Pres. Umberto Zuballi; rel. Elvio Antonelli

sulla nozione di completamento funzionale e sull’interpretazione dell’art. 43 l. n. 47/1985

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Nozione di completamento funzionale.

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Art. 43, l. n. 47/1985 – Esclude implicitamente la condonabilità dell’opera edilizia parzialmente o interamente demolita in forza di provvedimenti sanzionatori.

Ai fini della sua condonabilità, l’immobile può ritenersi ultimato solo qualora lo stato degli interventi eseguiti sullo stesso alla data indicata dal legislatore per il condono sia tale da attestare che il manufatto abbia raggiunto la funzionalità propria della destinazione d’uso per la quale è stato richiesto il condono e ciò perché la nozione di completamento funzionale deve essere intesa nel senso che l’immobile oggetto dell’intervento deve essere comunque già fornito delle opere indispensabili a rendere effettivamente possibile l’uso indicato nella domanda di condono, ossia tali per cui, se non perfette nelle finiture, possano dirsi individuabili nei loro elementi strutturali, quali l’ubicazione, la determinazione del volume, la presenza di pavimentazione e con le loro caratteristiche necessarie e sufficienti ad assolvere la funzione cui sono destinate.

L’articolo 43 della legge n. 47 del 1985, che prevede la condonabilità di opere che sono rimaste incomplete a causa di provvedimenti autoritativi, si riferisce alla possibilità di ottenere il condono con riguardo a manufatti colpiti da provvedimenti sanzionatori che non siano stati ancora portati ad esecuzione, in tal modo implicitamente ma univocamente escludendo che l’opera edilizia possa essere condonata qualora sia già stata interamente o parzialmente demolita in forza di tali provvedimenti sanzionatori.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda Sezione

con l’intervento dei signori magistrati:
Umberto Zuballi Presidente

Elvio Antonelli Consigliere, relatore

Mauro Springolo Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n. 1074/95, n. 1767/95 e n. 464/96, proposti dalla
S.R.L. A.A. Da Frè & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Ivone Cacciavillani, con domicilio presso la segreteria del T.A.R. ai sensi dell’art. 35 del R.D. 26.6.1924 n. 1054;

contro

il Comune di Fontanelle, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Garofalo, con elezione di domicilio presso lo studio del medesimo in Venezia, S.Croce 461;

per l’annullamento
quanto al ricorso n. 1074/95: del provvedimento sindacale in data 28 febbraio 1995 n. 771 con il quale viene rigettata l’istanza di modifica del P.R.G. avanzata dalla società ricorrente;
quanto al ricorso n. 1767/95: del provvedimento sindacale 20.5.1995 n. 7787 con il quale viene fatto divieto alla società ricorrente di dar corso ai lavori di completamento dell’immobile oggetto di domanda di condono presentata in data 14.12.1994;.
quanto al ricorso n. 464/96: del provvedimento sindacale 30.11.1995 n. 7787 con il quale viene rigettata l’istanza di condono edilizio presentata in data 14.12.1994.

Visti i ricorsi, notificati rispettivamente il 31.3.1995, 29.5.1995 e 25.1.1996 e depositati presso la Segreteria il 7.4.1995, 5.6.1995 e 12.2.1996, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fontanelle, depositati il 18.4.1995, 19.6.1995 e 26.7.1996;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi alla pubblica udienza del 23 febbraio 2006 – relatore il Consigliere Elvio Antonelli – l’avv. Cacciavillani per la parte ricorrente e l’avv. Bernardi, in sostituzione dell’avv. Garofalo, per il Comune intimato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso n. 1074/95 la società ricorrente premette in fatto che con istanza assunta a protocollo comunale in data 14 dicembre 1994 chiedeva al Comune di Fontanelle di procedere all’adozione di variante del P.R.G..
La ricorrente faceva presente di essere proprietaria di un terreno sul quale era stato realizzato l’opificio nel quale essa esercitava la sua attività imprenditoriale e che l’art. 24, comma 3°, della legge regionale n. 61 del 1985 fa obbligo ai Comuni di classificare in Z.T.O. “D” le “parti del territorio già destinate totalmente o parzialmente a insediamenti per impianti industriali o ad essi assimilati”.
Decorsi trenta giorni la Società notificò al Comune ricorso avverso il silenzio rifiuto ritenuto maturato.
Contemporaneamente alla notifica fu peraltro adottato l’atto qui impugnato, per cui, abbandonato il primo ricorso, impugna ora l’atto di diniego espresso.
Vengono dedotti i seguenti motivi:
1) Incompetenza e violazione di legge.

L’istanza della Società impegnava la competenza del Consiglio comunale e della Regione.
In questo quadro di competenze il Sindaco ha soltanto il potere di impulso iniziale e cioè di mettere all’ordine dei lavori del Consiglio comunale l’argomento sul quale l’organo collegiale deve pronunciarsi.
Il Sindaco è venuto meno al suo dovere funzionale essenziale, di rispetto delle competenze altrui.
2) Violazione dell’art. 3 della legge 241/1990; eccesso di potere per carenza di motivazione.

Nel provvedimento gravato si parla di vincolo, ma non si dice cosa sia, e si dice solo che esso è “attuale”. Poiché l’oggetto dell’istanza era di cambiare la previsione urbanistica vigente, non si comprende che cosa c’entri un vincolo.
Con il ricorso n. 1767/95 la Società ricorrente premette in fatto che con istanza assunta a protocollo comunale in data 14 dicembre 1994 chiedeva il condono edilizio per un immobile di sua proprietà, oggetto di vari provvedimenti amministrativi repressivi di pretesi abusi edilizi.
L’esecuzione della demolizione coattiva, è stata limitata alla rimozione solo del tetto e dei pannelli di tamponamento laterale, mentre i pilastri di sostegno sono rimasti intatti. La platea di pavimento, autorizzata con precedente concessione, non venne mai in discussione.
Avverso il provvedimento impugnato vengono dedotti i seguenti motivi:
Violazione art. 43, in relazione agli artt. 31, II° comma, e 35, XV° comma, della legge 47/1985; eccesso di potere per travisamento dei fatti e sviamento.
L’atto impugnato adduce a motivazione che lo stato dell’opera non è sufficiente ad integrare il concetto di opera completa funzionalmente di cui all’art. 31, quando l’unico oggetto da esaminare e rilevante era se lo stato dell’opera, già completata dal suo autore in data anteriore al condono e ridotta nello stato attuale dall’esecuzione dell’atto repressivo, rientri nella previsione dell’art. 43. Questo articolo regola i casi di abusi sanzionati, in epoca anteriore al condono, relativamente ai quali i provvedimenti sanzionatori non siano ancora eseguiti; dove “eseguiti” significa integralmente eseguiti, con la demolizione dell’edificio abusivo o col trasferimento del bene nella proprietà comunale.
Nel caso di specie la demolizione non è stata eseguita, posto che sono stati asportati i pannelli mobili del tetto e della tamponatura laterale, ma sono rimasti tutti gli elementi fissi e cioè i pilastri.
Il presupposto essenziale per la sanatoria dell’opera abusiva interrotta è che le opere mancanti e necessarie per il completamento funzionale siano riconoscibili oggettivamente.
Nel caso di specie le opere mancanti sono oggettivamente riconoscibili e cioè sono tutte e solo quelle eliminate con l’esecuzione parziale dell’atto repressivo.
Con il ricorso n. 464/96 avverso il provvedimento impugnato vengono dedotti i seguenti motivi:
1) Violazione art. 43, in relazione agli artt. 31, II° comma, e 35, XV° comma, della legge 47/1985.

L’equivoco di fondo della motivazione è quello di non distinguere il limite di condonabilità, posto dal secondo comma dell’art. 31 della legge 47/1985 (che consente il condono per le opere sostanzialmente ultimate) con la fattispecie di cui all’art. 43 stessa legge, che riguarda opere, pur esse, incomplete, ma tali rimaste perché la loro costruzione venne interrotta da atto autoritativo.
Nel primo caso si richiede, per la condonabilità, che l’opera abbia una determinata consistenza oggettiva, nel secondo caso, per la completabilità, che l’opera abusiva sia giunta ad uno stadio di realizzazione sufficiente e idoneo a consentire di individuare con precisione le opere aggiuntive necessarie per renderla funzionalmente completa.
L’atto impugnato adduce a motivazione la circostanza che il manufatto non raggiunge lo stadio di completamento funzionale richiesto dall’art. 31.
Invece l’unico oggetto da esaminare, e rilevante, era se lo stato dell’opera, già completata dal suo autore in data anteriore al condono e ridotta nello stato attuale dall’esecuzione dell’atto repressivo, rientri nella previsione dell’art. 43.
2) Eccesso di potere per travisamento dei fatti e sviamento.

Il Comune nega il condono perché ritiene che il manufatto non sia un capannone industriale, mancando dei servizi essenziali per tale uso, quali i servizi di illuminazione, ventilazione, riscaldamento e quant’altro. Ma esso non doveva mai diventare capannone industriale, dovendo restare sempre e soltanto un deposito di legname e come tale doveva ritenersi completo.
In tutti e tre i ricorsi si è costituito il Comune di Fontanelle che ha eccepito l’improcedibilità degli stessi e ne ha contestato la fondatezza.
All’udienza del 23.2.2006 le cause sono state ritenute per la decisione.

DIRITTO

Va disposta preliminarmente la riunione dei tre ricorsi attesa la loro evidente connessione oggettiva e soggettiva.
I ricorsi sono tutti e tre infondati e pertanto può non essere esaminata la sollevata eccezione di improcedibilità.
Va esaminato dapprima il ricorso n. 1074/95 che si appunta avverso il rigetto dell’istanza di modifica del piano regolatore generale.
Per quanto concerne il primo motivo (la pronuncia sulla domanda di variante al piano regolatore generale non spetterebbe al Sindaco bensì al Consiglio comunale) il Collegio osserva che il Consiglio comunale, certamente competente ad adottare la variante al piano regolatore generale non ha l’obbligo però di pronunciarsi su ogni istanza che i soggetti privati avanzano al Comune al fine di vedere modificato secondo i loro desideri il piano regolatore generale.
D’altra parte il Sindaco quale capo dell’Amministrazione comunale e Presidente del Consiglio comunale, e quale soggetto titolare del potere di fissare l’ordine del giorno del Consiglio comunale, deve anche ritenersi titolare del collegato potere di decidere se inserire o meno nell’ordine del giorno un tema che inerisce ad una istanza di un privato. Di certo deve escludersi che il Sindaco sia tenuto ad assecondare tutte le richieste che astrattamente ineriscono a materie di competenza del Consiglio comunale.
In ogni caso più radicalmente deve ritenersi che non sussista neppure il dovere all’Amministrazione comunale di provvedere sull’istanza, atteso che, nella specie, non si versa nell’ipotesi di area non disciplinata urbanisticamente (zona bianca) bensì di un’area che aveva una puntuale disciplina urbanistica.
Tale ultima considerazione consente rigettare anche il secondo motivo (eccesso di potere per difetto di motivazione) posto che, dal momento che non vi era un obbligo di pronunciarsi, correlativamente deve ritenersi non vi fosse neppure un obbligo di motivare.
In ogni caso la risposta dell’Amministratore comunale deve ritenersi anche sufficientemente motivata atteso che essa si basa sulla logica e convincente considerazione che nella specie difettava una vocazione edificatoria di tipo industriale o artigianale essendo l’area stessa collocata molto vicina al centro del paese.
Gli altri due ricorsi possono essere trattati congiuntamente posto che entrambi si basano sul sostanziale ed esclusivo assunto che il fabbricato in questione, per come si presentava al momento della domanda di condono, doveva ritenersi condonabile, e conseguentemente non assoggettabile ad ordine di demolizione.
L’assunto non può essere condiviso.
Dalla documentazione in atti (e in particolare dalla documentazione fotografica) emerge che il manufatto in questione alla data di presentazione dell’istanza di condono era privo di coperture e di pareti laterali e in buona sostanza consisteva in una serie di pilastri poggianti su una platea di calcestruzzo; ciò era quello che residuava dell’edificio (realizzato nel 1993) a seguito dell’ordine di demolizione (per la gran parte eseguito).
È di tutta evidenza che una struttura edilizia di tal fatta non poteva ritenersi condonabile.
E infatti come ha già avuto occasione di affermare questa stessa sezione sempre con riguardo ad edifici non residenziali, l’immobile può ritenersi ultimato solo qualora “lo stato degli interventi eseguiti sullo stesso alla data indicata dal legislatore per il condono sia tale da attestare che il manufatto abbia raggiunto la funzionalità propria della destinazione d’uso per la quale è stato richiesto il condono” e ciò perché la nozione di completamento funzionale deve essere intesa “nel senso che l’immobile oggetto dell’intervento deve essere comunque già fornito delle opere indispensabili a rendere effettivamente possibile l’uso indicato nella domanda di condono, ossia tali per cui, se non perfette nelle finiture, possano dirsi individuabili nei loro elementi strutturali, quali l’ubicazione, la determinazione del volume, la presenza di pavimentazione e con le loro caratteristiche necessarie e sufficienti ad assolvere la funzione cui sono destinate” (cfr. Tar Veneto, seconda sezione, 4 novembre 2004 n. 3848; Consiglio di Stato, quinta sezione, 18 dicembre 2002 n. 7021).
Neppure nella specie può invocarsi l’articolo 43 della legge n. 47 del 1985 che prevede la condonabilità di opere che sono rimaste incomplete a causa di provvedimenti autoritativi, e ciò perché, qui non si versa nell’ipotesi di opere non completate a cagione di provvedimento amministrativo, bensì, nella diversa ipotesi di abuso portato a termine e poi per la gran parte eliminato, in esecuzione di provvedimento repressivo.
In altre parole la legge nell’ammettere la possibilità di ottenere il condono con riguardo a manufatti colpiti da provvedimenti sanzionatori (qualora questi non siano stati ancora portati ad esecuzione) implicitamente, ma univocamente dispone che l’opera edilizia non può essere condonata qualora sia già stata demolita (o parzialmente demolita) in forza di tali provvedimenti sanzionatori.
È stato poi dalla Giurisprudenza precisato che l’articolo 43 della legge n. 47 del 1985 può trovare applicazione solo con riguardo ad edifici che, per essere completati, abbiano necessità solo di semplici lavori strutturalmente necessari alla funzionalità di quanto già edificato e non anche l’esecuzione di opere diverse e di maggiore entità rispetto a quelle già realizzate (cfr. Consiglio di Stato, sezione quarta, 30 giugno 2005 n. 3542)
In forza delle svolte considerazioni tutti e tre i ricorsi devono pertanto essere rigettati.
Sussistono peraltro giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Seconda Sezione, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sui ricorsi in premessa, li rigetta.
Compensa le spese e competenze del giudizio fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in Camera di Consiglio, il 23 febbraio 2006.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 31/5/2006 n.1552 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe; Rel. Sandulli.
F. Corrado (Avv. V. Montone) c. AUSL (Avv.V. Bellini) + altri

sulla procedura di affidamento dell’incarico primariale e sulla inapplicabilità, in caso di collocamento a riposo del primario,  dell’istituto della supplenza ex art. 7 del DPR n. 128 del 1969

Pubblico impiego – Organizzazione ospedaliera – Istituto della supplenza – Ambito di applicazione – Inesistenza del titolare del posto – Illegittimità – Temporanei impedimenti – Legittimità.

Nell’ambito dell’organizzazione ospedaliera l’applicabilità dell’istituto della supplenza, quale previsto e disciplinato dall’art. 7 del dPR n. 128 del 1969, è limitato alla sola ipotesi in cui il venir meno della funzionalità del servizio dipenda non dalla inesistenza del titolare del posto, ma da temporanei impedimenti di questo, mentre, quando occorra far fronte ad una situazione di mancata copertura del posto (nella specie, collocamento a riposo del primario della divisione), nelle more dell’espletamento del pubblico concorso, non può essere utilizzato che l’istituto dell’incarico interinale, ai sensi dell’art. 3, quarto comma, del dPR 27 marzo 1969 n.130(1).

__________________________________________________-

1) In termini, Cons. di Stato, sez. V, sentenza 18 dicembre 1987 n. 779; idem sentenza 21 marzo 1991 n. 312.

composto dai seguenti magistrati:
Dr. Mario Di Giuseppe – Presidente

Dr. Linda Sandulli #NOME?

Dr. Carlo Taglienti – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1779 del 1997 proposto da
Corrado Filippo, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Montone ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Via Tomacelli 103;

contro

L’Azienda Unità Sanitaria Locale (AUSL), in persona del rappresentante legale in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Vito Bellini ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via Orazio 3;

e nei confronti
del prof. Coriolano Alunni, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Innocenti ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Via Colsereno 3;

per l’annullamento
della graduatoria formulata, ai sensi dell’articolo 7 del dPR n. 128 del 1969, dal Collegio Tecnico appositamente costituito con verbale dell’11.11.1996 e della conseguente deliberazione n. 1080 del 4 dicembre 1996 dell’AUSL RMG di Tivoli, pubblicata il 16 dicembre 1996, di conferimento delle funzioni di primario della divisione di Ostetricia e Ginecologia dell’ospedale di Tivoli a partire dal 9 dicembre 1996 e in via temporanea per 8 mesi, al dr. Alunni Coriolano, ai sensi dell’articolo 121 del dPR 384 del 1990;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti della causa;
Nominato relatore all’Udienza Pubblica del 1° marzo 2006 il consigliere dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale di udienza;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato e depositato nei termini, il dr. Corrado Filippo, aiuto primario presso la divisione di Ostetricia e Ginecologia dell’ospedale di Tivoli impugna, chiedendone l’annullamento, gli atti con i quali è stato affidato l’incarico di primario della predetta divisione al dr. Alunni Coriolano, all’atto del collocamento a riposo del titolare del posto di primario di essa.
Deduce i seguenti motivi:
1) Violazione del dPR n. 761 del 1979 nella formazione del Collegio tecnico.

2) Erronea ed omessa valutazione dei titoli.

3) Illegittimità della delibera per erroneo presupposto e sviamento di potere.

Con ordinanza cautelare n. 314 del 1997 di questo Tribunale, è stata accordata la richiesta tutela cautelare.
Si sono costituite in giudizio sia l’Amministrazione intimata sia il controinteressato che hanno controdedotto alle argomentazioni del ricorrente e chiesto il rigetto del gravame .
All’udienza del 1° marzo 2006 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso, il dr. Filippo Corrado, aiuto presso la divisione di ostetricia e ginecologia dell’ospedale di Tivoli, aspirante all’incarico di primario della predetta divisione, lamenta la violazione del dPR 761 del 1979 relativamente alla composizione del collegio tecnico incaricato della formazione della graduatoria destinata all’individuazione dei medici chiamati a sostituire i primari in caso di loro assenza o impedimento.
Ritiene il ricorrente che tale commissione, prevista dall’articolo 7 del dPR n. 128 del 1969, avrebbe dovuto essere costituita in conformità alle norme contenute nel dPR 761 del 1979 e nel Decreto del Ministro della Salute 30 gennaio 1982, vale a dire con dipendenti che rivestono posizioni apicali nelle discipline ricomprese nell’area di servizio, in particolare, con almeno due dipendenti delle discipline ricomprese nel servizio o nell’unità operativa interessata al conferimento.
Soggiunge che nella fattispecie che lo riguarda ciò non sarebbe avvenuto considerato che la commissione risulta composta dal direttore sanitario, da una funzionaria dell’ufficio del personale e dal primario della divisione di Ostetricia e Ginecologia di un altro ospedale.
Dei tre componenti ora detti, solo l’ultimo sarebbe in possesso della competenza richiesta per la valutazione dei titoli e lo stesso avrebbe operato, in concreto, quale giudice unico.
Contraddicono tale ricostruzione le altre parti costituite le quali sostengono che l’articolo 7 del dPR 128 del 1969 non prescrive alcuna particolare composizione della commissione esaminatrice e rivendicano, in ogni caso, la legittimità della composizione della commissione designata in quanto composta da un primario della materia e dal direttore sanitario.
La censura mossa dal ricorrente è fondata.
Premesso che contrariamente all’assunto dell’Azienda Sanitaria resistente la procedura di affidamento dell’incarico primariale può essere qualificata come “concorso” in quanto consiste in una selezione tra una pluralità di aspiranti all’incarico relativo al posto vacante (TAR Lazio, sezione III 9 luglio 2003 n. 6113), si osserva che il silenzio dell’articolo 7 del dPR n. 128 del 1969, sulla composizione della commissione esaminatrice, non può essere interpretato nel senso prospettato dalla predetta parte resistente.
La formula contenuta nella disposizione suindicata, secondo la quale “l’amministrazione, all’inizio di ogni anno, formula per ciascuna divisione..e in relazione ai titoli posseduti da ciascun aiuto o assistente, da valutarsi in conformità ai criteri stabiliti dalla legge per i rispettivi concorsi di assunzione, la graduatoria dei predetti sanitari”
nel precisare che la scelta deve essere effettuata sulla base dei titoli posseduti dagli aspiranti all’incarico prevede, anche, che la selezione deve avvenire secondo i criteri stabiliti per i concorsi di assunzione.
Si tratta di una previsione che non può essere ritenuta limitata alla sola valutazione dei titoli ma deve essere estesa a tutte le fasi del procedimento di selezione e, pertanto, anche alla commissione di esame che dei concorsi di assunzione costituisce il primo, fondamentale, momento procedurale.
E’ la commissione di esame, infatti, l’organo incaricato di svolgere il compito valutativo e selettivo dei titoli presentati dai vari candidati, vale a dire quel compito attraverso il quale si perviene alla realizzazione della finalità stessa della procedura costituita dalla scelta del più idoneo tra gli aspiranti all’incarico.
La corretta composizione della commissione esaminatrice costituisce, peraltro, un presupposto indefettibile di ogni procedura di selezione sia nell’ipotesi in cui la stessa risulti direttamente ed astrattamente prefigurata nella sua composizione da una disposizione normativa, sia nell’ipotesi in cui non vi sia una disposizione specifica e spetti alla pratica il compito di individuarne i componenti.
Nel primo caso una composizione non corrispondente alla disposizione dà luogo ad una violazione di legge; nel secondo caso, ove irrazionalmente costituita, rivela un vizio di eccesso di potere, quantomeno per incongruenza, non potendovi essere una corretta selezione se chi compone la commissione di valutazione dei titoli non è dotato della necessaria competenza rispetto al compito che deve assolvere, non è dotato, cioè, degli strumenti di conoscenza che gli consentono di valutare i candidati.
Conseguentemente, anche a voler seguire l’impostazione dei resistenti secondo la quale, nel caso in esame, non vi sarebbe alcuna prescrizione puntuale in ordine alla composizione della commissione di valutazione dei titoli, nondimeno deve ritenersi che la composizione della contestata commissione non risponde alle fondamentali esigenze di competenza dei suoi componenti appena descritte atteso che risulta composta di tre membri uno solo dei quali, il medico della divisione di ostetricia e ginecologia di un altro ospedale, è dotato della conoscenza necessaria per la valutazione dei titoli, in ragione della posizione professionale ricoperta nel settore di interesse.
Ne consegue che le argomentazioni svolte dal ricorrente, in particolare quella secondo la quale la commissione avrebbe agito, concretamente, come organo monocratico, si rivela del tutto fondata.
Da disattendere, invece, le argomentazioni svolte dal dr. Corrado sull’inosservanza del termine annuale per la formulazione della graduatoria per cui è causa.
Premesso che il termine contenuto nell’articolo 7 del dPR 128 del 1969, non può essere inteso come perentorio ma semplicemente organizzatorio in ragione delle evidenti finalità perseguite con quell’adempimento periodico, deve osservarsi che, nel caso in esame, l’elemento decisivo per la valutazione della legittimità dell’operato dell’azienda resistente, è costituito dalla composizione della commissione esaminatrice per il quale non può che farsi rinvio alle argomentazioni sopra svolte.
Con la seconda censura il ricorrente lamenta una erronea valutazione dei titoli.
Anche questa censura si rivela fondata.
La ripartizione del punteggio per i titoli si rivela, in effetti, illogica.
Secondo la disposizione contenuta nell’articolo 10 del D.M. 30 gennaio 1982, contenente la normativa concorsuale del personale delle UUSSLL, il curriculum formativo e professionale, una delle voci espressamente previste, è costituita dalle attività professionali e di studio, formalmente documentate, idonee ad evidenziare –ulteriormente- il livello di qualificazione professionale acquisito dal candidato, nell’arco dell’intera carriera.
La disposizione appena riferita indica, poi, sia pure senza pretese esaustive, i titoli da valutare elencandoli in partecipazione a congressi, convegni, seminari, sia come docente sia come relatore, e negli incarichi di insegnamento conferiti da enti pubblici.
Si tratta di titoli che appaiono nettamente orientati alla dimostrazione di una qualificazione teorico professionale dell’aspirante al posto, mentre la qualificazione professionale pratica, parimenti da valutare sembra riservata ad altra voce, quella dell’anzianità, secondo quanto appresso si dirà.
Nel caso in esame, nel curriculum formativo e professionale è stata fatta rientrare, con un peso decisivo, la “casistica operatoria” consistente, in realtà, in tutta l’attività chirurgica svolta.
Si tratta, però, dell’attività chirurgica ordinaria e non di un’attività “ulteriore” secondo quanto precisa il legislatore il quale richiede, perché il titolo possa essere valutato nella voce attività professionale e di studio, che si sia in presenza di una qualificazione “ulteriore”.
E tale qualificazione può rinvenirsi nel caso di questioni o casi specifici, di natura tale da costituire un precedente significativo sulla via dell’innovazione e dello studio delle nuove tecniche operatorie e non, come nel caso in esame, in tutta l’attività operatoria svolta.
Nessuna segnalazione particolare infatti, viene indicata dalla commissione di esame, ma risulta considerata tutta l’attività operatoria svolta dal controinteressato (3000 casi), vale a dire l’attività ordinaria, da valutarsi, invece, nella voce anzianità alla quale risultano riservati ben 35 punti sul totale dei 60 punti attribuibili.
Fondata si rivela, infine, anche la terza ed ultima censura con la quale il ricorrente lamenta l’erroneo presupposto posto a fondamento della delibera di formazione della graduatoria impugnata.
Secondo il dr. Corrado, il collocamento a riposo del primario della divisione e la vacanza del relativo posto avrebbe dovuto dar luogo o all’affidamento delle funzioni all’aiuto più anziano o al conferimento di un incarico a mezzo di avviso pubblico ma non avrebbe consentito l’affidamento delle funzioni a mezzo della graduatoria predisposta ai sensi dell’articolo 7 del dPR n. 128 del 1969.
L’argomento merita apprezzamento.
L’articolo 7 del dPR appena richiamato non riguarda, infatti, l’ipotesi della vacanza del posto ma quella, diversa e più circoscritta, di assenza o impedimento oppure di sostituzione in via di urgenza.
Secondo quanto precisato dalla giurisprudenza amministrativa “Nel caso in cui il posto apicale di primario sia privo di titolare, non si è in presenza dell’ipotesi di supplenza ex art. 7 del dPR 128 del 1969 non essendosi in presenza di un’assenza o impedimento del titolare del posto.” Inoltre, “nell’ambito dell’organizzazione ospedaliera l’applicabilità dell’istituto della supplenza, quale previsto e disciplinato dall’art. 7 del dPR n. 128 del 1969 è limitato alla sola ipotesi in cui il venir meno della funzionalità del servizio dipenda non dalla inesistenza del titolare del posto, ma da temporanei impedimenti di questo, mentre, quando occorra far fronte ad una situazione di mancata copertura del posto, nelle more dell’espletamento del pubblico concorso, non può essere utilizzato che l’istituto dell’incarico interinale, ai sensi dell’art. 3, quarto comma, del dPR 27 marzo 1969 n.130 (CdS, sezione V sentenza n. 779 del 18 dicembre 1987 e sentenza n. 312 del 21 marzo 1991).
Per tutte le argomentazioni svolte il ricorso deve intendersi accolto.
In relazione alla natura della controversia sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

PQM

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma – Sezione III quater
Accoglie il ricorso proposto dal dr. Corrado Filippo, meglio specificato in epigrafe, e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 1° marzo 2006.

Dr. Mario Di Giuseppe – Presidente

Dr. Linda Sandulli #NOME?

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 31/5/2006 n.4079 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Russo
R. Micangeli (Avv. F. Marinetti) c/ Provincia di Rieti (Avv. A. Vella)

sussiste giurisdizione del G.O. sulle controversie in materia di indennità premio di fine servizio

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico Impiego – Controversie in materia di indennità premio di fine servizio – Giurisdizione del G.O. – Sussiste
2. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Determinazione degli emolumenti spettanti al fine del trattamento di quiescenza – Giurisdizione della Corte dei Conti – Sussiste

1. Le controversie aventi ad oggetto l’indennità premio di fine servizio spettante ai dipendenti degli enti locali rientrano nelle attribuzioni giurisdizionali del giudice ordinario(1).

2. Sussiste la giurisdizione della Corte dei conti nella controversia, con la quale il dipendente di un ente locale chiede che determinati emolumenti (sui quali sono sempre stati effettuati e versate alla CPDEL le trattenute contributive) siano considerati come facenti parte della retribuzione utile ai fini del trattamento di quiescenza, ancorché il dipendente stesso abbia promosso un’azione di accertamento giurisdizionale.

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(1) Cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 3 maggio 2005, n. 9104.

composto dai signori magistrati:
Luigi Tosti Presidente

Franco Angelo Maria De Bernardi Componente

Maria Ada Russo Componente rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 14192/1993 proposto da
MICANGELI Riziero, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesca Marinetti ed elettivamente domiciliato in Rieti, viale dei Flavi n. 16;

contro

Provincia di Rieti, in persona del Presidente p.t.,
rappresentata e difesa dall’Avv. Andrea Vella ed elettivamente domiciliata in Roma, via Emilio dè Cavalieri n. 11 (studio legale Avv. Aldo Fontanelli);

per l’annullamento
del provvedimento della Provincia di Rieti in data 1.7.1993 prot. n. 10480, relativo al diniego di “conteggio ai fini della determinazione della retribuzione da calcolare per la corresponsione dell’indennità di buonuscita e del conseguimento del trattamento di quiescenza”;

e per l’accertamento
dell’obbligo in capo alla Provincia di Rieti di rideterminare e modificare il calcolo della retribuzione utile a pensione del ricorrente, inserendo tutte le voci della retribuzione di fatto percepita in virtù delle superiori mansioni ininterrottamente svolte dal 23.12.1987 all’ 1.6.1992;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta nella pubblica udienza del 23.3.2006 la relazione del dr. Maria Ada Russo e uditi altresì i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

RITENUTO IN FATTO E IN DIRITTO

Il Micangeli è stato dipendente della Provincia di Rieti con la qualifica di Istruttore direttivo fino all’1.6.1992 (data del collocamento a riposo per raggiunti limiti di età).
In data 9.7.1992 l’interessato ha presentato istanza di riesame alla Provincia allo scopo di .
Con nota della Provincia di Rieti – n. 14975 del 10.8.1992 – l’Ente ha comunicato al ricorrente di . In data 20.5.1993 l’interessato ha inoltrato all’amministrazione una ulteriore nota e – con successivo provvedimento n. 10480 in data 1.7.1993 – la Provincia di Rieti ha .
Con il ricorso in epigrafe – notificato in data 6.10.1993 – l’interessato impugna il secondo provvedimento e chiede l’accertamento dell’obbligo in capo alla Provincia di Rieti di rideterminare e modificare il calcolo della retribuzione utile a pensione del ricorrente, inserendo tutte le voci della retribuzione di fatto percepita in virtù delle superiori mansioni ininterrottamente svolte dal 23.12.1987 all’ 1.6.1992.
In data 2.3.2006 il ricorrente ha depositato ulteriore documentazione.
In data 22.3.2006 si è costituita la Provincia resistente con deposito di documentazione e memoria (in assenza di contestazione di parte ricorrente i documenti e la memoria, se pur tardivi, vengono regolarmente esaminati e valutati da parte del Collegio).
Tanto premesso, il Collegio rileva più ragioni di inammissibilità dell’impugnativa.
In particolare:
a) in primo luogo, il ricorrente impugna il provvedimento della Provincia di Rieti in data 1.7.1993 prot. n. 10480, relativo al diniego di “conteggio ai fini della determinazione della retribuzione da calcolare per la corresponsione dell’indennità di buonuscita e del conseguimento del trattamento di quiescenza”. Trattasi, in base ad una interpretazione letterale, dell’impugnazione di un atto dell’1.7.1993 meramente confermativo di un precedente provvedimento (cfr., n. 14975 del 10.8.1992) non tempestivamente impugnato; inoltre, il Collegio non condivide le osservazioni del ricorrente circa la natura paritetica dell’atto di gestione del rapporto di impiego avuto anche riguardo al fatto che, nel provvedimento del 1992, non impugnato, si richiama ;

b) circa la proposta azione di accertamento la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha costantemente affermato che le controversie aventi ad oggetto l’indennità premio di fine servizio spettante ai dipendenti degli enti locali rientrano nelle attribuzioni giurisdizionali del giudice ordinario (v. tra le molte S.U. 17 gennaio 1986 n. 278; S.U. 19 gennaio 1987 n. 413). Anche recentemente, è stato puntualizzato che la domanda del dipendente di ente locale, proposta per ottenere l’indennità premio di servizio, è devoluta alla giurisdizione ordinaria (cfr., Cassazione civile, sez. un., 3 maggio 2005, n. 9104);

c) infine, ai sensi degli articoli 13 e 62 del testo unico approvato col r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, rientrano nell’ambito della giurisdizione della Corte dei Conti le controversie concernenti la sussistenza del diritto, la misura e la decorrenza della pensione dei pubblici dipendenti. In particolare: 1). rientra nell’ambito della giurisdizione amministrativa – ratione temporis, prima della cd privatizzazione – la controversia volta a determinare la retribuzione o qualsiasi altro emolumento spettante al dipendente, in ragione della sua attività lavorativa, anche se la relativa domanda è proposta dopo la cessazione del rapporto di lavoro; 2). rientra, invece, nell’ambito della giurisdizione della Corte dei Conti la controversia con la quale l’interessato, collocato a riposo, non mira a percepire ulteriori somme in ragione della sua attività lavorativa, ma mira a indicare i criteri di valutazione dei compensi già percepiti, ai fini del trattamento pensionistico.

d) in ultimo, è stato ritenuto che sussiste la giurisdizione della Corte dei conti nella controversia, con la quale il dipendente di un ente locale chiede che determinati emolumenti (sui quali sono sempre stati effettuati e versate alla CPDEL le trattenute contributive) siano considerati come facenti parte della retribuzione utile ai fini del trattamento di quiescenza, ancorché il dipendente stesso abbia promosso un’azione di accertamento giurisdizionale.

In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sezione I ter, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti sussistendone giusti motivi.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 23.3.2006.
PRESIDENTE Luigi Tosti

ESTENSORE Maria Ada Russo

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Pres. Russo, Est. Sapone
G. Di Francesco (Avv. ti M.De Cesare e F. Mancini) c/ Ministero Economia e Finanze (Avv. Stato)

il privato che avanza una pretesa retributiva per prestazioni di lavoro espletate in favore della P.A.  ha l’onere di fornire quantomeno un principio di prova

Pubblico Impiego – Contenzioso – Pretesa retributiva per prestazioni di lavoro del privato – Onere del principio di prova – Sussiste

Il privato che avanzi una pretesa retributiva per prestazioni di lavoro espletate in favore della P.A., ha l’onere di fornire quantomeno un principio di prova del fondamento della pretesa mediante l’indicazione della durata del servizio prestato, la sua quantificazione in termini retributivi e l’allegazione dei provvedimenti sulla base dei quali si è determinata quella realtà oggettiva

il privato che avanza una pretesa retributiva per prestazioni di lavoro espletate in favore della P.A. ha l’onere di fornire quantomeno un principio di prova

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE II –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.320 del 2002 proposto da
Di Francesco Gianni rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo De Cesare e Francesco Mancini ed elettivamente domiciliato in Roma, Via Arezzo n.1, presso il signor Ludovico Luigi de Cesare;

CONTRO

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliatario;

per ottenere:
1) l’accertamento del proprio diritto alla corresponsione dell’indennità di cui al DPR n.147/1990 per i servizi resi in raparti esterni sulla base di turni a far data dal 1990;
2) la conseguente condanna dell’intimata amministrazione al pagamento delle relative somme con interessi e rivalutazione monetaria.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato comune;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 10 maggio 2006 – relatore il dottor Giuseppe Sapone – l’avv. P. Botzios, delegato dall’avv. De Cesare, per il ricorrente e l’avv. Gentili per la Difesa Erariale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il proposto gravame l’odierno ricorrente, appuntato in servizio presso il Gruppo Autieri Seconda Compagnia della Guardia di Finanza, ha chiesto l’accertamento del proprio diritto ad ottenere la corresponsione:
a) dell’indennità prevista dall’art.12, comma 1, del DPR 147/1990 in quanto utilizzato nell’espletamento della propria attività di ufficio in servizi esterni;
b) la maggiorazione prevista dal secondo comma del citato art.12.
Si è costituita l’intimata amministrazione contestando genericamente la fondatezza delle dedotte pretese e concludendo per il rigetto del proposto gravame.
Alla pubblica udienza del 10 maggio 2006 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Con il gravame in trattazione l’odierno ricorrente, appuntato in servizio presso il Gruppo Autieri Seconda Compagnia della Guardia di Finanza, ha chiesto l’accertamento del proprio diritto ad ottenere la corresponsione:
a) dell’indennità prevista dall’art.12, comma 1, del DPR 147/1990 in quanto utilizzato nell’espletamento della propria attività di ufficio in servizi esterni;
b) la maggiorazione prevista dal secondo comma del citato art.12.
Il proposto ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Al riguardo il Collegio osserva che:
a) per consolidata giurisprudenza “Nel giudizio amministrativo vige il generale principio processualistico fissato dall’art. 2697 Cod. civ., in base al quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, e se è vero che tale principio può subire una qualche attenuazione nell’ipotesi in cui si versi nell’ambito del giudizio su interessi legittimi, per effetto della intermediazione del provvedimento amministrativo, lo stesso riacquista valenza generale qualora la realtà creata dall’azione amministrativa sia nella disponibilità della parte, in relazione, cioè alla possibilità esaustiva della descrizione del fatto, la cui oggettività non subisce alterazioni dagli interventi provvedimentali della P.A” (ex plurimis Tar Lazio, sez.I, n.1442/1993) e “Il privato che avanzi una pretesa retributiva per prestazioni di lavoro espletate in favore della P.A. in un certo periodo, ha l’onere di fornire quantomeno un principio di prova del fondamento della pretesa mediante l’indicazione della durata del servizio prestato, la sua quantificazione in termini retributivi e l’allegazione dei provvedimenti sulla base dei quali si è determinata quella realtà oggettiva (Tar Lazio, sez.I, n.477/1992);
b) nella controversia in esame il ricorrente non ha assolto a tale onere della prova, in quanto non ha in alcun modo indicato gli elementi di fatto, nella disponibilità dello stesso, che alla luce della richiamata normativa giustificavano la dedotta pretesa patrimoniale.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 maggio 2006 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione seconda, con l’intervento dei signori giudici: Dr. Silvestro RUSSO – Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore
Dr. Raffaello SESTINI – Primo Referendario

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