delle previsioni di gara, non sarebbe consentito ritenere integrata la fattispecie di una sola offerta valida, allorchè vi siano state offerte ammesse e valutate e che solo in sede di apprezzamento tecnico non abbiano raggiunto il punteggio necessario per accedere alla fase finale della comparazione.
In sede cautelare, con ordinanza n. 1230/06 la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione «con il conseguente prosieguo delle operazioni di gara, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione»
In vista dell’udienza di merito l’AUSL ha eccepito la sopravvenuta improcedibilità del ricorso allegando che la medesima amministrazione appellata con deliberazione direttoriale n. 962/06 l’AUSL riparrezzando le circostanza di pubblico interesse sottese alla determinazione di esternalizzare i servizi in oggetto e di indire la gara per cui è causa, ha motivatamente ritenuto di annullare (rectius revocare) l’indizione medesima e quindi l’intero procedimento di gara.
In discussione e con le depositate note di udienza parte appellante che aveva depositato memoria illustrativa del merito della controversia, ha resistito alla eccepita eccezione di improcedibilità.
Alla pubblica udienza dell’11 luglio 2006 il ricorso è stato spedito.

DIRITTO

Assume valenza assorbente la eccezione proposta dall’AUSL appellata con memoria 29.6.06, relativa alla improcedibilità dell’originario ricorso introduttivo del giudizio.
Ed invero l’AUSL ha allegato che, con deliberazione 962/06 la medesima amministrazione appellata, ha annullato la determinazione di porre in gara il servizio per cui in causa, sulla base di nuovo apprezzamento in termini di pubblico interesse. Trattasi, quindi, di revoca, come giustamente la medesima difesa dell’appellata qualifica l’atto in commento.
Parte appellante con le depositate note di udienza e nel corso della stessa udienza di merito ha resistito all’eccezione di improcedibilità affermando che:
– il nuovo atto, costituendo revoca e non autoannullamento, lascerebbe integro l’interesse alla decisione del ricorso “al fine di ottenere l’indennizzo di cui all’art. 21 quinques l. 241/90”;

– sussisterebbe comunque un interesse ad una “esemplare condanna alle spese”;

– permarrebbe comunque l’interesse all’annullamento dell’atto impugnato in primo grado in vista della eventuale tutela risarcitoria;

Tutti tali ordini argomentativi devono essere disattesi.
Quanto al primo, l’ottenibilità dell’indennizzo ex art. 21 cit., è questione che afferisce direttamente alla determinazione di revoca e ai suoi effetti e quindi esula dall’ambito del presente giudizio.
Quanto al secondo profilo, può evidenziarsi che alla luce della indubbia complessità della questione posta dal ricorso, anche a voler confermare, nel carattere sommario della delibazione volta alla cd. soccombenza virtuale, l’apprezzamento per le censure già manifestato dalla Sezione in sede cautelare, le spese meriterebbero comunque piena compensazione. alla stregua della peculiarità della fattispecie relativa alla complessa distinzione tra offerte invalide e offerte che non superano una determinata soglia di punteggio.
Quanto infine al terzo profilo e cioè quanto all’interesse connesso alla eventuale prospettiva risarcitoria, deve, ad avviso del Collegio, farsi applicazione del recentissimo arresto delle Sezione Unite della Corte di Cassazione (nn. 13659 e 13660/06), secondo cui l’azione risarcitoria da lesione di interesse legittimo è proponibile:
– innanzi al GA (e non innanzi al Giudice Ordinario, come pure si era in passato ritenuto da parte delle medesime SSUU);

– e anche a prescindere dall’utile previo esperimento della domanda di annullamento.

E, come tale, deve essere delibata dal G.A. all’uopo investito.
A tal fine appare, però, opportuno completare le argomentazioni poste a base delle pronunce delle SSUU, evidenziando in primo luogo come le stesse, a ben vedere, non si pongono in aperta contraddizione con il noto arresto rappresentato da Adunanza Plenaria n. 4/03, atteso che tracciano un possibile sbocco della successiva evoluzione ordinamentale recata dall’interpretazione che la Corte Costituzionale (con le note sent. n. 204/04 e n. 191/06) ha fornito alla tutela risarcitoria da lesione di interessi legittimi.
Il riferimento è in particolare al carattere “rimediale” della tutela risarcitoria così definito dal Giudice delle Leggi, che su tale base ha evidenziato come “la dichiarazione di incostituzionalità – pronunciata a carico di altre previsioni contenute nello stesso contesto normativo – non investe in alcun modo….. l’art. 7 della legge n. 205 del 2000 nella parte in cui (lettera c) sostituisce l’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998”; atteso che “il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova materia attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformtaivo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubb+lica amministrazione”.
Sulla natura rimediale della tutela risarcitoria insiste la Corte Costituzionale con la sentenza n. 191/06 evidenziando come la stessa “costituisca attuazione del precetto dell’art. 24 Cost. là dove questo esige che la tutela giurisdizionale sia effettiva”.
Pertanto, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’attribuzione al GA della cognizione della domanda risarcitoria (per quel che qui rileva) da lesione di interesse legittimo, la Corte Costituzionale ha evidenziato – in sede di interpretazione che vincola l’operatore – come l’esigenza avvertita dal legislatore sia stata quella di allineare, quanto alle modalità e agli strumenti di tutela, le posizioni giuridiche soggettive qualificabili come interessi legittimi, alle posizioni giuridiche di diritto soggettivo (diverse, ma non per questo meritevoli di maggiore attenzione quanto agli strumenti di tutela).
Così evidenziate le ragioni fondamentali poste a base del recente arresto delle SSUU, il Collegio rileva come il GA non abbia ragione di discostarsi dalle stesse, che condivisibilmente esaltano la rilevanza della figura soggettiva (interesse legittimo) tradizionalmente devoluta alla sua cognizione; e, inoltre, dopo precedenti diversi orientamenti, riconoscono nel medesimo GA il giudice cui si intesta la cognizione di ogni strumento di tutela relativo a tali posizioni giuridiche.
Né, ad un attento esame, può affermarsi che riconoscere il rimedio risarcitorio da lesione di interesse legittimo si porrebbe in contraddizione con la condivisibilmente preclusa possibilità di disapplicazione dell’atto/provvedimento amministrativo. E ciò in quanto, a ben vedere, disporre il rimedio risarcitorio per gli effetti prodotti dal provvedimento vuol dire proprio postulare la sua efficacia e non già quindi la sua disapplicazione. Né contraddice il dovere della PA e degli attori dell’ordinamento, di agire nel rispetto di atti amministrativi efficaci, una volta che la responsabilità risarcitoria trova ragione proprio nell’atto amministrativo in ipotesi illegittimo e quindi si intesta alla PA che lo ha emesso e che non lo ha ritirato, ponendo quindi in essere l’esclusivo presupposto della sua efficacia.
Allo stesso tempo il Collegio evidenzia come il sistema così delineato, presenti indubbi spazi di ulteriore completamento che dovranno necessariamente essere colmati per quanto possibile in via pretoria, auspicandosi anche un definitorio intervento normativo.
Del resto la materia del processo amministrativo e delle questioni sostanziali conoscibili dal GA, rappresenta, soprattutto negli ultimi anni, uno dei non molti esempi di rapporto virtuoso tra evoluzione giurisprudenziale e consolidamento legislativo dei principi in tal modo acquisiti.
Con riguardo alla specifica questione in esame, non par dubbio da un lato come non sembri rispondere a complessiva coerenza del sistema giurisdizionale rigettare l’approdo sistematico cui sono pervenute le SSUU alla luce della oggettiva novità recata dalla qualificazione che la Corte Costituzionale ha operato in ordine al “rimedio” risarcitorio. E ciò soprattutto una volta che tale approdo si presta ad essere completato in una prospettiva di coerenza evolutiva della definizione degli ambiti della cognizione del GA e del suo ruolo regolatore.
In tale prospettiva, spetta al GA (la cui competenza giurisdizionale è stata ora condivisibilmente riconosciuta dalle SSUU) da un lato esercitare la competenza giurisdizionale sull’azione autonoma di risarcimento, dall’altro cercare di individuare gli ulteriori elementi necessari a completare l’integrato sistema di tutela che viene a determinarsi, anche nella prospettiva di un meditato e definitorio intervento legislativo.
Trattasi di profili che ai fini dell’odierna pronuncia non è necessario affrontare e risolvere, apparendo peraltro opportuno evidenziarne gli ambiti di rilevanza.
Trattasi peraltro di questioni niente affatto secondarie, ma che non per questo devono indurre a rigettare la prospettiva innovativamente e condivisibilmente abbracciata dalle SSUU.
Tali questione possono essere come appresso enucleate.
Si tratta in particolare di stabilire in primo luogo se il “rimedio” risarcitorio da lesione di interesse legittimi debba ritenersi sottoposto a decadenza (come è per il “rimedio” demolitorio/di annullamento) o a prescrizione (come è per l’azione risarcitoria da lesione di diritto soggettivo).
E se, dunque, sia soggetto a termine di decadenza di 60 giorni come è per il rimedio demolitorio (ma sul punto le SSUU hanno avvertito in ordine al carattere eccessivo di tale contingentamento del termine che per l’azione di annullamento trova invece piena giustificazione nell’esigenza di stabilizzare la “regola” rinveniente dall’atto amministrativo, sulla base pertanto di esigenza non riproducibile in termini simmetrici, avendo riguardo al “rimedio” solo risarcitorio); ovvero a termine di prescrizione quinquennale (come è per la prescrizione quinquennale dell’azione risarcitoria da illecito aquiliano), con il rischio di un eccessivo dilatamento dei tempi di definizione di fattispecie che mantengono la peculiare importanza connessa all’esercizio del pubblico potere.
Peraltro dovrebbe restare quale punto fermo che, in assenza del tempestivo esperimento del rimedio demolitorio/annullatorio, non sia possibile contemplare il risarcimento in forma specifica, atteso che ciò integrerebbe una fattispecie, essa sì, elusiva del termine normativamente previsto per l’esperimento dell’azione di annullamento.
Dovrà infine valutarsi la possibilità di tener conto in sede di quantificazione del danno eventualmente risarcibile della scelta – da ponderarsi caso per caso – operata dall’interessato in ordine alla non attivazione del rimedio demolitorio/annullatorio (cfr. 1227 cc).
Trattasi come è ben chiaro di questioni che danno corpo all’avvertita necessità che il GA, se da un lato non deve sottrarsi all’ambito di giurisdizione che le SSUU hanno ritenuto di riconoscere anche nella prospettiva della cognizione della domanda autonoma di “rimedio risarcitorio”, dall’altro è chiamato proprio da tale attribuzione a definire termini e limiti dell’esperibilità del rimedio, in tal modo fornendo anche elementi per l’auspicato autonomo intervento definitorio del legislatore.
Tanto premesso, l’eccezione di improcedibilità sollevata dall’AUSL appellata non può, dunque, efficacemente essere contrastata con la prospettazione dell’interesse di parte appellante ad eventualmente proporre domanda risarcitoria, atteso che l’astratta proponibilità della stessa, come detto, non risulta condizionata al previo annullamento dell’atto amministrativo impugnato.
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, dichiara improcedibile il ricorso proposto in primo grado e, per l’effetto, annulla senza rinvio la sentenza impugnata.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio dell’11 luglio 2006 con l’intervento dei Sigg.ri:
Emidio Frascione Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Nicola Russo Consigliere estensore
Michele Corradino Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 31/05/07
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/5/2007 n.2822 proviene da Giustamm.

Aldo Ravalli – Presidente ed Estensore.
Cito (avv. V. Caputi Jambrenghi) c.Commissione Elettorale di Taranto (Avv. Stato),Prefetto di Taranto (Avv. Stato).

sulla giurisdizione del g.a. in caso di esclusione dalla candidatura per le elezioni degli Enti locali dei soggetti condannati per il reato di associazione di tipo mafioso

1. Elezioni – Giurisdizione e competenza – Soggetti condannati per il reato di associazione di tipo mafioso – Elezioni degli Enti locali – Esclusione dalla candidatura – Giurisdizione del giudice amministrativo – Va affermata.
2. Elezioni – Elezioni amministrative – Condanna per il reato di cui all’art. 416 bis, c.p. – Estinzione – Presupposti – Prove effettive e costanti di buona condotta – Irragionevolezza – Esclusione.

1. In caso di esclusione dalla candidatura per le elezioni degli Enti locali dei soggetti condannati per il reato di associazione di tipo mafioso (art. 416 bis, c.p.) non viene in rilevanza il diritto di elettorato passivo di cui all’art. 51, cost. (“ Tutti i cittadini … possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive …”), bensì l’art. 97, cost. secondo cui “I pubblici uffici sono organizzati … in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”; pertanto, la giurisdizione del giudice amministrativo va affermata considerando che le “cause ostative alla candidatura” ex art. 58 comma 1 lett. a). d.lg. 18 agosto 2000 n.267, riguardando situazioni già limitate per pronuncia penale, integrano posizioni soggettive ben diverse da quelle nelle quali si fa questione di “ineleggibilità” di cui ai successivi artt. 60 e 61, le quali soltanto interferiscono ex se e limitano in via diretta il diritto soggettivo di elettorato passivo, quale espressione dello status di cittadino.

2. Non appare affatto irragionevole che l’estinzione di ogni effetto penale della condanna per il reato di cui all’art. 416 bis, c.p., per chi intendesse proporsi a candidato in elezioni amministrative, sia condizionato a “prove effettive e costanti di buona condotta” verificate in un decorso congruo di tempo di cinque anni (art. 179 c.p.).

sulla giurisdizione del g.a. in caso di esclusione dalla candidatura per le elezioni degli Enti locali dei soggetti condannati per il reato di associazione di tipo mafioso

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. sentenze: 2203/2007
Reg. generale: 667/2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia di Lecce
PRIMA SEZIONE

composto dai Signori: Aldo Ravalli Presidente, Relatore; Ettore Manca Primo Referendario; Massimiliano Balloriani Referendario

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso 667/2007 proposto da:
CITO GIANCARLO rappresentato e difeso da: CAPUTI JAMBRENGHI VINCENZO con domicilio eletto in LECCE VIA ZANARDELLI 7 presso VANTAGGIATO ANGELO

Contro

COMMISSIONE ELETTORALE DI TARANTO rappresentato e difeso da: AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATO con domicilio eletto in LECCE VIA F.RUBICHI 23presso la sua sede
PREFETTO DI TARANTO rappresentato e difeso da: AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATO con domicilio eletto in LECCE VIA F.RUBICHI 23 Presso la sua sede

per l’annullamento
del verbale 30 aprile 2007 della Commissione elettorale circondariale di Taranto nella parte in cui delibera la cancellazione di Giancarlo Cito dalla lista “Lega di Azione Meridionale” dei candidati a consigliere comunale di Taranto per le elezioni del 27 – 28 maggio 2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 23 maggio 2007 il relatore pres. Aldo Ravalli ed uditi per le parti l’Avv. Caputi Jambrenghi e l’Avv. dello Stato Colangelo.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

I – Con atto della Commissione elettorale circondariale di Taranto del 30 aprile 2007 il Sig. Giancarlo Cito è stato escluso dalla lista dei candidati al Consiglio Comunale di Taranto “…atteso che a carico del citato candidato … ricorrono i presupposti di cui all’art. 58 comma 1 lett. a) del D. Lgs. n. 267/2000 e non è intervenuta la riabilitazione ai sensi dell’art. 178 c.p. o dell’art. 15 L. 327/88 prevista dal comma 5 del citato art. 58”.
Da ciò il ricorso depositato il 9 maggio 2007, fissato con decreto presidenziale in pari data per l’udienza del 23.7.07, notificato il giorno successivo e definitivamente depositato l’11 maggio 2007.

All’udienza del 23 maggio 2007 il ricorso è passato in decisione insieme con la richiesta cautelare.
Alla stessa data del 23 maggio 2007 è stata data lettura della decisione di merito (Reg. dispositivi n. 1/07) e pubblicata l’ordinanza n. 458/07 in relazione alla domanda cautelare.

II – L’art. 58 comma 1 lett. a) D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, posto a fondamento dell’esclusione della candidatura del ricorrente dispone: “Non possono essere candidati alle elezioni comunali … e non possono comunque ricoprire le cariche di … consigliere … comunale …:
a) coloro che hanno riportato condanna definitiva per il delitto previsto dall’art. 416 bis del codice penale”.

Che sia questa l’ipotesi ostativa alla candidatura, è emerso in sede di discussione della causa nella affermazione dell’Avvocatura dello Stato, non smentiva da parte ricorrente, che ha solo sostenuto la inconferenza, nella impostazione dell’azione, del titolo di reato, volutamente quindi non riferito nei propri scritti.
Ai fini del superamento dell’eccezione da parte dell’Avvocatura pubblica del difetto di giurisdizione del T.A.R., il Collegio ritiene rilevante il titolo del reato.

Ritiene in proposito il Collegio che quanto alla esclusione dalla candidatura per le elezioni degli Enti locali dei soggetti condannati per il reato di associazione di tipo mafioso (art. 416 bis c.p.) non viene in rilevanza il diritto di elettorato passivo di cui all’art. 51 Cost. (“ Tutti i cittadini … possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive …”), bensì l’art. 97 Cost. secondo cui “I pubblici uffici sono organizzati … in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.

Rafforza tale impostazione la considerazione che l’art. 143 del medesimo D. Lgs. n. 267 del 2000, del prevedere lo scioglimento dei consigli comunali per infiltrazione e condizionamento di tipo mafioso, espressamente indica che il valore tutelato è quello riconducibile all’art. 97 Cost. (“… la libera determinazione degli organi elettivi e il buon andamento delle amministrazioni comunali e provinciali …”), cioè un valore pubblico superiore a quello individuale di elettorato di cui all’art. 51 Cost.. E che sulle relative controversie vi sia giurisdizione del giudice amministrativo non v’è alcun dubbio e viene dai principi.

La giurisdizione del T.A.R. va quindi affermata considerando che le “cause ostative alla candidatura” ex art. 58 cit., riguardando situazioni già limitate per pronuncia penale, integrano posizioni soggettive ben diverse da quelle nelle quali si fa questione di “inelegibilità” di cui ai successivi artt. 60 e 61. Solo quest’ultime, infatti, interferiscono ex se e limitano in via diretta il diritto soggettivo di elettorato passivo, quale espressione dello status di cittadino.

III – Il ricorso prospetta unicamente l’eccesso di potere legislativo sotto il profilo che l’art. 58 D. Lgs. n. 267 del 2000 si porrebbe in contrasto con gli artt. 51, 1 e 3 Cost. nella parte in cui prevede che non si applicherebbe nei confronti di chi è stato condannato con sentenza passata in giudicato solo “se è concessa la riabilitazione ai sensi dell’art. 178”, escludendo quindi coloro che, come il ricorrente, hanno ottenuto la dichiarazione di estinzione della pena e di ogni effetto penale a seguito di giudizio favorevole a conclusione di affidamento in prova. In particolare si ritiene, comparativamente, la condizione nella riabilitazione eccessivamente limitativa dell’elettorato passivo, che andrebbe compresso se non con la maggiore moderazione possibile.
Il Collegio ritiene manifestamente infondati i vari profili di costituzionalità:

a) quanto al contrasto con l’art. 51 Cost., per la prevalente ragione che, come dianzi esposto, è impropriamente richiamato nel confronto di costituzionalità, in luogo dell’art. 97 Cost., che è la fonte del valore costituzionale della esclusione della candidatura in discorso;

b) quanto al contrasto con l’art. 1 Cost., per la ragione che la sovranità che appartiene al popolo, va esercitata “nelle forme e nei limiti della Costituzione” e, quindi, non irragionevolmente nel rispetto dei valori pubblici preminenti espressi con l’art. 97 Cost.;

c) quanto al contrasto con l’art. 3 Cost., per la ragione che si richiamano in confronto situazioni diverse e non confrontabili, restando comunque di proprio particolare allarme il reato per il quale il ricorrente ha subito condanna.

E’ poi sufficiente osservare che l’affidamento in prova e la riabilitazione hanno presupposti, funzione e periodo di osservazione notevolmente diversi.
Nella fattispecie non appare affatto irragionevole che l’estinzione di ogni effetto penale della condanna per il reato di cui all’art. 416 bis, per chi intendesse proporsi a candidato in elezioni amministrative, sia condizionato a “prove effettive e costanti di buona condotta” verificate in un decorso congruo di tempo di cinque anni (art. 179 c.p.).
Giova rammentare che proprio a proposito di misure alternative alla detenzione per i reati ex art. 416 bis (artt. 4 bis e 47 L. n.354 del 1975), la Corte costituzionale ha riconosciuto il peso delle ragioni di difesa sociale (sent. n. 357 del 1994), cui ben può aggiungersi il peso del principio di “credibilità democratica” delle istituzioni rappresentative per potere il Collegio ulteriormente concludere per la manifesta infondatezza nei dedotti profili di eccesso di potere legislativo.

IV – Il ricorso va, in conclusione, respinto.
Le ragioni di mero rilievo di costituzionalità dedotte consentono di disporre fra le parti la compensazione di ogni spesa di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce, Prima Sezione, definitivamente pronunciando, ritenuta manifestamente infondata la questione di costituzionalità, respinge il ricorso n. 667/07.
Spese compensate.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del 23 maggio 2007.

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 31 Maggio 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 31/5/2007 n.2203 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Patrizia Moro – Estensore.
Impresa Magno Cosimo (avv. A. Caggiula) c. Comune di Lecce (avv. L. Astuto), Edilcostruzioni s.r.l. (avv. A. Salerno).

sull’illegittimità dell’ammissione ad una gara dell’impresa che ha fatto riferimento al possesso dei requisiti di cui all’art. 75, d.P.R. n.554 del 1999, anziché a quelli di cui all’art. 38, d.lg. n. 163 del 2006

Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Dichiarazione difforme da quella prevista nell’allegato al bando di gara – Riferimento al possesso dei requisiti di cui all’art.75, d.P.R. n. 554 del 1999, anziché a quelli di cui all’art. 38, d.lg. n. 163 del 2006.

E’ illegittima l’ammissione alla gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici di una impresa che ha reso una dichiarazione difforme da quella prevista nell’allegato al bando di gara, facendo riferimento al possesso dei requisiti di cui all’art.75, d.P.R. 21 dicembre 1999 n.554, anziché a quelli di cui all’art.38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, in considerazione della mancata coincidenza delle condizioni previste dal richiamato art. 75, d.P.R. n. 554 del 1999, con quelle invece enucleate nell’art. 38, d.lg. n. 163 del 2006, riguardante “ i requisiti di ordine generale” per la partecipazione alle gare di appalto, il quale prevede espressamente la esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, e la impossibilità di essere affidatari di subappalti o di stipulare i relativi contratti, per i soggetti che si trovino in una delle condizione ivi enucleate.

sull’illegittimità dell’ammissione ad una gara dell’impresa che ha fatto riferimento al possesso dei requisiti di cui all’art.75, d.P.R. n.554 del 1999, anziché a quelli di cui all’art.38, d.lg. n.163 del 2006

REPUBBLICA ITALIANA

Registro Dec.: 2214/07
Registro Generale: 557/2007

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
LECCE – SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori: ANTONIO CAVALLARI Presidente; TOMMASO CAPITANIO Ref.; PATRIZIA MORO Ref., relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 557/2007 proposto da:
IMPRESA MAGNO COSIMO rappresentata e difesa da: CAGGIULA ALFREDO con domicilio eletto in LECCE VIA 95 RGT FANTERIA, 9 pressoCAGGIULA ALFREDO

Contro

COMUNE DI LECCE Rappresentato e difeso da: ASTUTO LAURA Con domicilio eletto in LECCE CASA MUNICIPALE DI LECCE PRESSO AVVOCATURA COMUNALE
e nei confronti di
EDILCOSTRUZIONI SRL Rappresentata e difesa da: ANTONIO SALERNO con domicilio in LECCE VIA GARIBALDI,43 Presso ANTONIO SALERNO

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della determinazione dirigenziale (C.d.R. VIII) n. 245 del 19.3.07 di aggiudicazione definitiva in favore della società Edilcostruzioni srl dei lavori per la “realizzazione della pista ciclabile nella CUPA”;

– della nota n. prot. 36668 del 21.3.07 con la quale è stata comunicata detta aggiudicazione;

– del provvedimento di ammissione alla gara della impresa aggiudicataria;

di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresi i verbali di gara e, in particolare il verbale n. 2 del 12.1.07;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI LECCE
EDILCOSTRUZIONI SRL
Udito, nella Camera di Consiglio del 26 aprile 2007, il relatore Ref. PATRIZIA MORO e uditi gli avv.ti Caggiula,Astuto,Salerno
Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
1. Violazione del bando di gara e dei principi generali in materia di partecipazione alle gare.

2. Violazione di Legge per mancata applicazione dell’art. 77 R.D. 827/24.

Considerato che la società ricorrente impugna gli atti di ammissione alla gara e di aggiudicazione definitiva in favore della Società Edilcostruzioni, adottati dal Comune di Lecce per l’affidamento dell’appalto di lavori per la “realizzazione delle pista ciclabile nella CUPA”;
Considerato che, in primo luogo, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, sollevata dalla difesa della aggiudicataria, a parer della quale l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione disposta nei confronti della medesima non comporterebbe automaticamente per la ricorrente l’aggiudicazione della gara ma, piuttosto, la ripetizione del sorteggio fra le imprese superstiti, atteso che anche in tale evenienza permarrebbe l’interesse della ricorrente, dovendosi ritenere che anche il mero interesse strumentale ad ottenere una chance di aggiudicazione deve ritenersi degno di attenzione e tutela giurisdizionale.
Considerato che il ricorso è fondato in relazione all’assorbente motivo con il quale viene dedotta la illegittimità dell’ammissione alla gara dell’impresa Edilcostruzioni srl, avendo la stessa , nell’utilizzare un documento diverso da quello allegato al bando, reso una dichiarazione difforme da quella prevista nell’allegato al bando di gara, facendo riferimento al possesso dei requisiti di cui all’art.75 DPR 554/99 , anziché a quelli di cui all’art.38 d.legs. 163/06;
Considerato, difatti, che il bando di gara (art.2 punto sub 1 e 2) ha previsto espressamente che l’istanza di ammissione dovesse essere presentata secondo il fac simile di cui all’Allegato A – in calce al bando medesimo – ovvero mediante altro documento comprendente, a pena di esclusione, tutte le stesse informazioni e dichiarazioni contenute nel fac simile, precisandosi che “tutte le dichiarazioni ed informazioni sono previste a pena di esclusione come per l’allegato A”; in particolare, il fac simile richiamato conteneva la seguente dichiarazione “di non trovarsi in una delle condizioni di esclusione previste dall’art.38 comma 1 del d.legs. 163/06 ed in particolare:…”, venivano poi enucleate una serie di dichiarazioni specifiche ai punti sub a),b) c),d),e) f).
Considerato che la aggiudicataria nella sua domanda di ammissione ha invece formulato la seguente dichiarazione ”dichiara di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art.75 del DPR n.554/99 come sostituito dal D.P.R. 412/00 ed in particolare”..seguivano poi le dichiarazioni specificamente richieste con riferimento ai punti sub a)b) c),d) e),f) e che tale dichiarazione non puo ritenersi esaustiva delle prescrizioni di gara, in considerazione della mancata coincidenza delle condizioni previste dal richiamato art.75 del DPR 554/99, come sostituito dal DPR 412/00, con quelle invece enucleate nell’art. 38 del D.legs. 163/06, riguardante “ i requisiti di ordine generale” per la partecipazione alle gare di appalto, il quale prevede espressamente la esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, e la impossibilità essere affidatari di subappalti o di stipulare i relativi contratti, per i soggetti che si trovino in una delle condizione ivi enucleate.
In particolare, la aggiudicataria ha omesso di formulare la dichiarazione contenuta alla lettera m) del citato art.38 il quale prevede la esclusione dalla gara o la impossibilità di aggiudicazione e di stipula del contratto per coloro “nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’art.9, comma 2 , lett.c) ,del decreto legislativo dell’8 giugno 2001 n.231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione”;
Il D.Legs. 231/2001 citato contenente la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, prevede all’art. 9 c.2 lett.c) quale conseguenza per la commissione di illeciti amministrativi dipendenti da reato, la sanzione interdittiva riguardante il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, salvo che per chiedere la prestazione di un pubblico servizio.
Risulta pertanto evidente che la dichiarazione resa dalla aggiudicataria S.R.L. Edilcostruzioni con riferimento all’art.75 del DPR 554/99, il quale invece ha riguardo alle persone fisiche, non poteva soddisfare le prescrizioni della lex specialis la quale, conformemente alla normativa citata, prevedeva la necessità che si dichiarasse la insussitenza del divieto, per le persone giuridiche (quale del resto è la aggiudicataria), di contrarre con le pubbliche amministrazioni.
Ritenuto che tale circostanza avrebbe dovuto comportare la esclusione della aggiudicataria dalla gara in questione, sia in considerazione delle disposizioni della lex specialis le quali hanno espressamente richiesto le informazioni di cui all’art. 38 citato, sia in considerazione della cogenza di tale ultima disposizione la quale è di carattere tassativo ed inderogabile, in quanto contenente condizioni soggettive di partecipazione aventi carattere generale, applicabili in tutte le procedure di affidamento di appalti di lavori, oltre che di forniture e servizi;
Ritenuto altresì che , pur non avendo il bando di gara incluso tra le dichiarazioni richieste specificamente, quella di cui alla lett.m) dell’art.38 c.1 del D.Legs.163/06, deve ritenersi che ragioni di logica impongono di interpretare le richiamate disposizioni del bando in maniera conforme alla legge, con la conseguente lettura dello stesso coerentemente con il citato articolo 38, le cui disposizioni devono ritenersi di carattere inderogabile e tassativo. Peraltro,quanto ai requisiti soggettivi generali di partecipazioni lo stesso bando deve intendersi integrato ex lege nel senso della necessità, da parte degli offerenti, di possedere i requisiti di carattere generale previsti dall’art. 38 del citato d.legs. 163/06, con conseguente illegittimità degli atti di ammissione alla gara dei soggetti che ne siano sprovvisti, nonché, per invalidità derivata, del provvedimento di aggiudicazione della gara.
Infatti, per giurisprudenza assolutamente pacifica (Cfr. Cons. Stato, V, 27 febbraio 2001, n. 1069; idem, IV, 10 gennaio 2002, n. 113; idem, V, 11 febbraio 2003, n. 700), le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, essendo principio valido in ogni procedimento concorsuale quello per cui, anche se il bando costituisce la lex specialis, le leggi c.d. autoesecutive devono essere comunque applicate, benché non espressamente richiamate.
Ritenuto pertanto che l’accoglimento della censura indicata, sufficiente ad acclarare la illegittimità dell’ammissione alla gara della ditta Edilcostruzioni, comporti l’accoglimento del ricorso, previo assorbimento delle ulteriori censure, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione definitiva e del contratto successivamente stipulato il quale deve quindi intendersi caducato, per effetto della odierna pronuncia.
Sussistono purtuttavia giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.
Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi degli artt. 3 e 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce
accoglie il ricorso indicato in epigrafe .
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 26 aprile 2007

Pubblicata il 31 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 31/5/2007 n.2212 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione; Est. Russo
Comune di CAMOGLI (Avv. A. Clarizia) c. SOCIETA’ API-ANONIMA PETROLI S.P.A. (Avv. E. Burchielli), SOC. BLACK OILS S.P.A. (Avv.ti G. Di Gioia e G. Acquarone)

sull’inconfigurabilità del diritto di insistenza di cui all’art. 37 cod. nav. e sull’applicabilità dei principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, d’imparzialità e di trasparenza a tutte le attività di carattere economico

Autorizzazioni e concessioni – Diritto di insistenza di cui all’art. 37, II co., cod. nav. – Presupposti – Istanza del concessionario equiordinata alle altre istanze presentate con riferimento al pubblico interesse alla più proficua utilizzazione della concessione – Ragioni – Principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, d’imparzialità e di trasparenza – Applicabilità – Sussiste

Il cd. diritto di insistenza in favore del concessionario che presenta istanza (ai sensi del secondo comma dell’art. 37 cod. nav.) opera in via subordinata, rispetto ai criteri prioritari delle “maggiori garanzie di proficua utilizzazione delle concessioni” e della rispondenza dell’istanza “ad un più rilevante interesse pubblico” previsti dal comma 1 dell’art. 37 cit. e solo ove l’istanza del concessionario sia ritenuta equiordinata ad altre istanze (1). D’altro canto, l’interpretazione dell’art. 37 che privilegia l’esperimento della gara e comprime il diritto di insistenza deriva anche dall’esigenza di interpretare le norme conformemente ai principi comunitari, in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, d’imparzialità e di trasparenza, essendo pacifico che tali principi si applicano anche a materie diverse dagli appalti, purché che si tratti di attività, suscettibili di apprezzamento in termini economici (2).

— *** —

(1) In tal senso cfr. Cons. St., Sez VI, 24 aprile 1995, n. 354, secondo il quale nell’art. 37 sono contenuti due criteri “l’uno sussidiario dell’altro, posti in via gradata e quindi per poter passare al secondo, occorre la perfetta equiordinazione rispetto al primo e cioè che tutte le domande siano sullo stesso piano quanto ad assicurare il pubblico interesse alla buona utilizzazione della concessione”.

(2) In questi termini cfr. anche Cons. St., Sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168 che ha ritenuto applicabili i detti principi “anche alle concessioni di beni pubblici, fungendo da parametro di interpretazione e limitazione del diritto di insistenza di all’art. 37 del codice della navigazone”, sottolineando che “la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione”. Cfr., altresì, in via generale, Cons. St., Sez. VI, 15 febbraio 2002, n. 934. In ambito europeo, la Commissione Europea ha affermato che “la circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti siano attuative dell’art. 81 del Trattato porta in sostanza a ritenere che queste norme siano puramente applicative, con riferimento a determinati appalti di principi generali che essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono ovviamente valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate” (Comunicazione 29 aprile 2000; cfr., altresì, per l’estensione dei principi comunitari: Corte di Giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, in causa C-324/98).

ha pronunciato la seguente

Sul ricorso in appello n. 9994/2005 proposto dal

Comune di CAMOGLI rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde, n. 2 presso l’avv. Angelo Clarizia;

la SOCIETA’ API-ANONIMA PETROLI S.P.A. rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Burchielli con domicilio eletto in Roma via Lavinio, n. 31 presso l’avv. Alberto Felicetti;

la SOC. BLACK OILS S.P.A. rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovan Candido Di Gioia e Giovanni Acquarone con domicilio eletto in Roma Piazza G. Mazzini, n. 27 presso l’avv. Giovan Candido Di Gioia;

della sentenza del TAR LIGURIA-GENOVA: Sezione II n. 1421/2005, concernente LICITAZIONE PRIVATA PER CONCESSIONE UTILIZZO MOLO TURISTICO PER VENDITA CARBURANTE.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito il relatore Consigliere Nicola Russo e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti Clarizia, DI Gioia, Curcuruto per delega, quest’ultimo di Burchielli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con il ricorso in appello, in epigrafe richiamato, il Comune di Camogli ha chiesto l’annullamento della sentenza del T.a.r. Liguria, sez. II, n. 1421/05, del 1 ottobre 2005, con la quale è stato accolto il ricorso della società API s.p.a per l’annullamento della nota 17 maggio 2004, prot. 10765, concernente l’avvio del procedimento di gara a licitazione privata per il rilascio della concessione per l’utilizzo di una parte del molo d’attracco natanti nel porto turistico.
L’appello è stato proposto per i seguenti motivi:
1) il T.a.r. Liguria ha erroneamente ignorato che il c.d. diritto d’insistenza esprime un criterio sussidiario, applicabile solo ove la domanda del precedente concessionario fosse risultata equiordinata alle altre domande sulla base dei criteri previsti al primo comma dell’art. 37 cod. nav., presupposto questo inesistente nella specie;
2) il giudice di prime cure avrebbe dovuto negare il diritto d’insistenza o comunque limintarne la portata alla luce dei principi comunitari in materia di trasparenza e par condicio;
3) in ogni caso il T.a.r. Liguria ha erroneamente pretermesso di considerare che la non operatività del c.d. diritto d’insistenza si fonda, nella specie, sulla circostanza che API risultava inidonea a seguito delle molteplici inadempienze nelle quali era incorsa (richiamate a pag. 15 e 18 dell’appello).
API, con controricorso del 14 marzo 2006, richiamato il ricorso introduttivo, ha chiesto il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza di primo grado, sostenendo che l’Amministrazione aveva sostanzialmente ritenuto equiordinate le domande e, quindi, doveva senz’altro consentire l’esercizio del diritto d’insistenza. Ha articolato, inoltre, diverse argomentazioni a sostegno della sentenza impugnata.
Si costituiva in giudizio (memorie del 16 febbraio 2006 e 10 marzo 2006) anche la Black Oil s.r.l. (controinteressata nel primo grado di giudizio, nonché interveniente ad opponendum), chiedendo l’accoglimento dell’appello, e prospettando:
1) l’inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di notifica ad almeno un controinteressato;
2) la fondatezza dei motivi di appello per errata applicazione dell’art. 37 del codice della navigazione, tenuto conto che il diritto d’insistenza è un mero criterio residuale inapplicabile qualora le domande, compresa quella del concessionario uscente, non risultino, come nel caso di specie, equiordinate;
3) l’inapplicabilità dell’art. 37 a concessioni che come quelle di specie non risultano “concessioni per attività turistico-alberghiera”, unica fattispecie cui si riferisce l’art. 37 cod. nav..
Con memoria del 30 giugno 2006 il Comune replicava alla appellata API, insistendo per l’accoglimento dell’appello.
Nelle more, con ordinanza di questa Sezione del 14 marzo 2006, n. 1236, in accoglimento dell’istanza cautelare, è stata sospesa l’efficacia della sentenza impugnata.
Le parti hanno depositato memorie illustrative.
Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’oggetto della presente controversia concerne l’interpretazione ed applicazione dell’art. 37 cod. nav. in dipendenza di domanda di rinnovo della concessione per l’utilizzo di una parte del molo di attracco natanti del porto turistico presentata al Comune di Camogli dall’API s.p.a, odierna appellata ed in particolare in relazione alla nota 17 maggio 2004 prot. 10765 con la quale l’Amministrazione Comunale (odierna appellante), in presenza di una pluralità di richieste pervenute, ha comunicato all’API, concessionario che aveva presentato istanza di rinnovo, il diniego di detta istanza e l’avvio del procedimento di gara per licitazione privata ai sensi dell’art. 37 cod. nav.
Il giudice di prime cure ha annullato la predetta nota affermando che “con un assorbente censura l’API s.p.a. denuncia la scorretta applicazione fatta dal comune di Camogli dell’art. 37 cod. nav., che disciplina il caso in cui ad una concessione marittima aspirino più soggetti: la norma impone alla p.a. una prima verifica sulla rispondenza dei progetti di costoro al perseguimento dell’interesse pubblico avuto di mira, nonché sull’esercizio dell’attività sul bene demaniale con l’utilizzo di beni amovibili o poco inquinanti.
Dopo l’esame di questi assorbenti profili la p.a. è tenuta a dare la prevalenza ai concessionari che avevano già intrattenuto rapporti con l’amministrazione, in relazione all’attività di che si tratta: tale è il caso dell’API, che risulta essere stata titolare da lustri del diritto all’erogazione dei carburanti nel porto di Camogli.”
Il Comune di Camogli contesta la delineata interpretazione eccependo che il criterio preferenziale di favore del concessionario che presenta istanza (di cui al secondo comma dell’art. 37 cit.) opera in via subordinata, rispetto ai criteri prioritari delle “maggiori garanzie di proficua utilizzazione delle concessioni” e della rispondenza dell’istanza “ad un più rilevante interesse pubblico” previsti dal comma 1 dell’art. 37 cit. e solo ove l’istanza del concessionario sia ritenuta equiordinata ad altre istanze.
Il motivo di appello è fondato e va accolto.
L’art. 37 cit stabilisce: “Nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico. Al fine della tutela dell’ambiente costiero, per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative è data preferenza alle richieste che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili.
E’ altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze.
Qualora non ricorrano le ragioni di preferenza di cui ai precedenti commi, si procede a licitazione privata.”
Il c.d. diritto di insistenza di cui al secondo comma può quindi venire in rilievo solo nella eventualità in cui tutte le domande di concessione siano equiordinate, sia dal punto di vista qualitativo che quantitativo, alla luce del primo comma dell’art. 37, ossia quando esse assicurino in via paritaria l’eguale soddisfazione dell’interesse pubblico.
In tal senso si è già espresso questo Consesso affermando che nell’art. 37 sono contenuti due criteri “l’uno sussidiario dell’altro, posti in via gradata e quindi per poter passare al secondo, occorre la perfetta equiordinazione rispetto al primo e cioè che tutte le domande siano sullo stesso piano quanto ad assicurare il pubblico interesse alla buona utilizzazione della concessione”(cfr. Cons. St., Sez VI, 24 aprile 1995, n. 354).
Ha errato, quindi, il T.a.r. Liguria nel ritenere che, a fronte di più domande di concessione e a seguito di “una prima verifica sulla rispondenza dei progetti”, il Comune sia tenuto a dare la prevalenza al concessionario che già aveva intrattenuto un rapporto con il Comune stesso.
Al criterio preferenziale, al contrario, poteva accedersi solo ove il Comune avesse ritenuto equiordinata l’istanza di API e quelle di altri soggetti. Ma tale circostanza non si è mai concretizzata, come emerge dalla nota impugnata, tenuto conto come già richiamato nella ordinanza di sospensione della sentenza gravata (ord. 1236 del 15 marzo 2006) che l’impianto di distribuzione carburanti risultava chiuso a far data dal 13 giugno 2002 per inadempienza della concessionaria API..
Altresì erroneo è l’assunto dell’appellata secondo la quale la equiordinazione risulta nella fattispecie dalla “incapacità” dell’Amministrazione di scegliere una delle diverse domande ad essa pervenute. E’ palese, infatti, che nel sistema dell’articolo 37 la equiordinazione necessaria per accedere al criterio sussidiario della preferenza al precedente concessionario è quella che deriva dalla presenza di più domande, compresa quella del precedente concessionario, ritenute idonee (sotto il profilo della affidabilità e rispondenza al pubblico interesse), circostanza questa non sussistente – come evidenziato- nella specie, ove, con la comunicazione 17 maggio 2004, prot. 10765, l’Ente aveva data idonea comunicazione (con indicazione del R.d.P. e del servizio presso il quale prendeva visione degli atti) al concessionario API delle determinazioni assunte dal Comune, anche sulla base di pareri legali richiamati nella nota impugnata, in ordine alla richiesta di rinnovo e all’esperimento di una gara.
Né a diverse conclusioni conduce il precedente di questo Collegio richiamato dal T.a.r. Liguria a supporto della sua motivazione (cfr. Cons. St., Sez. VI, 7 febbraio 2004, n. 417), trattandosi comunque di una fattispecie in cui il diritto di insistenza è stato riconosciuto in via residuale in un contesto in cui si era pervenuti ad un giudizio di equiordinazione delle domande (“… ritenute … eguali le domande con riferimento al criterio del più proficuo utilizzo … (la P.A.) ha applicato il criterio della preferenza per il precedente concessionario…”).
D’altro canto, l’interpretazione dell’art. 37 che privilegia l’esperimento della gara e comprime il diritto di insistenza deriva anche dall’esigenza di interpretare le norme conformemente ai principi comunitari,in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, d’imparzialità e di trasparenza, essendo pacifico che tali principi, contrariamente a quanto deduce il TAR Liguria con l’impugnata sentenza, si applicano anche a materie diverse dagli appalti, essendo sufficiente che si tratti di attività, suscettibile – come nella specie – di apprezzamento in termini economici.
In tal senso si è del resto già espresso questo Consiglio che ha ritenuto applicabili i detti principi “anche alle concessioni di beni pubblici, fungendo da parametro di interpretazione e limitazione del diritto di insistenza di all’art. 37 del codice della navigazone”, sottolineandosi che “la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione”(cfr. Cons. St., Sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168, decisione che focalizza l’esigenza di un’effettiva ed adeguata pubblicità per aprire il confronto concorrenziale su un ampio ventaglio di offerte, non potendosi ritenere soddisfatto tale requisito, come ritiene l’appellata, da una lettura invero semplificata della sentenza, in presenza di tre domande spontaneamente presentate. Cfr., altresì, in via generale, Cons. St., Sez. VI, 15 febbraio 2002, n. 934).
In tal senso, del resto, si è espressa anche la Commissione europea secondo la quale “la circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti siano attuative dell’art. 81 del Trattato porta in sostanza a ritenere che queste norme siano puramente applicative, con riferimento a determinati appalti di principi generali che essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono ovviamente valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate” (Comunicazione 29 aprile 2000; cfr., altresì, per l’estensione dei principi comunitari: Corte di Giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, in causa C-324/98).
Né può assumere rilievo la circostanza dedotta dal TAR Liguria secondo la quale la questione concernente il rispetto dei principi comunitari “non è stata sollevata dalle parti”, essendo assodato che il Giudice deve conformare l’interpretazione ai principi comunitari e addirittura se del caso disapplicare le norme interne che li violino.
Quanto agli ulteriori vizi dedotti dall’odierna appellata con il ricorso introduttivo e riproposti in appello in sede di memoria, essendosi essa limitata ad una contestazione generica, senza alcuna indicazione dei predetti vizi (“… contesta in toto il contenuto sia in fatto che in diritto, richiamando in primo luogo le difese ed i motivi tutti già svolti nel primo grado di giudizio, da intendersi qui come integralmente trascritti …”), deve rilevarsene l’inammissibilità, in quanto nel giudizio amministrativo di appello la cognizione del giudice resta circoscritta alle questioni dedotte attraverso l’enunciazione di specifici motivi, non essendo ammissibile un mero e generico richiamo per relationem ai motivi dedotti in primo grado.
In conclusione, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado a carico dell’appellato liquidata come da dispositivo. Sul punto occorre procedere alla correzione dell’errore materiale contenuto nel dispositivo n. 9 del 2007, che, contrariamente alla statuizione di accoglimento, prevede le spese “a carico appellante”, giusta istanza presentata dal Comune il 22 gennaio 2007.

Il Consiglio di Stato – Quinta Sezione, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado a carico dell’appellata (soc. API), liquidate complessivamente in euro 3500, e di cui 1.500,00 per il primo e 2.000,00 per il secondo grado.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del 12 gennaio 2007, con l’intervento dei Sigg.ri:

Emidio Frascione – Presidente

Corrado Allegretta – Consigliere

Cesare Lamberti – Consigliere

Marco Lipari – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/5/2007 n.2825 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta; Rel. Monticelli
BAYER DIAGNOSTICS S.R.L. (Avv. A. Lirosi) c. BECTON DICKINSON ITALIA S.P.A. (Avv.ti G. Della Valle e G. Salvadori Del Prato), ROCHE DIAGNOSTICS S.P.A. (Avv.ti A Travi e F. Lorenzoni), ABBOTT S.P.A. (Avv.ti M. Sanino e R. Arbib) + altri

sulla caducazione dell’intera gara, benché suddivisa in più lotti, in caso di accoglimento del ricorso volto a censurare il bando ed i criteri di valutazione dell’offerta e sulla conseguente necessità di integrare il contraddittorio anche nei confronti degli aggiudicatari degli altri lotti

Processo amministrativo – Contratti della p.a. – Gara suddivisa in più lotti – Impugnazione del bando e dei criteri di valutazione delle offerte – Accoglimento del ricorso – Conseguenze – Caducazione dell’intera gara – Sussiste – Notifica agli aggiudicatari di tutti i lotti – Necessità – Sussiste

La censura diretta a contestare il fondamento dell’impianto normativo (bando e criteri di valutazione delle singole offerte) alla base della gara che, benché suddivisa in lotti, abbia obiettivi e caratteristiche generali di carattere comune, travolge tutte le valutazioni conclusive dei singoli lotti. Conseguentemente, la sentenza del Tar, pronunciata in assenza della notifica del ricorso anche agli aggiudicatari dei lotti diversi da quello in contestazione, deve essere annullata per difetto di contraddittorio con rinvio ai fini di una nuova decisione, dopo che si sia provveduto all’integrazione della notifica del ricorso originario.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

– Sul ricorso in appello n. 2779/2006 del 04/04/2006 , proposto dalla

BAYER DIAGNOSTICS S.R.L. rappresentata e difesa: dall’Avv. Antonio Lirosi con domicilio eletto in Roma via delle Quattro Fontane, 20 presso lo studio Gianni Origoni Grippo & Part.

la BECTON DICKINSON ITALIA S.P.A. rappresentata e difesa: dall’Avv. Giorgio Della Valle e dall’Avv. Guido Salvadori Del Prato con domicilio eletto in Roma Piazza Mazzini, 8 presso l’avv. Giorgio Della Valle

la ROCHE DIAGNOSTICS S.P.A. rappresentata e difesa: dall’Avv. ALDO TRAVI e dall’Avv. FABIO LORENZONI con domicilio eletto in Roma VIA DEL VIMINALE N.43 presso l’avv. FABIO LORENZONI

la ABBOTT S.P.A. rappresentata e difesa: dall’Avv. MARIO SANINO e dall’Avv. RICCARDO ARBIB con domicilio eletto in Roma VIALE PARIOLI N.180 presso lo STUDIO SANINO
la DELTA BIOLOGICALS S.R.L. non costituitasi;

e nei confronti

della AZIENDA U.S.L. ROMA C rappresentata e difesa: dall’Avv. ARMANDO MONTARSOLO e dall’Avv. SERGIO AIELLO con domicilio eletto in Roma VIALE MAZZINI, 157 presso l’avv. ARMANDO MONTARSOLO

della BIOMERIEUX ITALIA S.P.A. rappresentato e difeso:dall’Avv.ssa ROSARIA RUSSO VALENTINI con domicilio eletto in Roma C.SO VITTORIO EMANUELE II 284 presso l’avv.ssa ROSARIA RUSSO VALENTINI

della INSTRUMENTATION LABORATORI S.P.A. non costituitasi;

della MENARINI S.R.L. non costituitasi;

della MENARINI INDUSTRIE FARMACEUTICHE RIUNITE S.R.L. non costituitasi;

della DASIT S.P.A. rappresentata e difesa: dall’Avv. CARLO MARIA MUSCOLO e dall’Avv. FRANCESCO TASSONE con domicilio eletto in Roma VIA G. ANTONELLI 18 presso l’avv. CLAUDIO DE PORTU

della JOHNSON & JOHNSON MEDICAL S.P.A. non costituitasi;

della DIASORIN S.P.A. non costituitasi;

– Sul ricorso in appello n. 2819/2006 del 05/04/2006 , proposto dalla

DIASORIN S.P.A. rappresentata e difesa dall’Avv. GUIDO FRANCESCO ROMANELLI e dall’Avv. RICCARDO MONTANARO con domicilio eletto in Roma VIA COSSERIA N. 5 presso l’avv. GUIDO FRANCESCO ROMANELLI

la Soc. BECTON DICKINSON S.P.A. rappresentata e difesa dall’Avv. GIORGIO DELLA VALLE e dall’Avv. GUIDO SALVADORI DEL PRATO con domicilio eletto in Roma PIAZZA MAZZINI, 8 presso l’avv. GIORGIO DELLA VALLE

la Soc. ABBOTT S.P.A. rappresentata e difesa dall’: Avv. MARIO SANINO e dall’Avv. RICCARDO ARBIB con domicilio eletto in Roma VIALE PARIOLI 180 presso l’avv. MARIO SANINO

e nei confronti della

AZIENDA U.S.L. ROMA C rappresentata e difesa dall’:Avv. ARMANDO MONTARSOLO con domicilio eletto in Roma VIALE MAZZINI, 157 presso l’avv. ARMANDO MONTARSOLO

la Soc. ROCHE DIAGNOSTICS S.P.A. rappresentata e difesa dall’ Avv. ALDO TRAVI e dall’Avv. FABIO LORENZONI con domicilio eletto in Roma VIA DEL VIMINALE N.43 presso l’avv. FABIO LORENZONI

la Soc. DELTA BIOLOGICALS S.R.L. non costituitasi;

la Soc. BAYER DIAGNOSTICS S.R.L. non costituitasi;

la Soc. DIASIT S.P.A. rappresentata e difesa dall’Avv. CARLO MARIA MUSCOLO e dall’Avv. FRANCESCO TASSONE con domicilio eletto in Roma VIA G. ANTONELLI 18 presso il Sig. CLAUDIO DE PORTU

la Soc. HORIBA ABX S.A non costituitasi;

la Soc. JOHNSON & JOHNSON MEDICAL S.P.A. non costituitasi;

la Soc. BIOMERIEUX ITALIA S.P.A. non costituitasi;

la Soc. INSTRUMENTATION LABORATORY S.P.A. non costituitasi;

la Soc. BECKMAN COULTER S.P.A. non costituitasi;

la Soc. A. MENARINI S.R.L. non costituitasi;

la Soc.A. MENARINI INDUSTRIE FARMACEUTICHE RIUNITE S.R.L. non costituitasi;

– Sul ricorso in appello n. 3580/2006 del 28/04/2006 , proposto dalla

Soc. DASIT SPA rappresentata e difesa dall’Avv. CARLO MARIA MUSCOLO e dall’Avv. FRANCESCO TASSONE con domicilio eletto in Roma VIA G. ANTONELLI 18 presso il Sig. CLAUDIO DE PORTU

l’AZIENDA USL ROMA C rappresentata e difesa dall’: Avv. ARMANDO MONTARSOLO con domicilio eletto in Roma VIALE MAZZINI, 157 presso l’avv. ARMANDO MONTARSOLO

la Soc. ABBOTT SPA rappresentata e difesa dall’Avv. MARIO SANINO e dall’Avv. RICCARDO ARBIB con domicilio eletto in Roma VIALE PARIOLI 180 presso l’avv. MARIO SANINO

la Soc. ROCHE DIAGNOSTICS SPA rappresentata e difesa dall’Avv. ALDO TRAVI dall’Avv. FABIO LORENZONI con domicilio eletto in Roma VIA DEL VIMINALE N.43 presso l’avv. FABIO LORENZONI

la Soc. BECTON DICKINSON SPA rappresentata e difesa dall’Avv. GIORGIO DELLA VALLE e dall’Avv. GUIDO SALVADORI DEL PRATO con domicilio eletto in Roma PIAZZA MAZZINI, 8 presso l’avv. GIORGIO DELLA VALLE

delle Società DELTA BIOLOGICALS SRL , BAYER DIAGNOSTICS SRL, BIOMERIEUX ITALIA SPA, DIASORIN SPA, INSTRUMENTATION LABORATORY SPA , JOHNSON & JOHNSON MEDICAL SPA , MENARINI SRL , MENARINI INDUSTRIE RIUNITE SPA ,e HORIBA ABX SA non costituitesi;

Sul ricorso in appello n. 4493/2006 del 24/05/2006 , proposto dalla

A. MENARINI INDUSTRIE FARMACEUTICHE RIUNITE SRL rappresentata e difesa: dall’Avv. DOMENICO IARIA con domicilio eletto in Roma LUNGOTEVERE FLAMINIO 46 – IV B presso il dr. GIAN MARCO GREZ

la AZIENDA USL ROMA C rappresentata e difesa: dall’Avv. ARMANDO MONTARSOLO con domicilio eletto in Roma VIALE MAZZINI, 157 presso l’avv. ARMANDO MONTARSOLO

e nei confronti

della BECTON DICKINSONS ITALIA SPA rappresentata e difesa: dall’Avv. GIORGIO DELLA VALLE e dall’Avv. GUIDO SALVADORI DEL PRATO con domicilio eletto in Roma PIAZZA MAZZINI, 8 presso l’avv. GIORGIO DELLA VALLE

la BIOMERIEUX ITALIA SPA non costituitasi;

la ROCHE DIAGNOSTICS SPA rappresentata e difesa: dall’Avv. ALDO TRAVI e dall’Avv. FABIO LORENZONI con domicilio eletto in Roma VIA DEL VIMINALE N.43 presso l’avv. FABIO LORENZONI

dall’INSTRUMENTATION LABORATORI SPA non costituitasi;

dalla BAYER DIAGNOSTICS SPA non costituitasi;

dalla BECKMAN COULTER SPA non costituitasi;

dalla ABBOT SPA rappresentato e difeso: dall’Avv. MARIO SANINO e dall’Avv. RICCARDO ARBIB con domicilio eletto in Roma VIALE PARIOLI 180 presso l’avv. MARIO SANINO

la DASIT SPA non costituitasi;

la DIASORIN SPA non costituitasi;

la HORIBA ABX SAS non costituitasi;

la JOHNSON& JOHNSON SPA non costituitasi;

la DELTA BIOLOGICAL SPA non costituitasi;

per la riforma

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione III n.1722/2006 , resa tra le parti, concernente GARA PER FORNITURA SISTEMI INDAGINI DIAGNOSTICHE ;

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio:
per il ric. 2779/06 della AZIENDA U.S.L. ROMA C della BECTON DICKINSON ITALIA S.P.A. della ROCHE DIAGNOSTICS S.P.A. della ABBOTT S.P.A. della BIOMERIEUX ITALIA S.P.A. e della DASIT S.P.A.
per il ric. n. 2819/06 della BECTON DICKINSON S.P.A,. della ABBOTT S.P.A., della AZIENDA U.S.L. ROMA C , della ROCHE DIAGNOSTICS S.P.A., e della DIASIT S.P.A.
per il ric. 3580/06 della AZIENDA USL ROMA C della ABBOTT SPA della ROCHE DIAGNOSTICS SPA e della BECTON DICKINSON SPA
per il ric. 4493/06 della AZIENDA USL ROMA C della BECTON DICKINSONS ITALIA SPA della ROCHE DIAGNOSTICS SPA e della ABBOT SPA

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive prodote dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 17 Novembre 2006, relatori il Cons. Caro Lucrezio Monticelli ed il Cons. Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati A. Lirosi, A. Montarsolo quale difensore della Az. U.S.L. Roma C e per delega C. M. Muscolo, G. Della Valle, Fabio Lorenzoni, M. Sanino, Rosaria Russo Valentini, G.F. Romanelli e G. Pafundi, per delega D. Iaria;

FATTO E DIRITTO

Con i ricorsi nn. 9886/2005 e 10230/2005, proposti dalla Becton Dickinson s,p.a., 10275/2005, proposto dalla Roche Diagnostic s.p.a., 10670/2005, proposto dalla Abbot s.p.a. e 11070/2005, proposto dalla Delta Biological s.r.l., sono stati impugnati dinanzi al Tar del Lazio i provvedimenti di aggiudicazione (e relativi atti presupposti ) di vari lotti relativi alla gara a mezzo di appalto concorso, indetta dalla Azienda Usl Roma C con deliberazione n. 821 in data 13 luglio 2004, per la fornitura di sistemi per indagini diagnostiche per i laboratori di patologia clinica dei Presidi Ospedalieri S.Eugenio, C.T.O: “A. Alesini” e del poliambulatorio di via A. Tempesta.
Il Tar del Lazio , Sezione terza con sentenza n. 1722 in data 7 marzo 2006, ha riunito i suddetti ricorsi ( che peraltro erano stati chiamati separatamente alla pubblica udienza) e , dopo aver dichiarato irricevibile il ricorso n. 11070/2005 ed aver disatteso un’ eccezione di difetto di giurisdizione, ha ritenuto fondata e assorbente la censura proposta con il ricorso n. 9886/2005 e relativa all’assenza di predeterminazione dei criteri per l’attribuzione dei punteggi sotto il profilo tecnico.
Ed invero il Tar ha rilevato che sotto questo profilo il bando e il capitolato speciale fossero carenti e che pertanto sarebbe stata necessaria una specificazione al riguardo da parte della commissione aggiudicatrice.
Tale vizio ( unitamente a quello, denunciato sempre nel ricorso n.9886/2005, concernente l’asserita determinazione di taluni criteri di valutazione dopo l’esame dei progetti) doveva comportare, secondo il Tar, l’annullamento della intera procedura a partire dalla fase precedente alla valutazione delle offerte delle imprese partecipanti.
L’annullamento dell’intera gara, secondo quanto si legge nella sentenza in parola, ha determinato poi la improcedibilità, per carenza di interesse, degli altri ricorsi ritenuti ricevibili e, conseguentemente ,dei ricosi incidentali avanzati dai soggetti controinteressati.
La sentenza del Tar è stata impugnata in questa sede con i ricorsi in appello in epigrafe e talune delle parti intimate hanno proposto ricorsi incidentali autonomi o ricorsi incidentali in senso proprio.
I ricorsi vanno riuniti per essere stati tutti proposti avverso la medesima sentenza.
Il compito di estendere la presente decisione è affidato, giusta deliberazione del collegio, al Consigliere di Stato Caro Lucrezio Monticelli.
La questione che si pone in via prioritaria è quella concernente l’integrità del contraddittorio nel giudizio di primo grado.
Si deve infatti considerare che gli aggiudicatari dei lotti diversi da quello in contestazione con il ricorso n. 9886/2005. si sono visti caducare l’aggiudicazione stessa senza aver avuto la possibilità di far valere le proprie difese rispetto alla censura ritenuta fondata dal Tar.
Né può sostenersi che l’accoglimento di tale doglianza non avrebbe potuto avere riflessi negativi sulle altre aggiudicazioni stante l’autonomia delle procedure relative ai singoli lotti(tesi sostenuta da alcune delle imprese partecipanti alla gara nel corso del presente giudizio).
Infatti la censura in questione pone in discussione il fondamento dell’impianto normativo che sta alla base della gara, che, benché suddivisa in lotti, aveva obiettivi e caratteristiche generali di carattere comune (vedasi i primi due articoli del capitolato speciale) e in funzione dei quali erano state poste determinate regole per la valutazione delle singole offerte.
Dal che consegue che la censura in parola, diretta a modificare sostanzialmente i poteri della commissione e cioè dell’organo preposto a garantire il conseguimento delle suddette finalità, non può che travolgere tutti i giudizi conclusivi sui singoli lotti.
Va poi precisato, anche qui per confutare taluni dubbi che sono stati prospettati al riguardo, che nella fattispecie, pur venendo in contestazione atti di natura generale (bando e criteri di valutazione delle singole offerte) , i controinteressati cui notificare il ricorso erano facilmente individuabili, essendo già intervenute le singole aggiudicazioni.
D’altra parte che sussistevano soggetti ben individuati, i quali potevano essere danneggiati, è dimostrato dai ricorsi in esame (principali e incidentali), proposti proprio da alcuni di tali soggetti che lamentano il venir meno della loro aggiudicazione.
La sentenza del Tar deve dunque essere annullata per difetto di contraddittorio con rinvio ai fini di una nuova decisione, dopo che si sia provveduto alla notifica del ricorso n. 9886/2005 a tutte le imprese aggiudicatarie dei singoli lotti della gara in parola.
Sussistono ragioni, in considerazione della particolarità della fattispecie in esame, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti gli appelli in epigrafe, li accoglie e, per l’effetto, annulla con rinvio la sentenza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 17 Novembre 2006 con l’intervento dei Sigg.ri:

Pres. Raffaele Iannotta
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Marco Lipari
Cons. Caro Lucrezio Monticelli Est.
Cons. Aniello Cerreto

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 31/05/07
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/5/2007 n.2810 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato, rel. P. Carpentieri
Elisabetta Leonetti (Avv.ti Silvano e Luca Tozzi) c. Comune di Caserta (Avv. Lidia Gallo).

sull’inammissibilità di un ricorso ex art. 21 bis della legge TAR su un rapporto sostanziale appartenente alla giurisdizione ordinaria; sulla sussistenza della giurisdizione ordinaria in materia di svincolo dell’indennità espropriativa di un suolo

1. Giurisdizione – Azione avverso il silenzio della P.A. ex art. 21 bis legge TAR – Difetto di giurisdizione del g.a. sul rapporto sostanziale – Inammissibilità del ricorso.

2. Giurisdizione – Azione avverso il silenzio della P.A. ex art. 21 bis legge TAR – Rapporto sostanziale – Svincolo dell’indennità espropriativa – Giurisdizione ordinaria – Sussiste.

1. Non è ammissibile l’azione avverso il silenzio serbato dalla P.A. ex art. 21 bis legge T.A.R. proposta sulla base di una pretesa la cui cognizione esula dalla giurisdizione amministrativa. Il difetto di giurisdizione del g.a. sul rapporto sostanziale determina, infatti, l’inammissibilità del ricorso avverso il silenzio serbato dall’amministrazione(1).
2. Laddove la domanda dei ricorrenti, sulla quale si è formato il contestato silenzio dell’amministrazione, mira a conseguire lo svincolo dell’indennità espropriativa del suolo, e verte, pertanto, in materia di pagamento dell’indennizzo espropriativo, la delibazione dell’azione rientra nella giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria.

— *** —

(1) Sul punto, Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2006, n. 6003; 20 febbraio 2004, n. 497; sez. IV 2 novembre 2004, n. 7088.

sull’inammissibilità di un ricorso ex art. 21 bis della legge TAR su un rapporto sostanziale appartenente alla giurisdizione ordinaria; sulla sussistenza della giurisdizione ordinaria in materia di svincolo dell’indennità espropriativa di un suolo

N. 5871 ANNO 2007

N. 1340 Reg. Ric.

ANNO 2007

composto dai Signori:1) Antonio Onorato – Presidente; 2) Paolo Carpentieri – Consigliere – relatore; 3) Michelangelo Francavilla – Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1340/2007 Reg. Gen., proposto da

Leonetti Elisabetta, in proprio e quale procuratrice generale dei fratelli Leonetti Raffaele, Leonetti Luigi, Leonetti Giuseppe, Leonetti Maria Donata, Leonetti Giampaolo, Leonetti Eugenio, Leonetti Maria Grazia, Leonetti Maria Piera, Leonetti Maria Gloria e Leonetti Maria Cristina, rappresentata e difesa dagli avv.ti Silvano e Luca Tozzi, con domicilio eletto in Napoli alla via Toledo 323

contro

il Comune di Caserta, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Lidia Gallo, con domicilio eletto in Napoli alla via Ponte di Tappia 47, presso lo studio dell’avv. Perone;

per la dichiarazione
d’illegittimità del silenzio dell’amministrazione intimata., in relazione alla istanza presentata dai ricorrenti in data 5 luglio 2006.

VISTI il ricorso ed i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata con le annesse produzioni;

VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI alla camera di consiglio del 10 maggio 2007 – relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati a verbale;

FATTO E DIRITTO

Con il presente ricorso – ritualmente notificato in data 6 marzo 2007 e depositato nella Segreteria del Tribunale il successivo 8 marzo 2007 – la ricorrente Leonetti Elisabetta, proprietaria, insieme ai fratelli di cui è procuratrice generale, di un fondo ubicato nel territorio comunale di Caserta, distino al catasto al fl. 45,, p.lla 5176, espropriato con decreto dirigenziale n. 99324 del 21 ottobre 2005, agiscono avverso il silenzio-inadempimento asseritamente formatosi sull’istanza del 5 luglio 2006, finalizzato ad ottenere lo svincolo dell’indennità espropriativa del suolo in questione.
In proposito la ricorrente ha riferito che le indennità espropriative depositate giusta quietanza rilasciata dalla Tesoreria provinciale dello Stato – servizio cassa DD.PP. sezione di Caserta, n. 352 del 31 ottobre 2005, sono divenute definitive per non essere state opposte, né dai proprietari, né dal Comune espropriante, entro il termine di 30 giorni, fissati per legge, decorrenti dalla notizia del decreto di espropriazione, né giudizialmente da parte di terzi in relazione al loro pagamento (unica ipotesi, riferisce ancora, giustificativa del diniego al rilascio della autorizzazione allo svincolo).
In data 5 luglio 2006, ha quindi rivolto istanza al comune per ottenere lo svincolo della suddetta indennità di occupazione e di espropriazione, corredando tale istanza di ogni atto e documento prescritto, integrato con quelli ulteriormente richiesti con lettera prot. b. 81530 del 30 agosto 2006, dal dirigente del Settore LL. PP. – Ufficio espropri del comune di Caserta.
In data 7 dicembre 2006, con nota prot. n. 113978, inviata con raccomandata del 12 dicembre 2006, ha comunicato la sospensione del procedimento di svincolo richiesto, “in attesa del definitivo accertamento delle somme dovute e/o da recuperare dagli istanti”.
Non avendo, quindi l’amministrazione intimata, adottato il richiesto provvedimento, in data 11 gennaio 2007, i ricorrenti hanno notificato atto di diffida e messa in mora affinché il Comune intimato promuovesse tutte le attività necessarie a perfezionale il procedimento di autorizzazione allo svincolo della indennità espropriativi.
Rimasta inevasa anche tale ultima richiesta, la Leonetti, ha adito questo Tribunale, avverso il silenzio serbato dall’amministrazione. A sostegno dell’azione proposta, ha sollevato diversi motivi di violazione di legge e di eccesso di potere.
In data 18 aprile 2007 si è costituito in giudizio il Comune di Caserta che contestato la fondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.
Alla camera di consiglio del 10 maggio 2007, la causa è stata chiamata e assunta in decisione.

Il ricorso è inammissibile.
Per pacifica giurisprudenza del giudice amministrativo, che questa Sezione condivide, non è ammissibile l’azione ex art. 21 bis legge T.A.R. proposta sulla base di una pretesa la cui cognizione esula dalla giurisdizione amministrativa. Il difetto di giurisdizione del g.a. sul rapporto sostanziale determina, infatti, l’inammissibilità del ricorso avverso il silenzio serbato dall’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2006, n. 6003; 20 febbraio 2004, n. 497; 2 novembre 2004, n. 7088).
Nel caso in esame, infatti, la domanda dei ricorrenti, sulla quale si è formato il contestato silenzio dell’amministrazione, mira in sostanza a conseguire lo svincolo dell’indennità espropriativa del suolo e, pertanto, verte in materia di pagamento dell’indennizzo espropriativo, materia che, come è noto, ricade nella giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria.
Per i suesposti motivi, il ricorso deve giudicarsi inammissibile.
Sussistono, ad avviso del Collegio, giusti motivi per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE V^, visto ed applicato l’art. 21-bis della legge n. 1034/1971 (e successive modifiche e integrazioni), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo dichiara inammissibile.
Compensa per intero tra le parti le spese processuali.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 10 maggio 2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 31/5/2007 n.5871 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato, est. P. Carpentieri
Giuseppe Chirico (Avv. Eliseo Laurenza) c. Azienda Sanitaria Locale Caserta 1 (Avv. Domenico Santonastaso) e Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 (n.c.) e nei confronti di Pasquale Tramontano (n.c.).

sul riparto di giurisdizione ex art. 63, D.lgs. n. 165/2001, in caso di azione volta ad ottenere il trasferimento tramite procedura di mobilità interna, ancorché vengano in considerazione atti amministrativi presupposti

Pubblico Impiego – Concorso pubblico – Controversie – Domanda di annullamento dei provvedimenti di indizione del concorso – Petitum formale – Pretesa di trasferimento tramite procedura di mobilità interna – Petitum sostanziale – Giurisdizione ordinaria ex art. 63 D.lgs. n. 165/2001 – Sussiste.

Giusta la previsione dell’articolo 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Non muta la suesposta conclusione la circostanza che il petitum formale proposto in ricorso si risolva nella domanda di annullamento di una procedura concorsuale, posto che la pretesa sostanziale fatta valere dal ricorrente, che qualifica e giustifica l’azione proposta, deve identificarsi esattamente ed esclusivamente nella pretesa di trasferimento.

sul riparto di giurisdizione ex art. 63, D.lgs. n. 165/2001, in caso di azione volta ad ottenere il trasferimento tramite procedura di mobilità interna, ancorché vengano in considerazione atti amministrativi presupposti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5874 Reg.
ANNO 2007
N. 2261 Reg. Ric.

ANNO 2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
– Sezione V^ –

composto dai Signori: 1) Antonio Onorato – Presidente; 2) Paolo Carpentieri – Consigliere – relatore; 3) Michelangelo Francavilla – Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

ex art. 26, commi 4 e 5 L. 1034/1971 e s.m.i.
sul ricorso n. 2261/2007 Reg. Gen., proposto da
Chirico Giuseppe rappresentato e difeso dall’avv. Eliseo Laurenza, con domicilio eletto in Napoli alla via Mattia Preti 10

contro

la Azienda Sanitaria Locale Caserta 1, in persona del legale rapp.te p.t., rappresento e difeso dall’avv. Domenico Santonastaso, con domicilio eletto in Napoli, alla via Salvator Rosa 299, presso lo studio dell’avv. M.L. Franzino;

la Azienda Sanitaria Locale Napoli 1, in persona del legale rapp.te p.t., con sede in Napoli al Centro Direzionale, Isola F 9, non costituita;

e nei confronti di

Tramontano Pasquale domiciliato in Pomigliano d’Arco alla via Mancini 4, non costituito;

per l’annullamento, previa sospensione
“a) della deliberazione n. 584 in data 27.10.2006 dell’Azienda Sanitaria Locale CE 1 e del relativo bando pubblicato sul B.U.R.C. n. 56 del 4.12.2006, con i quali è stato indetto concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di n. 6 posti di Dirigente medico dell’area medica e delle specialità mediche, disciplina di medicina interna; b) della deliberazione n. 648 in data 29.11.2006 dell’Azienda Sanitaria Locale CE 1 e del relativo avviso, pubblicato sul B.U.R.C. n. 60 del 27.12.2006, con i quali è stato disposto l’aumento, da n. 6 a n. 11, dei posti dell’indicato concorso pubblico; c) una agli atti preordinati, connessi e consequenziali, tutti – sub a) e b), per quanto indicono concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura dei complessivi posti esistenti e vacanti presso la A.S.L. Ce 1 di Dirigente medico dell’area medica e delle specialità mediche, disciplina di medicina interna”.

VISTI il ricorso ed i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio della A.S.L. Caserta 1 con le annesse produzioni;

VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI alla camera di consiglio del 10 maggio – relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati a verbale;

RITENUTO e considerato in fatto e diritto

quanto segue:
PREMESSO che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui all’articolo 26, commi 4 e 5, della legge n. 1034 del 1971 e successive modifiche e integrazioni, il contraddittorio risulta correttamente instaurato, i procuratori delle parti, sentiti in camera di consiglio, nulla hanno obiettato alla immediata decisione nel merito della causa, che appare matura per la decisione;
CONSIDERATO che con il ricorso in esame, ritualmente notificato in data 14 aprile 2007 e depositato nella Segreteria del Tribunale il successivo 21 aprile, il ricorrente, specialista in medicina interna e d’urgenza, dipendente a tempo indeterminato della A.S.L. Napoli 1 a seguito di superamento di concorso pubblico per la copertura di un posto di Dirigente medico di I livello ed assegnato all’Unità operativa complessa di medicina generale dell’Ospedale San Giovanni Bosco di Napoli, impugna i provvedimenti in epigrafe indicati, con i quali la Azienda Sanitaria Locale Caserta 1 ha indetto un concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di 6 posti di Dirigente medico dell’area medica e delle specialità mediche, nella parte in cui l’amministrazione – per la copertura dei posti vacanti in pianta organica – ricorre alla procedura concorsuale, anziché dare precedenza alla procedura di mobilità volontaria, dall’esponente attivata con istanza di trasferimento ex art. 20 c.c.n.l. 8 giugno 2000, ricevuta dalla A.S.L. in data 15 settembre 2006;
RITENUTO che la controversia in esame esula dalla giurisdizione amministrativa, per appartenere a quella del giudice del lavoro, giusta la previsione dell’articolo 68 del d.lgs. n. 29 del 1993, come sostituito dall’art. 29 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (ora contenuta nell’articolo 63 del testo unico di cui al d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), in forza della quale sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni . . . incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, . . . ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti, mentre, in forza del comma 4 del suddetto articolo, restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo soltanto le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni;
CHE non muta la suesposta conclusione la circostanza che il petitum formale proposto in ricorso si risolva nella domanda di annullamento di una procedura concorsuale (quella indetta dalla ASL CE 1 senza esperire prima la procedura di mobilità richiesta dal ricorrente), atteso che, ai fini del riparto di giurisdizione, ciò che rileva non è il tenore letterale della domanda formale presentata al giudice, ma la consistenza reale del petitum sostanziale, vale a dire la natura oggettiva, che va al di là della mera propsettazione di parte, della pretesa giuridica vantata dal ricorrente e da questi fatta valere;
CHE la pretesa sostanziale fatta valere dal ricorrente, che qualifica e giustifica l’azione proposta, deve identificarsi esattamente ed esclusivamente nella pretesa di trasferimento su uno dei posti di Dirigente medico dell’area medica e delle specialità mediche della ASL CE 1, e ciò sull’asserito vincolo che obbliga quella Azienda sanitaria – a fronte della decisione di coprire taluni posti resisi vacanti – di fare ricorso prioritario e pregiudiziale alla procedura di mobilità tra le diverse AA.ss.ll., per poi, solo successivamente e in via subordinata, eventualmente attivare un’apposita procedura di nuovo reclutamento dall’esterno mediante concorso pubblico;
CHE la suddetta pretesa sostanziale fatta valere dalla ricorrente (il diritto al posto mediate trasferimento per mobilità interaziendale) presenta un’evidente connotazione in termini di diritto soggettivo e deve trovare un’unica sede, appropriata, di decisione, sede di decisione che, per l’appunto, secondo il criterio della natura della pretesa sostanziale, deve identificarsi nell’Autorità giudiziaria ordinaria (giudice del lavoro);
CHE la soluzione adottata corrisponde alla forte necessità, in tema di riparto della giurisdizione, di privilegiare soluzioni per quanto possibile chiare e semplici, evitando distinzioni e sottodistinzioni che restano opinabili e complicano inutilmente il quadro di riferimento (all’evidente scopo di ridurre al minimo le pronunce di mero rito, che si traducono in un aggravio e in un ritardo del servizio giustizia per il cittadino);
CHE, in questo contesto, devono evitarsi, in particolare, siccome (peraltro) superate da una ormai diuturna e stabilizzata giurisprudenza, soluzioni interpretative che conducano alla duplicazione dei giudizi e aprano la strada al criterio della prospettazione, che consente in sostanza alla parte di scegliersi il giudice (o di adire contemporaneamente entrambi i giudici) mutando la prospettazione della sua domanda (criterio del mero petitum formale), dovendosi invece preferire il criterio del petitum sostanziale, in cui la domanda riceve la sua specifica e univoca qualificazione dalla causa pretendi, ossia dalla ragione sostanziale della pretesa fatta valere;
CHE la soluzione interpretativa perorata dalla parte ricorrente conduce, invece, alla duplicazione delle azioni e dei giudizi, poiché consente alla parte di far valere la stessa causa pretendi dinanzi al giudice ordinario – come petitum di diritto al trasferimento mediante mobilità – e dinanzi al giudice amministrativo – come petitum di annullamento della scelta amministrativa di indire un concorso, in quanto asseritamente illegittima per non aver l’amministrazione preventivamente attivato la prioritaria procedura di mobilità richiesta dal ricorrente;
CHE, conclusivamente, il ricorso deve giudicarsi inammissibile per difetto di giurisdizione di questo adito G.A.;
CHE, quanto alle spese processuali, sussistono giusti motivi per disporne l’integrale compensazione tra le parti;

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE V^, visto ed applicato l’art. 26, commi 4 e 5, della legge 1034/1971, come integrata e modificata dalla legge 205/2000, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A.
Spese compensate.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 10 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 31/5/2007 n.5874 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta Est. Lamberti
H. C. s.r.l. ed altri ( Avv. P. Fidanza e M. Pallottino) c/ E. s.p.a. ed altri (Avv.ti V. Roppo e G. Berruti)

rimette alla Corte di Giustizia C.E. diverse questioni interpretative concernenti la disciplina che prevede l’inderogabilità degli onorari minimi e dei diritti stabiliti per le prestazioni dell’avvocato

1)Professioni e Mestieri- Inderogabilità degli onorari minimi e dei diritti stabiliti per le prestazioni dell’ avvocato- Misura di favore per gli appartenenti all’ ordine professionale interessato- Incertezza – Rimessione alla Corte di giustizia C.E.
2) Professioni e Mestieri- Divieto del giudice nella liquidazione delle spese di diminuzione dei limiti minimi- In applicazione dell’inderogabilità degli onorari minimi- Misura di favore per gli appartenenti all’ordine professionale interessato- Incertezza – Rimessione alla Corte di giustizia C.E.
3) Professioni e Mestieri- Obbligo di motivazione per la diminuzione degli onorari in misura inferiore al minimo- Pronuncia del G.A.- Necessità di procedere alla liquidazione delle spese di causa sulla base di elementi eterogenei tratti dalle risultanze processuali e non dall’effettivo valore economico della controversia- Incertezza – Rimessione alla Corte di giustizia C.E.

1) La questione relativa all’ inderogabilità degli onorari minimi e dei diritti stabiliti per le prestazioni dell’ avvocato, va rimessa alla Corte di giustizia C.E affinché si pronunci sul fatto che questa costituisca una misura di favore per gli appartenenti all’ ordine professionale interessato, in difformità dagli artt. 81 e 10(ex 85 e 5) del Trattato.

2) Va rimessa alla Corte di giustizia C.E. la questione relativa al divieto al giudice di non diminuire, nella liquidazione delle spese di causa, i limiti minimi previsti dalle singole voci della tabella, in applicazione dell’inderogabilità degli onorari minimi e dei diritti stabiliti per le prestazioni dell’avvocato e se lo stesso si risolva in una misura di favore per gli appartenenti all’ordine professionale interessato, difformemente dai precetti degli artt. 81 e 10 del Trattato.

3)Va rimessa alla Corte di giustizia C.E. la questione relativa all’obbligo di motivazione comunque previsto per la diminuzione degli onorari in misura inferiore al minimo, contraddetto dalla prassi del giudice amministrativo di procedere alla liquidazione delle spese di causa sulla base di elementi eterogenei tratti dalle risultanze processuali e non dall’effettivo valore economico della controversia, e se lo stesso non rappresenti una restrizione all’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, garantito dal 7° “considerando” della direttiva 16 febbraio 1998 n. 98/5/Ce.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso in appello n. 5936/2005 proposto da
s.r.l. Hospital Consulting S.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI H.C. tra Hospital Consulting s.r.l., con sede in Bagno a Ripoli (FI), in persona del legale rappresentante sig.ra Marisa Giampaoli; Kodak S.p.a. con sede in Cinisello Balsamo, Milano, viale Matteotti, n. 62 in persona del legale rappresentante, sig. Edgar Klain Obbink e Tecnologie Sanitarie S.p.a., con sede in Roma, via Laurentina n. 456, in persona del legale rappresentante, dott. Francesco Zanzi, tutte rappresentate e difese dall’avv. prof. Piero Fidanza e dall’avv. prof. Michele Pallottino, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Roma, piazza Martiri di Belfiore, n. 2, Roma;

contro

Esaote S.p.a., in persona del legale rappresentante, con sede legale in Casale Monferrato, in proprio e quale mandataria dell’Ati con Ital Tbs Telematic & Biomedical Service S.p.a., Draeger Medica Italia S.p.a. e Officina Biomedica Divisione Servizi S.p.a., mandanti e anch’esse ricorrenti, rappresentate e difese dagli avvocati Vincenzo Roppo e Giuliano Berruti ed elettivamente domiciliate nello studio del secondo in Roma, via S. Maria in Via n. 12;

E, NEI CONFRONTI
della Azienda Sanitaria locale ULSS n. 15 – Alta Padovana, Regione Veneto, in persona del direttore generale, legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Testa e Germano Pettenello, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Luigi Manzi in Roma, via F. Confalonieri, n. 5;

PER LA RIFORMA
della sentenza n. 2654 del 24 giugno 2005 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto, Sez I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’appello incidentale dell’Ati ESAOTE
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Cesare Lamberti alla pubblica udienza del giorno 13 gennaio 2006 e uditi, inoltre gli avv.ti M. Pallottino, G. Berruti e L. Manzi per delega dell’avv. M. Testa.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. L’Ati Esaote ha impugnato al Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto la deliberazione n. 615 del 21 giugno 2004 dell’AULSS n. 15 – Alta Padovana con la quale è stato aggiudicato al raggruppamento temporaneo d’imprese capeggiato da Hospital Consulting S.r.l. (nel prosieguo Ati H.C) l’appalto dei servizi di ingegneria clinica relativi alla gestione delle apparecchiature biomediche per il periodo di cinque anni, sostenendo l’irregolarità dell’offerta della società Kodak, mandante dell’Ati H.C..
1.2. L’Ati Esaote ha chiesto che, in accoglimento del ricorso, fosse annullato il contratto stipulato tra la AULSS n. 15 – Alta Padovana e l’Ati H.C. e fosse accertato il suo diritto al risarcimento dei danni in forma specifica, con ordine all’Azienda di stipulare il contratto con l’Ati Esaote e disporre la sua immissione nel servizio, e in subordine, la condanna dell’Azienda sanitaria al risarcimento per equivalente. L’Ati Esaote ha infine chiesto la condanna delle parti soccombenti alle spese di giudizio.
1.3. In primo grado, innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto, sono costituiti l’Ati H.C. che ha sostenuto la regolarità dell’offerta della mandante Kodak e l’AULSS n. 15 – Alta Padovana che ha chiesto il rigetto del ricorso.
2. Con la sentenza n. 2654/2005 il Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto: -ha accolto il ricorso, ritenuta l’inidoneità della documentazione prodotta dalla Kodak a comprovare il requisito del servizio analogo svolto nel triennio o in corso di svolgimento di cui alla lett. g) della lex specialis della gara; -ha dichiarato nullo il contratto stipulato con l’ATI H.C.; -ha accolto la domanda di risarcimento in forma specifica mediante assegnazione del servizio all’ATI Esaote dai trenta giorni successivi alla sentenza sino alla scadenza quinquennale del servizio, con ordine all’AUSSL n. 15 di provvedere in conformità; -ha accolto la domanda di risarcimento del danno per equivalente con riferimento al periodo di inizio di svolgimento del servizio e sino alla sua riassegnazione, limitatamente al lucro cessante nella misura del 9% del costo dei servizi; -ha dichiarato inammissibile la richiesta dell’ATI Esaote di pagamento di una somma per ogni giorno di ritardo di esecuzione dell’ordine di immissione nell’esecuzione del contratto.
2.1. La sentenza ha, infine, condannato l’AULSS n. 15 – Alta Padovana a rimborsare alla ricorrente Ati ESAOTE le spese e gli onorari di giudizio che ha liquidato nella misura complessiva di € 5.000,00 (cinquemila/00) ed ha compensato le spese di giudizio nei confronti dell’Ati H.C.
3. Nei confronti della sentenza è stato proposto appello principale dall’ATI H.C. ed “appello incidentale improprio” dall’AUSSL n. 15 – Alta Padovana per erronea interpretazione della lex specialis della gara e della certificazione prodotta dalla mandante società Kodak. L’Ati ESAOTE si è costituita in giudizio con controricorso.
3.1. Con autonomo appello incidentale, l’Ati ESAOTE ha chiesto la riforma della sentenza sul punto del risarcimento del danno e della liquidazione delle spese di soccombenza effettuata dal giudice di primo grado perché inferiori al minimo della tabella professionale e ne ha richiesto la rideterminazione in conformità della tariffa professionale forense, tenendo conto del valore effettivo della controversia e dell’attività difensiva spiegata.
4. Nel corso della Camera di Consiglio del 13 gennaio 2006, sono stati respinti gli appelli principale dell’ATI H.C. e incidentale improprio dell’Azienda Sanitaria locale ULSS n. 15 “Alta Padovana” ed è stato accolto in parte l’appello incidentale dell’Ati ESAOTE.
4.1. Nel corso dell’esame del terzo motivo dell’appello incidentale dell’Ati ESAOTE, il Collegio ha tuttavia ravvisato questioni pregiudiziali vertenti sull’interpretazione degli artt. 5 e 85 del Trattato Ce (divenuti artt. 10 e 81) in relazione al D.M. 8 aprile 2004 recante la determinazione degli onorari, dei diritti e delle indennità spettanti agli avvocati per le prestazioni giudiziali, in materia civile, amministrativa, tributaria, penale e stragiudiziali, nella parte in cui non consente che nella liquidazione delle spese giudiziali il giudice possa determinare una somma inferiore al minimo previsto dalla tabella.

DIRITTO

1. Va rimessa questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia della Ce.
2. La richiesta delle spese di giudizio nel ricorso di primo grado, la liquidazione delle spese nella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto e la richiesta in appello.
2.1. Con il ricorso in primo grado l’Ati ESAOTE ha chiesto: – la dichiarazione di nullità del contratto stipulato dalla ULSS n. 15 – Alta Padovana con la controinteressata Ati H.C.; il risarcimento del danno per la mancata aggiudicazione, corrispondente al valore del contratto stesso, superiore a € 6.200.000,00. Alla stregua di detto parametro, l’Ati Esaote ritiene per difetto la liquidazione degli onorari di giudizio fatta in sentenza.
2.1.1. Nel ricorso di primo grado, l’Ati ESAOTE ha concluso espressamente per la condanna della ULSS n. 15 – Alta Padovana e della controinteressata Ati H.C. all’integrale rifusione delle spese, degli onorari e delle competenze di lite della fase cautelare e del merito incluse le spese generali, l’imposta sul valore aggiunto e la cassa di previdenza degli avvocati.
2.2. La sentenza di primo grado del Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto ha liquidato le spese, in applicazione del criterio della soccombenza a carico della sola USLL n. 15 determinandole nel complessivo l’importo di € 5.000,00 (cinquemila/00) in favore della parte vittoriosa oltre all’imposta sul valore aggiunto e cassa di previdenza avvocati senza tenere conto delle spese generali.
2.2.1. La sentenza non contiene alcuna spiegazione in ordine alla quantificazione delle spese di soccombenza misura inferiore al minimo previsto dalla tariffa degli onorari giudiziali.
2.3. Nell’appello incidentale, l’Ati ESAOTE impugna la sentenza di violazione della vigente tariffa professionale degli avvocati, approvata con il decreto ministeriale dell’8 aprile 2004, n. 127, nella parte in cui stabilisce che, nella quantificazione delle competenze, occorre avere riguardo al valore della controversia, da determinarsi nel rispetto delle regole dettate dal Codice di procedura civile per la competenza per valore.
2.3.1. L’Ati ESAOTE afferma che per lo scaglione di valore immediatamente precedente a quello per cui è lite (da € 2.582.300,01 a € 5.164.500,00), il minimo tariffario degli onorari va determinato in € 13.815,00 risultanti dalla sommatoria delle voci di cui ai numeri 22, 23, 24, 25 e 30 di cui alla tabella Allegato 1 approvata con il decreto ministeriale dell’8 aprile 2004, n. 127, sulla vigente tariffa professionale degli avvocati.
2.3.2. L’appellante ha, così, indicato le voci di tariffa che sarebbero state violate, come è richiesto dalla più recente giurisprudenza del giudice nazionale per consentire l’immediata individuazione della pretesa, senza che siano necessarie ulteriori indagini (Cassazione civile sez. III 11 gennaio 2006 n. 270).
2.4. L’appellante sostiene, in particolare:
2.4.1. che il decreto ministeriale 8 aprile 2004, n. 127 sarebbe violato nella parte in cui stabilisce che, nella quantificazione delle competenze dovute per la soccombenza, occorre avere riguardo al valore della controversia, da determinare nel rispetto delle regole dettate dal Codice di procedura civile per la competenza per valore;
2.4.2. che la liquidazione degli onorari e delle spese di giudizio nella misura inferiore al minimo tariffario effettuata dai primi giudici è del tutto sproporzionata rispetto alla natura del giudizio e all’entità dell’attività dispiegata dal difensore;
2.4.3. che la quantificazione degli onorari e delle spese di giudizio operata in primo grado è del tutto priva di giustificazione;
2.4.4. che gli onorari e le spese di giudizio devono essere riliquidate ed incrementate quantomeno nei limiti della tariffa vigente.
2.5. Con il terzo motivo dell’appello incidentale, l’Ati ESAOTE contesta che il giudice, nel determinare le spese di soccombenza, possa liquidare una somma inferiore al minimo tariffario risultante dagli importi delle singole voci della tabella allegata alla tariffa nazionale forense.
2.5.1. Connessa alla precedente è la contestazione che il giudice sia obbligato a determinare le spese di soccombenza in relazione al solo valore della lite e non possa prendere in considerazione altri indici, quali il carattere delle questioni in causa, liquidando le spese in misura forfetaria;
2.5.2 Ancora connessa alla precedente, è la questione della motivazione sulle spese che il primo giudice avrebbe liquidato le spese in maniera forfetaria, in mancanza della nota spese depositata agli atti dalle parti del giudizio.
2.5.3. Nell’inderogabilità della tabella e dei criteri contenuti nel decreto ministeriale sulla tariffa delle prestazioni professionali, da cui muovono le contestazioni dell’appellante, il Collegio ravvisa la possibile violazione dei criteri contenuti negli artt. 5 e 85 (divenuti artt. 10 e 81) del Trattato Ce, alla stregua dei quali va confrontata la possibilità degli ordini professionali di introdurre minimi tariffari inderogabili anche per il giudice nonché la compatibilità della normativa nazionale che lo consenta. Le questioni, per la loro serietà, impongono la rimessione degli atti alla Corte di Giustizia Ce.
3. La normativa nazionale
3.1 La normativa nazionale di riferimento è costituita dagli artt. 82 e 91 del Codice di procedura civile, dal regio decreto legge 27 novembre 1933, n. 1578 (convertito in legge 22 gennaio 1934, n. 36), sull’ordinamento della professione di avvocato e procuratore e dall’articolo unico della legge 7 novembre 1957, n. 1051.
3.1.1 In relazione agli artt. 5 e 85 (divenuti artt. 10 e 81) del Trattato, viene in specifica considerazione il decreto ministeriale 8 aprile 2004, n. 127, recante determinazione degli onorari, dei diritti e delle indennità spettanti agli avvocati per le prestazioni giudiziali, in materia civile, amministrativa, tributaria, penale e stragiudiziali (G.U.R.I. 27 maggio 2004, n. 123).
3.2. Del Codice di procedura civile, l’art. 82 prevede che le parti stanno normalmente in giudizio con il ministero o l’assistenza di un difensore. L’art. 91 stabilisce che il giudice, con la sentenza che chiude il processo, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese in favore dell’altra parte e nel liquida l’ammontare insieme agli onorari di difesa.
3.3. Ai sensi dell’art. 60 del regio decreto legge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito in legge 22 gennaio 1934, n. 36, sull’ordinamento della professione di avvocato, la liquidazione degli onorari è fatta dall’autorità giudiziaria in base ai criteri stabiliti dall’art. 57, tenuto conto della gravità e del numero delle questioni trattate. La liquidazione deve restare entro i limiti massimi e minimi fissati dall’art. 58. Tuttavia, in casi di eccezionale importanza, in relazione alla specialità delle controversie e quando il valore intrinseco della prestazione lo giustifichi, il giudice può oltrepassare il limite massimo. Inversamente, egli può, quando la causa risulti di facile trattazione, attribuire l’onorario in misura inferiore al minimo. In entrambi i casi, la decisione del giudice deve essere motivata.
3.3.1. Secondo l’art. 57 del citato regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, al Consiglio Nazionale Forense spetta di stabilire i criteri per la determinazione degli onorari e delle indennità dovute agli avvocati in materia penale e stragiudiziale. Secondo l’art. 58, i criteri fanno riferimento al valore delle controversie ed al grado dell’autorità chiamata a conoscerne, entro i limiti di un massimo e di un minimo che devono essere fissati per ogni atto o serie di atti.
3.3.2. Ai sensi dell’art. unico della legge 7 novembre 1957, n. 1051, spetta al Consiglio nazionale forense determinare gli onorari, dei diritti e delle indennità spettanti agli avvocati per prestazioni giudiziali in materia civile e relative agli onorari e alle indennità in materia penale e stragiudiziale. I relativi criteri vengono stabiliti con cadenza biennale, ai sensi dell’art. 1 della legge 3 agosto 1949, n. 536.
3.4. L’insieme delle anzidette disposizioni rinvia alla tariffa professionale per le prestazioni giudiziali in materia civile e nelle materie equiparate e alla tabella allegata sugli onorari ed i diritti dovuti all’avvocato.
3.5. La tariffa professionale forense attualmente in vigore (e di cui si assume la violazione nel motivo d’appello in esame) è quella deliberata dal Consiglio nazionale forense in data 20 settembre 2002, approvata con decreto ministeriale 8 aprile 2004 n. 127.
3.5.1. L’art. 4 comma 1 del decreto ministeriale 8 aprile 2004 n. 127 dispone l’inderogabilità delle tariffe minime stabilite per gli onorari degli avvocati.
3.5.2. Secondo i criteri generali fissati dall’art. 5 commi 1 e 2, gli onorari a carico del soccombente sono liquidati tenuto conto del valore e della natura della controversia, dell’importanza e del numero delle questioni trattate, del grado dell’autorità adita, con speciale riguardo all’attività svolta dall’avvocato dinanzi al giudice. Nelle cause di particolare importanza per le questioni giuridiche trattate la liquidazione può arrivare sino al doppio dei massimi stabiliti.
3.5.3. Secondo l’art. 4 comma 2, i limiti minimo e massimo -anche oltre il raddoppio- indicati nella tabella possono essere superati nel solo caso di manifesta sproporzione, in relazione alle circostanze del caso, fra la prestazione e l’onorario previsto dalla tabella, su conforme parere del competente Consiglio dell’ordine e purché la parte che vi abbia interesse esibisca il parere del competente Consiglio dell’ordine.
3.6. Secondo gli artt. 4 e 5 del decreto ministeriale, dunque, il giudice, nel liquidare i diritti e gli onorari dell’avvocato,
di regola:
– non deve scendere al di sotto del minimo stabilito dalle singole voci della tabella;
– deve mantenersi fra il minimo e il massimo, tenuto contro del valore della controversia, delle questioni trattate e dell’attività dell’avvocato;
– può oltrepassare i limiti massimi sino al doppio nelle cause particolarmente importanti per le questioni giuridiche;
eccezionalmente:
– può scendere al di sotto dei minimi indicati nelle tabelle e superare il massimo, anche oltre il raddoppio:
– se vi sia manifesta sproporzione fra la prestazione e l’onorario previsto dalla tabella, in relazione alle circostanze del caso;
– se la parte che vi abbia interesse esibisca il parere del competente Consiglio dell’ordine.
3.7. E’ evidente la discrasia fra i criteri del regio decreto legge 27 novembre 1933, n. 1578 e quelli del decreto ministeriale 8 aprile 2004 n. 127:
– il minimo e il massimo degli onorari sono limiti entro i quali la liquidazione deve essere contenuta nel primo (art. 60, co. 4), i minimi degli onorari costituiscono limiti invalicabili (inderogabili) nel secondo (art. 4, co. 1);
– i casi in cui è consentito al giudice di liquidare le spese di causa al di sopra dei limiti massimi e al di sotto dei limiti minimi (rispettivamente il pregio intrinseco delle questioni per eccezionalità e importanza e la facile trattazione della causa
– il giudice ha la facoltà discrezionale di superare sia i limiti minimi che quelli massimi della tabella nel primo (art. 60, co. 5), può superare solo i limiti massimi, ma non quelli minimi nel secondo (art. 5, co. 2;
– la motivazione della sentenza è più specifica per il superamento dei limiti massimi (l’eccezionale importanza in relazione alla specialità della controversia e al pregio intrinseco dell’opera), meno specifica per il superamento dei limiti minimi (facile
4. Le affermazioni della Corte di Giustizia nella sentenza 19 febbraio 2002, nel procedimento C-35/99
4.1. La questione interpretativa si pone con riferimento alle affermazioni di codesta Corte di Giustizia [sentenza 19 febbraio 2002, nel procedimento C-35/99] secondo le quali gli artt. 5 e 85 del Trattato CE (divenuti artt. 10 e 81) non ostano all’adozione, da parte di uno stato membro di una misura legislativa o regolamentare che approvi, sulla base di un progetto stabilito da un ordine professionale forense, una tariffa che fissa dei minimi e dei massimi per gli onorari dei membri dell’ordine, qualora tale misura statale sia adottata nell’ambito di un procedimento come quello previsto dal regio decreto 27 novembre 1933, n. 1578.
4.1. Appare al Collegio che la sentenza citata abbia considerato il procedimento, ma non i vincoli che per la liquidazione degli onorari di soccombenza in misura inferiore al minimo tabellare, risultano, nel decreto ministeriale 8 aprile 2004 n. 127, molto più restrittivi di quelli posti dal regio decreto legge 27 novembre 1938 n. 1578 e determinano la pratica impossibilità del giudice di liquidare gli onorari in misura inferiore al minimo. Ne deriverebbe il contrasto del decreto ministeriale con gli artt. 5 e 85 del Trattato o, addirittura il contrasto dello stesso regio decreto legge con il Trattato, laddove si ritenga che esso consenta all’ordine professionale di introdurre le sopra dette limitazioni.
4.2. Presupposto della sentenza 19 febbraio 2002, C-35/99 è che quello del Consiglio Nazionale Forense (C.N.F.) sia soltanto un progetto di tariffa, privo di forza vincolante e subordinato all’approvazione da parte del Ministro, assistito da due organi pubblici (CIP e Consiglio di Stato) e titolare del potere di emendare il progetto elaborato dal C.N.F.
4.3. Queste conclusioni sono però suscettibili di venire meno quando il decreto ministeriale sia la pedissequa approvazione del progetto di tariffa del Consiglio Nazionale Forense e contenga disposizioni cogenti per le parti e per il giudice: il Consiglio Nazionale Forense eserciterebbe in questo caso una vera e propria potestà normativa contrastante non solo con la gerarchia nazionale delle fonti ma anche con le disposizioni comunitarie qualora siano compromessi interessi meritevoli di tutela a livello comunitario.
4.4. Il dubbio di conformità della disciplina interna rispetto agli artt. 5 e 85 (ora 10 e 81) del Trattato resta rilevante anche sotto l’aspetto della possibilità di delegare ad operatori privati le decisioni in materia d’intervento sul settore economico, ravvisata nei confronti del regio decreto legge 27 novembre 1938 n. 1578 in favore del Consiglio Nazionale Forense.
4.5. Oggetto di esame della sentenza 19 febbraio 2002, C-35/99, era la tabella delle spese e degli onorari approvata con la deliberazione del Consiglio Nazionale Forense del 12 giugno 1993 e il pedissequo decreto ministeriale 5 ottobre 1994, n. 585.
4.6. Il decreto ministeriale 8 aprile 2004 n. 127, di approvazione della delibera del Consiglio Nazionale Forense del 20 settembre 2002, ha seguito la medesima procedura del decreto ministeriale 5 ottobre 1994, n. 585. Ha adeguato i minimi e massimi di tariffa per gli onorari senza introdurre altra novità di rilievo ai fini della presente causa.
4.5. Salvo gli aumenti della tabella, la normativa di riferimento è quindi rimasta inalterata rispetto a quella già esaminata da codesta Corte di Giustizia, in relazione alla questione interpretativa già decisa.
5. L’applicazione delle spese da parte del giudice nazionale
5.1. La giurisprudenza nazionale riconduce la determinazione delle spese di soccombenza all’esercizio del potere discrezionale del giudice, che, se contenuto tra il minimo ed il massimo della tariffa, non richiede motivazione specifica e non può formare oggetto di sindacato in sede di legittimità, se non quando l’interessato specifichi le singole voci della tariffa, che assume essere state violate (Cass., sez. II, 22 giugno 2004, n. 11583; sez. II, 23 maggio 2002, n. 7527; sez. lav., 12 novembre 2001, n. 14011; sez. II, 3 aprile 1999, n. 3267; sez. III, 6 aprile 1995, n. 4025; sez. I, 19 ottobre 1993, n. 10350).
5.1.1. Secondo la Corte di Cassazione, le tariffe minime possono, in particolare, essere derogate ma non disapplicate del tutto in considerazione della natura semplice o ripetitiva di alcuni affari, poiché la cosiddetta standardizzazione della pratiche, così come il carattere routinario delle medesime, possono incidere sulla determinazione dei compensi tra il minimo e il massimo delle tariffe (Cass., sez. lav., 6 marzo 1999, n. 1912).
5.2. Anche secondo il Giudice amministrativo, la statuizione del giudice sulle spese del grado di giudizio è espressione di un amplissimo potere discrezionale, così che essa è in realtà sindacabile solo se la condanna sia stata posta a carico di una parte non soccombente ovvero quando risulti manifestamente irrazionale ovvero in contrasto con la normativa riguardante le tariffe professionali (Cons. Stato, V, 22 giugno 2004, n. 4359; IV, 22 giugno 2004, n. 4471; VI, 17 febbraio 2004, n. 642; IV, 4 febbraio 2003, n. 569).
5.2.1. Da parte del Giudice amministrativo, la manifesta irrazionalità nella determinazione delle spese per contrasto con la normativa riguardante la tariffa professionale è stata, in particolare, affermata per la condanna della parte soccombente al pagamento di somme palesemente esorbitanti e pertanto nel caso in cui fossero stati superati i limiti massimi della tariffa professionale (Cons. Stato, IV, 30 dicembre 2003, n. 9175; VI, 18 aprile 2003, n. 2086; IV, 4 marzo 2003, n. 1196; IV, 4 febbraio 2003, n. 537; VI, 22 maggio 1998, n. 820).
5.2.2. Non esistono, invece, precedenti giurisprudenziali per le ipotesi in cui, il giudice, pur pronunziando sulle spese e sugli onorari, abbia determinato gli oneri di soccombenza in misura anche sensibilmente inferiore ai minimi tariffari stabiliti dalle voci della tabella. La giurisprudenza amministrativa ritiene, infatti, che la statuizione sulle spese e sugli onorari del giudizio costituisca espressione di un suo ampio potere discrezionale (Cons. Stato, VI, 27 agosto 2002, n. 4301) ed esercizio di potestà insindacabile perché basata su regole d’equità e convenienza, come tale insindacabile (Cons. Stato, V, 15 febbraio 2001, n. 779).
5.3. Nella prassi delle sentenze del giudice amministrativo, la discrezionalità è stata sempre intesa nel senso della impossibilità di sindacare la determinazione degli onorari di avvocato anche quando non fosse contenuta tra il minimo ed il massimo della tariffa professionale e non abbisognevole di motivazione se inferiore al minimo.
5.3.1. Sull’assunto che la propria potestà discrezionale di determinare le spese sia talmente ampia da essere di fatto insindacabile, il Giudice amministrativo ha tradizionalmente proceduto alla liquidazione delle spese e degli onorari in misura forfetaria, senza osservare i limiti minimi della tariffa professionale, sebbene in applicazione di criteri di equità neppure espressamente riportati nella sentenza.
5.3.2. Più che dal raffronto fra la tariffa professionale e il valore economico della causa, i criteri di liquidazione delle spese e degli onorari sono stati implicitamente rinvenuti in circostanze eterogenee, intrinseche all’intero giudizio, variabili di volta in volta, quali la maggiore o minore complessità delle questioni, l’applicazione di precetti giurisprudenziali consolidati, la natura del diritto di cui si chiede l’affermazione, il comportamento tenuto dall’amministrazione nel concreto.
5.4. Si può, conclusivamente affermare che, nella giurisprudenza del Giudice amministrativo, la pressi consolidata è nel senso di liquidare le spese di soccombenza e gli onorari di avvocato:
– senza operare alcun raffronto fra la tariffa professionale e l’effettivo valore della causa
– in misura forfetaria e complessiva;
– in misura quasi sempre inferiore al minimo della tariffa professionale;
– senza motivare espressamente i criteri seguiti;
– in applicazione di criteri rinvenibili in concreto dalla natura e dal carattere delle questioni esaminate nella sentenza;
5.5. Alla prassi sopra riferita, instauratasi nei giudizi innanzi al giudice amministrativo, si è adeguata anche la prassi consolidata degli avvocati di non allegare la nota degli onorari e delle spese con riferimento alle singole voci della tabella come anche prevede l’art. 59 co. 2 del regio decreto legge 27 novembre 1993, n. 1578, nella consapevolezza che la tassazione delle spese e dell’onorario è effettuata in base agli atti di causa. La sanzione prevista dall’art. 59, co. 4 è oramai del tutto desueta..
6. L’applicazione del Trattato alle professioni forensi, e la giurisprudenza in tema di tariffe della professione.
6.1. Degli articoli 5 e 85 (ora 10 e 81) del Trattato istitutivo della Comunità europea, il primo vieta, perché incompatibili con il mercato comune, gli accordi tra imprese, le decisioni e le pratiche concordate consistenti, tra l’altro, nel fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione, ad eccezione di quelli che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico. Il secondo obbliga gli Stati membri ad adottare tutte le misure per assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal Trattato ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità, a facilitare quest’ultima nell’adempimento dei propri compiti e ad astenersi da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del Trattato.
6.2. Nella corrente interpretazione, il Trattato vieta di delegare ad operatori privati la responsabilità di adottare decisioni d’intervento in materia economica come è l’elaborazione di un progetto di tariffa per le prestazioni, salvo che la tariffa redatta conservi comunque il carattere di normativa statale a tutela anche dell’interesse generale e degli interessi delle imprese degli altri settori o degli utenti dei servizi di cui trattasi [Corte di giustizia Ce, sentenza 19 febbraio 2002, n. 309, causa C-309/99; sentenza 19 febbraio 2002, causa C-35/99 e giurisprudenza ivi citata].
6.3. Gli avvocati svolgono un’attività economica diretta ad offrire beni o servizi su un determinato mercato e, pertanto, costituiscono imprese ai sensi degli art. 81, 82 e 86 del Trattato (sentenza 16 giugno 1987, c. 118/85. Gli avvocati offrono, dietro corrispettivo, servizi di assistenza legale consistenti nella predisposizione di pareri, di contratti o di altri atti nonché nella rappresentanza e nella difesa in giudizio. Essi assumono, inoltre, i rischi finanziari relativi all’esercizio di tali attività poiché, in caso di squilibrio tra le spese e le entrate, l’avvocato deve sopportare direttamente l’onere dei disavanzi [Corte di giustizia Ce, sentenze 19 febbraio 2002, causa C-309/99; 23 aprile 1991, causa C-41/90; 16 novembre 1995, causa C-244/94; 11 dicembre 1997, causa C-55/96]
6.4. Proprio sullo specifico presupposto dell’equiparazione fra attività della professione di avvocato e attività d’impresa e con precipuo riguardo alla tariffa professionale forense, codesta Corte di giustizia [nella sentenza citata del 19 febbraio 2002, causa C-35/99] ha stabilito che gli artt. 10 e 81 del Trattato Ce non ostano all’adozione da parte di uno Stato membro di una misura legislativa o regolamentare che approvi, sulla base di un progetto stabilito da un ordine professionale forense, una tariffa che fissa dei minimi e dei massimi per gli onorari dei membri dell’ordine [quella approvata con il previgente decreto ministeriale 5 ottobre 1994, n. 585], qualora tale misura statale sia adottata nell’ambito di un procedimento come quello previsto dal regio decreto legge 27 novembre 1933, n. 1578.
7. La determinazione delle tariffe professionali secondo la giurisprudenza comunitaria.
7.1. Con riferimento agli artt. 5 e 85 (ora 10 e 81), è stato affermato il contrasto con il Trattato del comportamento dello Stato italiano nell’adottare e mantenere in vigore una legge che, nel conferire il relativo potere deliberativo, impone al Consiglio nazionale degli spedizionieri doganali (CNSD) l’adozione di una decisione d’associazione di imprese, consistente nel fissare una tariffa obbligatoria per tutti gli spedizionieri doganali [Corte di Giustizia Ce, Sez. V, 18 giugno 1998, causa C-35/96]. E ciò in quanto i relativi componenti sono designati dalla categoria professionale di riferimento e pertanto non sono tenuti a prendere in considerazione l’interesse generale e l’interesse delle imprese degli altri settori.
7.2. In altro precedente, codesta Corte ha ritenuto compatibile con la disciplina comunitaria sulla concorrenza la fissazione di tariffe obbligatorie per determinati servizi [tariffe dei trasporti su strada] in quanto tale operazione era demandata a commissioni tariffarie, i cui membri, sebbene scelti dall’amministrazione su proposta delle categorie professionali interessate, non erano rappresentanti di queste ultime ma esperti indipendenti e in grado di garantire che le tariffe fossero stabilite in funzione di interessi generali [Corte di Giustizia Ce, Sez. V, 17 novembre 1993, causa C-185/91].
7.3. In altro precedente ancora, riferito all’ordine professionale degli architetti, codesta Corte di Giustizia ha stabilito che gli artt. 10 e 81 (già 5 e 85) del Trattato non ostano ad una normativa nazionale in virtù della quale i liberi professionisti possano stabilire liberamente l’importo degli onorari relativi a talune prestazioni da essi effettuate e che imponga al giudice adito di conformarsi al parere emesso da un’associazione professionale per quanto riguarda la liquidazione dell’importo di detti onorari, in quanto tale parere perde il suo carattere vincolante quando il debitore avvia un procedimento in contraddittorio [Corte di giustizia Ce, sez. V, sentenza 29 novembre 1991, causa C-221/99].
8. L’incongruenza con il Trattato dell’inderogabilità dei minimi tariffari per il giudice.
8.1. Con precipuo riferimento ai limiti minimi e massimi fissati dalla tabella delle spese e degli onorari allegata al decreto ministeriale 5 ottobre 1994, n. 585, sostanzialmente riedito nel decreto ministeriale 8 aprile 2004 n. 127, la sentenza 19 febbraio 2002 [procedimento C-35/99] ne afferma la conformità agli artt. 81 e 10 (ex 85 e 5) del Trattato, in considerazione della potestà degli organi giudiziari prevista dall’art. 60 del regio decreto legge 27 novembre 1933, n. 1578 di effettuare la liquidazione degli onorari in base ai criteri stabiliti dall’art. 57, tenuto conto della gravità e del numero di questioni trattate e di derogare agli anzidetti criteri, in talune circostanze eccezionali, con una decisione debitamente motivata.
8.1.1. La conclusione di codesta Corte di Giustizia considera però le sole disposizioni del regio decreto legge 27 novembre 1933, n. 1578 che non contiene alcuna norma sull’inderogabilità del minimo tariffario e prevede, all’art. 60 co. 5, la facoltà del giudice di scendere al di sotto dei limiti minimi della tabella, nelle ipotesi di facile trattazione della controversia.
8.1.2. La sentenza non sembrerebbe aver considerato l’inderogabilità dei limiti minimi contenuta nel comma 1 dell’art. 4 del decreto ministeriale 8 aprile 2004, n. 127 e l’obbligo del giudice di acquisire il parere del consiglio dell’ordine e di motivare espressamente sulla manifesta sproporzione, in relazione alle circostanze del caso, fra la prestazione e l’onorario previsto dalla tabella.
8.1.3. Rispetto a quella del regio decreto legge, il decreto ministeriale ribalta completamente la disciplina del superamento dei limiti tabellari, specie con riferimento ai limiti minimi.
– nell’uno il superamento del limite minimo è una facoltà ordinaria del giudice, sia pure soggetta a motivazione mentre nell’altro è oggetto di divieto espresso;
– nell’uno l’eccezionalità che giustifica il superamento del limite massimo è ristretta a casi particolarmente importanti, da motivare per la specialità e il pregio intrinseco dell’opera mentre nell’altro l’eccezionalità che giustifica la condanna sino al
– nell’uno il giudice trae dagli atti di causa la prova del superamento in eccesso e in difetto dei minimi tabellari mentre nell’altro può trarre la prova per liquidare gli onorari di soccombenza sino al doppio di quelli previsti.
8.1.4. Il solo caso in cui, nel decreto ministeriale è consentito al giudice di diminuire i minimi tabellari è quello -parificato dall’art. 4, co. 2 al raddoppio dei massimi tabellari- della manifesta espropriazione fra le prestazioni dell’avvocato e l’onorario previsto, da documentare con l’espresso parere del consiglio dell’ordine.
8.1.5. Secondo il decreto ministeriale, dunque, il giudice non può mai trarre dai soli atti di causa la prova per diminuire in minimi tabellari a carico del soccombente, ma deve farne uso per contraddire il parere del consiglio dell’ordine ove l’interessato lo esibisca in giudizio.
8.2. Oltre ai presupposti della sentenza 19 febbraio 2002 C-35/99, risultano contraddetti quelli della sentenza 29 novembre 1991, C-221/99, nella quale codesta Corte di giustizia ritiene determinante, ai fini della conformità al Trattato del potere delle associazioni professionali private di determinare gli onorari dei loro iscritti, la possibilità di sottoporre alla valutazione discrezionale del giudice le liquidazioni degli onorari dei professionisti.
8.2.1. E’ infatti, difficilmente immaginabile una posizione di terzietà dei consigli dell’ordine nel valutare l’opera prestata dai loro appartenenti al fine di emettere il parere richiesto dall’art. 4, co. 2 del decreto ministeriale 8 aprile 2004, n. 127, specie quando dalla sua emanazione derivi la diminuzione dei minimi indicati nella tabella. I componenti dei consigli dell’ordine sono infatti eletti nell’ambito della categoria professionale di riferimento.
8.3. Del resto, anche i componenti del Consiglio Nazionale Forense, cui è demandato di fissare la tariffa degli onorari e delle spese di lite, sono designati dalla categoria professionale di riferimento e pertanto non sono tenuti a prendere in considerazione l’interesse generale e l’interesse delle imprese degli altri settori. Né di tali interessi sono efficaci portatori gli altri soggetti coinvolti, la cui partecipazione al procedimento di approvazione da parte del Ministro è stata ritenuta determinante nella valutazione di conformità agli artt. 81 e 10 (ex 85 e 5) del Trattato [Corte di Giustizia 19 febbraio 2002 causa C-35/99].
8.3.1. Le competenze del CIP sono infatti, ristrette alla congruità delle tariffe rispetto al livello generale dei prezzi e la cognizione del Consiglio di Stato è limitata alla conformità dei provvedimenti alla legge e non all’equilibrio generale del mercato.
9. L’inutilità dell’inderogabilità dei minimi tariffari.
9.1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato [Provvedimento n. 6601 (I220) Consigli nazionali dei ragionieri e periti commerciali e dei dottori commercialisti Adunanza del 26 novembre 1998] ha negato che la fissazione delle tariffe minime sia un’attività funzionale alla tutela della qualità delle prestazioni, richiamando l’avviso della Commissione delle Comunità Europee secondo cui la fissazione di prezzi minimi è “inutile ed inefficace” ai fini della qualità dei servizi, in quanto la fissazione collettiva dei prezzi minimi non impedisce affatto che prestazioni di qualità inferiore siano fornite impunemente purché i prezzi restino superiori al minimo e in ogni caso la qualità delle prestazioni degli iscritti agli ordini è già ampiamente garantita dalle condizioni di accesso e di esercizio delle professioni e rilevando che “non è possibile ritenere che un soggetto economico […] sottratto alla concorrenza sul prezzo e quindi in grado di ottenere una remunerazione minima garantita, possa risultare incentivato a migliorare la qualità del servizio”.
9.2. Va poi considerato che il 7° “considerando” della direttiva 16 febbraio 1998 n. 98/5/Ce [G.U.E.14 marzo 1998 n. 77] volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, non ha disciplinato le situazioni giuridiche puramente interne degli Stati e lasciato impregiudicate le norme nazionali dell’ordinamento professionale, salvo quando ciò risulti indispensabile per consentire di conseguire pienamente i suoi scopi. Che la direttiva non abbia leso in alcun modo la disciplina nazionale relativa all’accesso alla professione di avvocato e al suo esercizio con il titolo professionale dello Stato membro ospitante, comporta inevitabilmente l’allineamento professionale verso ordinamenti nei quali è più facile l’accesso alle professioni, con inevitabili riflessi sui minimi tariffari. E’ infatti presumibile una situazione di vantaggio per ordinamenti in cui sia più facile accedere alla professione e sia più difficile liquidare onorari inferiori al minimo, a svantaggio di altri ordinamenti in cui, a parità di condizioni di accesso, la liquidazione degli onorari sia ancorata al reale oggetto della contestazione e all’opera effettivamente prestata.
9.3. Va, infine, rilevato che l’abrogazione ad opera dell’art. 2 del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248, di tutte le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono l’obbligatorietà di tariffe fisse o minime, ha comportato la legittimità, se redatti in forma scritta, dei patti fra gli avvocati e i loro clienti (cd. patti in deroga ai minimi sinora vietati dall’art. 24 legge 794/1942).
9.4. L’espansione dell’autonomia privata nella materia degli accordi tra avvocato e cliente conseguente alla riscrittura dell’art. 2233 c.c. giusta l’art. 2, comma 2-bis, del decreto legge in esame rafforza l’incongruenza dell’assunto secondo cui l’inderogabilità dei limiti minimi, non più sottratta al potere dispositivo delle parti, sia tuttora operante a carico del giudice.
10. I quesiti
Dall’insieme dei suindicati presupposti, la permanenza nell’ordinamento nazionale degli artt. 4 e 5 del decreto ministeriale 8 aprile 2004, n. 127 in conformità agli artt. 57 e 58 del regio decreto legge 27 novembre 1933, n. 1578, pone, in relazione alle norme degli artt. 81 e 10 (ex 85 e 5) del Trattato, il seguente serio problema interpretativo:
“Se l’inderogabilità degli onorari minimi e dei diritti stabiliti per le prestazioni dell’avvocato costituisca una misura di favore per gli appartenenti all’ordine professionale interessato, in difformità dagli artt. 81 e 10 (ex 85 e 5) del Trattato”;
“Se il divieto al giudice di non diminuire, nella liquidazione delle spese di causa, i limiti minimi previsti dalle singole voci della tabella, in applicazione dell’inderogabilità degli onorari minimi e dei diritti stabiliti per le prestazioni dell’avvocato si risolva in una misura di favore per gli appartenenti all’ordine professionale interessato, difformemente dai precetti degli artt. 81 e 10 del Trattato”;
“Se l’obbligo di motivazione comunque previsto per la diminuzione degli onorari in misura inferiore al minimo, contraddetto dalla prassi del giudice amministrativo di procedere alla liquidazione delle spese di causa sulla base di elementi eterogenei tratti dalle risultanze processuali e non dall’effettivo valore economico della controversia, non rappresenti una restrizione all’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, garantito dal 7° “considerando” della direttiva 16 febbraio 1998 n. 98/5/Ce”;
Ogni altra questione riservata, compresa la pronuncia sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, non definitivamente pronunciando sul ricorso in appello indicato in epigrafe, ritenutane la rilevanza e la serietà, rimette, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, alla Corte di Giustizia delle Comunità europee le questioni pregiudiziali indicate in motivazione , in relazione alle norme degli artt. 81 e 10 del trattato:
Sospende il processo in corso fino alla definizione del giudizio sulle questioni pregiudiziali.
Riserva ogni altra pronuncia, anche relativamente alle spese, all’esito dell’ordinanza di rimessione.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso addì 13 gennaio 2006 in camera di consiglio con l’intervento di:
Raffaele Iannotta Presidente,

Giuseppe Farina consigliere,

Cesare Lamberti consigliere est.,

Marzio Branca consigliere,

Nicola Russo consigliere.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 31/05/07

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