Pres De Musis, est. Genovese
Comune di Bari (Avv.ti B. Capruzzi e R. Ciuffi) c. Tortorella

sull’illegittimità dei regolamenti comunali che ancora prevedano il c.d. diritto di privativa per i servizi di trasporto funebre e sulla natura concorrenziale di tale tipo di servizio

1. Servizi pubblici – Art. 1 R.D. 2578 del 1925 –Disciplina sull’individuazione dei servizi pubblici locali da effettuare in regime di privativa – Incompatibilità con gli artt. 22 e 64 L. 142 del 1990 – Conseguenze – È da ritenersi abrogato

2. Servizi pubblici – Inquadramento costituzionale – Rientra nell’ambito della materia della tutela della concorrenza, ex art. 117, co.2, lett. e) Cost.
3. Servizi pubblici – Servizio di trasporto funebre – Regolamento comunale che prevede lo svolgimento del servizio in regime di privativa – Illegittimità – Conseguenze

1. L’art. 1 del R.D. n. 2578 del 1925 (1) deve ritenersi abrogato per incompatibilità con gli artt. 22 (2) e 64 L. 142 del 1990. Infatti detta norma rimette all’amministrazione comunale (o provinciale) la scelta, pienamente discrezionale, sull’assunzione della privativa dei servizi pubblici da espletare, creando così un monopolio in sede locale, in base a una scelta di natura amministrativa e non ad una opzione espressiva di una univoca volontà legislativa. Pertanto, poiché l’art. 22 L. 142 del 1990 prevede espressamente che i servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province siano stabiliti dalla legge, ne consegue il contrasto tra il nuovo assetto dei servizi pubblici locali e quello anteriore alla Costituzione e ai Trattati comunitari (3).

2. La disciplina della gestione dei servizi pubblici locali rientra nell’ambito della materia “tutela della concorrenza”, riservata dall’art. 117, co. 2, lett. e) Cost. alla competenza legislativa esclusiva dello Stato (4).

3. Il servizio di trasporto funebre rientra nell’ambito della materia della concorrenza. Pertanto i regolamenti comunali che ancora prevedano la privativa per tale tipo di servizio, sono, in via sopravvenuta, illegittimi e vanno perciò disapplicati dal giudice. Ne consegue inoltre che le ordinanze – ingiunzione che siano state adottate per l’avvenuta violazione del regolamento comunale e in ragione del compimento di un trasporto di salme senza l’autorizzazione dell’ente locale, rilasciata in deroga al suo diritto di privativa, sono illegittime.

— *** —

(1) T.U. della legge sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei Comuni e delle Province.

(2) Sostituito dall’art. 112 D.Lgs. 267 del 2000, abrogato successivamente ad opera dell’art. 35, co. 12, legge 448 del 2001, c.d. Finanziaria 2002.

(3) Conclusione già raggiunta sia dalla giurisprudenza amministrativa (vd. Cons. Stato, sez. V, sentenza 9 dicembre 2004 n. 7899), sia dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, con la segnalazione/parere del 2-14 luglio 1998 (pubblicata sul Bollettino n. 27 del 1998).

(4) Vd. anche C. Cost. sentenza 14 del 2004 e 272 del 2004.

sull’illegittimità dei regolamenti comunali che ancora prevedano il c.d. diritto di privativa per i servizi di trasporto funebre e sulla natura concorrenziale di tale tipo di servizio

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 31/5/2005 n.11503 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. – M. Colombati Est.
S.O. Guttry (Avv.ti M.C. Martinengo e A. Cuccurullo) contro il Comune di Forte dei Marmi (non costituito) e nei confronti di P. Apolloni (non costituito)

in assenza del piano delle funzioni è illegittimo l’ordine di demolizione ex art. 9 L. n. 47/85 irrogato per un cambio di destinazione d’uso senza opere edilizie

Edilizia ed urbanistica – Art. 9 della legge n. 47/85 – Non è applicabile ai c.d. mutamenti d’uso funzionali – Ordine di demolizione per un cambio di destinazione d’uso, senza opere edilizie – Assenza di un Piano delle Funzioni – Illegittimità

L’art. 9 della legge n. 47/85, il quale prevede la demolizione delle “opere” di ristrutturazione edilizia eseguite in assenza o in totale difformità dalla concessione non è applicabile ai c.d. mutamenti d’uso funzionali, ovverosia senza opere edilizie. Poiché non risulta che il Comune intimato si sia avvalso dello strumento del piano delle funzioni, risulta illegittimo l’ordine di demolizione delle “opere abusive” che sarebbero consistite nel “cambio di destinazione d’uso, senza opere edilizie, da casa di civile abitazione a studio medico veterinario”, adottato ex art. 9 cit. sul solo presupposto del contrasto con la concessione edilizia

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – III SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 4516/95 proposto da

GUTTRY STEFANO OLIVIERO, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Clorinda Martinengo e Andrea Cuccurullo ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Andrea Cuccurullo in Firenze, via Solforino n. 10;

contro

– il COMUNE DI FORTE DEI MARMI, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

e nei confronti di

APOLLONI PIETRO, non costituitosi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

– dell’atto amministrativo ordinanza di ripristino emesso dall’Assessore all’Urbanistica del Comune di Forte dei Marmi, con provvedimento 19.10.1995, numero 163, notificato in data 27 ottobre 1995;
– di tutti gli atti del procedimento presupposti e connessi;
– in ipotesi, dell’art. 5 delle Norme di Attuazione del P.R.G.C. ed in particolare della TABELLA DEI CARATTERI, DEI VINCOLI E DEGLI EDIFICI, nella parte in cui prevede, per la zona “a3” soltanto la destinazione residenziale a ville monofamiliari ammettend

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 5 maggio 2005 – relatore il Consigliere Marcella COLOMBATI -, l’avv. M.C.Martinengo;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 5.12.1995 il dr. Stefano Oliviero De Guttry, medico veterinario, ha chiesto l’annullamento del provvedimento dell’ Assessore all’urbanistica del Comune di Forte dei Marmi del 19.10.1995, con il quale, accertato il cambio di destinazione d’uso dell’immobile di proprietà (da abitazione a studio medico veterinario, senza opere), in contrasto con la concessione edilizia n. 55 del 1993, si ingiunge il ripristino della situazione urbanistico-edilizia; “in ipotesi” chiede anche l’annullamento dell’art. 5 delle N.T.A. del P.R.G. nella parte in cui prevede per la zona A3 soltanto la destinazione residenziale a ville ammettendo anche negozi nei limiti delle previsioni del piano di sviluppo alberghiero ed edifici alberghieri.
Espone che l’immobile è stato ristrutturato in virtù di concessione edilizia n. 55 del 27.2.1993 e successiva variante n. 8 del 19.1.1994; che otteneva il trasferimento dell’attività di ambulatorio veterinario con delibera n. 2861 del 27.3.1995; che un vicino (Apolloni Pietro) aveva chiesto l’intervento de Comune adducendo situazioni di disagio conseguenti all’attività dell’ambulatorio; che la Usl di Viareggio aveva fatto due sopralluoghi non riscontrando i danni lamentati; che il vicino, non contento, segnalava al Comune il mutamento di destinazione invitando il Sindaco a prendere provvedimenti; di qui l’atto impugnato, avvero il quale formula le seguenti censure:
1) difetto assoluto di motivazione, violazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/90, eccesso di potere, violazione ed erronea applicazione dell’art. 9 della legge n. 47/85: oltre alla carenza di motivazione nella compressione dello jus aedificandi, l’atto impugnato non tiene conto che nella destinazione residenziale non è impedita l’utilizzazione come studio professionale; nello stesso atto la p.a., dopo aver dichiarato che il mutamento è avvenuto senza opere edilizie, fa poi riferimento all’art. 9 della legge n. 47/85 relativo alle opere eseguite in assenza o in totale difformità dalla concessione; 2) violazione degli artt. 7, 8, 15, 25 e 26 della legge n. 47/85 in relazione agli artt. 3, 4, 5 e 6 della legge regionale 23.5.1994 n. 39: il mutamento funzionale non necessita di autorizzazione anche ai sensi della legge n. 47/85 che richiede un titolo edilizio per il mutamento di destinazione “con opere”; l’art. 25 della citata legge n. 47 demanda alle regioni di disciplinare i mutamenti di destinazione; la legge regionale n. 39/94 (in attuazione dell’art. 25 della legge n. 47/85) prevede all’art. 6 che, in mancanza del piano di distribuzione e di localizzazione delle funzioni, i Comuni possano disciplinare i mutamenti di destinazione nelle zone A; il Comune intimato non si è avvalso delle facoltà di cui al predetto art. 6; 3) violazione art. 8, comma 7, lettera c, del d.l. n. 400/95 che reitera quanto disposto dai precedenti dd.ll. nn. 24, 88, 193 e 310 del 1995, eccesso di potere per difetto dei presupposti: il mutamento di destinazione senza opere è subordinato a D.I.A solo se esista la regolamentazione di cui all’art. 25 della legge n. 47/85; in assenza di disciplina di attuazione della predetta norma ed ai sensi della normativa precedente i mutamenti senza opere sono irrilevanti ai fini edilizi; 4) eccesso di potere per sviamento, in quanto il provvedimento sembra emanato per dirimere la controversia con il vicino.
Non si sono costituiti in giudizio né il Comune intimato, né il sig. Apolloni.
Nella memoria di udienza il ricorrente, ribadite le proprie tesi difensive, segnala che ai sensi della normativa edilizia comunale sopravvenuta il predetto cambio di destinazione nella specifica zona è consentito.
All’udienza del 5.5.2005 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il provvedimento impugnato del 19.10.1995 ordina la demolizione delle “opere abusive” che sarebbero consistite nel “cambio di destinazione d’uso, senza opere edilizie, da casa di civile abitazione a studio medico veterinario”, nel presupposto che vi sarebbe un contrasto con la concessione edilizia n. 55 del 27.2.1993; si invoca quindi l’art. 9 della legge n. 47/85.
Per mera cautela il gravame è stato notificato anche al sig. Apolloni, vicino del ricorrente e autore degli esposti al Comune, ma è pacifico che egli non riveste la qualifica di controinteressato.
Il ricorso è fondato sotto l’assorbente profilo dell’erronea applicazione dell’art. 9 cit. (primo motivo).
La norma richiamata nel provvedimento disciplina le “opere” di ristrutturazione edilizia eseguite in assenza di concessione o in totale difformità da essa e ne dispone la demolizione. Essa pertanto non è applicabile ai c.d. mutamenti d’uso funzionali, ovverosia senza opere edilizie.
L’art. 25 della legge n. 47/85 affidava alle regioni di disciplinare se i mutamenti di destinazione d’uso (strutturali o funzionali) fossero soggetti a concessione o ad autorizzazione.
La legge regionale n. 39/94, emanata in attuazione del predetto art. 25 della legge statale, nel testo previgente alle modifiche recate dalla legge regionale n. 52/99 ed applicabile ratione temporis, reca i “criteri e le modalità cui debbono attenersi i Comuni per la regolamentazione in ambiti determinati del proprio territorio delle destinazioni d’uso degli immobili, nonché dei casi in cui per la variazione di essa anche in assenza di opere edilizie sia richiesta la preventiva autorizzazione” (art. 1); quindi (art. 2) determina quali sono le variazioni essenziali al “progetto” ai fini dell’applicazione dell’art. 8 della legge n. 47/85 indicando anche “il mutamento di destinazione che implichi altra destinazione non consentita dallo strumento urbanistico vigente oppure dal piano delle della distribuzione e localizzazione delle funzioni”; affida ai Comuni (art. 3) la disciplina dei mutamenti di destinazione da attuare mediante il predetto piano delle funzioni, prevedendo al secondo comma che i comuni individuano “aree determinate e specifiche fattispecie” nelle quali il mutamento anche solo funzionale è subordinato ad autorizzazione; all’art. 5 indica i criteri per la redazione da parte dei Comuni del piano delle funzioni; all’art. 6 dispone che, in caso di mancanza del predetto piano, alcuni comuni possano disciplinare i mutamenti di destinazione nella zona A o per immobili specificamente individuati in altre zone; infine all’art. 8 disciplina il procedimento per il cambio di destinazione d’uso anche solo funzionale, prevedendo che “nelle fattispecie e nelle aree individuate dai Comuni ai sensi dell’art. 3” l’autorizzazione è onerosa, e all’art. 9 reca le sanzioni che sono pecuniarie.
Come osservato da Cass. civ. II, n. 22041/2004, la legge regionale n. 39/94 non prevede in modo indiscriminato l’autorizzazione per il mutamento di destinazione, ma la subordina ad una preventiva valutazione di insieme del territorio diretta ad accertare se il mutamento sia incompatibile con il tessuto urbanistico, dovendo essere compiuto tale apprezzamento in sede di pianificazione comunale e cioè con il piano delle funzioni.
La circolare interpretativa della legge regionale n. 39/94, di cui alla delibera della Giunta regionale n. 7754 del 1 agosto 1994, ha opportunamente precisato che la legge, nella prospettiva dell’interpretazione offerta dalla sentenza della Corte costituzionale n. 73/1991, ha attribuito ai Comuni la facoltà e non l’obbligo di predisporre la disciplina dei mutamenti di destinazione d’uso in assenza di opere attraverso gli strumenti pianificatori dell’art. 5 o con le ordinanze sindacali dell’art. 6; le norme “da 3 a 9 sono dunque orientate a indirizzare e coordinare l’attività amministrativa dei comuni che intendono avvalersi del potere di disciplinare la materia” con la conseguenza che al cittadino “nessun ulteriore obbligo è imposto fino all’entrata in vigore degli strumenti urbanistici definiti dai comuni stessi”.
La sentenza della Corte costituzionale n. 73/1991 ha chiarito che, ai sensi dell’art. 8 della legge n. 47/85, è escluso dal regime della concessione edilizia il mutamento di destinazione senza opere, mentre resta assoggettato al regime dell’autorizzazione, ciò desumendosi dall’eccezione prevista nell’art. 26 della stessa legge rispetto al regime ordinario delle opere interne. Ma, ha proseguito la Corte, l’assoggettamento a regime dell’autorizzazione del mutamento funzionale è possibile solo dopo che i criteri, dettati dalla legge regionale ai sensi dell’art. 25 della legge n. 47/85, “siano filtrati ed attuati in sede di pianificazione urbanistica comunale relativamente ad ambiti determinati”.
Orbene non risulta che il Comune di Forte dei Marmi si sia avvalso dello strumento del piano delle funzioni, né di esso vi è cenno nel provvedimento impugnato; nemmeno risulta che lo strumento urbanistico comunale disciplini il mutamento di destinazione, che comunque, per quanto detto, non poteva all’epoca dei fatti essere indiscriminatamente soggetto ad autorizzazione
Ne consegue che illegittimamente il Comune nel provvedimento gravato ha fatto riferimento all’art. 9 della legge n. 47/85 che non è applicabile nella fattispecie. Il provvedimento pertanto deve essere annullato, restando salvi gli ulteriori provvedimenti che il Comune riterrà di adottare.
Le spese processuali sono poste a carico del Comune.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato; condanna il Comune di Forte dei Marmi al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese processuali liquidate in complessivi Euro 1.500,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 5 maggio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere, rel.
Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 31/5/2005 n.2657 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. – M. Colombati Est.
L. Salvi (Avv.ti L. Piochi e M. Boco) contro il Comune di Bibbona (Avv. V. Chierroni)

la prescrizione quinquennale di una sanzione amministrativa pecuniaria di carattere ambientale [c.d. “indennità risarcitoria”] inizia a decorrere dal rilascio della sanatoria

Edilizia ed urbanistica – c.c. “Indennità risarcitoria” ex art. 164 del d. lgs. n. 490/99 – Termine di prescrizione quinquennale – Decorre dal momento dell’accertamento dell’illecito che può avvenire o d’ufficio ovvero in esito al procedimento di sanatoria edilizia – Ingiunzione di pagamento intervenuta oltre cinque anni dalla concessione in sanatoria – Illegittimità

La prescrizione della c.d. “indennità risarcitoria” relativa ad una sanzione amministrativa pecuniaria di carattere ambientale decorre dal momento dell’accertamento dell’illecito, accertamento che può avvenire o d’ufficio ovvero in esito al procedimento di sanatoria edilizia. Difatti è proprio dal rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria che il Comune è consapevole dell’abuso (formale o sostanziale) commesso ed è in grado di reprimerlo con l’esercizio del potere-dovere di applicare la sanzione pecuniaria. Tale potere-dovere, che non è discrezionale, non può essere esercitato sine die, una volta che la p.a è in grado di provvedere, perché altrimenti sarebbe compressa, sempre sine die, la situazione soggettiva del responsabile che si è addirittura autodenunciato con la presentazione della domanda di sanatoria. Ne consegue l’illegittimità della ingiunzione di pagamento relativa ad una indennità risarcitoria ex art. 164 del d. lgs. n. 490/99 intervenuta a più di cinque anni dal rilascio della concessione edilizia in sanatoria

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – III^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 789/2004 proposto da

LORIANO SALVI, rappresentato e difeso dagli avv. ti Leonardo Piochi e Marta Boco ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Marco Noci in Firenze, via Puccinotti n.11,

contro

– il COMUNE DI BIBBONA, in persona del Sindaco in carica, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’ avv. Vittorio Chierroni ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2;

PER L’ANNULLAMENTO

– del provvedimento n. 5 del 12 febbraio 2004 emesso dal Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Bibbona (Li), n. prot. 1842 ricevuto il 18.02.2004 con il quale detto ufficio determinava in Euro 723,00 l’indennità risarcitoria ex art. 164 del D. Lgs.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bibbona;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 5 maggio 2005 – relatore il Consigliere Marcella Colombati -, gli avv.ti R. Tagliaferri, delegato da L. Piochi, e V. Chierroni;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 17.4.2004, il sig. Loriano Salvi espone di aver ricevuto in data 18.2.2004 il provvedimento n. 5 del 12.2.2004, emesso dal Responsabile dell’area tecnica del Comune di Bibbona (LI), con il quale gli veniva ingiunto il pagamento di Euro 723,00 a titolo di indennità risarcitoria ex art. 164 del d. lgs. n. 490/99 relativa alle opere di cui alla concessione edilizia in sanatoria n. 104 rilasciata il 12.8.1996.
Avverso il provvedimento gravato, di cui chiede l’annullamento, formula i seguenti motivi: 1) violazione e/o falsa applicazione e/o interpretazione degli artt. 2, comma 46, della legge n. 662/96, 38 della legge n. 47/85 e 164 del d. lgs. n. 490/99; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti: al momento della sanatoria egli aveva versato l’oblazione e gli oneri concessori per l’abuso consistente nella chiusura di una veranda; i lavori sono stati realizzati prima dell’entrata in vigore della legge 23.12.1996 n. 662 (art. 2, comma 46) e anche la concessione in sanatoria del 12.8.1996 è antecedente; secondo Cons. di Stato, IV, n. 3931/2003, è solo con la legge n. 662 cit. che viene chiarito che l’inapplicabilità delle sanzioni amministrative, a seguito di condono edilizio, non riguarda le sanzioni paesaggistiche, con la conseguenza che per il passato il rilascio della sanatoria comporta la piena regolarizzazione della costruzione a tutti gli effetti; 2) violazione e/o falsa applicazione e/o interpretazione del combinato disposto di cui agli artt. 164 del d. lgs. n. 490/99 (ex art. 15 della legge n. 1497/1939) e 14 della legge n. 689/81; violazione e/o falsa applicazione e/o interpretazione del combinato disposto di cui agli artt. 15 della legge n. 1497/1939 (ora art. 164 del d. lg. n. 490/99) e 28 della legge n. 689/81; eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, travisamento dei fatti: l’indennità risarcitoria è una sanzione amministrativa e non una forma di risarcimento del danno (Cons. di Stato, IV, n. 7769/2003), e ad essa si applica la legge n. 689 cit. il cui art. 14 dispone che la violazione deve essere contestata immediatamente o, quando ciò non sia possibile, entro 90 giorni dall’accertamento dell’illecito e il cui art. 28 prevede che il diritto a riscuotere le somme si prescrive nel termine di 5 anni con le precisazioni svolte dalla giurisprudenza amministrativa: l’illecito paesaggistico ha carattere permanente e cioè si protrae nel tempo e viene meno solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni che possono essere rilasciate anche in via postuma; da quel momento comincia a decorrere il termine prescrizionale; il termine ultimo per la prescrizione è scaduto il 12.8.2001 per cui la successiva nota di avvio del procedimento in data 20.5.2003 non ha nessun effetto interruttivo.
Si è costituito in giudizio il Comune di Bibbona, opponendosi al ricorso e sostenendo che il dies a quo della decorrenza della prescrizione quinquennale, per l’autonomia del procedimento sanzionatorio paesaggistico rispetto al diverso procedimento di sanatoria edilizia, non coincide col rilascio della sanatoria che non comporta il venir meno dell’illecito paesaggistico rispetto al quale la p.a. conserva integro il potere di reazione.
Nelle successive memorie le parti hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
Con ordinanza n. 514/2004 è stata respinta l’istanza cautelare.
All’udienza del 5 maggio 2005 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è rivolto avverso un provvedimento comunale del 12.2.2004 col quale si ingiunge il pagamento della c.d. indennità risarcitoria ex art. 164 del d. lgs. n. 490/99 e successive modifiche e integrazioni (ex art. 15 della legge n. 1497/1939) relativa a lavori abusivi consistenti nella chiusura di una veranda, lavori per i quali era stata rilasciata la concessione edilizia in sanatoria in data 12.8.1996, previa l’autorizzazione paesaggistica assentita in via postuma (parere favorevole della C.E.I., autorizzazione comunale e mancato annullamento di detta autorizzazione da parte della Sovrintendenza).

2. E’ fondato il secondo motivo, di carattere assorbente, con il quale si deduce che l’obbligazione di pagamento, nella specifica fattispecie, si sarebbe estinta per intervenuta prescrizione. Il Comune invece obietta che la favorevole definizione della procedura di condono edilizio non comporta, per l’autonomia dei due procedimenti, il venir meno dell’illecito paesistico rispetto al quale la p.a. “conserva integro il proprio originario potere di reazione” che non è soggetto a prescrizione.
Quanto al momento della decorrenza della prescrizione in tema di sanzione amministrativa pecuniaria di carattere ambientale (c.d. indennità risarcitoria), il Collegio è consapevole della ultima giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. IV, n. 7405/2004, citata dal Comune resistente a sostegno della sua tesi), secondo cui: l’illecito ha carattere permanente; trattandosi di sanzione pecuniaria, si applica l’art. 28 della legge 689/81, ovverosia la prescrizione quinquennale “con i temperamenti necessari attesa la particolare natura dell’illecito”; l’illecito è caratterizzato dall’omissione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare lo stato dei luoghi, obbligo che viene meno con la demolizione o con il pagamento della sanzione pecuniaria; il “parere” dell’autorità preposta al vincolo, pur favorevole al mantenimento delle opere abusive, non è atto idoneo a far decorrere il termine prescrizionale perché la sanzione ambientale trova la sua disciplina in una normativa diversa da quella prevista nella c.d. legge di sanatoria edilizia (art. 32 della legge n. 47/85) e cioè in una disciplina che delinea un autonomo procedimento in cui intervengono altre amministrazioni in quanto titolari di interessi finalizzati alla tutela dell’ambiente e alla repressione di eventuali abusi; l’oblazione (per la sanatoria edilizia) e l’indennità risarcitoria hanno finalità diverse perché diversi sono i procedimenti in cui si vanno ad inserire e i profili su cui vanno ad incidere, così che il pagamento dell’una non fa venir meno il dovere di agire per la riscossione dell’altra.
Una precedente decisione (Cons. di Stato, VI, n. 3184/2000) aveva affermato che l’esercizio del potere sanzionatorio amministrativo, in materia urbanistico-edilizia e di tutela del paesaggio, non è soggetto a prescrizione o decadenza, per cui l’accertamento dell’illecito amministrativo e l’applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso.
Tale giurisprudenza, come da ultimo ribadita in tema di decorrenza della prescrizione, sembra implicitamente affermare che il dies a quo sia quello (della demolizione o) del pagamento dell’indennità risarcitoria, con la conseguenza che il potere dell’autorità preposta al vincolo paesaggistico si consumerebbe soltanto con l’irrogazione della sanzione, che può intervenire anche molti anni dopo la commissione dell’abuso ed anche dopo il rilascio della concessione edilizia in sanatoria.
Siffatte decisioni sembrano non dare rilievo al momento dell’accertamento dell’illecito paesaggistico, bensì soltanto a quello della concreta determinazione della sanzione (alternativa alla demolizione) dell’indennità risarcitoria. Ma i due momenti (autorizzazione o nulla osta in caso di sanatoria e comminatoria della sanzione), che sono distinti, producono ognuno proprie conseguenze.
Come è stato già osservato, a differenza dalla regola generale dell’art. 28 della legge n. 689/81, la prescrizione in tema di violazione paesaggistica non decorre dall’epoca della commissione dell’abuso, ma dal momento della cessazione dell’illecito, che va individuato nella demolizione o nella irrogazione della sanzione. In proposito il Collegio è invece dell’avviso che essa decorre dal momento dell’accertamento dell’illecito, accertamento che può avvenire o d’ufficio ovvero in esito al procedimento di sanatoria edilizia.
Va premesso che in Toscana le funzioni c.d. paesaggistiche, già delegate alle regioni ai sensi dell’art. 82 del d.p.r. n. 616/77, sono state subdelegate ai Comuni fin dal 1979 con l’art. 2 della legge regionale n. 52; trattasi in particolare, ai fini che qui interessano, delle funzioni di cui agli artt. 7 e 15 della legge n. 1497/1939.
Il Comune è l’ente deputato al controllo della compatibilità ambientale delle costruzioni, ivi compreso anche l’accertamento dell’ illecito c.d. “formale” che si configura per il solo fatto che non è stata richiesta la previa autorizzazione di cui all’art. 151, comma 2, del d. lgs. n. 490/99 e succ. modifiche e integrazioni (ex art. 7 della legge n. 1457/1939). La repressione dell’illecito formale (senza danno ambientale) per costante giurisprudenza, ha un effetto “deterrente” nella commissione degli abusi, e quindi né ripristinatorio né punitivo.
Il procedimento di sanatoria si compone di due procedure, autonome quanto all’ambito degli interessi sottesi (di carattere ambientale che coinvolgono anche l’autorità statale e cioè la Sovrintendenza, e di carattere urbanistico-edilizio propri del Comune), ma che confluiscono nel provvedimento finale di rilascio della concessione edilizia in sanatoria. In quel momento sono stati accertati gli abusi commessi (sia edilizi che ambientali) ed è stata valutata la possibilità di rilasciare il titolo che legittima quanto illegittimamente realizzato; in particolare, nella fattispecie ora in esame ed ai fini che interessano, è stata valutata la compatibilità ambientale dell’opera dallo stesso Comune, la cui determinazione positiva non è stata oggetto di annullamento da parte della Sovrintendenza; diversamente non si poteva rilasciare la concessione in sanatoria (cfr. art. 32 della legge n. 47/85) da parte del medesimo Comune.
Anche la giurisprudenza (Cons. di Stato, n. 177/2000) ha riconosciuto che il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo è “pregiudiziale ad ogni altra valutazione poiché, se sfavorevole, rende impossibile la sanatoria dell’opera e rende superfluo, di conseguenza, anche il parere della Commissione edilizia, favorevole o meno che possa essere”.
In proposito è stato addirittura rilevato che il “parere” previsto dall’art. 32 cit. ai fini del rilascio della sanatoria ha natura e funzioni identiche all’ “autorizzazione paesaggistica” ex art. 7 della legge n. 1497/1939, in quanto entrambi gli atti costituiscono il presupposto per l’assentimento del titolo che legittima la trasformazione urbanistico-edilizia dell’area protetta (Cons. Stato, VI, n. 114/1998). Questa ultima giurisprudenza non è però condivisibile in assoluto perché, come già detto, il rilascio del parere favorevole non conclude la procedura dal momento che l’autorizzazione paesaggistica – che, si ripete, in Toscana è di competenza del Comune – deve essere inviata alla Sovrintendenza per l’esercizio dei suoi poteri (eventuale annullamento entro 60 giorni).
Normalmente la sanatoria edilizia è rilasciata dopo il pagamento dell’oblazione (che, come è noto, è sanzione diversa all’indennità risarcitoria) che l’interessato spesso si autodermina sulla base dei presupposti legali, ma che può essere anche parziale; il che non preclude certo alla p.a. l’obbligo di determinarla correttamente e imporne il pagamento. Parimenti spesso accade che il Comune, nel rilasciare il titolo in sanatoria, si riserva di determinare in un momento successivo l’entità della indennità risarcitoria.
Ma ciò attiene alla concreta quantificazione di quanto dovuto ai due titoli (edilizio e ambientale), fermo restando che l’accertamento dell’illecito è già stato compiuto e tale accertamento determina il venir meno della sua permanenza; ragionando diversamente, si dovrebbe giungere ad affermare che, anche dopo il rilascio della concessione in sanatoria, l’immobile potrebbe essere demolito perché non compatibile con gli interessi ambientali, non decorrendo mai il termine della p.a. per esercitare i poteri sanzionatori ai fini ambientali; il che è un assurdo, una volta che è rilasciato il titolo a sanatoria. Per ovviare a questo assurdo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (nn. 912/2001 e 4481/2003) ha affermato che in caso di condono edilizio non si possa procedere a demolizione per i (diversi) fini paesaggistici, ma così facendo sembra aver dimenticato che le due sanzioni (demolitoria e pecuniaria) sono alternative e, per l’evidenziato carattere di autonomia tra i due procedimenti, l’alternatività delle sanzioni non dovrebbe mai venire meno.
La giurisprudenza amministrativa (Cons. di Stato, VI, 3184/2000 e precedenti ivi richiamati) ha affermato che “l’esercizio del potere sanzionatorio amministrativo non è soggetto a prescrizione o decadenza” per cui “l’accertamento dell’illecito amministrativo e l’applicazione della relativa sanzione può intervenire anche più di dieci anni dopo la commissione dell’abuso”. La stessa giurisprudenza ha però anche affermato che in generale la “permanenza” dell’illecito amministrativo de quo viene meno “solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni”. Da tale affermazione fa però derivare una conseguenza (che è condivisibile solo in relazione alla specifica controversia ivi trattata), e cioè che per le opere realizzate in area vincolata senza la prescritta autorizzazione, la permanenza dell’illecito “non era ancora cessata alla data in cui è stata applicata la sanzione pecuniaria…e dunque l’esercizio del potere repressivo è stato tempestivo”. In quel caso infatti non sembra che fosse ancora stato rilasciato il titolo in sanatoria, ma si trattasse di un mero parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo (in quel caso, la Regione).
Una cosa è sostenere che l’esercizio dei poteri repressivi amministrativi non è soggetto a nessun termine di prescrizione o di decadenza, altra cosa è estendere tale principio all’ipotesi in cui l’esercizio del potere di accertamento dell’abuso, sia edilizio che paesaggistico, (cui consegue il potere sanzionatorio) sia già avvenuto con il rilascio del titolo in sanatoria, che ha come suo presupposto l’autorizzazione (postuma) ambientale.
Una conferma del carattere di atto distinto ma presupposto di quest’ultima si ha nell’art. 87, comma 8, della legge regionale n. 1/2005 che costituisce ora una specie di testo unico in materia di governo del territorio e che ha abrogato, tra l’altro, la legge regionale n. 52/99 la quale ha dato attuazione in Toscana alle leggi statali sul condono recependo il principio della pregiudizialità dell’autorizzazione postuma rispetto alla concessione in sanatoria.
In tema di sanatoria edilizia la relativa concessione non può essere rilasciata senza la previa valutazione di compatibilità dell’opera. Se tale compatibilità ambientale è un presupposto per la concessione del titolo edilizio in sanatoria, ne deriva che al momento della sanatoria deve ritenersi già rilasciata anche l’autorizzazione paesaggistica (o nulla osta), salva l’applicazione della indennità risarcitoria ai sensi dell’art. 2, comma 46 della legge n. 662/1996; questa però non può più essere richiesta dopo i cinque anni dal rilascio della concessione in sanatoria che coincide col momento in cui è cessata la permanenza dell’illecito. E poiché il diritto di riscuotere le somme dovute a titolo di sanzioni amministrative si prescrive nel termine di prescrizione quinquennale (art. 28 legge n. 689/81), nella specie tale termine era ormai decorso essendo stata rilasciata la concessione in sanatoria, previa l’autorizzazione paesaggistica postuma, in data 12.8.1996 ed essendo stata irrogata la indennità risarcitoria soltanto il 12.2.2004.
Diversamente, se si volesse far decorrere la prescrizione dal momento della quantificazione della sanzione, sarebbe del tutto inutile la precedente fase provvedimentale diretta al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica postuma che confluisce nel provvedimento finale di sanatoria edilizia. Mentre è proprio dal rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria che il Comune è consapevole dell’abuso (formale o sostanziale) commesso ed è in grado di reprimerlo con l’esercizio del potere-dovere di applicare la sanzione pecuniaria (Cons. di Stato, n. 912/2001). Tale potere-dovere, che non è discrezionale, non può essere esercitato sine die, una volta che la p.a è in grado di provvedere, perché altrimenti sarebbe compressa, sempre sine die, la situazione soggettiva del responsabile che si è addirittura autodenunciato con la presentazione della domanda di sanatoria.
Ciò che si determina, invece, è che, una volta quantificata e richiesta la indennità risarcitoria nel termine quinquennale dal rilascio del titolo in sanatoria, permane l’obbligo del pagamento da parte del trasgressore, obbligo che la p.a. è autorizzata a far osservare con l’esecuzione coattiva dei provvedimenti che determinano le somme dovute, prevista dall’art. 2 e seg. del r.d. n. 639/1910 richiamato nell’art. 16 della legge n. 47/85 in via generale e quindi anche per il procedimento di sanatoria.

3. Conclusivamente il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento gravato.
In considerazione della peculiarità della materia, che ha visto susseguirsi una giurisprudenza non sempre chiara e univoca sugli specifici punti, le spese processuali possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 5 maggio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott. Marcella COLOMBATI – Consigliere, rel. est.
Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere

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Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) e altri

Abuso di posizione dominante – Rifiuto di rifornire i grossisti di medicinali – Commercio parallelo – Ricevibilità – Nozione di giurisdizione nazionale

La Corte di giustizia non è competente a risolvere le questioni interpretative sottoposte ai sensi dell’art. 234 TCE dall’Epitropi Antagonismou (Commissione greca per la concorrenza), in quanto può essere adita solo da un organo chiamato a statuire su una controversia pendente dinanzi ad esso nell’ambito di un procedimento destinato a risolversi in una pronuncia di carattere giurisdizionale.

— *** —

Con nota del prof. Alfonso Celotto, Ma le Autorità indipendenti davvero non integrano la nozione di “giurisdizione” ai fini dell’art. 234 TCE?

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

Nel procedimento C-53/03,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte ai sensi dell’art. 234 CE
dall’Epitropi Antagonismou (Grecia), con decisione 22 gennaio 2003, pervenuta in cancelleria il 5 febbraio 2003, nella causa tra

Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) e a.,
Panellinios syllogos farmakapothikarion,
Interfarm – A. Agelakos & Sia OE e a.,
K. P. Marinopoulos Anonymos Etairia emporias kai dianomis farmakeftikon proïonton e a.

e

GlaxoSmithKline plc,
GlaxoSmithKline AEVE, già Glaxowellcome AEVE,

LA CORTE (Grande Sezione),
composta dai sigg. V. Skouris, presidente, P. Jann, C.W.A. Timmermans e A. Rosas e dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, presidenti di sezione, dai sigg. C. Gulmann (relatore) e R. Schintgen, dalla sig.ra N. Colneric e dal sig. S. von Bahr, giudici,
avvocato generale: sig. F. G. Jacobs
cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 18 maggio 2004,
viste le osservazioni scritte presentate:
– per la Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) e a., dai sigg. P. Kaponis e S. Orfanoudakis, entrambi dikigoros;
– per la Panellinios syllogos farmakapothikarion e la K. P. Marinopoulos Anonymos Etairia emporias kai dianomis farmakeftikon proïonton e a., dai sigg. L. Roumanias e G. Papaïoannou, entrambi dikigoros, e W. Rehmann, Rechtsanwalt;
– per la Farmakeftikos Syndesmos Anonymi Emporiki Etairia, dal sig. D. Chatzinikolis, dikigoros;
– per l’Interfarm A. Agelakos & Sia OE e a., dal sig. G. Mastorakos, dikigoros;
– per la GlaxoSmithKline plc e la GlaxoSmithKline AEVE, dai sigg. D. Kyriakis, dikigoros, I. Forrester, QC, e A. Schulz, Rechtsanwalt;
– per il governo svedese, dal sig. A. Kruse, in qualità di agente;
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. T. Christoforou e F. Castillo de la Torre, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 28 ottobre 2004,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda l’interpretazione dell’art. 82 CE.
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia, sollevata dinanzi all’Epitropi Antagonismou (Commissione ellenica per la concorrenza), che oppone le ricorrenti, ossia le associazioni Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) e a. (in prosieguo: la «Syfait e a.») e Panellinios syllogos farmakapothikarion (in prosieguo: la «PSF»), nonché le società Interfarm – A. Agelakos & Sia OE e a. (in prosieguo: l’«Interfarm e a.») e la K. P. Marinopoulos Anonymos Etairia emporias kai dianomis farmakeftikon proïonton e a. (in prosieguo: la «Marinopoulos e a.»), alla società di diritto britannico GlaxoSmithKline plc (in prosieguo: la «GSK plc») e alla sua controllata di diritto ellenico GlaxoSmithKline AEVE, già Glaxowellcome AEVE (in prosieguo: la «GSK AEVE»), relativamente al rifiuto di queste due ultime società di soddisfare gli ordini inerenti ad alcuni medicinali sul mercato greco.

Contesto normativo

La normativa comunitaria

3 L’art. 82 CE dispone quanto segue:
«È incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo.
Tali pratiche abusive possono consistere in particolare:
a) nell’imporre direttamente od indirettamente prezzi d’acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque;
b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;
c) nell’applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza;
d) nel subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi».

La normativa nazionale

4 L’art. 2 della legge n. 703/1977, relativa al controllo dei monopoli e degli oligopoli nonché alla protezione della libera concorrenza (FEK A’ 278), quale modificata dalla legge n. 2941/2001 (FEK A’ 201; in prosieguo: la «legge n. 703/1977»), coincide, in sostanza, con le disposizioni di cui all’art. 82 CE.
Controversia principale e questioni pregiudiziali
5 La Syfait e a. sono associazioni di farmacisti, aventi sede nel territorio ellenico. La loro principale attività consiste nella gestione di un magazzino in comune di medicinali acquistati da diverse società farmaceutiche, al fine di garantire il rifornimento dei loro membri.
6 La PSF è un’associazione che raggruppa grossisti di medicinali aventi sede nel territorio ellenico e tutela gli interessi dei suoi membri.
7 L’Interfarm e a. sono società costituite da grossisti di medicinali aventi sede nel territorio ellenico. La Marinopoulos e a. sono società di distribuzione di farmaci operanti in Grecia.
8 La GSK AEVE ha la sua sede in Grecia ed è interamente controllata dalla GSK plc, società di produzione di farmaci avente sede nel Regno Unito, risultante dalla fusione, avvenuta nell’anno 2000, tra le società Glaxowellcome plc e SmithKline Beecham.
9 La GSK AEVE importa e distribuisce numerosi prodotti farmaceutici, tra i quali i medicinali Imigran, Lamictal e Serevent. Questi sono farmaci brevettati, prodotti della ricerca e della tecnologia e sono inclusi nell’elenco dei farmaci vendibili su ricetta medica.
10 I membri della Syfait e a. e della PSF nonché le società Interfarm e a. e Marinopoulos e a. acquistano dalla GSK AEVE in particolari detti farmaci, in tutte le loro diverse forme, per distribuirli poi sul mercato nazionale nonché all’estero.
11 Fino al novembre 2000, la GSK AEVE ha soddisfatto tutti gli ordini acquisiti. Un’ampia parte delle consegne corrispondenti a tali ordinativi è stata riesportata verso altri Stati membri, in particolare nel Regno Unito, a causa del prezzo nettamente inferiore dei farmaci Imigran, Lamictal e Serevent in Grecia.
12 Dall’inizio di novembre 2000, la GSK AEVE, invocando situazioni di grave penuria sul mercato greco, causate, a suo parere, dalla riesportazione da parte di terzi, ha modificato il suo sistema di distribuzione in Grecia e ha smesso di eseguire gli ordinativi delle ricorrenti nella causa principale nonché quelli di terzi. Essa ha dichiarato che avrebbe rifornito direttamente gli ospedali e le farmacie.
13 Nel febbraio 2001, la GSK AEVE, adducendo una certa regolarizzazione nel rifornimento di medicinali e una ricostituzione delle scorte degli ospedali e delle farmacie, ha sostituito il precedente metodo di vendita con un altro sistema di distribuzione.
14 Le ricorrenti nella causa principale hanno investito l’Epitropi Antagonismou della questione relativa alla commercializzazione da parte della GSK AEVE dei farmaci Imigran, Lamictal e Serevent sul mercato greco nell’ambito dei sistemi di distribuzione che si sono succeduti dal novembre 2000. Esse hanno contestato a tale società la mancata soddisfazione integrale degli ordinativi fattile. Una tale condotta costituirebbe un abuso di posizione dominante ai sensi degli artt. 2 della legge n. 703/1977 e 82 CE.
15 Il 3 agosto 2001, l’Epitropi Antagonismou, con decisione cautelare n. 193/III, ha obbligato la GSK AEVE a soddisfare gli ordinativi relativi ai tre farmaci in questione fino all’adozione della decisione nella causa principale. La GSK AEVE ha chiesto alla Dioikitiko Efeteio Athinon (Corte d’appello amministrativa di Atene, Grecia) di sospendere tale decisione, ma quest’ultima è stata confermata il 10 gennaio 2002 ed era ancora in vigore alla data della decisione di rinvio.
16 L’Epitropi Antagonismou dichiara che la GSK AEVE si è conformata ai provvedimenti provvisori contenuti nella decisione n. 193/III, almeno limitatamente al proprio rifornimento da parte della GSK plc. Tale rifornimento sarebbe stato superiore al fabbisogno di consumo del mercato nazionale. Tuttavia, le prove prodotte all’Epitropi Antagonismou dalla GSK AEVE dimostrerebbero che gli ordini hanno significativamente superato tale limite, in particolare nel settembre 2001, cosicché non è stato possibile soddisfarli tutti.
17 Nella sua decisione di rinvio, l’Epitropi Antagonismou precisa che la GSK AEVE e la GSK plc agiscono conformemente alla circolare adottata il 27 novembre 2001 dall’Ethnikos Organismos Farmakon (Agenzia nazionale per i farmaci), secondo cui tutti coloro che partecipano alla distribuzione dei farmaci vendibili su ricetta medica «devono collocare sul mercato nazionale quantità almeno pari alle attuali ricette (…) più una determinata percentuale (25%) per far fronte a bisogni straordinari e a un eventuale cambiamento delle circostanze».
18 Peraltro, il 5 dicembre 2001, la GSK AEVE ha presentato all’Epitropi Antagonismou una domanda di attestazione negativa ai sensi dell’art. 11 della legge n. 703/1977, relativa al suo rifiuto di coprire più del 125% del fabbisogno greco.
19 L’Epitropi Antagonismou, investita, nel contempo, di tale domanda di attestazione negativa presentata dalla GSK AEVE e dei ricorsi proposti dalla Syfait e a., dalla PSF, dall’Interfarm e a. e dalla Marinopoulos e a. contro la GSK AEVE e la GSK plc, chiede in che misura il rifiuto opposto da queste due ultime società di soddisfare integralmente gli ordinativi di dette ricorrenti costituisca un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 82 CE. In assenza di un tale abuso, essa afferma di essere in grado di determinare in che misura esistono i presupposti per concedere l’attestazione negativa richiesta dalla GSK AEVE.
20 Alla luce di tali circostanze, l’Epitropi Antagonismou ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se il rifiuto di un’impresa in posizione dominante di soddisfare integralmente gli ordinativi che le vengono inoltrati dai grossisti di medicinali, quando è diretto a restringere le attività di esportazione di questi ultimi e a limitare in tal modo il danno causato dal commercio parallelo, costituisca di per sé un comportamento abusivo ai sensi dell’art. 82 CE. Se sulla soluzione di tale questione influisca il fatto che il commercio parallelo è molto proficuo per i grossisti in ragione delle differenze di prezzo esistenti nell’ambito dell’Unione europea a causa dell’intervento statale, cioè in ragione del fatto che il mercato dei prodotti farmaceutici non presenta condizioni di concorrenza assolute, essendo invece caratterizzato da un grado elevato di intervento da parte dello Stato. Infine, se sia compito di un’autorità nazionale competente in materia di concorrenza applicare le regole comunitarie di concorrenza in modo indifferenziato ai mercati che funzionano in modo concorrenziale e a quelli in cui la concorrenza viene falsata dall’intervento statale.
2) Come si debba valutare l’eventuale carattere abusivo nel caso in cui la Corte giudichi che la restrizione del commercio parallelo, per le ragioni precedentemente esposte, non costituisce sempre una pratica abusiva, quando è posta in essere da un’impresa in posizione dominante.
In particolare:
a) Se sia appropriato usare il criterio della percentuale di superamento del normale consumo nazionale e/o quello del danno che l’impresa in posizione dominante ha subito in termini di fatturato complessivo e di profitto complessivo. In caso di soluzione affermativa, come si debba determinare il livello della percentuale di superamento e del danno subito – consistendo quest’ultimo in una percentuale del fatturato e del profitto complessivo – al di sopra del quale il comportamento in esame è considerato abusivo.
b) Se debba essere seguita un’impostazione fondata sulla ponderazione degli interessi e, in caso di risposta affermativa, quali siano gli interessi che devono rientrare in tale ponderazione.
Più specificamente:
i) se in proposito rilevi il fatto che il paziente – consumatore finale riceve un vantaggio economico limitato dal commercio parallelo; e
ii) se debbano essere presi in considerazione, e in quale misura, gli interessi degli organismi previdenziali ad ottenere farmaci meno cari.
c) Quali altri criteri e impostazioni possano essere considerati appropriati nel caso di specie».

Sulla competenza della Corte

21 In via preliminare, occorre verificare se l’Epitropi Antagonismou costituisce una giurisdizione ai sensi dell’art. 234 CE e se, quindi, la Corte è competente a pronunciarsi sulle questioni sottopostele.
La normativa nazionale relativa all’Epitropi Antagonismou
22 L’art. 8, n. 1, della legge n. 703/1977 dispone quanto segue:
«È istituito un’Epitropi Antagonismou che funziona come un’autorità indipendente. Ai suoi membri viene garantita un’indipendenza dal punto di vista personale e funzionale e, nell’esercizio delle loro funzioni, sono sottoposti solo alla legge e alla loro coscienza. L’Epitropi Antagonismou dispone di un’autonomia amministrativa ed economica. Essa è sottoposta al controllo del Ministro per lo (…) [Sviluppo] ».
23 L’Epitropi Antagonismou è composta da nove membri designati in base alla composizione prevista dall’art. 8, n. 3, della legge n. 703/1977. Quattro membri, nonché i loro supplenti, vengono scelti dal Ministro all’interno di liste di tre candidati presentate, rispettivamente, da quattro organizzazioni professionali. Tra gli altri membri si annoverano un membro del Consiglio giuridico dello Stato o altro alto magistrato, due professori universitari, di cui uno giurista e l’altro economista, nonché due personalità di fama riconosciuta dotate dell’esperienza richiesta in diritto dell’economia e in politica della concorrenza. Ai sensi dell’art. 8, n. 5, della legge n. 703/1977, i membri dell’Epitropi Antagonismou ed i loro supplenti sono nominati dal Ministro per lo Sviluppo con un mandato di tre anni.
24 Ai sensi dell’art. 8, n. 6, della stessa legge:
«Il presidente dell’Epitropi Antagonismou ed il suo supplente sono designati dal Ministro per lo [Sviluppo], tra i membri dell’[Epitropi Antagonismou]. (…) Il presidente dell’Epitropi Antagonismou è un dipendente dello Stato; egli esercita tale funzione in maniera esclusiva per tutta la durata del suo mandato (…)».
25 Ai sensi dell’art. 8, n. 7, della legge n. 703/1977:
«Per la durata del loro mandato, il presidente ed i membri non esercitano, con o senza retribuzione, nessun’altra funzione pubblica o un’attività professionale privata, di impresa o meno, che sia incompatibile con la qualità e i doveri di membro dell’Epitropi Antagonismou».
26 Per quanto riguarda i rapporti tra l’Epitropi Antagonismou ed il suo segretariato, l’art. 8 c, n. 1, lett. b), di detta legge dispone quanto segue:
«Il presidente coordina e dirige il segretariato dell’[Epitropi Antagonismou]».
27 L’art. 8 c, n. 1, lett. d), delle stessa legge prevede quanto segue:
«Il presidente è il superiore gerarchico del personale del segretariato dell’Epitropi Antagonismou ed esercita sullo stesso il potere disciplinare».
28 Ai sensi del n. 3 dello stesso art. 8 c, il presidente dell’Epitropi Antagonismou può autorizzare il direttore generale o i direttori del segretariato dell’Epitropi Antagonismou ad esercitare una parte dei suoi poteri. Il direttore generale del segretariato è nominato per tre anni rinnovabili con decisione del Ministro per lo Sviluppo su parere conforme dell’Epitropi Antagonismou, come previsto dall’art. 8 d, n. 1, seconda frase, della legge n. 703/1977.

Giudizio della Corte

29 Ai sensi di una giurisprudenza costante, per valutare se l’organo remittente possiede le caratteristiche di un giudice ai sensi dell’art. 234 CE, questione unicamente di diritto comunitario, la Corte tiene conto di un insieme di elementi, quali l’origine legale dell’organo, il suo carattere permanente, l’obbligatorietà della sua giurisdizione, la natura contraddittoria del procedimento, il fatto che l’organo applichi norme giuridiche e che sia indipendente (v., in particolare, sentenze 17 settembre 1997, causa C‑54/96, Dorsch Consult, Racc. pag. I‑4961, punto 23; 21 marzo 2000, cause riunite da C‑110/98 a C‑147/98, Gabalfrisa e a., Racc. pag. I‑1577, punto 33; 30 novembre 2000, causa C‑195/98, Österreichischer Gewerkschaftsbund, Racc. pag. I‑10497, punto 24, e 30 maggio 2002, causa C‑516/99, Schmid, Racc. pag. I‑4573, punto 34). Inoltre, i giudici nazionali possono adire la Corte unicamente se dinanzi ad essi sia pendente una lite e se essi siano stati chiamati a statuire nell’ambito di un procedimento destinato a risolversi in una pronuncia di carattere giurisdizionale (v., in particolare, sentenze 12 novembre 1998, causa C‑134/97, Victoria Film, Racc. pag. I‑7023, punto 14, e Österreichischer Gewerkschaftsbund, cit., punto 25).
30 Al riguardo, occorre innanzi tutto rilevare che l’Epitropi Antagonismou è soggetta alla tutela del Ministro per lo Sviluppo. Ora, risulta che una tale tutela implica che detto Ministro possa, entro certi limiti, controllare la legittimità delle decisioni dell’Epitropi Antagonismou.
31 Inoltre, benché sia vero che i membri dell’Epitropi Antagonismou godono, ai sensi della legge n. 703/1977, di un’indipendenza dal punto di vista personale e funzionale e, nell’esercizio delle loro funzioni, sono sottoposti solo alla legge e alla loro coscienza, ciò nondimeno non risulta che la revoca o l’annullamento della loro nomina sia soggetta a particolari garanzie. Ora, un sistema del genere non sembra tale da costituire un reale ostacolo agli indebiti interventi o pressioni da parte del potere esecutivo nei confronti dei membri dell’Epitropi Antagonismou (v., in tal senso, sentenza 4 febbraio 1999, causa C‑103/97, Köllensperger e Atzwanger, Racc. pag. I‑551, punto 21).
32 Occorre inoltre ricordare che, ai sensi dell’art. 8 c, n. 1, lett. b) e d), della stessa legge, il presidente di detto organo, da un lato, è competente per il coordinamento e la determinazione dell’indirizzo generale del segretariato e, dall’altro, è il superiore gerarchico del personale del medesimo segretariato ed esercita su di esso il potere disciplinare.
33 Al riguardo, occorre rilevare che, ai punti 39 e 40 della citata sentenza Gabalfrisa e a., i Tribunales Económico-Administrativos (Tribunali amministrativi tributari spagnoli) sono stati considerati dalla Corte terzi rispetto agli uffici dell’Amministrazione delle finanze incaricati della gestione, della riscossione e della liquidazione dell’IVA, in particolare a causa della separazione funzionale esistente tra gli uni e gli altri. Ora, l’Epitropi Antagonismou, organo decisionale, presentando un nesso funzionale con il suo segretariato, organo d’istruzione su proposta del quale essa decide, non si distingue nettamente, come terzo, dall’organo statale che, a causa del suo ruolo, può essere equiparato ad una parte nell’ambito del procedimento in materia di concorrenza.
34 Infine, occorre ricordare che un’autorità garante della concorrenza quale l’Epitropi Antagonismou è tenuta a lavorare in stretta collaborazione con la Commissione delle Comunità europee e, ai sensi dell’art. 11, n. 6, del regolamento (CE) del Consiglio 16 dicembre 2002, n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 [CE] e 82 [CE] (GU 2003, L 1, pag. 1), può essere privata della propria competenza da una decisione della Commissione. In tale contesto, occorre del resto dichiarare che tale art. 11, n. 6, conferma sostanzialmente la regola di cui all’art. 9, n. 3, del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d’applicazione degli articoli [81 CE] e [82 CE] (GU 1962, n. 13, pag. 204), ai sensi del quale le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri sono automaticamente private della loro competenza qualora la Commissione avvii un procedimento (v., al riguardo, il diciassettesimo ‘considerando’ del regolamento n. 1/2003).
35 Ora, la Corte può essere adita solo da un organo chiamato a statuire su una controversia pendente dinanzi ad esso nell’ambito di un procedimento destinato a risolversi in una pronuncia di carattere giurisdizionale (v. sentenze citate Victoria Film, punto 14, e Österreichischer Gewerkschaftsbund, punto 25).
36 Ogni volta che la Commissione priverà della sua competenza un’autorità nazionale garante della concorrenza quale l’Epitropi Antagonismou, il procedimento avviato dinanzi a quest’ultima autorità non si risolverà in una pronuncia di carattere giurisdizionale.
37 Dagli elementi esaminati, valutati nel loro complesso, deriva che l’Epitropi Antagonismou presenta un carattere non giurisdizionale ai sensi dell’art. 234 CE.
38 Pertanto, la Corte non è competente a risolvere le questioni sottopostele dall’Epitropi Antagonismou.
Sulle spese
39 Nei confronti delle parti della causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute per presentare osservazioni alla Corte, diverse da quelle di dette parti, non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi

la Corte (Grande Sezione) dichiara:

La Corte di giustizia delle Comunità europee non è competente a risolvere le questioni sottopostele dall’Epitropi Antagonismou, con decisione 22 gennaio 2003.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 31/5/2005 n.0 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. M. Colombati Est.
P.L. Mori (Avv.ti Bruno Riccardo Nicoloso e Michele Lai) contro il Comune di Orbetello (Avv. N. Tamburo) ed il Dirigente del Settore Quinto del Comune di Orbetello (non costituito) e nei confronti A.G. Bedini (Avv.ti E. Cellentani e C. V. Efrati)

procedura ad evidenza pubblica prevista dalla legge per la cessione delle farmacie comunali ed illegittimità di una gara al rialzo per dirimere i possibili conflitti fra i farmacisti prelazionari

Igiene e sanità – Farmacie – Procedura ad evidenza pubblica per la cessione delle farmacie comunali – Diritto di prelazione dei farmacisti dipendenti – Esercizio disgiunto – Potere del Comune di stabilire i criteri soggettivi ed oggettivi sulla base dei quali dirimere i possibili conflitti fra i farmacisti prelazionari – Sussiste – Ulteriore gara al rialzo del prezzo – Non vi rientra

Nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica prevista dalla legge per la cessione delle farmacie comunali, in cui si viene ad inserire l’istituto della prelazione dei farmacisti dipendenti, il Comune è portatore della discrezionalità necessaria per stabilire i criteri soggettivi ed oggettivi sulla base dei quali dirimere i possibili conflitti fra i farmacisti prelazionari nell’ipotesi di esercizio disgiunto del relativo diritto. Tra tali criteri non può però rientrare quello di una ulteriore gara al rialzo del prezzo, perché si verrebbe a violare l’essenza stessa del diritto di prelazione che si esercita “alle stesse condizioni economiche”.

procedura ad evidenza pubblica prevista dalla legge per la cessione delle farmacie comunali ed illegittimità di una gara al rialzo per dirimere i possibili conflitti fra i farmacisti prelazionari

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 2665 REG. SENT.
ANNO 2005
N. 1742 REG. RIC.
ANNO 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– III SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1742/04 proposto da
MORI PIER LUIGI, rappresentato e difeso dagli avv.ti Bruno Riccardo Nicoloso e Michele Lai con domicilio presso lo studio del primo in Firenze, Via A.Giacobini n. 4;

c o n t r o

– il COMUNE DI ORBETELLO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Tamburo con domicilio presso lo studio dell’avv. Mauro Montini in Firenze, Via de’ Rondinelli n. 2;

– il DIRIGENTE DEL SETTORE QUINTO DEL COMUNE DI ORBETELLO, nella persona pro tempore in carica, non costituitosi in giudizio;

e nei confronti di:

– BEDINI ANNA GIUSEPPINA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Cellentani e Carla V.Efrati con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli n. 40;

P E R L ‘ A N N U L L A M E N T O

della offerta d’esercizio del diritto di prelazione sulla cessione della farmacia comunale di Orbetello (aggiudicata in via provvisoria sulla scorta della offerta di acquisto pervenuta il 21 luglio 2004 al Prot. 27273) alle condizioni di cui alla nota dirigenziale 6 agosto 2004 n. 30221, pervenuta all’interessato in data 10 agosto 2004, precisamente ed in particolare del terzo capoverso di detto provvedimento, secondo cui “nel caso di esercizio disgiunto (del diritto di prelazione, da parte dei farmacisti dipendenti) l’Amministrazione si riserva di stabilire le modalità della gara che dovrà essere effettuata per l’assegnazione definitiva della farmacia al miglior offerente”, nonché di ogni atto a questo presupposto ovvero conseguente o comunque connesso.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Orbetello nonché della controinteressata;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 7 aprile 2005 – relatore il Consigliere Marcella COLOMBATI -, gli avv.ti B.R.Nicoloso, N.Tamburo ed E.Cellentani;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

I. Con ricorso notificato il 31.8.2004, il dr. Pier Luigi Mori, direttore della farmacia comunale di Orbetello, ha chiesto l’annullamento “dell’offerta di esercizio del diritto di prelazione sulla cessione della farmacia comunale di Orbetello (aggiudicata in via provvisoria sulla scorta dell’offerta di acquisto prevenuta il 21.7.2004…) alle condizioni di cui alla nota dirigenziale 6.8.2004 n. 30221” nella parte in cui prevede che “nel caso di esercizio disgiunto (del diritto di prelazione da parte dei farmacisti dipendenti) l’amministrazione si riserva di stabilire le modalità della gara che dovrà essere effettuata per l’assegnazione definitiva della farmacia al migliore offerente”. Ha chiesto altresì il risarcimento del danno.
Precisa che nella farmacia comunale è presente, quale dipendente, anche la dott. Anna Giuseppina Bedini in qualità di farmacista collaboratrice, destinataria anch’ella dell’avviso del Comune circa l’esercizio del diritto di prelazione; che entrambi i dipendenti non hanno ritenuto di esercitare “congiuntamente” tale diritto; che le modalità previste dal Comune in caso di esercizio “disgiunto” sono gravemente lesive per sé in quanto farmacista iscritto all’albo, risultato idoneo in un precedente concorso e da considerarsi privilegiato ai fini dell’assegnazione della farmacia comunale per la sua qualità di direttore responsabile della stessa dal 1977 al 2004.
Questi i motivi: 1) violazione di legge per erronea applicazione dell’art. 12 della legge n. 362/1991 anche in riferimento analogico all’art. 7, comma 2, n. 2, della legge n. 817/1971; eccesso di potere per difetto o carenza di motivazione, contraddittorietà e irragionevolezza: la prevista attivazione di un sub-procedimento per l’assegnazione della farmacia comunale, in caso di esercizio disgiunto del diritto di prelazione da parte dei dipendenti, mediante una (ulteriore) procedura di gara al migliore offerente, si pone in contrasto col parametro legale invocato e con il bando ove è precisato che il diritto di prelazione deve essere esercitato in relazione “al corrispettivo offerto dall’aggiudicatario” della farmacia, provvisorio e sub condizione; la nuova gara si tradurrebbe nell’assegnazione della farmacia ad un prezzo diverso da quello offerto dall’aggiudicatario provvisorio; con riferimento alla prelazione agraria, come interpretata dalla giurisprudenza, l’eventuale conflitto tra coltivatori diretti confinanti, tutti titolari del medesimo diritto di prelazione, si risolve dando la prevalenza “all’uno o all’altro diritto, alla stregua della maggiore o minore attitudine a concretare le finalità perseguite dalla citata norma” (Cass. civ., III, n. 12092/1998); ne consegue che la scelta tra i due legittimati all’esercizio della prelazione non può avvenire sulla base del previsto criterio economico di una successiva maggiore offerta in aumento sul corrispettivo della compravendita (condizionata); la p.a., in caso di conflitto, deve stabilire i criteri soggettivi e oggettivi, fondati sull’interesse alla migliore e più efficace conduzione della farmacia, che non possono però mai giungere ad una gara al rialzo del prezzo; diversamente i dipendenti sarebbero posti in una condizione deteriore rispetto a quella dei terzi partecipanti alla gara, mentre la prelazione è stata introdotta dal legislatore in favore dei dipendenti. In conclusione dovrebbe essere valutato lo stato di servizio di ciascun dipendente in termini di funzioni e di durata nonché di responsabilità nella conduzione della farmacia e nella gestione anche economica della stessa comprensiva dell’avviamento preso in considerazione nella determinazione del suo valore indicato quale base d’asta.
Si è costituito in giudizio il Comune di Orbetello rilevando l’inammissibilità del ricorso in quanto al momento della notifica dell’impugnativa il dr. Mori non aveva ancora esercitato il diritto di prelazione, la situazione di conflitto con l’altra dipendente non si era ancora verificata e la nota impugnata non aveva natura provvedimentale bensì di mera comunicazione. Nel merito contesta l’analogia con la prelazione agraria e sostiene che, nel caso di esercizio disgiunto, l’assegnazione doveva necessariamente avvenire previa una nuova gara per garantire la par condicio tra i potenziali cessionari e la scelta del criterio economico non è preclusa dalla norma invocata.
Nel corso del giudizio il ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare.

II. Con atto notificato il 25.9.2004 lo stesso ricorrente ha formulato motivi aggiunti (primo gruppo) avverso: a) la delibera della Giunta comunale di Orbetello del 15.9.2004 n. 261 con la quale si è dato atto dell’esercizio disgiunto del diritto di prelazione da parte dei due dipendenti, si sono invitati gli stessi a costituirsi in società per l’acquisto congiunto della farmacia alle stesse condizioni offerte dall’aggiudicatario provvisorio e si è avvertito che in difetto si sarebbe proceduto ad asta fra i due prelazionari con il metodo dell’art. 27, lett. a, del r.d. n. 827/1924 con conseguente aggiudicazione al migliore offerente; b) la nota comunale di trasmissione del 16.9.2004 n. 34515.
Queste le censure (proseguendo nella numerazione): 2) illegittimità derivata dalle censure fatte valere nel ricorso principale; 3) violazione dell’art. 12 della legge n. 362/1991 in relazione all’esercizio disgiunto del diritto di prelazione dei dipendenti a ciò legittimati in relazione all’art. 7 della legge n. 362 cit. e agli artt. 1353 e 1355 cod. civ.; eccesso di potere per erronea motivazione: la p.a. ha in sostanza introdotto nel procedimento una condizione mista o meramente potestativa all’esercizio del diritto di prelazione, invalida ai sensi dell’art. 1355 c.c.; il diritto di prelazione, quale atto unilaterale di autonomia privata, è un actus legitimus che non può essere soggetto a condizioni (art. 1353 c.c.), così da potersi considerare in concreto una forma di espropriazione di un diritto attribuito da un ordinamento settoriale; 4) violazione dell’art. 12 cit. nel sub-procedimento ed eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà: il ricorso all’ulteriore gara non è affatto necessario ed anzi l’art. 12 prevede il diritto di prelazione dei dipendenti non assimilandoli ai terzi partecipanti alla gara pubblica; il limite economico è il prezzo di aggiudicazione provvisorio e non altro; la p.a. deve individuare altri criteri per l’ipotesi di esercizio disgiunto di quel diritto – come evidenziato nel primo motivo del ricorso principale, unitamente al mero criterio temporale dell’esercizio del diritto stesso – perché il prezzo di aggiudicazione è già esso “il miglior vantaggio per l’ente pubblico”.

III. Con atto notificato il 18.10.2004 il ricorrente ha proposto ulteriori motivi aggiunti (secondo gruppo) avverso la determinazione del funzionario comunale 5.10.2004 n. 727 recante le modalità di gara tra i farmacisti prelazionari, dalla quale deriverebbe il perpetuarsi della lesione a causa della (proseguendo sempre nella numerazione dei motivi): 5) illegittimità derivata dalle illegittimità evidenziate col ricorso principale e col primo gruppo di motivi aggiunti, che vengono esplicitamente richiamati.

IV. Con atto notificato il 6.11.2004 il dr. Mori ha proposto un terzo gruppo di motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione della gara svoltasi tra i prelazionari di cui al verbale 25.10.2004. La farmacia è stata assegnata alla dipendente dott.ssa Bedini che ha offerto il maggior prezzo (ulteriore).
Avverso l’atto finale della procedura si fanno valere tutti i vizi già illustrati per: 6) illegittimità derivata, ed inoltre 7) mancata applicazione dell’art. 12 cit. e arricchimento senza causa (art. 2041 c.c.) pari a 350.000 euro maturato in favore del Comune di Orbetello a seguito dell’assegnazione della farmacia a un prezzo diverso da quello della gara originaria vinta da un terzo; si è avuta un’espropriazione del diritto di prelazione del ricorrente.

V. Nelle sue memorie di udienza il Comune intimato nega la possibilità di ricorrere a criteri relativi alla posizione funzionale rivestita dai dipendenti, non previsti dalla legge (art. 12 cit.); la scelta del criterio economico, mediante ulteriore gara, risponde invece all’esigenza di risolvere eventuali conflitti sia tra partecipanti alla gara pubblica che offrano un identico prezzo, sia tra i titolari del diritto di prelazione esercitato in maniera disgiunta.

VI. Si è costituita in giudizio (per il ricorso principale e per i motivi aggiunti) anche la controinteressata dott.ssa Bedini, opponendosi al gravame ed associandosi alle considerazioni svolte dal Comune. In particolare rileva che la previsione dell’art. 12 cit. pone non un limite massimo, ma un limite minimo di corrispettivo per i prelazionari e non fissa alcun ulteriore requisito soggettivo, posto che l’unico richiesto è quello della idoneità ad essere titolare di farmacia rispetto alla mera iscrizione all’albo (idoneità ad un concorso o biennio di attività professionale – art. 12 legge n. 475/68); in ogni caso l’economicità dell’affare è presupposto inderogabile per la vendita della farmacia comunale e il ricorrente non ha nessun diritto di acquisire la farmacia al prezzo minimo, bensì solo un’aspettativa in assenza di migliori offerte che possono provenire da altri dipendenti prelazionari; il ricorso all’ulteriore gara, da parte del Comune, è espressione del potere discrezionale e non dà luogo ad una condizione meramente potestativa.

VII. Con ordinanza n. 1205/2004 è stata accolta l’istanza cautelare avverso l’aggiudicazione (proposta col terzo gruppo di motivi aggiunti).
All’udienza del 7 aprile 2005 la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

1. La controversia ha ad oggetto gli atti della procedura con la quale il Comune di Orbetello, dopo essersi determinato alla vendita di una farmacia comunale mediante gara pubblica ed aver proceduto all’aggiudicazione provvisoria al migliore offerente, si è attivato per l’ulteriore fase concernente l’esercizio del diritto di prelazione da parte dei farmacisti dipendenti ai sensi dell’art. 12 della legge n. 362/1991, il cui secondo comma prevede che “in caso di trasferimento della titolarità di farmacia comunale, i dipendenti hanno diritto di prelazione e ad essi si applicano le norme dell’art. 7”.
Gli atti impugnati col ricorso principale e con tre gruppi di motivi aggiunti vanno dall’offerta del Comune – rivolta ai due farmacisti dipendenti (il direttore, che è l’attuale ricorrente, e una collaboratrice di farmacia, che è la controinteressata) – di esercitare il diritto di prelazione in forma congiunta, con l’avvertenza che in caso di esercizio disgiunto si procederà ad una successiva gara al rialzo del prezzo, all’aggiudicazione della gara, ulteriore alla quale hanno partecipato i due farmacisti dipendenti (ma il ricorrente con esplicita riserva avendo sempre contestato il potere del Comune di indire l’ulteriore gara), alla controinteressata che ha offerto la somma maggiore.
In ogni caso è opportuno rammentare l’insegnamento della giurisprudenza, secondo la quale (Cons. di Stato, n. 6959/2004) “l’istituto dei motivi aggiunti in corso di causa…, come introdotto dall’art. 1 della legge n. 205/2000, risponde ad esigenze di economia processuale ed è comunque alternativo alla riunione di due distinti ricorsi…, ferma restando l’autonomia delle impugnative proposte. Le indicate finalità dell’istituto non possono tuttavia creare quel vincolo di interdipendenza necessaria tra le impugnative…, di tal ché la inammissibilità (della prima) si riverbera sulla seconda, travolgendola, trattandosi di un intento del tutto estraneo alla ratio della ricordata legge” n. 205 cit.

3. Avverso l’atto impugnato col ricorso principale – diretto contro la nota di invito del medesimo Comune ai due dipendenti di esercitare il previsto diritto di opzione in forma congiunta, pena la necessità di una nuova gara al rialzo tra i due – il Comune propone l’eccezione di inammissibilità del ricorso e, in via derivata, dei motivi aggiunti per carenza di interesse sia per non essere stato all’atto di proposizione del ricorso ancora esercitato il diritto di opzione, sia perché la situazione di conflitto tra il ricorrente e la controinteressata non si era ancora verificata, sia infine perché la nota impugnata non ha natura provvedimentale, ma di mera comunicazione.
Nella specie l’eccezione deve essere rigettata, perché puntualmente il ricorrente ha impugnato tutti gli atti della procedura che via via sono stati emanati e che sono tutti certamente lesivi per la sua posizione giuridica come offerta all’esame del giudice. Anche la nota 6.8.2004, impugnata col ricorso principale, è lesiva perché in essa si avverte che “in caso di esercizio disgiunto, l’Amministrazione si riserva di stabilire le modalità della gara che dovrà essere effettuata per l’assegnazione definitiva della farmacia al migliore offerente”; la nota, che proviene dal dirigente del Comune e cioè da un organo legittimato a provvedere, reca l’esplicita determinazione del Comune, sia pure subordinata all’accadimento di un evento ancora futuro, di procedere ad una gara al rialzo (“migliore offerente”).

4. Passando al merito la questione che il Collegio è chiamato a risolvere è se l’art. 12 della legge n. 392/91, che riconosce ai dipendenti il diritto di opzione, consenta al Comune di procedere ad una successiva gara al rialzo tra i prelazionari nel caso che essi abbiano scelto di esercitare quel diritto in forma disgiunta.
La norma richiamata è scarna; essa riconosce, come si è detto, siffatto diritto in capo ai dipendenti farmacisti, ma non si preoccupa di regolamentare il caso dell’esercizio disgiunto (comma 2). Essa al primo comma, attraverso una serie di richiami a precedenti disposizioni, consente il trasferimento della farmacia comunale gestita anche da azienda municipalizzata o speciale “con modalità da stabilirsi con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, anche a tutela del personale dipendente”. Tale ulteriore normativa non risulta ancora emanata, ma la giurisprudenza prevalente non l’ ha ritenuta necessaria per l’operatività della disposizione. E’ dubbio che siffatta normativa ulteriore potesse essere destinata a regolamentare l’ipotesi del secondo comma, e cioè l’esercizio del diritto di prelazione previsto nel comma successivo.
In ogni caso, in caso di mancanza di disciplina, non resta al Collegio che risolvere la questione sottopostagli alla luce di altri parametri rinvenibili nell’ordinamento.
Per completezza, proseguendo nell’illustrazione delle norme di settore, va precisato che l’art. 7 della legge n. 362/91 (“titolarità e gestione della farmacia” privata) – richiamato nell’art. 12, comma 2, cit. – prevede che la titolarità dell’esercizio della farmacia privata è riservata a persone fisiche o a società di persone o cooperative a responsabilità limitata (di cui siano soci farmacisti iscritti all’albo in possesso dell’idoneità), che gestiscano già farmacie; le società hanno come fine esclusivo la gestione di una farmacia e ciascuna di esse può essere titolare dell’esercizio di una sola farmacia; ciascun farmacista, a sua volta, può partecipare ad una sola società; la gestione della farmacia privata è riservata ad un farmacista iscritto all’albo.
Ciò spiega perché il Comune, nell’intento di prevenire conflitti tra i due dipendenti nel caso fossero entrambi interessati a rilevare la farmacia comunale, abbia loro ricordato la possibilità di costituirsi in società e ricevere quindi la titolarità della farmacia corrispondendo il prezzo di aggiudicazione provvisoria che si era determinato a seguito della gara pubblica per la vendita.

5. La tesi del ricorrente è che l’attivazione di un sub-procedimento per l’assegnazione della farmacia comunale, in caso di esercizio disgiunto del diritto di prelazione dei farmacisti dipendenti, con un’ulteriore gara al migliore offerente si pone in contrasto con l’art. 12 della legge n. 362/91 e con il bando dell’originaria gara ove è precisato che il diritto di prelazione deve essere esercitato in relazione “al corrispettivo offerto dall’aggiudicatario” provvisorio; la nuova gara si tradurrebbe nell’assegnazione della farmacia ad un prezzo diverso e superiore con indebito arricchimento del Comune il quale già all’esito della gara pubblica ha “spuntato” il prezzo migliore ottenibile; con l’aver annunciato (in caso di esercizio disgiunto)e poi svolto l’ulteriore gara, il Comune in sostanza ha introdotto una illegittima condizione mista o potestativa in relazione ad un diritto che è un actus legitimus che non può essere soggetto a condizione (art. 1353 c.c.) che sarebbe comunque invalida (art. 1355 c.c.); il ricorso all’ulteriore gara non è affatto necessario, perché in caso di conflitto tra prelazionari dovrebbe darsi la prevalenza “all’uno o all’altro diritto alla stregua della maggiore o minore attitudine a concretare le finalità perseguite” dalla legge, così come la giurisprudenza della Cassazione ha indicato per la prelazione agraria (Cass. civ. III, n. 12092/1998); pertanto la scelta tra i due “contendenti” dovrebbe effettuarsi sulla base di criteri soggettivi ed oggettivi, fondati sull’interesse alla migliore e più efficace conduzione della farmacia, quali lo stato di servizio dei dipendenti in termini di funzioni, di durata e di responsabilità assunte nella gestione dell’esercizio farmaceutico, tali da aver dato luogo anche all’avviamento, economicamente valutabile, e che è stato preso in considerazione nella determinazione del valore della farmacia indicato quale base d’asta; va da ultimo considerato che la prelazione è stata introdotta dal legislatore “a favore” e non in danno dei dipendenti, con la conseguenza che il limite economico invalicabile è costituito dal prezzo di aggiudicazione provvisoria.
La tesi del Comune, alla quale si associa anche la controinteressata, è invece che non è conferente l’analogia con l’istituto della prelazione agraria, l’assegnazione finale della farmacia doveva necessariamente avvenire all’esito di una nuova gara tra i prelazionari per garantire loro la par condicio e la scelta del criterio economico non è preclusa dalla norma invocata (art. 12 l. n. 362/91). La controinteressata aggiunge anche che la previsione dell’art. 12 cit. non pone un limite massimo, ma un limite minimo di corrispettivo per i prelazionari e non fissa nessun requisito soggettivo all’infuori di quello della idoneità ad essere titolare di farmacia; la convenienza economica dell’affare è un presupposto inderogabile e il ricorrente non ha nessun diritto di acquisire la farmacia al prezzo minimo; la scelta del Comune rientra nel potere discrezionale del medesimo e non dà luogo ad una condizione meramente potestativa.
6. Tra le due contrapposte tesi il Collegio ritiene di preferire quella del ricorrente per le seguenti ragioni.
E’ noto che il concetto di prelazione si riferisce al diritto di un determinato soggetto ad essere preferito ad altri nell’acquisto di un determinato oggetto, a parità di condizioni offerte da un terzo.
Esempi di siffatta situazione giuridica, nel diritto positivo, si hanno in agricoltura (art. 8 legge n. 590/65, art. 7 legge n. 817/71), come ricordato dal ricorrente, ove la prelazione agraria, rivendicata da più soggetti titolari del relativo diritto, è risolta dal giudice nell’ottica del perseguimento delle finalità della legge volta a favorire, attraverso l’accorpamento dei fondi, lo sviluppo delle aziende diretto-coltivatrici e cioè preferendo il prelazionario che dà maggiori garanzie di realizzare il migliore accorpamento fondiario (Cass. civ. III, n. 12092/98).
Altri esempi si hanno nella prelazione in tema di beni culturali (artt. 59 e seg. d. lgs. n. 490/99 e succ. modif. – ex artt. 30, 31 e 32 legge n. 1089/39 – ed ora artt. 60 e seg. d. lgs. n. 42/2004 recante il codice dei beni culturali e del paesaggio); in quella c.d. urbana per gli immobili a destinazione non abitativa (art. 38 e 40 legge n. 392/78); in quella del Comune, in ordine ad aree comprese nel suo territorio e non utilizzate per realizzare le opere oggetto della dichiarazione di pubblica utilità, in luogo della retrocessione (art. 48 d. lgs. n. 325/2001); in quella degli utenti di alloggi militari nel caso che il Ministero della difesa decida di alienarli (art. 43, comma 16, della legge n. 388/2000); in quella a favore degli enti locali in casi particolari di dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato (art. 3, comma 113, legge n. 662/96).
Ma in questi casi non si pone la questione del concorso di prelazionari, perché unico è il titolare del relativo diritto; tutte ipotesi, queste, in cui resta fermo il prezzo di vendita che è stato indicato.
Il diritto di prelazione di cui ora si tratta non è stato previsto in danno dei farmacisti dipendenti della farmacia comunale, bensì a loro favore. Risponde, d’altra parte, ad un principio generale che la prelazione si risolve in una preferenza nella scelta tra più soggetti.
Le cose si complicano quando più soggetti siano titolari di questo diritto.
Come si è detto l’ordinamento di settore non ha disciplinato siffatta ipotesi.
Secondo il Comune, solo l’esercizio congiunto del diritto di prelazione avrebbe comportato l’assegnazione della farmacia allo stesso prezzo offerto dal terzo, aggiudicatario provvisorio della gara pubblica; mentre, in caso di esercizio disgiunto, non si poteva che procedere ad una nuova gara tra i due prelazionari ed assegnarla al migliore offerente, non esistendo un diverso criterio di scelta.
Si è già visto che in altri settori, come la prelazione agraria, il criterio discretivo è stato indicato dalla giurisprudenza, essendosi affidato il compito della scelta tra i soggetti al giudice investito della causa.
Tale compito non può però essere svolto dal giudice amministrativo, perché si risolverebbe in un’inammissibile sostituzione alla autorità amministrativa nell’esercizio dei suoi poteri.
Ciò non impedisce però di considerare che, a seguito della gara pubblica, il Comune ha ottenuto un prezzo di vendita che è anche superiore alla base d’asta; quello risultante all’esito della procedura selettiva è l’unico che l’ente locale può conseguire, non potendosi ipotizzare che il Comune lucri ulteriori somme a danno dei propri farmacisti dipendenti, perché ciò sembra cozzare con la finalità della norma invocata. In altre parole, ove si seguisse la tesi del Comune, i farmacisti dipendenti sarebbero trattati in modo peggiore dei partecipanti alla gara pubblica dovendo sopportare un ulteriore onere economico. Gara pubblica alla quale, d’altro canto, non potrebbero partecipare proprio in quanto titolari del diritto di prelazione.
Come correttamente rileva la difesa del ricorrente, nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica prevista dalla legge per la cessione delle farmacie comunali, in cui si viene ad inserire l’istituto della prelazione dei farmacisti dipendenti, il Comune è portatore della discrezionalità necessaria per stabilire i criteri soggettivi ed oggettivi, da indicare nel provvedimento di invito all’esercizio di quel diritto, sulla base dei quali dirimere i possibili conflitti fra i farmacisti prelazionari nell’ipotesi di esercizio disgiunto del relativo diritto; ma tra tali criteri non può rientrare quello di una ulteriore gara al rialzo del prezzo, perché si verrebbe a violare l’essenza stessa del diritto di prelazione che si esercita “alle stesse condizioni economiche”.
Né si può condividere l’assunto del Comune che siffatto modo realizzerebbe il “miglior vantaggio per l’ente pubblico”, perché tale finalità è del tutto estranea alla specifica fattispecie regolta dall’art. 12, comma 2, della legge n. 362/91.
Non spetta al Collegio indicare quali criteri il Comune deve seguire nell’ipotesi di un conflitto tra due o più prelazionari perché ciò si risolverebbe in un’inammissibile sostituzione del giudice, nei confront dell’esercizio del potere amministrativo, ancorché tali criteri debbano versare in rapporto di coerente funzionalità con l’interesse pubblico che naturaliter inerisce alla gestione dell’esercizio farmaceutico.
In conclusione il ricorso e i motivi aggiunti devono essere accolti con conseguente annullamento di tutti gli atti impugnati.
Deve invece essere dichiarata inammissibile la domanda di risarcimento del danno in quanto genericamente dedotta.
In considerazione della peculiarità e della novità della vicenda, le spese processuali possono essere compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione terza, definitivamente pronunciando accoglie il ricorso in epigrafe e i tre gruppi di motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati; dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno; spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 7 aprile 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere, rel.
Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 31 MAGGIO 2005
Firenze, lì 31 MAGGIO 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 31/5/2005 n.2665 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. R. Potenza Est.
G. Rozza (Avv.ti F. Paci e L. Ruggeri) contro Provincia di Firenze ( Avv.ti A. Mauceri, L. Cardona ed E. Possenti)

a seguito della Sent. 204/04 C. Cost. sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda di risarcimento dei danni derivanti da occupazione acquisitiva restando irrilevante il disposto dell’art. 5 c.p.c.

Giurisdizione e competenza – Domanda di risarcimento dei danni derivanti da occupazione acquisitiva – Sentenza 204/04 della Corte Costituzionale – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Non sussiste – Art. 5 c.p.c. – Irrilevanza

A seguito della sentenza 204/04 della Corte Costituzionale non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle domande di risarcimento dei danni da occupazione acquisitiva. Né a tale conclusione può opporsi l’art. 5, nel testo novellato, del codice di procedura civile, ove sancisce l’irrilevanza, ai fini della giurisdizione, dei mutamenti anche di diritto sopravvenuti in corso di causa. Difatti le pronunzie di illegittimità della Corte Costituzionale conseguono un effetto “annullatorio” delle censurate disposizioni legislative per quanto concerne i rapporti (contenziosi) pendenti, con la conseguenza che la norma dichiarata incostituzionale va ritenuta nel caso come inesistente sino dalla sua entrata in vigore

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– SEZIONE III –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1303/2003 proposto da
ROZZA GIUSEPPE, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Paci e Lorenzo Ruggeri con domicilio presso lo studio dell’avv. Elisa Brocchi in Firenze, Via Porta Rossa n. 6;

contro

– la PROVINCIA DI FIRENZE, nella persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Attilio Mauceri, Lina Cardona e Elena Possenti con domicilio presso l’Amministrazione Provinciale in Firenze, Via de’ Ginori n. 10;

PER
– declaratoria dell’avvenuta acquisizione del diritto di proprietà per “accessione invertita” nonchè condanna della Provincia di Firenze al risarcimento del conseguente danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Firenze;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 7 aprile 2005, – relatore il Consigliere dott. Raffaele Potenza – gli avv.ti G.Tieri e L.Cardona;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorso espone quanto segue:
Con ordinanza n. 1287 del 11.10.1980, la Provincia di Firenze, occupava i terreni di proprietà del Sig. Rozza Giuseppe siti nel Comune di Bagno a Ripoli (FI), rappresentati al foglio di mappa n. 14 dalla particella 734 (ex 29/b), al fine della realizzazione del tratto Viale Europa Vallina, S.P. n. 34 “di Rosano”.
Il ricorrente riceveva due acconti a titolo di indennità d’esproprio e da ultimo la Provincia offriva a saldo al somma di L. 77.346.300.
Attesa tuttavia la scadenza dei termini di occupazione e considerata altresì la mancata emanazione del decreto d’esproprio, il sig Rozza, in data 13 3 02, diffidava la Provincia a corrispondere il risarcimento dei danni per l’avvenuta accessione invertita. La domanda non aveva esito alcuno, sicchè l’interessato (con ricorso notificato i 10.7.03 e depositato il successivo 29) ha adito questo Tribunale, domandando quanto specificato in epigrafe; a sostegno del ricorso sono stati formulati motivi e svolte considerazioni che si intendono qui richiamati.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, resistendo al ricorso ed esponendo, in successiva memoria, le proprie argomentazioni difensive, eccependo in particolare la prescrizione del diritto a percepire il domandato risarcimento.
Anche parte ricorrente ha riassunto in memoria le proprie tesi ed alla pubblica udienza del 7 aprile 2005 il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione.

DIRITTO

-Precede la trattazione del merito la questione della giurisdizione di questo Tribunale sulla controversia insorta; a tale problematica deve darsi esito negativo, per le ragioni che seguono.
Si controverte su una domanda del ricorrente volta al riconoscimento di una posizione di diritto soggettivo, consistente nel risarcimento dei danni derivanti dalla occupazione di aree di sua proprietà (finalizzata al loro esproprio per pubblica utilità), divenuta tuttavia irreversibile in assenza del provvedimento amministrativo che , ponendo termine al procedimento, decreta normalmente l’espropriazione delle aree interessate.
Con varie ed anche recenti pronunzie, peraltro in applicazione del disposizioni dell’ art. 34 D.L. vo 31 marzo 1998 n. 80 come sostituito dall’ art. 7 comma 1 lett. b) L. 21 luglio 2000 n. 205, la giurisprudenza del supremo consesso ordinario (cfr. Cass ss.uu n.15471 – 15 ottobre 2003 ) come anche quella amministrativa (v. per tutte, Cons. Stato, Ap., 26 marzo 2003 n. 4, in Cons. Stato 2003, I, 533) avevano invero affermato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle domande di risarcimento dei danni da occupazione acquisitiva (come da occupazione illegittima, attesa la sua omogeneità morfologica e funzionale rispetto all’ indennizzo espropriativo), riservando alla giurisdizione del giudice ordinario le domande di corresponsione dell’ indennità di occupazione legittima.
A sostegno di tale orientamento si considerava che la giurisdizione disegnata da dette norme era sufficientemente estesa sino a comprendere “tutti gli aspetti dell’ uso del territorio”, di talchè essa non poteva limitarsi ai formali “procedimenti” di esproprio (comprensivi sia della dichiarazione di pubblica utilità sia degli atti di occupazione di urgenza e relativi provvedimenti esecutivi) ma si estendeva necessariamente anche ai comportamenti illeciti della Pubblica amministrazione identificati con la c.d. “occupazione appropriativa” ( o occupazione usurpativa, o accessione invertita, o espropriazione sostanziale o occupazione acquisitiva ) in quanto avulsi dal normale procedimento d’esproprio e pertanto sostanzialmente adottati in carenza di potere. Tanto più che l’art.7 lettera c).
Nelle more del procedimento giurisdizionale di cui si tratta, è tuttavia intervenuta la sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale, la quale, dichiarando l’incostituzionalità della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia urbanistica, come delineata dalle norme sopra richiamate , ha riportato i poteri di cognizione di questo giudice all’ambito dei soli interessi legittimi coinvolti ed incisi dal procedimento espropriativo (quale sequenza di atti e provvedimenti), escludendo quindi quella sui comportamenti in parola, produttivi dell’obbligazione risarcitoria. La citata pronunzia elimina, pertanto, un presupposto primario quale il potere del giudice di conoscere della controversia e che deve sussistere sia al momento della proposizione del ricorso che della sua decisione.
Né a tale conclusione può opporsi l’art. 5, nel testo novellato, del codice di procedura civile, ove sancisce l’irrilevanza, ai fini della giurisdizione, dei mutamenti anche di diritto sopravvenuti in corso di causa.
Le pronunzie di illegittimità della Corte Costituzionale conseguono un effetto “annullatorio” delle censurate disposizioni legislative per quanto concerne i rapporti (contenziosi) pendenti.
Ne segue che la norma attributiva della giurisdizione de qua va ritenuta nel caso come inesistente sino dalla sua entrata in vigore.
-Conclusivamente il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
#NOME?

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione III – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 7 aprile 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

EUGENIO LAZZERI – Presidente
RAFFAELE POTENZA – Consigliere, est.
RITA CERIONI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 31 MAGGIO 2005

Firenze, lì 31 MAGGIO 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 31/5/2005 n.2680 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. M. Colombati Est.
D. e G. Collini (Avv. G. Gratteri) contro il Comune di Borgo San Lorenzo e (Avv. A. Cecchi )

in tema di identificazione della sanzione applicabile in caso di realizzazione di un cordolo antisismico, con conseguente rialzamento del tetto, non previsto nello stato di progetto

1. Edilizia ed urbanistica – Art. 4, comma 2, lett. d, n. 3 della L.R. Toscana n. 52/99, come modificato dall’art. 4, comma 10, della legge regionale n. 43/2003 – Opere soggette a d.i.a. – Realizzazione di un cordolo antisismico di 40 cm non previsto nello stato di progetto – Rientra tra tali interventi
2. Edilizia ed urbanistica – Realizzazione di un cordolo antisismico con conseguente rialzamento del tetto, non previsto nello stato di progetto – Rientra tra gli “interventi di ristrutturazione edilizia eseguiti senza d.i.a.” per cui l’art. 33 L.R. Toscana n. 52/99 (e s.m.i.) prevede la demolizione o, in alternativa, la sanzione pecuniaria previo accertamento dell’impossibilità del ripristino- Assenza di tale accertamento – Conseguente applicazione dell’art. 36 L.R. Toscana 52/99 relativa alle opere eseguite in parziale difformità – Ordine di demolizione illegittimità

1. L’art. 4, comma 2, lett. d, n. 3 della L.R. Toscana n. 52/99, come modificato dall’art. 4, comma 10, della legge regionale n. 43/2003, elenca tra le opere soggette a d.i.a. “le addizioni funzionali…e limitati interventi necessari per l’adeguamento alla normativa antisismica” e precisa che non è computato ai fini degli indici di fabbricabilità “il rialzamento del sottotetto, al fine di renderlo abitabile senza che si costituiscano nuove unità immobiliari”. Rientra tra tali interventi anche la realizzazione di un cordolo antisismico di 40 cm non previsto nello stato di progetto, con conseguente rialzamento del tetto, a nulla valendo il fatto che nel caso di specie il locale interessato dai lavori “non” sia abitabile perché nella maggiore previsione di cui al citato art. 4 è comunque contenuta anche quella minore dei locali non abitabili

2. La realizzazione di un cordolo antisismico di 40 cm con conseguente rialzamento del tetto, non previsto nello stato di progetto, rientra tra gli “interventi di ristrutturazione edilizia eseguiti senza d.i.a.” per i quali l’art. 33 L.R. Toscana n. 52/99 (e s.m.i.) prevede la demolizione (primo comma) o, in alternativa, la sanzione pecuniaria “qualora, sulla base di un preventivo e motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile” (secondo comma). Nel caso di specie, in assenza di tale accertamento, e per le implicazioni della normativa antisismica ignorate dal Comune, le difformità riscontrate potevano al massimo essere ricondotte nella previsione dell’art. 36 della legge regionale citata, trattandosi di parziale difformità, per la quale opera lo stesso regime della (eventuale) sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, e non si prevede in nessun caso l’acquisizione (non prevista nemmeno dall’art. 9 della legge n. 47/85), che invece il Comune ha erroneamente disposto.

in tema di identificazione della sanzione applicabile in caso di realizzazione di un cordolo antisismico, con conseguente rialzamento del tetto, non previsto nello stato di progetto

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 2664 REG. SENT.
ANNO 2005
N. 1904 REG. RIC.

ANNO 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– III^SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1094/2004 proposto da
DANIELE e GIULIA COLLINI, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Gratteri ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Firenze, via Maggio n. 30;

c o n t r o

– il COMUNE DI BORGO SAN LORENZO, in persona del Sindaco in carica, costituitosi in giudizio e rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Cecchi ed elettivamente presso il suo studio in Firenze, via Masaccio n. 172;

P E R L ‘ A N N U L L A M E N T O

– dell’ordinanza n. 81 del 2 aprile 2004 con cui il Dirigente del Servizio Tecnico U.O. Edilizia Privata del Comune di Borgo San Lorenzo ha ordinato ai ricorrenti “di demolire le opere eseguite in difformità dell’atto di concessione entro il termine di 90
e per il risarcimento del danno
conseguente all’illegittimità dell’impugnato provvedimento;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Borgo San Lorenzo;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 21 aprile 2005 – relatore il Consigliere Marcella Colombati -, gli avv.ti G. Gratteri e A. Cecchi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato il 26.5.2004, i signori Daniele e Giulia Collini, comproprietari di un immobile residenziale sito nel Comune di Borgo S. Lorenzo, hanno chiesto l’annullamento dell’ordinanza n. 81 del 2.4.2004 con cui il Dirigente del servizio tecnico comunale ha ordinato la demolizione delle opere edilizie eseguite sul fabbricato in difformità dalla concessione edilizia; hanno chiesto altresì il risarcimento del danno.
Riferiscono che con autorizzazione assentita il 13.6.2003 n. 45 hanno proceduto alla ristrutturazione dell’immobile e, in difformità dal titolo, hanno leggermente rialzato il tetto per la necessità di inserire un cordolo in cemento armato antisismico; ne è derivata una modesta maggiorazione di altezza (cm. 26) e di volume (mc. 31,40) del sottotetto; l’opera ha consentito di riallineare l’edificio ad un altro in aderenza; hanno quindi presentato istanza di sanatoria, ma hanno ottenuto l’ordinanza impugnata; hanno infine chiesto in data 6.4.2004 l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria.
Questi i motivi: 1) violazione degli artt. 4, 31, 33 e 36 della legge regionale n. 52/99, e artt. 33 e 34 del d.p.r. n. 380/2001; eccesso di potere per difetto di motivazione e di presupposti, illogicità e contraddittorietà manifeste, travisamento dei fatti: a fondamento della demolizione si richiama l’art. 31 della l.r. n. 52/99 che è applicabile agli interventi eseguiti in assenza di “concessione”, in totale difformità o con variazioni essenziali, mentre l’intervento edilizio è soggetto a D.I.A. ai sensi dell’art. 4, comma 2, lettera d, n. 3 della l.r. n. 52/99; pertanto dovrebbero trovare applicazione gli artt. 33 (opere eseguite in assenza di d.i.a. o in totale difformità) o 36, comma 3, (opere eseguite in parziale difformità dall’attestazione di conformità) che prevedono una sanzione pecuniaria e non l’acquisizione; il modesto aumento è al di sotto della soglia delle variazioni essenziali; non vi è violazione dell’art. 21 delle N.T.A. né del (ivi) richiamato art. 5; 2) violazione degli artt. 33 e 36 legge regionale n. 52/99, eccesso di potere per carenza di istruttoria, violazione del giusto procedimento, contraddittorietà manifesta, difetto di motivazione e di presupposti: l’accertamento della possibilità della demolizione in luogo della sanzione pecuniaria deve essere preventivo; nella specie la demolizione con l’abbassamento del tetto è di pregiudizio per l’immobile ristrutturato.
Si è costituito il Comune intimato, opponendosi al ricorso
Con ordinanza n. 667/2004 è stata accolta l’istanza cautelare.
All’udienza del 21 aprile 2005 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

L’impugnata demolizione è stata irrogata per l’abusivo rialzamento del tetto di un immobile sito in centro storico nel corso di interventi di ristrutturazione edilizia debitamente autorizzati. L’abuso è consistito in un aumento dell’altezza dell’edificio di 40 cm. e di volume pari a mc. 31,40.
Il Comune ha qualificato l’abuso, compiuto su immobile sito in centro storico (zona A), come “non conforme allo strumento urbanistico” e cioè all’art. 21 n.t.a., e ne ha ordinato la demolizione applicando l’art. 31, comma 2, della legge regionale n. 52/99 che dispone appunto la demolizione per opere eseguite “in assenza di concessione, in totale difformità ovvero con variazioni essenziali”.
L’art. 21 delle n.t.a. prevede per le zone A (insediamenti dell’agglomerato antico) anche gli interventi di ristrutturazione edilizia “limitatamente al ripristino, alla sostituzione, allo spostamento di alcuni elementi dell’edificio, purché non comportino sostanziali modifiche all’impianto strutturale e non incidano sull’aspetto esterno”.
Lo stesso Comune nega, nella sua memoria, che l’intervento sia riconducibile all’ipotesi di cui all’art. 4, comma 2, lettera d, n. 3 perché il “rialzamento non ha reso abitabile il sottotetto in quanto privo del necessario requisito dell’altezza” e quindi l’opera non può essere ricompresa tra le ipotesi di ristrutturazione edilizia.
La tesi dei ricorrenti invece (primo motivo) è che l’abuso rientra tra gli interventi di ristrutturazione edilizia soggetti a d.i.a., con conseguente impossibilità di applicare l’art. 31 cit. che si riferisce alla concessione.
Il ricorso è fondato.
L’art. 4, comma 2, lett. d, n. 3 della legge regionale n. 52/99, come modificato dall’art. 4, comma 10, della legge regionale n. 43/2003, elenca tra le opere soggette a d.i.a. “le addizioni funzionali…e limitati interventi necessari per l’adeguamento alla normativa antisismica” e precisa che non è computato ai fini degli indici di fabbricabilità “il rialzamento del sottotetto, al fine di renderlo abitabile senza che si costituiscano nuove unità immobiliari”.
L’intervento è stato effettuato nell’ambito di una ristrutturazione edilizia richiesta per un più razionale utilizzo degli spazi interni mediante (tra l’altro) la riduzione dell’eccessiva altezza del primo piano in modo di avere la “possibilità di aumentare l’altezza del sottotetto che potrà essere adibito ad uso ripostiglio”, nonché mediante “un intervento di ripassatura del manto di copertura la cui entità non è al momento meglio specificabile non essendo chiare le condizioni complessive del tetto”, per cui l’intervento eventualmente necessario “verrà meglio illustrato in una successiva variante in corso d’opera” (cfr. relazione tecnico-illustrativa allegata alla domanda di autorizzazione edilizia – doc. 1 dei ricorrenti); quest’ultima circostanza è stata ribadita nella relazione tecnica di parte del 26.3.2004 (presentata a seguito del provvedimento di sospensione lavori del 21.2.2004), nella quale, inviando la documentazione necessaria “per una migliore comprensione delle effettive difformità sulla realizzazione dell’immobile”, si precisa che nello “stato di progetto autorizzato” non si era stati in grado di stabilire lo stato generale del tetto e quindi le “effettive quote di realizzazione” (doc. 4 dei ricorrenti); si può constatare che effettivamente è stato realizzato un cordolo antismico di 40 cm. sotto il tetto che non esisteva nello stato di progetto.
Trattasi di un “limitato intervento per l’adeguamento alla normativa antisismica” di cui all’art. 4, comma 2, lettera d, n. 3 della legge regionale n. 52/99 e successive modifiche, che consente anche il rialzamento del tetto; e il fatto che la norma preveda tale rialzamento per rendere il locale “abitabile” non può farsene derivare, come invece fa il Comune, che nell’ipotesi non rientri quella in cui il locale “non” sia abitabile, perché nella maggiore previsione è comunque contenuta quella minore.
Nella specie, il Comune non doveva fare applicazione dell’art. 31 della legge regionale n. 52/99 e succ. modif., bensì dell’art. 33 (interventi di ristrutturazione edilizia eseguiti senza d.i.a.) che prevede la demolizione (primo comma), ma dispone anche che (secondo comma) “qualora, sulla base di un preventivo e motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile” si applica la sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria.
Il Comune ha omesso di effettuare tale accertamento, sia d’ufficio sia a maggior ragione a seguito dell’istanza dei privati, privilegiando il mero riscontro dell’aumento dell’altezza e del volume.
Per le implicazioni della normativa antisismica, che il Comune ha ignorato, le difformità riscontrate potevano al massimo essere ricondotte nella previsione dell’art. 36 della legge regionale citata, trattandosi di parziale difformità, per la quale opera lo stesso regime della (eventuale) sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, e non si prevede in nessun caso l’acquisizione (non prevista nemmeno dall’art. 9 della legge n. 47/85), che invece il Comune ha erroneamente disposto.
In accoglimento del ricorso, pertanto, va annullata l’ordinanza di demolizione impugnata, dovendo il Comune rideterminarsi in ordine alla sanzione irrogabile valutando anche i profili di adeguamento antisismico, del tutto ignorati.
Non può invece essere accolta la domanda di risarcimento del danno in quanto genericamente dedotta e sfornita di qualunque elemento probatorio, senza considerare che la sollecita, concessa sospensione dell’atto impugnato ha evitato qualunque pregiudizio.
Le spese processuali possono essere compensate.

P. Q. M.

il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato; respinge la domanda di risarcimento del danno; spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 21 aprile 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott. Marcella COLOMBATI – Consigliere, rel. est.
Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 31 MAGGIO 2005
Firenze, lì 31 MAGGIO 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 31/5/2005 n.2664 proviene da Giustamm.