Alessandra Farina, Presidente, Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore PARTI: Istituto Cesana Malanotti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Caputi, Matteo Corbo, Fabrizio Filì, Elena Mitzman, contro Azienda Unità  Locale Socio Sanitaria n. 2 "Marca Trevigiana", in persona del legale rappresentante pro tempore, Comitato dei Sindaci del Distretto di Pieve di Soligo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Luigi Garofalo; Conferenza dei Sindaci dell’Ulss 2 Marca Trevigiana non costituita in giudizio; Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franca Caprioglio, Luisa Londei, Ezio Zanon

Sanità  pubblica e sanità  convenzionata

1.Igiene e sanità – realizzazione di strutture ed esercizio di attività  sanitarie e sociosanitarie ex art.8 ter del D.lgs. n. 502 del 1992 ( Riordino della disciplina in materia sanitaria) – rilascio dell’autorizzazione per strutture private non accreditate-programmazione regionale – prioritaria esigenza – sussiste .

2.Igiene e sanità  – allocazione delle strutture sanitarie private sul territorio- vincolo della programmazione dell’attività  sanitaria privata –  tutela dei profili pubblici connessi all’attività  sanitaria- necessità . 
 

N. 00324/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00163/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 163 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Istituto Cesana Malanotti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Caputi, Matteo Corbo, Fabrizio Filì, Elena Mitzman, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fabrizio Filì in Venezia, viale Ancona n. 26; 

contro

Azienda Unità  Locale Socio Sanitaria n. 2 "Marca Trevigiana", in persona del legale rappresentante pro tempore, Comitato dei Sindaci del Distretto di Pieve di Soligo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Luigi Garofalo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Piazzale Roma n. 468/B; 
Conferenza dei Sindaci dell’Ulss 2 Marca Trevigiana non costituita in giudizio; 
Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franca Caprioglio, Luisa Londei, Ezio Zanon, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ezio Zanon in Venezia, Cannaregio 23; 

nei confronti

Comune di Vittorio Veneto non costituito in giudizio;
ISP – Cooperativa sociale Insieme si Può, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo: 

– della nota del Direttore generale dell’Ulss 2 Marca Trevigiana, prot. 215974 del 30.11.2017, inviata all’odierno ricorrente a mezzo PEC in data 30.11.2017;

– del Piano di Zona 2011-2018, ri-pianificazione 2017, approvato il 30.05.2017 dal Comitato dei Sindaci del distretto di Pieve di Soligo dell’Ulss 2 Marca Trevigiana, poi confluito nel Piano di Zona dell’Ulss 2 Marca Trevigiana, approvato con deliberazione del direttore generale n. 1669 del 07.09.2017; 

– della Deliberazione della Giunta Regionale della Regione Veneto n. 464 del 2006 (BUR n. 30 del 28.03.2006), n. 457 del 2007 (BUR n. 30 del 27.03.2007), n. 190 del 2011 (BUR n. 21 del 15.03.2011) e n. 2243 del 2013 (BUR n. 113 del 24.12.2013), nella parte e nella misura in cui debbano essere interpretate come ostative all’accoglimento delle richieste odierne;

– di ogni altro provvedimento connesso, presupposto e/o conseguente, ivi inclusi i verbali delle sedute dell’Esecutivo del Comitato dei Sindaci di distretto di Pieve di Soligo del 23.11.2017 e dell’11.12.2017 e della seduta del Comitato dei Sindaci di distretto del’ 11.12.2017, oltre che la nota del Direttore generale dell’Area sanità  e sociale della Regione Veneto del 5 giugno 2017, prot. n. 219072, conosciuta a seguito di accesso agli atti in data 15 gennaio 2017;

nonchè per l’accertamento:

– del diritto/interesse legittimo dell’Istituto ricorrente ad ottenere l’aggiornamento del Piano di Zona per l’anno 2017 dell’Ulss n. 2 Marca Trevigiana, nella parte relativa al Distretto di Pieve di Soligo, attraverso la previsione, in favore dell’Istituto medesimo, di ulteriori 200 posti letto per anziani non autosufficienti e per disabili;

e per la condanna:

– del Comitato dei Sindaci del distretto Pieve di Soligo a procedere all’aggiornamento del Piano di Zona mediante inserimento della richiesta di 200 posti letto per anziani non autosufficienti e disabili;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 23.12.2018: 

– del Piano di Zona 2011-2018, ri-pianificazione 2018, approvato con deliberazione del Direttore Generale n. 1686 del 27 settembre 2018, pubblicata all’Albo pretorio dell’Ulss 2 Marca Trevigiana il 25.10.2018 e per i 15 giorni successivi, nella parte in cui non prevede l’inserimento dei nuovi posti letto richiesti dal ricorrente nella programmazione attuativa locale del distretto, rinviandone l’esame a data futura non meglio precisata;

– della nota del Direttore Generale dell’Area sanità  e sociale della Regione del Veneto dell’11 luglio 2018, prot. n. 294080, nei termini precisati nel ricorso;

– di ogni altro atto o provvedimento connesso, presupposto e/o conseguente;

– ove occorrer possa, degli atti impugnati con il ricorso introduttivo, nei termini ivi indicati;

nonchè per l’accertamento:

– del diritto/interesse legittimo dell’Istituto ricorrente ad ottenere l’aggiornamento del Piano di Zona per l’anno 2018 dell’Ulss n. 2 Marca Trevigiana, nella parte relativa al Distretto di Pieve di Soligo, attraverso la previsione, in favore dell’Istituto medesimo, di ulteriori 200 posti letto per anziani non autosufficienti e per disabili, in ogni caso a valere dal Piano di Zona 2017;

e per la condanna:

– del Comitato dei Sindaci del distretto Pieve di Soligo a procedere all’aggiornamento del Piano di Zona mediante inserimento della richiesta di 200 posti letto per anziani non autosufficienti e disabili;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 20.12.2019 : 

– del Piano di Zona 2011-2018, ri-pianificazione 2019, approvato con deliberazione del Direttore Generale n. 1853 del 27 settembre 2019, pubblicata all’Albo pretorio dell’Ulss 2 Marca Trevigiana il 4 ottobre 2019 e per 15 giorni successivi, nella parte in cui non prevede l’inserimento dei nuovi posti letto richiesti dal ricorrente nella programmazione attuativa locale del distretto, rinviandone l’esame a data futura non meglio precisata;

– della DGRV n.1974/2018 (erroneamente indicata come n.1974/2019) di proroga della validità  dei Piani di Zona dei servizi sociali e sociosanitari 2011/2015 al 31 dicembre 2019, recante indicazioni per la ri-pianificazione 2019;

– della DGRV n. 426 del 9.04.2019, con cui la Regione del Veneto ha approvato le nuove “Linee Guida per la predisposizione del Piano di Zona del triennio 2020-2022”;

– di ogni altro atto o provvedimento connesso, presupposto e/o conseguente;

– nonchè, ove occorrer possa, degli atti impugnati con il ricorso introduttivo, e con ricorso per motivi aggiunti, nei termini ivi indicati;

nonchè per l’accertamento:

– del diritto/interesse legittimo dell’Istituto ricorrente ad ottenere l’aggiornamento del Piano di Zona per l’anno 2019 dell’Ulss n. 2 Marca Trevigiana, nella parte relativa al Distretto di Pieve di Soligo, attraverso la previsione, in favore dell’Istituto medesimo, di ulteriori 200 posti letto per anziani non autosufficienti e per disabili, in ogni caso a valere dal Piano di Zona 2017;

e per la condanna:

– del Comitato dei Sindaci del distretto Pieve di Soligo a procedere all’aggiornamento del Piano di Zona mediante inserimento della richiesta di 200 posti letto per anziani non autosufficienti e disabili;

e, in subordine, per la condanna:

– della Regione Veneto a procedere all’aggiornamento dei dati relativi al fabbisogno e a definire criteri oggettivi e imparziali per l’inserimento dei progetti nei Piani di Zona.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda ULSS n. 2 “Marca Trevigiana”, del Comitato dei Sindaci del Distretto di Pieve di Soligo e della Regione Veneto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2020 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.L’Istituto Cesana Malanotti, rientrante nel novero delle IPAB operanti nel settore dell’assistenza agli anziani e ai disabili, espone nel ricorso introduttivo che all’inizio del 2017 è diventata “pìù concreta” l’opportunità  “di ampliare la propria offerta residenziale” “essendosi consolidata la prospettiva di poter usufruire di due immobili storici siti nel Comune di Vittorio Veneto, attualmente inutilizzati e riconvertibili ad uso di pubblica utilità  a scopi assistenziali; per l’un caso, grazie alla donazione di un privato (in corso di perfezionamento) e, per l’altro caso, in virt๠della messa a disposizione da parte del Comune”. 

1.1. In relazione a tale percorso di potenziamento e ridefinizione della sua offerta di servizi, l’Istituto ha, quindi, trasmesso, con nota del 17.05.2017 ( doc. 3 in atti deposito parte ricorrente), alla Conferenza dei Sindaci del distretto della ex ULSS 7, alla ULSS 2 e al Comune di Vittorio Veneto, una richiesta di assegnazione di 200 posti letto per anziani non autosufficienti e disabili, allegando la delibera n. 15 del 15.05.2017 ( doc. n. 4 in atti deposito ULSS resistente) con cui il consiglio di amministrazione dell’Istituto, “ritenuto che vi sussistano i presupposti affinchè l’ICM sia riconosciuto come assegnatario di 200 posti letto per non autosufficienti e disabili, i quali siano inseriti nell’aggiornamento del Piano di Zona e nei piani attuativi locali dell’Azienda ULSS 2 Marca Trevigiana, distretto di Pieve di Soligo, siano destinati all’implementazione nel territorio del Comune di Vittorio Veneto e siano aggiuntivi a quelli attualmente autorizzati e accreditati all’ICM stesso” e “precisato che, non appena sarà  stato acquisito il parere favorevole del Sindaco del Comune di Vittorio Veneto e della Conferenza dei Sindaci, verrà  dato immediatamente corso alla presentazione dei relativi progetti e alle previste procedure autorizzative e di accreditamento in conformità  alle vigenti disposizioni normative” aveva deliberato di dare mandato al Presidente di trasmettere copia del provvedimento e di richiedere tempestivamente al Sindaco del Comune di Vittorio Veneto e al Presidente della Conferenza dei Sindaci che l’ICM fosse “dichiarato assegnatario di 200 posti letto per non autosufficienti e disabili, come tali inseriti nell’aggiornamento del Piano di Zona e nei piani attuativi locali dell’Azienda ULSS 2 Marca Trevigiana, distretto di Pieve di Soligo, implementandi nel territorio del Comune di Vittorio Veneto e da aggiungersi a quelli attualmente autorizzati ed accreditati all’ICM”. 

1.2.Lo stesso Istituto faceva, poi, seguire all’istanza del maggio 2017, in data 28 luglio 2017 una pìù articolata domanda di autorizzazione alla realizzazione e attivazione sempre di 200 posti letto per anziani non autosufficienti e disabili (140 posti per anziani non autosufficienti e 60 posti per disabili), previo inserimento nel Piano di Zona dell’Azienda ULSS n. 2 Marca Trevigiana e nel relativo Piano Attuativo Locale del Distretto afferente al territorio dell’ex ULSS n. 7; istanza cui faceva poi seguire ulteriori note integrative, con relativa documentazione, del 30 ottobre 2017 (docc. 5-8 in atti deposito ULSS) e del 10 novembre 2017 (docc. 9-11 in atti deposito ULSS; cfr. altresì¬ la nota di rettifica del 17 novembre 2017, docc. 12-13 in atti deposito ULSS).

1.3. Il 12 settembre 2017 è stata pubblicata nell’albo Aziendale della ULSS 2 la ripianificazione per l’annualità  2017 del Piano di Zona, recepita con delibera del Direttore generale della ULSS 2 del 7 settembre 2017 e approvata dai tre Comitati dei Sindaci dei relativi distretti (il Comitato dei Sindaci Distretto Pieve di Soligo nella seduta del 30/05/2017; il Comitato dei Sindaci Distretto Asolo nella seduta del 19/07/2017; il Comitato dei Sindaci Distretto Treviso nella seduta del 26/07/2017), nella quale non risulta l’accoglimento della richiesta dell’Istituto ricorrente (doc. 4 in atti deposito parte ricorrente).

1.4. Con nota del 30 novembre 2017, il Direttore generale dell’Azienda ULSS 2 (doc. 7 in atti deposito parte ricorrente) rappresentava all’Istituto l’assetto normativo vigente e gli eventi intercorsi, ricordando, in particolare, che “con nota prot. n. 17601 del 30/05/2016 l’Azienda Ulss n. 7 ha provveduto a inviare a tutti i Centri di servizi del territorio, su richiesta dell’Esecutivo della Conferenza dei Sindaci, una tabella di ricognizione dello stato di attuazione dei posti letto assegnati dalla pianificazione 2011-2015, chiedendo di indicare nella stessa l’interesse alla realizzazione di nuovi posti, per pervenire alla collocazione secondo i criteri previsti dalla DGRV n. 502/2011, di tutti i posti ancora da assegnare in base alle DGRV n. 190/2011 e n. 2243/2013” e che “l’Istituto Cesana Malanotti, con nota prot. n. 401 del 21/06/2016, rispondeva confermando quanto previsto dalla pianificazione 2011-2015 e non esprimendo nessun interesse a realizzazione di nuovi posti”. Nella medesima nota, inoltre, veniva precisato che all’istanza di autorizzazione alla realizzazione dei posti letto ambiti dall’odierna ricorrente ” era titolato a rispondere solamente il Comune di ubicazione della struttura”, secondo quanto stabilito dall’art. 7 della L.R. n. 22/2002, e che l’Esecutivo del Comitato dei Sindaci – Distretto Pieve di Soligo si ” è riunito in data 23/11/2017, inserendo tra i punti all’ODG la disamina dell’istanza presentata dall’Istituto "Cesana Malanotti” e che ” ha ritenuto di prendere atto di quanto presentato ma di non dare seguito alla richiesta in considerazione della completa assegnazione dei posti letto previsti dalla programmazione regionale. L’Istituto "Cesana Malanotti" potrà  presentare l’istanza al momento della definizione della futura nuova programmazione, secondo i parametri che saranno fissati dalla Regione Veneto per il territorio dell’Azienda Ulss 2 Marca Trevigiana” (doc. 7 in atti deposito parte ricorrente).

Il 23 novembre 2017, infatti, si era riunito l’Esecutivo del Comitato dei Sindaci di Pieve di Soligo, che aveva dato atto di come il Piano di Zona 2011-2015 (ivi incluso il Piano Locale per la Non Autosufficienza) fosse stato “prorogato dalla Regione al 31/12/2018”, sicchè – vista la già intervenuta “completa assegnazione di tutti i posti per non autosufficienti previsti dalla programmazione regionale” – “non è possibile, fino a nuova programmazione regionale, che sarà  sull’Ulss provinciale, assegnare nessun ulteriore posto per non autosufficienti” (doc. 14 in atti deposito ULSS).

1.5. A ciò seguiva l’inoltro di una formale diffida del 7 dicembre 2019 da parte dell’Istituto Cesana Malanotti nei confronti del Comitato dei Sindaci del Distretto di Pieve di Soligo, per il tramite dei propri legali, onde ottenere una rivalutazione delle istanze già presentate e l’aggiornamento del piano di Zona 2017 con la previsione di ulteriori 200 posti letto per anziani non autosufficienti e disabili a favore dell’Istituto (doc. 9 in atti deposito parte ricorrente), previo inserimento della questione all’ordine del giorno della seduta già fissata per il giorno 11 dicembre 2017.

1.6. In data 11 dicembre 2017 si riuniva nuovamente il Comitato dei Sindaci del Distretto di Pieve di Soligo, per riesaminare tra l’altro la situazione locale nel settore della non autosufficienza e in quell’occasione veniva esaminata anche la questione relativa alla richiesta dell’Istituto Cesana Malanotti e, ribadita la totale assegnazione dei posti per non autosufficienti previsti dalla programmazione regionale (come da documento allegato al verbale, cfr. doc. 16 in atti deposito ULSS), il Comitato conveniva di disporre il “rinvio della decisione sulla possibile assegnazione dei posti per non autosufficienza” richiesti dall’Istituto Cesana Malanotti (doc. 15 in atti deposito ULSS, verbale della seduta). 

2. L’Istituto proponeva, quindi, davanti a questo Tar il ricorso introduttivo, notificato il 27 gennaio 2018, lamentando l’illegittimità  degli atti, meglio indicati in epigrafe, per cinque articolati motivi di ricorso così¬ rubricati:

I)illegittimo mancato inserimento, nella pianificazione locale, dei richiesti 140 posti letto per anziani non autosufficienti, ai fini dell’autorizzazione: erroneità  del presupposto per confusione tra autorizzazione e accreditamento – violazione dell’art. 3 della l. 241/1990 – violazione dell’art. 26 della l.r. 19/2016 – violazione della Nota della Regione Veneto prot. 219072/2017 – violazione degli artt. 3 e 97 Cost. – violazione del diritto alla salute e alla libera scelta del luogo di cura (art. 32 Cost.) – violazione dei principi costituzionali ed europei di libera iniziativa economica e libertà  dell’assistenza privata (artt. 41 e 38 Cost.) – eccesso di potere per disparità  di trattamento, carenza di motivazione, oscurità  del provvedimento, difetto di istruttoria, illogicità  manifesta, travisamento dei fatti e sviamento di potere;

II)vizi procedurali dei provvedimenti impugnati: mancata consultazione degli attori istituzionali e incompetenza – violazione degli artt. 3 e 10-bis della l. 241/1990 – violazione degli artt. 26 della l.r. 19/2016 e 7 della l.r. 22/2002 – violazione della DGR 157/2010, All. A – violazione della Nota della Regione prot. 2190727/2017 – violazione dell’art. 3 Cost. – violazione del principio di imparzialità  e buon andamento (art. 97 Cost.) – violazione dell’art. 78 TUEL – Eccesso di potere per disparità  di trattamento e per sviamento;

III)vizi di incostituzionalità  e violazione del diritto UE: incostituzionalità  e contrarietà  al diritto dell’Unione europea degli artt. 7, 8 e 15 della l.r. 22/2002 e dell’art. 8-ter e 8-quater del d.lgs. n. 502 del 1992 – Violazione degli artt. 3, 11, 32, 38, 41 e 97, 114, 117 e 118 della Costituzione – violazione dell’art. 8 e dell’art. 1 del I protocollo della CEDU – violazione degli artt. 16, 25, 34, 35 della Carta dei diritti dell’Unione europea – violazione dei principi generali di diritto dell’Unione europea di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi, proporzionalità  e ragionevolezza – illegittimità  riflessa degli atti impugnati – illegittimità  autonoma degli atti impugnati per contrarietà  alle norme e ai principi citati;

IV)illegittimità  parziale della nota prot. 219072/2017 – illegittima richiesta di un impegno a non chiedere l’accreditamento per un periodo di almeno tre anni: violazione degli artt. 3, 11, 32, 38, 41 e 97, 114, 117 e 118 della Costituzione – violazione dell’art. 8 e dell’art. 1 del I protocollo della CEDU – violazione degli artt. 25, 34, 35 della Carta dei diritti dell’Unione europea – violazione dei principi generali di diritto dell’Unione europea di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi, proporzionalità  e ragionevolezza – violazione del principio di proporzionalità  e ragionevolezza – eccesso di potere per illogicità  ed arbitrarietà ;

V)vizi specifici relativi alla richiesta di 60 posti letto per disabili: violazione dell’art. 59 della l.r. 2/2007 e dell’art. 27 l.r. 9/2005 – violazione della DGR n. 4589/2007 – violazione dell’art. 3 della l. 241/1990 – violazione art. 32 Cost. e art. 8 CEDU – eccesso di potere per manifesta contraddittorietà , incongruenza, illogicità , ingiustizia, difetto di motivazione e di istruttoria.

2.2. Sulla base di questi motivi, l’Istituto ha chiesto l’annullamento della Nota dell’Ulss 2 del 30.11.2017, e dello stesso aggiornamento del Piano di Zona – assieme agli atti ad esso prodromici -nella parte in cui dispongono la mancata inclusione, tra le nuove unità  di offerta da autorizzare, della richiesta di inserimento dei 200 posti letto per anziani non autosufficienti e disabili, con l’obbligo per l’Amministrazione “di procedere ad una nuova ripianificazione, con specifica introduzione della richiesta avanzata dall’ICM tra le nuove unità  di offerta di posti letto” e ha chiesto che questo Tribunale ” accerti e dichiari il diritto/interesse legittimo dell’Istituto ricorrente ad ottenere il richiesto inserimento nel Piano di Zona del Distretto di Pieve di Soligo dei 140 posti per anziani non autosufficienti e dei 60 posti per disabili”, in quanto provvedimento dovuto e vincolato, rispetto al quale non residuerebbe alcuna attività  discrezionale o istruttoria; con condanna del Comitato dei Sindaci del Distretto, ex art. 34, c. 1 lett. c) c.p.a., all’aggiornamento del Piano di Zona – ripianificazione 2017, mediante inclusione della richiesta dell’ICM nel Piano, tra le nuove unità  di offerta da autorizzare; e riservandosi di proporre anche azione di risarcimento del danno.

3. Nelle more della fissazione dell’udienza di merito, l’Istituto rinnovava l’istanza di inserimento dei 200 posti letto per la programmazione di zona 2018 (doc. 17 in atti deposito parte ricorrente), ma la richiesta veniva nuovamente disattesa dalla ULSS 2 che, ad esito del relativo procedimento, con decreto del Direttore generale del 27 settembre 2018, n. 1686, ha recepito il documento di ripianificazione del Piano di Zona per il 2018, previa approvazione da parte dei Comitati dei Sindaci dei Distretti.

Nell’aggiornamento del Piano di zona per il 2018, con riferimento a diverse richieste di inserimento di nuove strutture nella programmazione, si dispone infatti che “la realizzazione dei nuovi progetti/strutture sopra descritti [tra cui quello dell’Istituto Cesana Malanotti] sarà  oggetto della futura programmazione a seguito di specifica valutazione ed approvazione da parte dei rispettivi Comitati dei Sindaci che saranno chiamati ad una valutazione della fattibilità  e sostenibilità  economica nel rispetto dei criteri che gli stessi avranno declinato” (doc. 18 in atti deposito parte ricorrente).

4. l’Istituto ha quindi proposto ricorso per motivi aggiunti, notificato il 26 novembre 2018 e depositato il 23 dicembre 2018, lamentando l’illegittimità  degli atti indicati in epigrafe, per i seguenti articolati motivi, in parte comuni a quelli del ricorso introduttivo:

I)illegittimo mancato inserimento dei posti letto richiesti all’interno del Piano di Zona. 

I.1. Illegittimo differimento dell’attività  di pianificazione e vizi procedurali. Eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria – mancata consultazione degli attori istituzionali – violazione degli artt. 2, 3 e 10-bis della l. 241/1990 – incompetenza del Comitato di Distretto a definire i criteri per l’inserimento dei progetti all’interno del Piano di Zona – violazione degli artt. 26 della l.r. 19/2016 e 7 della l.r. 22/2002 – violazione della DGR 157/2010, All. A – violazione dell’art. 3 Cost. – violazione del principio di imparzialità  e buon andamento (art. 97 Cost.) – violazione dell’art. 78 TUEL – eccesso di potere per disparità  di trattamento e per sviamento – eccesso di potere per manifesta contraddittorietà  e carenza di potere.

Ad avviso dell’Istituto, il mancato inserimento dei 200 posti letto richiesti nell’aggiornamento del Piano di Zona 2018 sarebbe illegittimo in quanto costituirebbe “un illegittimo soprassessorio differimento dell’attività  di pianificazione, in violazione degli obblighi e delle responsabilità  del Comitato dei Sindaci e dell’Ulss”.

In particolare, l’Istituto lamenta il difetto di motivazione, la violazione dell’obbligo di ripianificazione annuale da parte dei Comitati dei Sindaci e delle ULSS di cui alla legge regionale n. 19 del 2016, la violazione dell’art. 2 della legge n. 241/1990, evidenziando, inoltre, che il rinvio dell’esame alla futura programmazione non potrebbe essere giustificato dal richiamo alla necessità  di applicare i criteri che gli stessi Comitati avranno declinato, in quanto tale competenza sarebbe invece della Regione e comunque, se pure fosse dei Comitati dei Sindaci, non ci sarebbero ragioni per rinviarne l’esercizio. 

Si lamenta, inoltre, la mancata partecipazione dell’Istituto al procedimento in questione, in violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 e della disciplina regionale, che invece richiederebbe il coinvolgimento degli attori del territorio nella predisposizione dei Piani di Zona, con disparità  di trattamento rispetto a quanto avvenuto in altre ULSS (che avrebbero proceduto invece alle consultazioni) e a quanto fatto dalla ULSS 2 nel 2016, e con violazione del principio di buona fede e buon andamento della Pubblica amministrazione (art. 97 Cost.);

I.2. Illegittimo mancato inserimento dei 140 posti letto per anziani non autosufficienti, per violazione della disciplina di riferimento. 

La dilazione delle richieste avanzate dall’Istituto sarebbe in contrasto con la normativa specifica in materia di assistenza agli anziani non autosufficienti: l’atteggiamento dilatorio dell’ULSS 2 e del Comitato dei Sindaci si tradurrebbe in una illegittima paralisi dell’attività  di pianificazione e quindi in un illegittimo contingentamento dei posti letto autorizzabili a livello locale.

Ad avviso dell’Istituto, infatti, la quota del fabbisogno assistenziale definito dalla Regione Veneto non potrebbe essere considerata un tetto massimo inderogabile, trattandosi di un parametro obsoleto e ormai superato, risalente alla DGR 2243 del 2013. Per cui, se l’ULSS 2 avesse voluto riferirsi alla programmazione regionale, come parametro quantitativo per l’inserimento di nuove unità  di offerta nel Piano di Zona, avrebbe dovuto aggiornare i calcoli demografici secondo i criteri previsti dalla DGR 464/2006 e dalla DGR 394/2007. Inoltre, nella prassi, i dati relativi alla programmazione del fabbisogno definiti dalla Regione nel 2013 sarebbero stati progressivamente superati, non soltanto da parte di varie ULSS del territorio ( come nel caso della ULSS n. 8 Berica e nel caso della stessa ULSS 2), ma anche da parte della stessa Regione, in particolare con l’emanazione della nota n. 219072/2017, che avrebbe previsto la necessità  di inserire nei Piani di zona anche i posti letto non inclusi nella programmazione aziendale, ossia i posti in esubero rispetto ai dati previsti dalla programmazione regionale.

Per quanto sopra, pertanto, i posti letto richiesti dall’Istituto avrebbero dovuto essere inseriti nel Piano di Zona, a maggior ragione trattandosi di posti letto “in libero mercato”, per i quali il contingentamento disposto dall’ULSS 2 risulterebbe ancor pìù ingiustificato.

Sotto altro profilo ancora, l’approccio restrittivo adottato dall’ULSS 2 sarebbe incompatibile con il principio di libera scelta del luogo di cura e sarebbe in contraddizione con gli obiettivi di adeguamento che lo stesso Piano di Zona si pone;

I.3. Illegittimo mancato inserimento dei 60 posti letto per disabili, per violazione della disciplina di riferimento ed eccesso di potere. 

Anche il mancato inserimento nella programmazione di Zona dei posti per disabili richiesti sarebbe illegittimo per violazione della disciplina di settore, in quanto il fabbisogno di posti letto per disabili, approvato dalla Regione Veneto (Allegato B DGRV n. 4589 del 2007, recante “indirizzi per la determinazione dei livelli di assistenza alle persone con disabilità  accolte nei servizi residenziali. Attuazione dell’art. 59 della L.R. 2/2007”) risulterebbe essere insoddisfatto per l’ambito territoriale della ex ULSS 7 (il fabbisogno sarebbe di 149 posti autorizzabili/accreditabili nel sistema di offerta di residenzialità  mentre l’offerta attuale sarebbe di gran lunga inferiore). Oltretutto, il comportamento della ULSS 2 sarebbe immotivato e irragionevole anche considerato che la legge n. 112/2016 (c.d. “Dopo di noi”) ha istituito un fondo specifico a sostegno del tipo di intervento richiesto;

II)incostituzionalità  e violazione del diritto UE. 

Incostituzionalità  e contrarietà  al diritto dell’Unione europea degli artt. 7, 8 e 15 della l.r. 22/2002 e dell’art. 8-ter e 8-quater del d.lgs. n. 502 del 1992 – violazione degli artt. 3, 11, 32, 38, 41 e 97, 114, 117 e 118 della Costituzione – violazione dell’art. 8 e dell’art. 1 del I protocollo della CEDU – violazione degli artt. 16, 25, 34, 35 della Carta dei diritti dell’Unione europea – violazione dei principi generali di diritto dell’Unione europea di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi, proporzionalità  e ragionevolezza – illegittimità  riflessa degli atti impugnati – illegittimità  autonoma del provvedimento impugnato per contrarietà  alle norme e ai principi citati.

Ove non si ritenesse accoglibile l’interpretazione propugnata da parte ricorrente, la stessa evidenzia che il sistema regionale della programmazione del fabbisogno di residenzialità , ove interpretato nel senso di consentire il contingentamento sulla base del fabbisogno regionale, violerebbe i principi costituzionali in materia di tutela della salute, della concorrenza e delle autonomie locali e violerebbe i principi in materia di concorrenza dell’U.E., in quanto comporterebbe una illogica ed irragionevole limitazione del settore dei servizi socio-sanitari, “stante l’evidente anacronismo dei dati relativi al fabbisogno residenziale calcolato nel 2013, rispetto al mutato contesto attuale”, e in quanto il quadro regionale, così¬ interpretato, si porrebbe in contrasto con il principio di concorrenza, in un mercato che, salvo il raggiungimento dei necessari standard qualitativi, dovrebbe considerarsi liberalizzato, riconoscendo condizioni di parità  tutti gli operatori del settore. 

III)illegittimità  parziale della nota della Regione Veneto n. 294080/2018. 

Violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 – carenza di motivazione – eccesso di potere per manifesta contraddittorietà , carenza di potere, illogicità  – violazione degli artt. 3, 11, 32, 38, 41 e 97, 114, 117 e 118 della Costituzione – violazione dell’art. 8 e dell’art. 1 del I protocollo della CEDU – violazione degli artt. 16, 25, 34, 35 della Carta dei diritti dell’Unione europea – violazione dei principi generali di diritto dell’Unione europea di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi, proporzionalità  e ragionevolezza.

Con tale motivo si lamenta l’illegittimità  della nota della Regione Veneto n. 294080/2018, che, a differenza della precedente nota n. 219072/2017 ha disposto che “eventuali unità  di offerta non rientranti nella programmazione […] non sono oggetto di rilevazione nell’ambito del Piano di Zona”, ritenendola contraddittoria con quanto affermato in occasione della riprogrammazione 2017 e violativa del quadro normativo e regolamentare vigente in materia, dei principi costituzionali e di diritto dell’Unione europea di cui al motivo II, nonchè dei principi di buona amministrazione e ragionevolezza, in quanto precluderebbe ai Comitati dei Sindaci e alle ULSS un effettivo aggiornamento dei Piani di Zona e determinerebbe un illegittimo blocco e contingentamento dei servizi socio-sanitari.

4.1. Per quanto sopra, pertanto, l’Istituto ha chiesto l’annullamento della ripianificazione 2018 del Piano di Zona e della nota della Regione prot. n. 294080/2018, con riferimento alla mancata inclusione, tra le nuove unità  di offerta da autorizzare, dei posti letto da lui richiesti.

4.2. Inoltre l’Istituto ha chiesto l’accertamento e la dichiarazione del “diritto/interesse legittimo ad ottenere che le proprie istanze siano analizzate nel merito e che i posti letto richiesti siano inseriti nel Piano di Zona del Distretto di Pieve di Soligo” trattandosi di provvedimento “dovuto e vincolato, rispetto al quale non residua alcuna attività  discrezionale o istruttoria”, con conseguente “condanna del Comitato di Distretto, ex art. 34, c. 1 lett. c) c.p.a., all’aggiornamento del Piano di Zona – ripianificazione 2018, mediante inclusione della richiesta dell’ICM nel Piano tra le nuove unità  di offerta da autorizzare” e nomina di un eventuale commissario ad acta.

4.3. In subordine, nel caso non si giungesse alla condanna del Comitato dei Sindaci e della ULSS 2 ad effettuare l’aggiornamento del Piano di Zona secondo quanto sopra, l’Istituto ha chiesto la condanna della Regione Veneto ex art. 34, c. 1 lett. c) c.p.a., a procedere all’aggiornamento dei dati relativi alla stima del fabbisogno assistenziale, al fine di consentire l’inserimento nel Piano di Zona dei nuovi posti letto, con eventuale nomina di un commissario ad acta. 

4.4. Si sono costituite in giudizio la Regione Veneto e la ULSS 2 formulando diverse eccezioni di rito e contrastando analiticamente nel merito le avverse pretese.

In particolare, la Regione Veneto ha eccepito l’inammissibilità  del ricorso introduttivo in quanto non notificato ad alcun controinteressato, l’inammissibilità  dell’impugnativa delle note del Direttore dell’area sanità  e sociale della Regione Veneto n. 219072 in data 5.6.2017 e n. 294080 in data 11.7.2018 – quest’ultima impugnata con i motivi aggiunti- poichè atti privi di natura provvedimentale, l’inammissibilità  dell’impugnativa delle deliberazioni di giunta richiamate nel ricorso in quanto espressione di valutazioni discrezionali della P.A. insindacabili in sede giurisdizionale, se non nella misura in cui si rivelano irragionevoli e/o illogiche, ipotesi che nel caso concreto non sarebbe configurabile. 

La Regione ha, inoltre, contrastato nel merito le avverse pretese, evidenziando tra l’altro che la proroga dei Piani di Zona, fermo restando l’aggiornamento annuale, si era resa inevitabile, in termini di ragionevolezza, economicità  e buona amministrazione in considerazione del riorganizzazione del servizio sanitario regionale, operata con la legge regionale n. 19 del 2016 e del complesso iter di adeguamento che ne era seguito.

La ULSS 2, in via preliminare, ha eccepito: l’inammissibilità  del ricorso introduttivo per mancata notifica ad almeno un controinteressato (da individuare nelle strutture indicate nell’aggiornamento del piano di zona tra cui sono stati distribuiti i posti letto e su cui inciderebbe un eventuale redistribuzione dei posti), l’inammissibilità  dell’impugnativa della nota del Direttore generale della ULSS 2 del 30 novembre 2017, che non avrebbe valenza provvedimentale in quanto il Direttore con la stessa non ha assunto alcuna decisione sul punto ma si è limitato a ripercorrere l’iter della pianificazione locale e a riportare le decisioni sino a quel momento assunte dagli organi competenti; l’irricevibilità  per tardività  del ricorso introduttivo, in quanto l’unico atto provvedimentale impugnabile sarebbe la deliberazione con cui è stata approvata la ripianificazione 2017 ma tale provvedimento, datato 7 settembre 2017, è stato affisso all’albo aziendale dal 12 settembre 2017 e per i consecutivi quindici giorni mentre il ricorso è stato notificato solo il 27 gennaio 2018; l’improcedibilità  del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, considerato che la richiesta di posti letto è stata reiterata nel 2018 e su questa si è deciso con l’aggiornamento del piano di Zona per il 2018, approvato con delibera n. 1686 del 2018 e oggetto del ricorso per motivi aggiunti. La ULSS 2 ha inoltre analiticamente contrastato nel merito le avverse pretese. 

5. In vista dell’udienza pubblica, fissata a seguito di istanza di prelievo alla data del 9 ottobre 2019, le parti hanno depositato ulteriori memorie e repliche, insistendo nelle loro pretese.

6. All’udienza pubblica del 9 ottobre 2019, il Collegio ha autorizzato il deposito della deliberazione del Direttore generale della ULSS 2 n. 1853 del 27 settembre 2019 di recepimento dell’allegata ripianificazione del Piano di Zona per il 2019, approvata dalla Conferenza dei Sindaci del Distretto, e l’udienza pubblica è stata rinviata alla data del 12 febbraio 2020.

7. L’Istituto, con ulteriore ricorso per motivi aggiunti, notificato il 26 novembre 2019 e depositato il 20 dicembre 2019, ha impugnato tale ultimo aggiornamento del piano di Zona per il 2019, nella parte in cui non prevede l’inserimento dei 200 nuovi posti letto nella programmazione locale del Distretto (l’Istituto aveva rinnovato l’istanza di inserimento dei 200 posti letto per anziani non autosufficienti e disabili anche per il 2019, doc. 20 in atti deposito parte ricorrente), rinviandone l’esame alla futura programmazione; nonchè la DGR n.1974 del 2018 (erroneamente indicata nel ricorso per motivi aggiunti come DGRV n. 1974/2019), recante proroga della validità  dei Piani di Zona dei servizi sociali e sociosanitari 2011/2015 al 31 dicembre 2019, e la DGR n. 426 del 2019, con cui la Regione del Veneto ha approvato le nuove “Linee Guida per la predisposizione del Piano di Zona del triennio 2020-2022”; lamentandone l’illegittimità  per i seguenti articolati motivi, che, in sostanza, ripropongono con integrazioni le doglianze già dedotte con il ricorso introduttivo e con primi motivi aggiunti:

I)illegittimo mancato inserimento dei posti letto richiesti all’interno del piano di zona.

I.1. Illegittimo differimento dell’attività  di pianificazione e vizi procedurali – eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria – mancata consultazione degli attori istituzionali – violazione degli artt. 2, 3, 9, 10 e 10-bis della l. 241/1990 – incompetenza del Comitato di Distretto a definire i criteri per l’inserimento dei progetti all’interno del Piano di Zona – violazione degli artt. 24 e 26 della l.r. 19/2016 e 7 della l.r. 22/2002 – violazione delle Linee guida sulla redazione dei Piani di Zona – violazione della DGR 157/2010, All. A – violazione dell’art. 3 Cost. – violazione del principio di imparzialità  e buon andamento (art. 97 Cost.) – violazione dell’art. 78 TUEL – eccesso di potere per disparità  di trattamento e per sviamento – eccesso di potere per manifesta contraddittorietà  e carenza di potere – violazione art. 34, commi 2 e 7, del d.l. n. 201 del 2011, conv. con mod. in l. n. 214 del 2011, dell’art. 1 del d.l. n. 1 del 2012, conv. con mod. in l. n. 27 del 2012 – violazione degli artt. 32 e 41 Cost., dell’art. 8-ter del d. lgs. n. 502 del 1992.

L’Istituto ribadisce che il mancato inserimento dei 200 posti letto richiesti nell’aggiornamento del Piano di Zona per il 2019 costituirebbe un illegittimo soprassessorio differimento dell’attività  di pianificazione, in violazione degli obblighi e delle responsabilità  del Comitato dei Sindaci e della ULSS 2.

Sul punto l’Istituto richiama, per quanto non di seguito specificato, i vizi già proposti nei motivi I e II del ricorso introduttivo e I dei motivi aggiunti, in quanto anche l’aggiornamento del Piano di Zona per il 2019 si limita a riportare “le richieste di realizzazione di nuove strutture pervenute dal territorio, e che potranno essere oggetto della prossima attività  di programmazione dei Piani di Zona”, tra cui anche quelle avanzate dall’Istituto nel 2017, e ad affermare in proposito che “La realizzazione dei nuovi progetti/strutture sopra descritti sarà  oggetto della futura programmazione a seguito di specifica valutazione ed approvazione da parte dei rispettivi Comitati dei Sindaci che saranno chiamati ad una valutazione della fattibilità  e sostenibilità  economica nel rispetto dei criteri che gli stessi avranno declinato” (cfr. doc. 61 in atti deposito ULSS 2, pag. 4 -7).

Tale previsione sarebbe, quindi, illegittima per difetto di motivazione e per violazione della normativa di settore, non precisando peraltro a quale programmazione futura si riferisce. E anche a volerla intendere come la programmazione 2020-2022, parte ricorrente rileva che anche Linee guida per la pianificazione 2020-2022, approvate con DGR n. 426 del 9.04.2019 “non sembrano offrire particolare spunti rispetto alle precedenti. Ad esempio, non chiariscono quali siano i criteri per l’inserimento dei progetti nei Piani di Zona, nè fanno riferimento a un possibile aggiornamento dei fabbisogni” per cui anche tale futura programmazione rischierebbe di essere inefficace e soprassessoria.

Il Comitato dei Sindaci, rinviando la decisione sul punto, non avrebbe adempiuto al proprio dovere di ripianificazione annuale, in violazione della L.R. n. 19/2016, che stabilisce che il Comitato dei Sindaci “elabora e approva il Piano di Zona del distretto”, art. 26, comma 5, lett. b) (cfr. anche art. 8, comma 2, legge regionale 56/1994 e art. 19 legge 328/2000), così¬ come sarebbe confermato anche dalle citate Linee guida regionali.

L’operato del Comitato e della ULSS 2 si porrebbe, inoltre, in contrasto con il principio stabilito dall’art. 2 della L. n. 241/1990, in punto di necessaria conclusione del procedimento.

Illegittimo sarebbe anche il rinvio alla futura definizione di criteri per la “valutazione della fattibilità  e sostenibilità  economica” dei progetti da inserire nella programmazione, perchè tale competenza spetterebbe alla Regione, per esigenze di uniformità  tra i territori, e comunque, se davvero tale competenza spettasse ai Comitati dei Sindaci dei Distretti non ci sarebbe ragione, nel caso di specie, per rinviare ulteriormente tale adempimento.

Infine, il procedimento di ripianificazione del 2019 sarebbe illegittimo per violazione dei principi di partecipazione, “essendosi omesso qualsivoglia confronto con il ricorrente”: l’operato delle Amministrazioni competenti sarebbe illegittimo per violazione degli articoli 9 e 10, oltre che 10-bis della L. n. 241/1990, nonchè della normativa regionale, come altresì¬ esplicitata nelle Linee guida elaborate in materia dalla regione Veneto, che prevedono la partecipazione delle IPAB al processo di pianificazione.

I.2. Illegittimo mancato inserimento dei 140 posti letto per anziani non autosufficienti, per violazione della disciplina di riferimento. 

Erroneità  del presupposto per confusione tra autorizzazione e accreditamento – violazione dell’art. 3 della l. 241/1990 – violazione dell’art. 26 della l.r. 19/2016 – violazione degli artt. 3 e 97 Cost. – violazione del diritto alla salute e alla libera scelta del luogo di cura (art. 32 Cost.) – violazione dei principi costituzionali ed europei di libera iniziativa economica e libertà  dell’assistenza privata (artt. 41 e 38 Cost.) – violazione dell’art. 8-ter del d. lgs. n. 502 del 1992 – eccesso di potere per disparità  di trattamento, carenza di motivazione, manifesta contraddittorietà , difetto di istruttoria, illogicità  manifesta, travisamento dei fatti e sviamento di potere.

L’Istituto ritiene che la dilazione delle richieste avanzate dall’ICM in sede di ripianificazione sarebbe in contrasto con la normativa specifica in materia di assistenza agli anziani non autosufficienti, traducendosi in un illegittimo contingentamento dei posti letto autorizzabili a livello locale, che non troverebbe supporto a livello normativo, nè nella programmazione regionale.

Il Piano di Zona del 2019 sarebbe affetto dai medesimi vizi d’illegittimità  di quelli precedenti, per cui parte ricorrente richiama integralmente i motivi I, II, III e V del ricorso introduttivo, nonchè I e II dei primi motivi aggiunti, per quanto non specificato in questa sede.

In particolare, l’Istituto ribadisce che la stima del fabbisogno assistenziale definito dalla Regione Veneto sarebbe “del tutto obsoleta rispetto alle esigenze assistenziali del territorio”, essendo stata aggiornata per l’ultima volta nel 2013 (DGR n. 2243/2013) e che comunque tali dati sarebbero “ampiamente superati nella prassi”, richiamando il caso della ULSS n. 8 Berica, nonchè il caso della stessa ULSS 2, nel cui territorio il numero di posti letto autorizzati nei singoli distretti sarebbe superiore al numero di posti teoricamente accreditabili ai sensi della DGR 2243/2013.

La dilazione, poi, sarebbe ulteriormente grave trattandosi di posti letto “in libero mercato”, per i quali, ad avviso dell’Istituto, il contingentamento disposto dalla ULSS 2 sarebbe ancor pìù ingiustificato. 

E sarebbe confermata, inoltre, la disparità  di trattamento subita dall’Istituto rispetto agli operatori attivi nel territorio di altre ULSS.

L’Istituto ribadisce che il Comitato dei Sindaci e la ULSS 2 avrebbero dovuto inserire i posti letto chiesti dall’Istituto nel Piano di Zona, a prescindere dai dati regionali ormai obsoleti, oppure – se avessero voluto fare riferimento ai dati della programmazione regionale – avrebbero dovuto aggiornare i calcoli demografici secondo i criteri previsti dalla DGR 464/2006 e dalla DGR 394/2007.

Al contrario, l’applicazione di dati obsoleti e non aggiornati costituirebbe una violazione del quadro normativo di riferimento, che non potrebbe ammettere un blocco così¬ prolungato del numero di posti letto disponibili, considerati i dati recenti relativi all’aumento costante della popolazione anziana, in particolare nella provincia di Treviso, e quelli relativi alle lunghe liste d’attesa per le strutture di ricovero, come risulterebbe dalla documentazione depositata da parte ricorrente, nonchè dalla richiesta di aumento di posti letto da parte di diverse strutture, riportate nello stesso aggiornamento del piano di Zona 2019. 

Il che confermerebbe ulteriormente l’illegittimità , per illogicità  ed eccesso di potere, del differimento delle richieste dell’Istituto sulla base di dati relativi al fabbisogno di posti letto obsoleti.

Diversamente, ove si ritenesse che spetti soltanto alla Regione l’aggiornamento dei dati relativi al fabbisogno, allora l’Istituto ritiene che il “TAR dovrà  chiarire che la Regione stessa è tenuta ad aggiornarli, non potendosi differire ancora tale doverosa attività “, come chiesto successivamente.

I.3. Illegittimo mancato inserimento dei 60 posti letto per disabili, per violazione della disciplina di riferimento. 

Violazione dell’art. 59 della l.r. 2/2007 e dell’art. 27 l.r. 9/2005 – violazione della DGR n. 4589/2007 – Violazione dell’art. 3 della l. 241/1990 – violazione art. 32 Cost. e art. 8 CEDU – violazione dell’art. 8-ter del d. lgs. n. 502 del 1992 – eccesso di potere per manifesta contraddittorietà , incongruenza, illogicità , ingiustizia, difetto di motivazione e di istruttoria.

Anche il mancato inserimento nella programmazione di Zona dei 60 posti letto richiesti per i disabili sarebbe illegittimo per violazione della disciplina di settore, dal momento che il fabbisogno di posti letto per persone disabili, approvato dalla Regione Veneto con DGR n. 4589 del 2007, Allegato B, sarebbe del insoddisfatto per l’ambito territoriale della ex ULSS 7, con violazione del diritto alla salute di persone in condizioni di difficoltà  psico-fisica (art. 32 Cost. e 8 CEDU). E, inoltre, sarebbe in contraddizione con il quadro normativo regionale, che ha dato specifica rilevanza a questi progetti approvando una legge ad hoc (n. 112/2016) sul c.d. “Dopo di noi”; 

II) Incostituzionalità  e violazione del diritto UE.

Incostituzionalità  e contrarietà  al diritto dell’Unione europea degli artt. 7, 8 e 15 della l.r. 22/2002, dell’art. 24 della l.r. 19/2016, dell’art. 8-ter e 8-quater del d.lgs. n. 502 del 1992 – violazione degli artt. 3, 11, 32, 38, 41 e 97, 114, 117 e 118 della Costituzione – violazione dell’art. 8 e dell’art. 1 del I protocollo della CEDU – violazione degli artt. 16, 25, 34, 35 della Carta dei diritti dell’Unione europea – violazione dei principi generali di diritto dell’Unione europea di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi, proporzionalità  e ragionevolezza – violazione dell’art. 106 TFUE – violazione dell’art. 34 della l. n. 214 del 2011 – illegittimità  riflessa degli atti impugnati – illegittimità  autonoma del provvedimento impugnato per contrarietà  alle norme e ai principi citati.

Con questo motivo, l’Istituto ripropone i motivi già illustrati nel ricorso introduttivo e nei primi motivi aggiunti, ribadendo che, qualora non si aderisca all’interpretazione da lui propugnata, il sistema sarebbe in contrasto con i principi di diritto europeo e costituzionale, primo tra tutti quello alla salute dei cittadini e quello alla libera scelta del luogo di cura, oltre che con il diritto alla libera iniziativa economica in un regime concorrenziale, di ragionevolezza e proporzionalità  e di tutela delle autonomie locali, in quanto si tradurrebbe in un arbitrario contingentamento delle autorizzazioni, non giustificato e non ragionevole in considerazione tra l’altro del mancato aggiornamento dei fabbisogni e considerata l’assenza di criteri prestabiliti di selezione dei progetti da inserire nei Piani di Zona, in violazione anche della potestà  pianificatoria dei Comitati di Distretto.

III) Illegittimità  dei provvedimenti della Regione.

Violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 – carenza di motivazione – eccesso di potere per manifesta contraddittorietà , carenza di potere, illogicità  – violazione degli artt. 3, 11, 32, 38, 41 e 97, 114, 117 e 118 della Costituzione – violazione dell’art. 8 e dell’art. 1 del I protocollo della CEDU – violazione degli artt. 16, 25, 34, 35 della Carta dei diritti dell’Unione europea – violazione dei principi generali di diritto dell’Unione europea di libera concorrenza, libera circolazione dei servizi, proporzionalità  e ragionevolezza – violazione degli artt. 7, 8 e 15 della l.r. 22/2002, dell’art. 24 della l.r. 19/2016, dell’art. 8-ter e 8-quater del d.lgs. n. 502 del 1992 – violazioni indicate in epigrafe degli altri motivi precedenti.

Con tale motivo l’Istituto deduce l’illegittimità  della DGRV n.1974 del 2018 (erroneamente indicata come DGRV n.1974 del 2019) nella parte in cui ha esteso, anche per la ripianificazione di Zona per il 2019, le indicazioni già date con nota prot. n. 294080 del 11.07.2018, e cioè che “eventuali unità  di offerta non rientranti nella programmazione […] non sono oggetto di rilevazione nell’ambito del Piano di Zona”, in ritenuta contraddizione con quanto invece disposto con la precedente nota prot. n. 219072 del 2017. 

Parte ricorrente deduce, infatti, che ove tale nota prot. n. 294080 del 11.07.2018 dovesse ritenersi “vincolante, o comunque tale da condizionare l’interpretazione delle norme superiori, la stessa, acquisendo in tal modo portata lesiva, non potrebbe che ritenersi illegittima, e dovrebbe essere annullata, quanto meno nella parte in cui, contestualmente, non delibera l’avvio dell’aggiornamento della programmazione regionale”, in quanto comporterebbe un illegittimo blocco della programmazione dei posti letto e sarebbe in contrasto con il quadro normativo nazionale e regionale vigente in materia, con i principi costituzionali e di diritto dell’UE richiamati al motivo precedente e con il principio di buona amministrazione e ragionevolezza.

Parimenti illegittime sarebbero la disposta proroga dei Piani di Zona, ove intesa come vero e proprio blocco della pianificazione e, ove occorrer possa, le Linee guida per la pianificazione 2020 – 2022.

7.1. L’Istituto, in conclusione, chiede l’annullamento degli atti impugnati “nella parte in cui dispongono la mancata inclusione, tra le nuove unità  di offerta da autorizzare, dei posti letto richiesti dall’ICM” e chiede che questo Tar accerti in ogni caso e dichiari “il diritto/interesse legittimo dell’Istituto ricorrente a ottenere che le proprie istanze siano analizzate nel merito e che i posti letto richiesti siano inseriti nel Piano di Zona del Distretto di Pieve di Soligo, trattandosi di provvedimento dovuto e vincolato, rispetto al quale non residua alcuna attività  discrezionale o istruttoria”, con conseguente condanna del Comitato di Distretto, ex art. 34, c. 1 lett. c) c.p.a., “all’aggiornamento del Piano di Zona mediante inclusione della richiesta dell’Istituto nel Piano tra le nuove unità  di offerta da autorizzare”, con eventuale nomina di un commissario ad acta.

7.2. In subordine, nella denegata ipotesi non si giungesse alla condanna del Comitato dei Sindaci e dell’ULSS 2 ad effettuare un aggiornamento del Piano di Zona secondo quanto sopra esposto, l’Istituto chiede la condanna della Regione Veneto, ex art. 34, c. 1 lett. c) c.p.a., a procedere all’aggiornamento dei dati relativi alla stima del fabbisogno assistenziale, al fine di consentire l’inserimento nel Piano di Zona dei nuovi posti letto, con eventuale nomina di un commissario ad acta.

7.3. L’Istituto, infine, rappresenta il suo interesse all’accertamento delle illegittimità  denunciate con il ricorso introduttivo e con i ricorsi per motivi aggiunti anche ai fini risarcitori, riservandosi di proporre azione di condanna al risarcimento del danno, ex art. 30, commi 2 e 5, c.p.a..

8. In vista dell’udienza di discussione del 12 febbraio 2020, le parti hanno depositato ulteriori documenti e memorie, insistendo nelle loro pretese.

In particolare, la Regione ha eccepito la tardività  del secondo ricorso per motivi aggiunti con riferimento alle delibere regionali impugnate, n.1974 del 2018 e n. 426 del 2019, perchè proposto quando il termine di impugnativa di tali atti era già scaduto, sia prendendo a riferimento la pubblicazione sul BUR delle deliberazioni regionali, sia la conoscenza comunque acquisita tramite la produzione documentale in giudizio, e ha contrastato nel merito le avverse pretese.

La ULSS 2 ha eccepito la tardività  del secondo ricorso per motivi aggiunti, nella parte in cui chiede l’annullamento delle delibere regionali sopracitate, ha evidenziato la mancanza di specificità  delle doglianze relative alla DGR n. 426 del 2019 di approvazione delle Linee Guida per i Piani di Zona 2020-2022, e ha ribadito l’improcedibilità  sia del ricorso introduttivo che dei primi motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse, dal momento che la pianificazione di Zona 2017 e 2018 è stata sostituita da quella intervenuta nel mese di settembre 2019, e ha insistito per l’infondatezza nel merito dei motivi di ricorso. 

9. All’udienza del 12 febbraio 2020 il ricorso introduttivo e i ricorsi per motivi aggiunti sono stati trattenuti in decisione.

10. In via preliminare, il Collegio deve scrutinare l’eccezione di improcedibilità  del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti.

L’eccezione è, ad avviso del Collegio, fondata in quanto l’approvazione dell’aggiornamento del Piano di zona per il 2019, in cui espressamente si fa riferimento anche alla richiesta del maggio 2017 dell’Istituto Cesana Malanotti di aumentare a suo favore i posti letto per anziani non autosufficienti e per disabili di 200 unità  complessive (140 per anziani non autosufficienti e 60 per disabili) e si dispone che la stessa e quelle presentate da altre strutture saranno oggetto della futura programmazione, supera i precedenti atti di aggiornamento del Piano di Zona per il 2017 e 2018. E’, infatti, tale ultimo atto di aggiornamento del Piano di Zona per il 2019 che, a seguito di una nuova istruttoria, disciplina l’attuale programmazione di Zona e si pone come attualmente lesivo dell’interesse dell’Istituto a vedere inserito in tale programmazione i posti letti richiesti, nè si può ritenere che lo stesso abbia valore meramente confermativo dei precedenti atti programmatori essendo frutto di una rinnovata istruttoria (cfr., tra le altre, C.d.S., sent. n. 2172 del 2018).

Inoltre, si ritiene che non possa essere sufficiente a radicare un interesse all’annullamento dell’aggiornamento della programmazione di Zona 2017 e 2018 quanto evidenziato da parte ricorrente in relazione alla eventualità  che una maggiore anzianità  d’inserimento nel Piano di Zona “potrebbe rilevare, un domani, come criterio preferenziale ai fini dell’adozione di successivi provvedimenti (come l’autorizzazione alla realizzazione dei posti letto, o l’accesso ad altro genere di benefici)”. Non risulta, infatti, che tale criterio di preferenza temporale sia attualmente vigente per la ULSS2 e la mera eventualità  che ciò possa avvenire in futuro non è sufficiente a radicare un interesse all’annullamento con riferimento agli atti relativi alla programmazione 2017 e 2018, ormai superati dalla programmazione 2019.

Infine, non si ritiene che questo Tar debba procedere comunque ad accertare l’illegittimità  dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo e i primi motivi aggiunti ai fini risarcitori ex art. 34, comma 3, del c.p.a., in quanto l’Istituto ricorrente si è solo riservato la futura presentazione della domanda di risarcimento (sul punto si richiama l’orientamento giurisprudenziale pìù rigoroso, che si ritiene di condividere, secondo cui “l’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. deve applicarsi in via restrittiva e quindi si può accertare l’illegittimità  degli atti ai fini risarcitori soltanto laddove la relativa domanda (di risarcimento) sia stata proposta nello stesso giudizio, oppure quando la parte ricorrente dimostri di aver già incardinato un separato giudizio di risarcimento o che è in procinto di farlo; in mancanza di tali adempimenti il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse”, così¬ Tar Veneto, sent. n.1095 del 2019 con la giurisprudenza ivi citata; cfr. anche Tar Milano, sent. n.1516 del 2019 con la giurisprudenza ivi citata), e in quanto, comunque, non risultano compiutamente allegati nel presente giudizio tutti i presupposti per la successiva proposizione dell’azione risarcitoria (cfr., da ultimo C.d.S., sent. n. 7831 del 2019, secondo cui “&omissis&l’art. 34, comma 3, c.p.a. non può essere interpretato nel senso che, in seguito ad una semplice generica indicazione della parte, il giudice debba verificare la sussistenza di un interesse a fini risarcitori, anche perchè, sul piano sistematico, diversamente opinando, perderebbe di senso il principio dell’autonomia dell’azione risarcitoria enucleato dall’art. 30 dello stesso c.p.a. e verrebbe svalutato anche il principio dispositivo che informa anche il giudizio amministrativo e preclude la mutabilità  ex officio del giudizio di annullamento, una volta azionato (cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 ottobre 2018, n.5771)” e C.d.S. n. 1214 del 2018, secondo cui “La riserva di chiedere in un separato giudizio il risarcimento dei danni non è di per sè sufficiente all’accertamento d’ufficio dell’illegittimità  dell’indizione della gara oggetto del contendere, ma occorre una domanda da parte del ricorrente; inoltre occorre che egli abbia allegato compiutamente i presupposti per la successiva proposizione dell’azione risarcitoria od abbia, almeno, comprovato, sulla base di elementi concreti, il danno ingiustamente subito”).

Inoltre, si evidenzia che le censure investono comunque una attività  programmatoria per sua natura caratterizzata da ampia discrezionalità , come meglio si vedrà  in seguito, e che anche l’eventuale annullamento degli atti di pianificazione impugnati non avrebbe potuto portare alla declaratoria del diritto dell’Istituto a vedersi riconosciuto l’inserimento nel Piano di Zona dei 200 posti letto richiesti (tutti nel Comune di Vittorio Veneto) e alla conseguente condanna del Comitato dei Sindaci del Distretto ad inserirli nel Piano di Zona, come pure chiesto da parte ricorrente, ma eventualmente avrebbe potuto portare solo ad una riedizione del potere, il che non consentirebbe comunque di radicare allo stato un interesse dell’Istituto al risarcimento del danno paventato in relazione al mancato inserimento dei 200 posti richiesti nella programmazione di Zona 2017 e 2018.

Per quanto sopra esposto, pertanto, il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili.

11. Per quanto riguarda il secondo ricorso per motivi aggiunti, in via preliminare, va scrutinata l’eccezione di tardività  dello stesso, nella parte relativa all’impugnativa della delibera della Giunta regionale del Veneto del 21 dicembre 2018, n. 1974, che ha disposto la proroga dei piani di Zona dei servizi sociali e sociosanitari fino al 31 dicembre 2019, nonchè della delibera di Giunta del 9 aprile 2019, n. 426 che ha approvato le nuove “Linee Guida per la predisposizione dei Piani di Zona 2020-2022”.

L’eccezione di tardività  dell’impugnativa della DGR n. 426 del 2019 è fondata, in quanto tale DGR è stata pubblicata in forma integrale nel BUR n. 37 del 16 aprile 2019 per quindici giorni e, in ogni caso, risulta dagli atti di causa che parte ricorrente ha avuto comunque piena conoscenza del testo integrale di tale DGR quantomeno a seguito del deposito in giudizio della stessa da parte della ULSS 2 in data 29 luglio 2019 (docc. 44-45 in atti deposito ULSS 2), per cui alla data del 26 novembre 2019, di notifica del secondo ricorso per motivi aggiunti, il termine di impugnativa era già scaduto, sia prendendo a riferimento la pubblicazione sul BUR della deliberazione regionale, sia la conoscenza comunque acquisita e risultante dalla produzione documentale in giudizio. Nè si può ritenere che la DGR n. 426 del 2019, come sostenuto dall’Istituto nella memoria di replica, fosse da ritenere prodromica al rigetto delle istanze dell’Istituto di cui al Piano di Zona 2019 e, quindi, da impugnare unitamente ad esso, riguardando tale DGR n. 426 non l’aggiornamento dei piani di Zona per il 2019, bensì¬ la successiva programmazione 2020-2022 in relazione alla quale è iniziato ed è in corso il nuovo processo programmatorio. Si rileva, inoltre, come eccepito dalla ULSS2, che le censure contro la DGR n. 426 del 2019 sono prive dei requisiti della necessaria specificità  e, pertanto, comunque inammissibili. 

Fondata è anche l’eccezione di tardività  dell’impugnativa della delibera regionale n. 1974 del 2018, in quanto tale delibera, che ha disposto la proroga della validità  dei piani di Zona 2011-2015 al 31 dicembre 2019 e ha previsto che anche per la ripianificazione di Zona 2019 si applicassero le indicazioni di cui alla nota regionale prot. n. 294080 del 2018, appare immediatamente lesiva dell’interesse fatto valere dall’Istituto con le censure proposte, non residuando spazi di discrezionalità  al Comitato dei Sindaci per discostarsi dalla proroga dei Piani di Zona disposta dalla Regione e dalle indicazioni, rinnovate per la ripianificazione 2019, nella parte in cui precisano che “ulteriori eventuali unità  di offerta non rientranti nella programmazione&non sono oggetto di rilevazione nell’ambito del Piano di Zona”; e tale delibera, richiamata inoltre nel suo contenuto essenziale anche dalla DGR n. 426 del 2019, depositata in giudizio dalla ULSS in data 29 luglio 2019 come già detto sopra, è stata pubblicata in forma integrale sul BUR n. 2 del 4 gennaio 2019 per quindici giorni, per cui alla data del 26 novembre 2019, di notifica del secondo ricorso per motivi aggiunti, il termine di impugnativa era da considerarsi già scaduto.

Pertanto, il secondo ricorso per motivi aggiunti va dichiarato irricevibile nella parte in cui domanda l’annullamento della delibera della Giunta regionale del Veneto del 21 dicembre 2018, n. 1974, e della delibera di Giunta regionale del Veneto del 9 aprile 2019, n. 426.

12. Per quanto riguarda le censure relative alla Pianificazione di Zona 2019, approvata dal Comitato dei Sindaci del Distretto e recepita con delibera del Direttore generale della ULSS 2 n. 1853 del 2019, che si esaminano congiuntamente in quanto tra loro connesse, le stesse non sono fondate secondo quanto segue.

12.1. L’art. 8 ter del D.lgs. n. 502 del 1992 dispone che la realizzazione di strutture e l’esercizio di attività  sanitarie e sociosanitarie siano “subordinate ad autorizzazione” e che per “la realizzazione di strutture sanitarie e sociosanitarie il comune acquisisce, nell’esercizio delle proprie competenze in materia di autorizzazioni e concessioni di cui all’art. 4 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 398, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 493 e successive modificazioni, la verifica di compatibilità  del progetto da parte della regione. Tale verifica è effettuata in rapporto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di meglio garantire l’accessibilità  ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture”.

Secondo l’interpretazione giurisprudenziale pìù recente ormai consolidatasi in materia, il legislatore nazionale, con la norma dell’art. 8 ter del D.L. vo n. 502/1992, ha stabilito di sottoporre anche il rilascio della semplice autorizzazione per strutture private non accreditate (e quindi eroganti prestazioni senza oneri finanziari a carico del SSR) alle prioritarie esigenze della programmazione regionale, perseguendo vari obiettivi di preminente interesse generale.

Tra questi obiettivi di interesse generale “emergono evidenti quello, per un verso, di disincentivare (per la prioritaria tutela di un adeguato standard qualitativo dell’attività  sanitaria) una proliferazione incontrollata di strutture, che potrebbero dar luogo ad una offerta di prestazioni esuberanti rispetto all’effettivo fabbisogno collettivo, nonchè quello di sovrintendere, altresì¬, ad una equilibrata allocazione delle strutture sanitarie private sul territorio, allo specifico fine di evitare fenomeni di concentrazione, che (come abbiamo già detto) esporrebbero la collettività  al rischio connesso alla logica del maggior vantaggio economico rispetto alla esigenza pubblica di garantire una adeguata accessibilità  al servizio sanitario e da realizzare attraverso una programmata collocazione delle strutture sanitarie autorizzate nelle diverse aree dell’ambito delle Aziende Sanitarie operanti nella Regione” (cfr. C.d.S. sent. n. 5310 del 2018).

Come evidenziato dalla giurisprudenza, il legislatore in tale materia ha privilegiato “la tutela dei profili pubblici, ontologicamente connessi alla attività  sanitaria, quali il diritto alla salute ed alla accessibilità  a cure di standard qualitativo adeguato, e, quindi, ha ritenuto che il vincolo della programmazione di tale attività  fosse il mezzo pìù idoneo, da un lato, a garantire la equa distribuzione sul territorio di varie tipologie di centri di cura e, dall’altro, ad evitare il fenomeno deteriore di un’offerta di prestazioni sanitarie con alta remunerazione, che risulti sovradimensionata rispetto al fabbisogno effettivo della collettività  e, quindi, dia luogo anche a processi di eccessiva concorrenza, che potrebbero portare ad un inaccettabile caduta del livello della prestazione sanitaria o, comunque, alla utilizzazione di tecniche non virtuose di orientamento della scelta dell’assistito, parimenti non compatibili con la tutela del diritto alla salute del cittadino” ( così¬ C.d.S., sent. n. 5310 del 2018 citata; in termini anche C.d.S. sent. n. 1589 del 2019; sent. n. 4187 del 2017; sent. n. 4190 del 2016).

Non è stato, quindi, individuato un doppio regime per le attività  svolte nell’ambito dell’attività  privata e quelle in regime di accreditamento, prevedendo invece che entrambe debbano rispettare la programmazione regionale (cfr. C.d.S., sent. n. 792 del 2017).

Anche recentemente il Consiglio di Stato si è espresso a favore della legittimità  di un sistema che preveda che non solo l’accreditamento ma anche l’autorizzazione per la realizzazione delle strutture sanitarie e sociosanitarie private avvenga nel rispetto della programmazione regionale, sostenendo che per “&essenziali ragioni, che attengono non solo alla tutela della salute, quale irrinunciabile interesse della collettività  (art. 32 Cost.), ma anche alla tutela della concorrenza, questa Sezione non può che ribadire come l’autorizzazione per la realizzazione delle strutture sanitarie e sociosanitarie, ai sensi dell’art. 8-ter, comma 3, del D.Lgs. n. 502 del 1992, debba necessariamente – e si rimarca necessariamente – restare inserita nell’ambito della programmazione regionale, in quanto la verifica di compatibilità , effettuata dalla Regione, ha proprio il fine di accertare l’armonico inserimento della struttura in un contesto di offerta sanitaria rispondente al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di garantire meglio l’accessibilità  ai servizi e di valorizzare le aree di insediamento prioritario delle nuove strutture”; e fermo restando il rispetto del principio di ragionevolezza e proporzionalità  dell’azione amministrativa in quanto la pur ampia discrezionalità  in materia sanitaria non “può essere illimitata nè schiudere la strada ad ingiustificate e sproporzionate restrizioni dell’iniziativa economica, senza trovare un ragionevole e proporzionato controbilanciamento nella cura in concreto, da parte della pubblica amministrazione decidente, dell’interesse pubblico demandatole&” (cfr. C.d.S., sent. n. 1589/2019).

La stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia UE in materia si è espressa nel senso di considerare non incompatibile con il diritto eurounitario in tema di libertà  di stabilimento e libertà  di concorrenza un sistema di programmazione previsto dagli Stati membri che sia volto a tutelare esigenze di sanità  pubblica, purchè ciò avvenga nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità , e ha altresì¬ affermato che “la salute e la vita delle persone rivestono un’importanza primaria tra i beni e gli interessi protetti dal Trattato per cui spetta agli Stati membri, i quali dispongono di un margine di potere discrezionale, decidere il livello al quale intendono garantire la tutela della sanità  pubblica e il modo in cui tale livello deve essere raggiunto” (cfr. C.d.S., sent. n. 5310 del 2018 cit. e C.d.S. n. 1589 del 2019 cit. con relativi richiami alla giurisprudenza della Corte di Giustizia; Corte di Giustizia, Grande Sezione, 10 marzo 2009, in C-169/07; Corte Giustizia UE, sez. IV, 5 dicembre 2013 nelle cause riunite C-159/12 e in C-162/12).

12.2. Coerentemente con tali coordinate normative e interpretative, la legge della Regione Veneto n. 22 del 2002, all’art. 7 prevede che il rilascio delle autorizzazioni per la “costruzione, ampliamento, trasformazione, trasferimento in altra sede” delle strutture che erogano prestazioni di assistenza residenziale extraospedaliera “avviene previa positiva valutazione della compatibilità  con la programmazione socio-sanitaria regionale e attuativa locale, definita in rapporto al fabbisogno complessivo ed alla localizzazione e distribuzione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di meglio garantire l’accessibilità  ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture”.

12.3. Per quanto riguarda i criteri in base ai quali individuare il fabbisogno di posti letto per non autosufficienti, si evidenzia che la DGR n. 394 del 2007, fa riferimento a parametri demografici della popolazione anziana, sulla base di elaborazioni “desunte non solo dalla tendenza all’invecchiamento demografico della popolazione secondo le previsioni dell’ISTAT ma anche della domanda effettiva di residenzialità , rintracciabile dalle valutazioni multidimensionale in rapporto alle condizioni di offerta del sistema, dal periodo di permanenza in struttura e dal tasso di occupazione dei posti letto” ( cfr. paragrafo 7, all. A a DGR n. 394/2007 -doc. 24 in atti deposito ULSS). Inoltre, i parametri per il calcolo dei posti letto sono suddivisi per classi di età  della popolazione bisognose di assistenza residenziale, “attribuendo maggiore peso alle classi di età  pìù elevate, pìù esposte alla perdita di autonomie personali e con conseguente aumento dei bisogni assistenziali”; si prendono, altresì¬, in considerazione le “tendenze epidemiologiche della terza età  che vedono l’aumento soprattutto nelle fasce di età  elevata, di disabilità  gravi e croniche, con rilevanti carichi assistenziali”, evidenziando comunque che è necessario “tenere presente la ricaduta positiva delle politiche regionali orientate a dare priorità  alla realizzazione e all’implementazione anche del sistema della domiciliarità “.

12.4. A differenza di quanto sostenuto dall’Istituto ricorrente, quindi, l’aggiornamento del fabbisogno non avviene in maniera automatica, sulla base di meri calcoli matematici o dei soli indici ISTAT, ma richiede una istruttoria ben pìù complessa che implica valutazioni di carattere tecnico discrezionale e di sistema.

12.5. In particolare, il fabbisogno per il distretto di Pieve di Soligo di posti letto per anziani non autosufficienti è stato fissato in n. 1606 posti letto dalla DGR n. 2243 del 2013, secondo il fabbisogno teorico del +25%, indicato dalla precedente DGR n. 190/2011 (cfr. docc. 33-35 in atti deposito ULSS).

12.6. Nell’ambito del sistema di programmazione in materia sociale e socio-sanitaria è poi prevista a livello locale l’adozione di appositi Piani di Zona per gli interventi sociali e socio-sanitari, elaborati e approvati dai Comitati dei Sindaci dei distretti (vedi legge n. 328 del 2000, art. 19; legge regionale Veneto n.11 del 2001, art.128; legge regionale Veneto n. 56 del 1994, artt. 5 e 8; legge regionale Veneto n. 19 del 2016, art.26). 

Il Piano di Zona “si configura come specifico strumento di programmazione delle politiche sociali e socio-sanitarie definite a livello locale in coerenza con le linee di indirizzo regionali. Attraverso il piano di zona si programmano la distribuzione e l’allocazione delle risorse, coerentemente con i vincoli stabiliti su base regionale, nonchè tutti gli interventi sociali e socio – sanitari del territorio, includendo sia gli interventi consolidati, sia le azioni di potenziamento e di innovazione promosse” (cfr. Linee Guida per la programmazione dei Piani di Zona approvate con DGR n. 157 del 2010, doc. 18 e 19 in atti deposito ULSS e legge regionale Veneto n.11 del 2001, art.128, commi 5 e 5 bis “5. Il piano di zona, di cui all’articolo 8 della legge regionale n. 56/1994 e agli articoli 4 e 5 della legge regionale 3 febbraio 1996, n. 5, nonchè previsto dall’articolo 19 della legge n. 328/2000, è lo strumento primario di attuazione della rete dei servizi sociali e dell’integrazione sociosanitaria. 5 bis. In conformità  ai principi contenuti nello Statuto, il piano di zona è anche strumento di programmazione delle politiche sociali e socio-sanitarie definite a livello locale in coerenza con la programmazione regionale.”). 

Tale Piano contiene tutti gli interventi sociali e socio-sanitari, pubblici e privati, siano essi riferiti al territorio comunale, sovracomunale, distrettuale o all’intero ambito territoriale di riferimento dell’Azienda ULSS, ivi compresa la programmazione del sistema dell’offerta residenziale o semiresidenziale, in coerenza con la programmazione regionale (cfr. Linee Guida cit.).

Secondo quanto previsto dalle Linee Guida regionali per la predisposizione dei Piani di Zona, approvate con DGR n. 157 del 2010, e in coerenza con la programmazione regionale, sono stati quindi approvati i Piani di Zona per il periodo 2011-2015. 

A seguito della riforma del sistema sanitario regionale e della ridefinizione dell’assetto organizzativo delle Aziende ULSS, di cui alla legge regionale n.19 del 2016, la Regione Veneto ha ritenuto necessario prorogare al 31.12.2018 la validità  dei Piani di Zona 2011-2015, in considerazione del complesso percorso di riorganizzazione in atto, fermo restando l’aggiornamento dei Piani di Zona da parte dei Comitati dei Sindaci in sede di ripianificazione annuale (cfr. DGR n. 2174 del 2016, doc.37 in atti deposito ULSS).

12.7. Premesso tale quadro generale, va rilevato che, nell’ambito del processo programmatorio sopra descritto e in vista dell’aggiornamento del Piano di Zona per l’anno 2016, con nota prot. 17601 del 30 maggio 2016, l’allora Azienda ULSS n. 7 di Pieve di Soligo, come controdedotto dalla ULSS 2 e dalla Regione, aveva inviato a tutti i Centri erogatori di servizi socio-assistenziali a non autosufficienti della zona (ivi compreso l’Istituto Cesana Malanotti) una tabella ricognitiva dell’offerta di residenzialità  prevista dalla pianificazione 2011-2015, richiedendo a ciascun centro assistenziale di segnalare il proprio interesse alla realizzazione di nuovi posti letto per anziani (cfr. doc. 38 in atti deposito ULSS), e, in quell’occasione, l’Istituto Cesana Malanotti ha confermato di non avere interesse, nel prossimo futuro, alla realizzazione di nuovi posti-letto destinati a soggetti non autosufficienti.

Con delibera del 21 dicembre 2016, n. 1497, pertanto, l’ex Azienda ULSS n. 7 ha recepito il Piano Locale per la non autosufficienza per la residenzialità  2011-2016, parte integrante del Piano di Zona 2011-2016, secondo l’aggiornamento disposto dalla locale Conferenza dei Sindaci nella seduta del 14 dicembre 2016 (cfr. doc. 40 in atti deposito ULSS), distribuendo tutti i posti letto ancora disponibili nella programmazione e dando, quindi, completa attuazione alle previsioni regionali in termini di allocazione dei posti letto per anziani non autosufficienti. 

12.8. La Regione, poi, con DGR n. 1974 del 2018 (doc. 63 in atti deposito ULSS) ha ritenuto necessario prorogare ulteriormente la validità  dei Piani di Zona 2011-2015 al 31 dicembre 2019 (fatto salvo comunque l’aggiornamento degli stessi in sede di ripianificazione annuale), in considerazione del complesso processo di completamento attuativo della riforma del sistema sanitario regionale di cui alla legge regionale n. 19 del 2016, e ha previsto l’estensione dell’applicazione delle “indicazioni per la ripianificazione dei Piani di Zona anno 2018 dell’Area Sanità  e Sociale (nota prot. n. 294080 del 11/07/2018)” anche per l’anno 2019, per cui “eventuali unità  di offerta non rientranti nella programmazione … non sono oggetto di rilevazione nell’ambito del Piano di Zona” (cfr. doc. 62 e 63 in atti deposito ULSS). 

Tale delibera, come detto sopra al paragrafo 11, è stata tardivamente impugnata dall’Istituto ricorrente e deve pertanto ritenersi consolidata. 

In ogni caso, considerata la complessità  dell’intervenuta riforma del sistema sanitario regionale di cui alla legge regionale n. 19 del 2016, con le sue ricadute in termini organizzativi e programmatori, considerati i tempi di formazione del nuovo Piano socio-sanitario (approvato con la legge regionale n. 48 del 28 dicembre 2018) con cui, tenendo conto delle evoluzioni economiche, sociali e culturali in atto e del cambiamento dei bisogni della popolazione, sono stati stabiliti gli indirizzi di programmazione per il quinquennio 2019-2023, considerati i tempi di istruttoria e adozione delle conseguenti nuove Linee Guida per la programmazione dei Piani di Zona che erano in corso di valutazione, e considerato altresì¬ che, come controdedotto condivisibilmente dalla Regione, dai dati risultanti dalla banca dati regionale aggiornati al 7.1.2020, distinti per le diverse Aziende sanitarie (risultanze non oggetto di contestazione) nell’ambito dell’Azienda ULSS n. 2 la programmazione regionale non può comunque dirsi in concreto esaurita poichè vi sono realtà  territoriali dove i posti letto programmati non hanno ricevuto in concreto attuazione, non può ritenersi irragionevole la scelta della Regione di prorogare i Piani di Zona 2011-2015 al 31 dicembre 2019, fatto salvo l’aggiornamento in sede di ripianificazione annuale, e anche le indicazioni per la ripianificazione di Zona 2019 , secondo cui “eventuali unità  di offerta non rientranti nella programmazione … non sono oggetto di rilevazione nell’ambito del Piano di Zona” possono ritenersi legittime, in quanto coerenti con il complessivo sistema dei diversi livelli di programmazione operante in materia socio-sanitaria e con l’esigenza di raccordo a livello regionale.

12.9. Considerata, quindi, l’intervenuta e consolidata proroga della programmazione dei Piani di Zona 2011-2015 e considerato che la Regione Veneto non aveva aumentato il numero di posti letto autorizzabili/accreditabili e che questi erano già stati assegnati per intero nel Distretto di Pieve di Soligo in sede di pregressa programmazione, il Comitato dei Sindaci del predetto Distretto non poteva, come vorrebbe invece parte ricorrente, autonomamente e a prescindere dalla programmazione regionale e dal nuovo ciclo programmatorio, inserire i ben 140 posti letto per anziani non autosufficienti richiesti dall’Istituto, da realizzare peraltro tutti nel comune di Vittorio Veneto, nell’aggiornamento del Piano di Zona 2019, pena il venire meno del raccordo con la pianificazione regionale in termini di efficiente allocazione territoriale dei servizi e di garanzia di equilibrio complessivo del sistema, tenuto conto altresì¬ che la programmazione regionale dei posti letto per persone anziane non autosufficienti non può dirsi in concreto ancora esaurita.

12.10. Infatti, in relazione a quanto dedotto da parte ricorrente con riferimento al fatto che il fabbisogno di posti letto per anziani non autosufficienti individuato dalla Regione sarebbe totalmente superato, anche alla luce della lista di attesa per l’Istituto Cesana Malanotti (lista di attesa che riguarda circa 240 persone che, perà², in sostanza hanno comunque espresso preferenze multiple per diverse strutture del Distretto e non per il solo Istituto Cesana Malanotti), va rilevato, sulla base delle risultanze della banca dati regionale (risultanze non contestate da parte ricorrente), che rispetto ai posti massimi previsti dalla programmazione regionale nell’ambito della ULSS 2 risultano ancora n. 330 posti letto da autorizzare all’esercizio e, in particolare, relativamente al distretto 7 dell’Azienda ULSS n. 2 (Pieve di Soligo) la citata DGR n. 2243 del 2013 ha programmato n. 1606 posti letto autorizzabili/accreditabili, che, come già detto, sono stati tutti assegnati con la programmazione di Zona, ma di questi restano ancora circa 130 posti letto da autorizzare all’esercizio, di cui n. 20 riguardanti l’Istituto ricorrente (cfr. aggiornamento del Piano di zona 2019, nella parte dedicata alla “Area persone anziane” di detto distretto, doc. 61 in atti deposito ULSS, pag. 118 e ss.).

12.11. Pertanto, tenuto conto di tutto quanto sopra esposto, legittimamente nell’aggiornamento del Piano di Zona approvato per il 2019 è stato previsto il rinvio dell’esame dell’istanza dell’Istituto Cesana Malanotti al prossimo ciclo di programmazione 2020-2022 e alla complessiva istruttoria che verrà  fatta in tale sede anche in relazione ai criteri di valutazione: ciclo di programmazione che è stato già avviato con l’adozione delle Linee Guida da parte della Regione con delibera di giunta n. 426 in data 9 aprile 2019 (cfr. docc. 44-45 in atti deposito ULSS) e che è in corso (l’Associazione dei Comuni della Marca Trevigiana e la ULSS hanno già a settembre 2019 organizzato un apposito incontro seminariale rivolto agli operatori del settore sulla nuova programmazione 2020-2022, cfr. doc. 64-65 in atti deposito ULSS), per cui non si può dire che sussista un rinvio “sine die” della programmazione.

Con DGR n. 426 in data 9 aprile 2019, infatti, ad esito del complesso processo di riorganizzazione del sistema sanitario regionale, sono state approvate le nuove Linee guida per la predisposizione, secondo criteri di programmazione integrata e partecipata, dei Piani di Zona 2020-2022, in cui dovranno essere indicati non solo i bisogni consolidati, ma anche i bisogni emergenti, ed è a tale nuovo di ciclo di programmazione, e non sine die, e ai relativi criteri che in tale sede saranno individuati, che il Piano di Zona-ripianificazione 2019 ha demandato l’esame della richiesta dell’Istituto ricorrente e delle altre richieste degli operatori del settore pervenute dal territorio.

In definitiva, la pretesa dell’Istituto ricorrente di volersi vedere assegnati ben 140 nuovi posti letto per anziani non autosufficienti nel solo Comune di Vittorio Veneto in sede di mero aggiornamento del piano di Zona per il 2019 e a prescindere dalla programmazione regionale del fabbisogno e dalle valutazioni complessive demandate al nuovo ciclo programmatorio 2020-2022, che, come previsto dalle Linee guida già approvate, riguarderanno anche i bisogni emergenti, non può ritenersi legittima.

12.12. Quanto, poi, ai posti letto per i disabili richiesti dall’Istituto, se da un lato la programmazione regionale nel distretto, disposta con la DGR n. 4589 del 2007, allegato B, come dedotto da parte ricorrente non è ancora esaurita, va considerato perಠche, secondo quanto prodotto dalla ULSS2 in giudizio (vedi doc. 66 in atti deposito ULSS 2), a fronte dell’aumento richiesto dall’Istituto di 60 posti letto per disabili, il numero di persone in lista di attesa per Comunità  Alloggio e RSA per l’intero distretto di Pieve di Soligo è molto limitato e, pertanto, considerata la sproporzione tra la domanda riscontrata nell’intero distretto e la richiesta dell’Istituto di vedersi assegnati ben 60 posti letto nel solo Comune di Vittorio Veneto, non si può considerare palesemente irragionevole la scelta dell’amministrazione di demandare l’esame anche di questa richiesta alle valutazioni complessive che verranno fatte in sede di nuovo ciclo programmatorio 2020-2022. 

12.13. Quanto alle censure relative al dedotto mancato coinvolgimento dell’Istituto nel procedimento di aggiornamento del Piano di Zona 2019, le stesse sono prive di pregio considerato che si tratta di atti di pianificazione e programmazione e che, comunque, nei fatti la partecipazione si è in sostanza realizzata, avendo l’Istituto segnalato con apposite note alla ULSS 2, al Comitato dei Sindaci del distretto di Pieve di Soligo e alla Conferenza dei Sindaci dell’ULSS 2, le proprie richieste, evidenziando le ragioni a sostegno delle stesse. 

12.14. Infine, alla luce di quanto già sopra evidenziato in relazione allo specifico caso di specie e tenuto conto della recente giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia riportata al paragrafo 12.1., le censure relative all’illegittimità  costituzionale e al contrasto con i principi e la disciplina eurounitaria non possono ritenersi fondate. 

13. Per quanto sopra esposto, pertanto, il secondo ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, è da considerarsi in parte irricevibile e per il resto va respinto.

14. In definitiva, il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili e il secondo ricorso per motivi aggiunti va dichiarato in parte irricevibile e per il resto va respinto.

15. Le spese di lite possono essere compensate, considerata la complessità  e peculiarità  delle questioni controverse.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

– dichiara improcedibili il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti;

– dichiara il secondo ricorso per motivi aggiunti in parte irricevibile e per il resto lo respinge.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 31/3/2020 n.324 proviene da Giustamm.

Eds Infrastrutture S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ugo Luca Savio De Luca e Annalisa Ciociano, contro Autorità  Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, nei confronti Anas S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato,

Sussiste un potere dell’ANAC di disporre l’iscrizione nel casellario informatico delle notizie “utili”

Contratti della PA- ANAC – iscrizione nel casellario delle notizie “utili” ex art. 8, comma 2, lett. dd), del d.p.r. n. 207/2010- successiva abrogazione – non rileva – ratio. 
 

N. 03730/2020 REG.PROV.COLL.

N. 04259/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4259 del 2019, proposto da 
Eds Infrastrutture S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ugo Luca Savio De Luca e Annalisa Ciociano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ugo Luca Savio De Luca in Roma, via Federico Rosazza 32; 

contro

Autorità  Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti

Anas S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento dell’Autorità  Nazionale Anticorruzione con il quale è stata disposta l’annotazione nel Casellario informatico comunicato con nota n. prot. 0016102 del 26.2.2019;

nonchè della nota prot. ANAC n. 73197 del 4.9.2018 di avvio del procedimento di inserimento dell’annotazione nel Casellario informatico;

del rigetto opposto dall’Autorità  Nazionale Anticorruzione alla integrazione dell’annotazione con il testo e/o le notizie utili segnalate da EDS Infrastrutture S.p.a. con nota del 4.10.2018;

di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso e consequenziale;

ove occorrer possa,

della nota prot. ANAC n. 0022956 del 20.3.2019, con la quale l’Autorità  Nazionale Anticorruzione ha provveduto ad accogliere la richiesta di integrazione del testo dell’annotazione proposta dalla società  Grandi Lavori Fincosit S.p.a.;

di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas S.p.a. e dell’Autorità  Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2020 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe EDS Infrastrutture s.p.a. ha impugnato il provvedimento con cui l’Autorità  Nazionale Anticorruzione, a conclusione di un procedimento avviato ai sensi dell’art. 213, comma 10 del d.lgs. 50 del 2016, le ha comunicato, il 26 febbraio 2019, l’inserimento nell’Area B del Casellario Informatico dell’annotazione della risoluzione da parte dell’ANAS del contratto di appalto per la “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di costruzione della nuova S.S.195 “Sulcitana” tratto Cagliari-Pula. Lotti 1° e 3° e Opera Connessa Sud”, sottoscritto con l’A.T.I. Grandi Lavori Fincosit S.p.a. – E.D.S. Infrastrutture S.p.a., ai sensi dell’art. 136, commi 1, 2 e 3 del d.lgs. 163/2006, per grave ritardo, grave irregolarità  e grave inadempimento.

Il procedimento era stato avviato con nota dell’ANAC del 4 settembre 2018 a seguito della segnalazione effettuata dall’ANAS il 25 giugno 2018.

La ricorrente ha esposto che il contratto d’appalto stipulato con l’ANAS prevedeva un termine complessivo per l’ultimazione dell’opera pari a 1150 giorni naturali e consecutivi, salvo il tempo necessario all’amministrazione aggiudicatrice per l’approvazione del progetto esecutivo; tuttavia nel corso dell’appalto si erano registrati ritardi esecutivi dovuti a ritrovamenti archeologici, alla risoluzione di interferenze, ai maggiori scavi conseguenti alle bonifiche geotecniche e all’indisponibilità  di aree per lo stoccaggio dei maggiori volumi di scavo, tanto che, a causa dei ritardi esecutivi, la stazione appaltante aveva concesso una proroga di 610 giorni del termine per l’ultimazione dei lavori.

Nonostante ciò l’ANAS, con nota del 21 maggio 2018, aveva contestato all’ATI presunti inadempimenti e ritardi già addotti nell’Ordine di servizio n. 29 del 24.1.2017 e, ancor prima, nell’Ordine di servizio n. 27 del 28.7.2016; Grandi Lavori Fincosit aveva fornito le giustificazioni richieste e, contestualmente, aveva diffidato ANAS a metterla in condizioni di ultimare i lavori.

Non avendo ANAS dato corso ad alcuno degli adempimenti richiesti, con nota del 15 giugno 2018 l’appaltatrice aveva comunicato l’intervenuta risoluzione di diritto del contratto nonchè l’avvio del ripiegamento del cantiere a partire dal giorno successivo.

In pari data, appena ricevuta la risoluzione operata da Grandi Lavori Fincosit, anche ANAS aveva comunicato la risoluzione contrattuale per l’asserito inadempimento dell’ATI alle richieste contenute nell’Ordine di servizio n. 29 del 24.1.2017, dandone altresì¬ notizia all’ANAC.

Il 7 dicembre 2018 GLF aveva notificato ad ANAS atto di citazione innanzi al Tribunale di Roma al fine di sentir accertare l’intervenuta risoluzione del contratto di appalto per grave inadempimento e, comunque, per fatto dell’Amministrazione appaltante.

Nel frattempo, con nota del 4 ottobre 2018, la ricorrente aveva comunicato all’ANAC di avere diffidato la stazione appaltante ad informare la stessa autorità  della propria estraneità , quale mandante di ATI verticale, rispetto alle contestazioni poste alla base della risoluzione contrattuale avanzata da ANAS, chiedendo il rigetto dell’istanza di annotazione e, in subordine, che il relativo testo fosse integrato con la precisazione che “la risoluzione contrattuale non è ascrivibile alla mandante EDS Infrastrutture S.p.A.“.

Tale richiesta si fondava sul fatto che le contestazioni avanzate da ANAS si riferivano esclusivamente alle lavorazioni spettanti all’impresa mandataria, come confermato dalla stessa nella propria memoria depositata presso l’ANAC in data 29.9.2018.

Ciò in quanto l’ATI in questione era un raggruppamento di tipo “verticale”, in cui la mandataria Grandi Lavori Fincosit S.p.a. aveva il compito di eseguire il 95% dei lavori (rientranti nelle categorie OG3, OG13, OS10, OS11, OS12, OS 21, OS34), mentre la mandante, odierna ricorrente, doveva eseguire il 5% dei lavori (rientranti nella categoria OG11); pertanto, ai sensi dell’articolo 37, comma 5 del d.lgs. n. 163/2016, EDS rispondeva soltanto per le prestazioni dalla stessa assunte, in quanto la responsabilità  per eventuali inadempimenti della mandataria, nel raggruppamento di tipo verticale, non si estendeva alle mandanti.

Nonostante le suesposte deduzioni, ANAC, dopo aver richiesto chiarimenti sul punto alla stazione appaltante, aveva concluso il procedimento disponendo l’annotazione impugnata, alla quale veniva aggiunto unicamente che la risoluzione del contratto di appalto nei confronti dell’ATI avrebbe operato “con gli effetti e nei limiti dettati dall’atto di costituzione della stessa“; veniva inoltre inserita, su istanza di Grandi Lavori Fincosit, la menzione della causa dalla stessa iniziata presso il Tribunale di Roma. 

A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:

I. violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 7 del d.lgs. 163/2006, dell’art. 8 d.P.R. n. 207/2010, e dell’art. 213 d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per omessa/carente istruttoria, carenza di presupposti, travisamento, sulla illegittimità  dell’annotazione, eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e diritto – difetto di istruttoria e di motivazione – violazione del principio di proporzionalità  e ragionevolezza, in quanto il procedimento era stato avviato dall’ANAS ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett. p), d.P.R. n. 207/2010, poi abrogato dall’art. 217 d.lgs. n. 50/2016, con la conseguenza che attualmente le notizie da riportare nel casellario dovevano ritenersi solo quelle rilevanti per le esclusioni di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, mentre l’annotazione in questione non rientrava in tale ambito.

In ogni caso, anche ritenendo che l’annotazione nel Casellario informatico dell’Autorità  costituisse un potere esercitabile anche dopo l’abrogazione dell’art. 8, c. 2 lett. dd) del d.P.R. 207/2010, nel caso di specie l’annotazione era illegittima, in quanto l’Autorità  non aveva tenuto conto delle circostanze rappresentatele da GLF e da EDS in ordine ai ritardi nell’esecuzione del contratto, alla risoluzione dello stesso e alle relative responsabilità , dando conto della causa pendente al riguardo ma non della natura dell’ATI e dell’estraneità  di EDS alle contestazioni poste alla base della risoluzione contrattuale.

II. Violazione e falsa applicazione ed interpretazione degli artt. 37, comma 5, 38, comma 1-ter, e 136 del d.lgs. 163/2006 nonchè dell’art. 8, comma 2, lettera s), del d.P.R. 207/2010 – violazione della l. 241/1990, eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e diritto, eccesso di potere per omessa/carente istruttoria, carenza di presupposti, travisamento, sulla illegittimità  dell’annotazione, eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e diritto – difetto di istruttoria e di motivazione – violazione del principio di proporzionalità  e ragionevolezza, in quanto la ricorrente, quale mandante dell’ATI verticale, aveva il compito di eseguire tutte le lavorazioni di cui alla categoria OG11 (pari al 5% dell’importo contrattuale) e, pertanto, ai sensi dell’articolo 37, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, soltanto per l’esecuzione di tali lavorazioni era responsabile nei confronti di ANAS, mentre le inadempienze e ritardi contestati attenevano alle prestazioni contrattuali di GLF.

Si sono costituite l’ANAC e l’ANAS chiedendo il rigetto del ricorso.

All’esito della camera di consiglio dell’8 maggio 2019 questa Sezione, ritenuto che l’esigenza cautelare prospettata potesse trovare adeguata tutela attraverso la fissazione della data di trattazione del merito della controversia, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., ha fissato a tal fine l’udienza pubblica del 26 febbraio 2020, alla quale la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Con il provvedimento in esame l’Autorità  Nazionale Anticorruzione, a conclusione del procedimento avviato ai sensi dell’art. 213, comma 10 del d.lgs. 50 del 2016, ha inserito nell’Area B del Casellario Informatico l’annotazione della risoluzione, da parte dell’ANAS, del contratto di appalto per la “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di costruzione della nuova S.S.195 “Sulcitana” tratto Cagliari-Pula. Lotti 1° e 3° e Opera Connessa Sud”, sottoscritto con l’A.T.I. Grandi Lavori Fincosit S.p.a. – E.D.S. Infrastrutture S.p.a., ai sensi dell’art. 136, commi 1, 2 e 3 del d.lgs. 163/2006, per grave ritardo, grave irregolarità  e grave inadempimento.

Con il primo motivo la ricorrente ha lamentato che il provvedimento era stato avviato in applicazione dell’art. 8 d.p.r. n. 207/2010, abrogato dall’art. 217 d.lgs. n. 50/2016; in conseguenza dell’abrogazione della norma, nel casellario avrebbero potuto essere riportate unicamente le notizie rilevanti ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, tra le quali non rientrava l’annotazione in questione.

Sul punto deve osservarsi che, nel caso di specie, l’ANAC ha fatto applicazione dell’art. 8, comma 2, lett. dd), del d.p.r. n. 207/2010, norma attualmente abrogata; tuttavia, questa Sezione ha già avuto modo di affermare che, in linea generale, sussiste un potere dell’ANAC di disporre l’iscrizione nel casellario informatico delle notizie “utili” e che tale potere è esercitato – ed esercitabile – senza soluzione di continuità , anche dopo l’abrogazione di tale disposizione, in quanto tale attività  è funzionale al compito assegnato all’Autorità  di supportare, attraverso la facilitazione dello scambio di informazioni, le stazioni appaltanti (TAR Lazio, Sez. I, 28.12.2018, n. 12606, confermata sul punto dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 1318 del 21.2.2020).

Dalla lettura complessiva delle norme di cui al d.lgs. n. 50/2016, infatti, si evince la chiara volontà  del legislatore di realizzare un sistema di controlli e vigilanza sulle procedure di affidamento fondato anche sull’utilizzo di plurimi dati (quali la banca dati nazionale dei contratti pubblici, l’Osservatorio e il Casellario informatico), per la cui alimentazione non può prescindersi dalla pubblicazione delle c.d. “notizie utili”.

L’annotazione, pertanto, costituisce atto a contenuto meramente informativo, che trova piena giustificazione nella funzione surriferita di acquisire e pubblicare ogni notizia ritenuta utile a fini di trasparenza e di corretta conduzione delle procedure a evidenza pubblica (TAR Lazio, Sez. I, 13.12.18, n. 12155).

Deve quindi ritenersi che il potere di disporre l’iscrizione riguardi, anche dopo l’abrogazione dell’art. 8, comma 2, lett. dd), del d.p.r. n. 207/2010, tanto le notizie che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Autorità  ritenute utili ai fini della tenuta del casellario, come precedentemente previsto, che quelle rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara, oggi codificate dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. 

Di conseguenza la vicenda afferente la risoluzione del contratto appaltato all’ATI Grandi Lavori Fincosit-EDS Infrastrutture, oggetto dell’annotazione impugnata, rientra pienamente nell’ambito di tale potere. 

Nella seconda parte del motivo la ricorrente ha dedotto, tuttavia, che, anche ritenendo che l’annotazione nel Casellario informatico dell’Autorità  costituisse un potere esercitabile anche dopo l’abrogazione dell’art. 8, c. 2 lett. dd) del D.P.R. 207/2010, nel caso di specie l’annotazione era illegittima, in quanto l’Autorità  non aveva tenuto conto delle circostanze rappresentatele da Grandi Lavori Fincosit e da EDS Infrastrutture in ordine ai ritardi nell’esecuzione del contratto, alla risoluzione dello stesso e alle relative responsabilità , dando conto della causa pendente al riguardo ma non della natura dell’ATI e dell’estraneità  di EDS Infrastrutture alle contestazioni poste alla base della risoluzione contrattuale.

Tale assunto, che può essere esaminato congiuntamente al secondo motivo, afferente alle medesime contestazioni, è infondato.

L’esame della documentazione contrattuale e dall’atto costitutivo dell’associazione temporanea di imprese tra Grandi Lavori Fincosit ed EDS Infrastrutture non evidenzia, infatti, elementi idonei a comprovare l’assunto della natura verticale dell’ATI in questione.

Secondo l’interpretazione giurisprudenziale, la possibilità  di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (e di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni "principali" e quelle "secondarie". Ciò alla luce dell’art. 48, comma 2, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 ("le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie") e in quanto è precluso al partecipante alla gara «procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie», onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale (T.A.R. Toscana, sez. III, 26.7.2018, n.1099; Cons. Stato, Sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689).

Tale divieto si giustifica in ragione della disciplina legale della responsabilità  delle imprese riunite in associazione temporanea, ai sensi dell’art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, posto che "per i raggruppamenti verticali, […] la responsabilità  dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talchè non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità  solidale, in assenza di apposita previsione del bando di gara" (Cons. Stato, V, 7.12.2017, n. 5772).

Nel caso di specie, il contratto di appalto oggetto della segnalazione all’Anac non prevedeva una distinzione tra le prestazioni da eseguire dalle due componenti del raggruppamento; l’atto di costituzione dell’ATI disponeva, al riguardo, che l’associazione era di tipo verticale e che i lavori oggetto del contratto sarebbero stati eseguiti per il 95% da Grandi Lavori Fincosit s.p.a. e per il 5% da EDS Infrastrutture; nessuna ulteriore specificazione risulta contenuta nel contratto di appalto e nell’atto costitutivo dell’a.t.i. circa la distinzione per categorie dei lavori da eseguire.

Quanto all’autonoma qualificazione come verticale del raggruppamento contenuta nell’atto di costituzione, deve osservarsi che la stessa non può assumere alcun rilievo, secondo i principi sopra riportati, in difetto di conferma di tale caratteristica da parte della stazione appaltante e, quindi, di accordo tra le parti in ordine al regime di ripartizione delle responsabilità .

Pertanto, dalla documentazione prodotta risulta una distinzione solo quantitativa in percentuale nelle opere da eseguire, come tale non idonea a demarcare una ripartizione tra le lavorazioni e le rispettive responsabilità  delle ditte associate.

Nel medesimo senso depone poi lo stesso atto costitutivo dell’ATI, nel quale è espressamente prevista la responsabilità  solidale di entrambe le società  nei confronti della stazione appaltante (“&le società  riunite in Raggruppamento Temporaneo di Imprese assumono vincolo di solidarietà  nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice”); anche tale espressa pattuizione evidenzia la natura orizzontale, e non verticale, del raggruppamento.

Pertanto, confermata la natura orizzontale dell’associazione di imprese e la responsabilità  solidale delle stesse nei confronti della stazione appaltante, l’inserimento dell’annotazione anche nei confronti della ricorrente non presenta i profili di illegittimità  denunciati.

Al riguardo deve evidenziarsi, altresì¬, che l’ANAC ha provveduto correttamente ad accertare, interloquendo con l’interessata e con la stazione appaltante, sia le vicende afferenti alla risoluzione del contratto che la natura delle rispettive responsabilità : nell’annotazione è stata, infatti, inserita non solo la menzione della causa iniziata presso il Tribunale di Roma da Grandi Lavori Fincosit per la risoluzione del contratto, ma anche la precisazione che la risoluzione del contratto di appalto nei confronti dell’ATI operava “con gli effetti e nei limiti dettati dall’atto di costituzione della stessa”.

Pertanto, anche sotto tale profilo non si ravvisano nell’annotazione i profili di illegittimità  contestati.

Il ricorso va quindi respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo nei confronti dell’ANAC, mentre possono essere compensate, in considerazione delle peculiarità  della vicenda intercorsa tra le parti, nei confronti dell’ANAS.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

condanna la ricorrente alla rifusione in favore dell’ANAC delle spese di lite, che si liquidano in complessivi euro 2.000 oltre accessori di legge; 

compensa le spese nei confronti dell’ANAS.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Francesca Petrucciani, Consigliere, Estensore

Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 31/3/2020 n.3730 proviene da Giustamm.

Marco Lipari, Presidente, Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore; PARTI: (Q. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudio De Portu, Francesco Tassone, c. Asl Br, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pierandrea Piccinni, Maurizio Nunzio Cesare Friolo e nei confronti di R. Diagnostics S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari)

Bando di gara e potere discrezionale della stazione appaltante

1.- Appalti pubblici – bando di gara – prescrizioni selettive – potere discrezionale della stazione appaltante – va riconosciuto – sindacato del giudice amministrativo – limiti.
 
2.- Appalti pubblici – bando di gara -ampiezza o esiguità  degli operatori potenzialmente offerenti – legittimità  – non è elemento ex se decisivo.
 
3.- Appalti pubblici – bando di gara – prescrizioni del capitolato – caratteristiche di prodotto particolarmente selettive – caratteristiche scientificamente preferibili – necessità  – va esclusa.
 

 

 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 31/3/2020 n.2186 proviene da Giustamm.

"Sugli effetti pratici dell’applicazione dell’art. 84 d.l. n. 18 del 2020 in tema di tutela cautelare: l’incertezza del Consiglio di Stato sull’appellabilità  dei decreti monocratici." a cura di Maria Alessandra Sandulli

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 31/3/2020 n.121 proviene da Giustamm.

Giancarlo Montedoro Presidente, Silvestro Maria Russo Consigliere estensore; PARTI: (Omissis, rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Zaza D’Aulisio, c. la Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Elisa Caprio; il Commissario ad acta presso la Regione Lazio e Comune di Sperlonga (LT), in persona del Sindaco pro tempore, non costituiti in giudizio e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti; MIT, il Ministero dell’economia e delle finanze – MEF e l’Agenzia del demanio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato)

L’errore di fatto revocatorio: identificazione .

1.- Processo amministrativo – revocazione – errore di fatto – identificazione.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 31/3/2020 n.2185 proviene da Giustamm.

Pierina Biancofiore, Presidente, Rita Luce, Consigliere, Estensore PARTI : Maria Cozzolino, rappresentata e difesa dall’avvocato Orazio Abbamonte contro Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Municipale del Comune di Napoli

Epoca della realizzazione dell’ abuso edilizio : spettanza dell’ onere della prova.

Ediliza ed urbanistica- abusi edilizi- epoca della realizzazione – onere della prova- spettanza.
 

N. 01303/2020 REG.PROV.COLL.

N. 04376/2016 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4376 del 2016, proposto da 
Maria Cozzolino, rappresentata e difesa dall’avvocato Orazio Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale A. Gramsci n. 16; 

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Municipale del Comune di Napoli, presso i cui Uffici domicilia al p.zzo San Giacomo, in piazza Municipio, Napoli.

per l’annullamento

del provvedimento prot. 565346 del 5 luglio 2016 del Comune di Napoli avente ad oggetto diniego di condono.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2020 la dott.ssa Rita Luce e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La signora Gallo Olga, dante causa della odierna ricorrente, presentava tre distinte istanze di condono per la sanatoria del manufatto abusivo di sua proprietà  sito nel Comune di Napoli alla via Orazio n. 248/B, realizzato in assenza di titolo edilizio. Pìù nel dettaglio, la prima istanza, presentata nell’anno 1986, si riferiva ad un manufatto di circa 50 mq, destinato ad uso abitativo, posto al piano terra e composto da un unico ambiente; la seconda istanza veniva, invece, presentata per la sanatoria di un ampliamento di ulteriori 19 mq, non computati nella precedente richiesta mentre l’ultima istanza veniva presentata, ai sensi della legge n. 724/96, per la sanatoria di una ulteriore superficie di 12 mq.

Il Comune di Napoli, dopo aver comunicato i motivi ostativi al loro accoglimento, e recependo i rilievi formulati dalla Polizia Locale con sopralluogo del 4/9/1985, con provvedimento prot. n. 565346 del 5 luglio 2016, respingeva tutte le istanze di sanatoria sopra indicate. Ad avviso del Comune, infatti, il manufatto oggetto di condono non corrispondeva a quello originariamente esistente, consistente in una mera tettoia, ed aveva acquisito la sua attuale destinazione ad uso abitativo solo dopo il 1/10/1983: pertanto, non poteva considerarsi suscettibile di sanatoria. 

La ricorrente ha, quindi, impugnato il provvedimento di diniego denunciandone l’illegittimità  per violazione degli artt. 31 e ss della legge 28 febbraio 1985 n. 47, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. A detta di parte ricorrente, il verbale di sopralluogo del 1985 attestava espressamente che l’immobile “non risultava di recente fattura” e, pertanto, confermava quanto dichiarato da parte istante nella istanza di condono circa la sua realizzazione ben prima dell’anno 1983; tra l’altro, il suddetto verbale si riferiva ad un immobile di “circa” 50 mq, cosicchè non appariva decisivo al fine di escludere l’esistenza, ante 1983, dell’ulteriore ampliamento posto ad oggetto della seconda istanza di sanatoria. Ad ogni modo, l’Amministrazione aveva provveduto sulle istanze di sanatoria a distanza di ben 30 anni dalla loro presentazione cosicchè avrebbe dovuto riqualificare le originarie istanze alla luce della legge n. 724/94 nel frattempo sopravvenuta. 

Si è costituito in giudizio il Comune di Napoli eccependo l’infondatezza del ricorso ed insistendo per il suo rigetto.

All’udienza pubblica dl 26 febbraio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato per le ragioni che seguono. 

Giova, in primo luogo, rilevare che gli interventi richiesti a sanatoria risultano realizzati in area sottoposta, con Decreto Ministeriale n. 45 del 24/2/1953, a vincolo paesistico ambientale e ricadono nelle aree vincolate del Piano Paesistico Agnano-Camaldoli-Posillipo (D.M. 14/12/1995) zona R.U.A. 

È anche consolidato l’orientamento secondo cui, in materia edilizia, l’onere della prova in ordine all’epoca di realizzazione degli abusi grava sull’interessato che voglia dimostrare la legittimità  del proprio operato e non sugli Uffici comunali, traslando detto onere probatorio sull’Amministrazione solo nel caso in cui il ricorrente abbia fornito elementi concreti ed altamente probanti in ordine alla data di realizzazione del manufatto (Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 2019, n. 903).

Ciò premesso, il Comune resistente ha denegato le istanze di sanatoria presentate dalla dante causa della ricorrente rilevando come, mentre la costruzione riportata sulla cartografia della S.T.R. presentava le caratteristiche di una semplice tettoia (nota 12637 del 22.03.1988 del Settore Condono Edilizio), dal sopralluogo del 4/9/1985, emergeva, invece, l’esistenza di un manufatto ad uso abitativo, con l’avvenuta realizzazione di nuovo solaio e la posa in opera di pavimenti ed infissi. L’Ufficio, in sostanza, ha, ritenuto che l’immobile oggetto di condono doveva considerarsi frutto di un intervento edilizio successivo al 1983, che aveva riconfigurato l’immobile nelle sue caratteristiche e destinazione originarie. Si trattava, quindi, di opere realizzate successivamente al 1/10/1983, limite temporale di condonabilità  previsto dalla legge 47/85, come tali non condonabili.

Per analoghe ragioni veniva respinta anche la seconda istanza di sanatoria relativa agli ulteriori mq. 19,22 non dichiarati per mero errore con la precedente istanza, atteso che dal sopralluogo del 4/9/1985 emergeva l’esistenza di un manufatto di soli mq. 50,00 e non di mq. 70,00. Venendo a mancare i presupposti per la condonabilità  del manufatto principale, infine, il Comune respingeva anche l’ultima istanza, ex lege 724/94 di cui alla pratica n. 1861/95, relativa ad un ulteriore ampliamento di mq. 12,80 che costituiva mera pertinenza dell’immobile principale.

Orbene, a fronte di tali rilievi, le doglianze articolate in sede di ricorso risultano quanto mai generiche e non supportate da alcun argomento di ordine probatorio; la ricorrente, infatti, non ha prodotto nè allegato alcun elemento idoneo a superare quanto emerso in sede di istruttoria procedimentale, limitandosi ad una contestazione del tutto generica dei rilievi mossi dal Comune.

Nemmeno può ritenersi che l’Ufficio avrebbe dovuto riqualificare la domanda originaria come domanda presentata ai sensi della legge n. 724/9, nella more intervenuta, trattandosi di tesi del tutto sfornita di fondamento.

In conclusione, l’operato del Comune appare corretto venendo a mancare, nella specie, i presupposti per la stessa condonabilità  del manufatto ovvero la sua realizzazione prima del termine ultimo del 1.10.1983. Per tali ragioni, il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore del Comune di Napoli nella misura di euro 1500,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Pierina Biancofiore, Presidente

Ida Raiola, Consigliere

Rita Luce, Consigliere, Estensore

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