Sulle condizioni per contestare la statuizione di condanna alle spese in primo grado

1. Processo amministrativo – Controversia – Spese – Liquidazione – Criteri – In caso di cessazione della materia del contendere – Applicabilità – Sussiste

2. Processo amministrativo – Sentenza – Condanna alle spese – Censurabilità in appello – Condizioni 

N. 01262/2016REG.PROV.COLL.

N. 09935/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9935 del 2015, proposto dalla s.r.l. Mediofactor, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio D’Aniello, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale dei Parioli, n. 67; 
contro
L’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, in persona del Direttore generale pro-tempore; 
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Campania, sede di Napoli, sezione IV, n. 2754 del 15 maggio 2015.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e nessuno presente per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- Con ricorso r.g.n. 4971/2011, la s.r.l. Mediafactor chiedeva al T.a.r. per la Campania, sede di Napoli, l’ottemperanza ai decreti ingiuntivi nn. 3988/10, 11255/09, 9267/09, 10419/09, 9271/09, 11137/09, 9890/09 con cui il Tribunale di Napoli aveva condannato l’ASL Napoli 1 al pagamento in suo favore di complessivi euro 74.892,89, quale compenso per prestazioni effettuate per conto del servizio sanitario.
2.- All’udienza del 14 maggio 2014, la difesa di parte ricorrente dichiarava che la propria pretesa era stata soddisfatta, con conseguente cessazione della materia del contendere, e insisteva solo per le spese del giudizio.
3.- La sentenza in epigrafe dichiarava la cessazione della materia del contendere e condannava l’ASL Napoli 1 al pagamento delle spese di lite nella misura di euro 750,00 oltre spese ed accessori di legge, nonché alla restituzione del contributo unificato nella misura effettivamente versata.
4.- Con l’appello in esame, la società deduce di aver depositato nel corso del giudizio di primo grado la nota spese, redatta secondo le tabelle professionali, per un importo di euro 15.358.93; di aver depositato, su richiesta del giudice, n.7 certificati di non proposta opposizione avverso i decreti ingiuntivi, versando euro 112 di marche da bollo all’ufficio cronologico del Tribunale di Napoli, e di aver partecipato a quattro camere di consiglio.
4.1.- L’appellante lamenta l’erroneità del criterio di determinazione delle spese di giudizio, in contrasto col DM n. 55/2014, anche con riferimento all’art. 14 c.p.c.; il difetto di motivazione, perché il primo giudice non ha tenuto conto che il valore della causa supera 75.000 euro e, pertanto, andrebbe applicato lo scaglione di riferimento (compreso tra 52.000 e 260.000 euro); la mancata valutazione dell’attività professionale del difensore, con conseguente vantaggio economico per la parte che ha perpetrato il ritardato pagamento.
4.2.- La società ha aggiunto che, sebbene il potere del giudice ex art. 91 c.p.c. di liquidare le spese sia discrezionale, esso deve essere ancorato al principio di cui all’art. 2233, comma secondo, c.c., ovvero il compenso deve essere proporzionale all’importanza dell’opera professionale e al valore economico della controversia.
4.3.- L’appelante, infine, lamenta la violazione dell’art. 93 c.p.c. e la carenza di motivazione, avendo il difensore fatto richiesta che le spese gli fossero attribuite, avendole anticipate.
5.- Il Collegio ritiene che l’appello vada accolto, con le precisazioni che seguono.
5.1- In materia di spese, vige la regola generale della condanna alle spese del giudizio della parte soccombente, ex art. 91 c.p.c., applicabile nel processo amministrativo per espresso rinvio dell’art. 26, comma 1, c.p.a..
5.2.- Qualora, come nella fattispecie, sopravvenga nel corso del giudizio il comportamento o il provvedimento integralmente satisfattivo delle ragioni dell’istante, con conseguente dichiarazione di cessazione della materia del contendere, il giudice, in mancanza di un espresso accordo delle parti sulla compensazione delle spese, non può esimersi dal verificare, alla stregua del criterio della soccombenza virtuale, le ragioni della parte che abbia visto soddisfatta la sua pretesa solo dopo l’introduzione del giudizio (Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2015, n. 3348).
5.3.- La giurisprudenza consolidata ritiene che la sindacabilità in appello della condanna alle spese comminata in primo grado, in quanto espressiva della discrezionalità di cui dispone il giudice in ogni fase del processo, è limitata solo all’ipotesi in cui venga modificata la decisione principale, salvo la manifesta abnormità (ex multis, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 ottobre 2015, n. 4936; Consiglio di Stato, sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4808).
5.4.- Ritiene il Collegio che sussiste quest’ultima evenienza di “abnormità” della decisione, sicché la liquidazione delle spese può ritenersi illogica, se ed in quanto l’ammontare delle singole partite computate (spese per atti del procedimento, onorari e diritti) sia sproporzionato rispetto alle spese documentate o in relazione all’impegno professionale profuso, secondo un criterio di proporzionalità e ragionevolezza che si desume dall’art. 2233, comma secondo, c.c..
5.5.- Quanto alla misura delle spese, secondo una prassi consolidata del giudice amministrativo di procedere alla liquidazione di spese e onorari in misura forfetaria, senza pedissequamente attenersi ai limiti minimi/massimi della tariffa professionale, in applicazione di criteri di equità solitamente non esplicitati in sentenza (prassi cui si è adeguata anche quella degli avvocati di non allegare la nota degli onorari e delle spese con riferimento alle singole voci della tabella), va rilevato che solitamente i criteri di liquidazione vengono rinvenuti non tanto nel raffronto fra la tariffa professionale e il valore economico della causa, quanto piuttosto in circostanze eterogenee, intrinseche all’intero giudizio, variabili di volta in volta, quali la maggiore o minore complessità delle questioni affrontate, l’applicazione di precetti giurisprudenziali consolidati, la natura della pretesa di cui si chiede l’affermazione, il comportamento tenuto dall’amministrazione nel caso concreto, etc. (Consiglio di Stato, sez. V, 5 luglio 2013, n. 3587).
5.6.- Orbene, nel caso in esame, facendo applicazione dei richiamati consolidati principi, la misura delle spese liquidate in primo grado appare eccessivamente ridotta, perché non proporzionata all’attività svolta dal difensore, che, per quanto non comportante la soluzione di questioni giuridiche complesse o la redazione di atti difensivi di particolare impegno (trattandosi della proposizione di un ricorso per l’esecuzione di decreti ingiuntivi), ha pur sempre richiesto lo studio preliminare della questione, la redazione del ricorso, vari adempimenti di segreteria e la partecipazione a quattro camere di consiglio.
6.- Ritiene, pertanto, il Collegio che non possa accogliersi la domanda di liquidazione dell’importo recato dalla nota spese, redatta dal difensore in applicazione rigorosa del criterio di corrispondenza dell’attività professionale al valore economico della causa; tuttavia, in considerazione dell’attività professionale svolta, di non particolare complessità, il capo di sentenza impugnato vada riformato e, conseguentemente, l’amministrazione deve essere condannata alle spese di entrambi i gradi di giudizio nella misura di euro 5.000,00 oltre accessori di legge (15% a titolo di rimborso spese generali, i.v.a. e c.p.a.), nonché alla refusione del contributo unificato versato per il primo e il secondo grado, distraendo le somme in favore del difensore che ne ha fatto istanza, ai sensi dell’art. 93 c.p.c.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello n. 9935 del 2015, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, condanna la ASL Napoli 1 Centro alle spese di entrambi i gradi di giudizio in favore dell’appellante, nella misura di euro 5.000,00 oltre accessori di legge (15% a titolo di rimborso spese generali, I.V.A. e C.P.A.), nonché alla refusione del contributo unificato versato per il primo ed il secondo grado di giudizio, distraendo le somme in favore del difensore, ai sensi dell’art. 93 c.p.c.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti,    Presidente
Carlo Deodato,    Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia,    Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti,    Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 31/3/2016 n.1262 proviene da Giustamm.

Pres. Atzeni – Est. Lotti

Sulla cumulabilità di due “servizi di punta” per soddisfare il requisito quantitativo ex art. 263 comma 1, lett. c) del D.P.R. N. 207-2010.

Contratti della P.A – Appalto di servizi – Disciplinare di gara – Requisiti di partecipazione ex art 263 D.P.R. N. 207/2010 – Espletamento di due “servizi di punta” – Cumulabilità – Ragioni. 
 

 In tema di appalti di servizi la logica sottesa alla richiesta del requisito di “servizio di punta” è quella di avere svolto due servizi di una certa entità ciascuno, in una percentuale che l’Amministrazione ha l’onere di indicare tra un minimo ed un massimo dell’importo stimato dei lavori.  Pertanto qualora la dichiarazione sul possesso dei requisiti  indichi l’espletamento di due servizi di punta per ciascuna categoria di cui nessuno da solo soddisfa l’entità stabilita dalla lex specialis di gara per ciascuna di dette categorie, la loro sommatoria è in grado di soddisfare il requisito quantitativo come affermato dall’art. 263, comma 1, lett. c) del D.P.R. N. 207-2010.
 

N. 01271/2016REG.PROV.COLL.
N. 07444/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7444 del 2015, proposto da: 
SCR Piemonte Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Scaparone e Cinzia Picco, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Di Raimondo in Roma, via della Consulta, 50; 
contro
Sintel Engineering Srl in proprio ed in qualità di mandataria RTI, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Vinti, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Emilia, 88;
Net Engineering Spa in proprio e quale mandante RTI; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 01124/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilità, assistenza al collaudo, nonché coordinamento in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell’opera inerente l’intervento di realizzazione della linea Torino-Ceres.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sintel Engineering Srl in proprio ed in qualità di Mandataria RTI;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Paolo Scaparone e Stefano Vinti;

FATTO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sez. I, con la sentenza 10 luglio 2015, n. 1124, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale appellata Sintel Engineering S.r.l. per l’annullamento: del provvedimento del 27 aprile 2015, comunicato in pari data a mezzo PEC, con cui la S.C.R. Piemonte, in persona del R.U.P., ha escluso la ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilità, assistenza al collaudo nonché coordinamento in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell’opera inerenti l’intervento di realizzazione collegamento della linea Torino-Ceres con la rete R.F.I. lungo Corso Grosseto, compresi la realizzazione della fermata Grosseto ed il completamento della fermata Rebaudengo — CIG 6050380386; del verbale di gara del 20 aprile 2015; della richiesta di chiarimenti del 26 marzo 2015 inviata dalla Stazione appaltante;- dei verbali di gara dell’ 11 e del 24 marzo; del bando e del disciplinare di gara.
Il TAR ha rilevato sinteticamente che:
– Non si pone nel caso di specie un problema di frazionabilità (profilo espressamente disciplinato dall’art 261, comma 7, d.P.R. n. 2017-2010), ma il differente profilo della possibilità di raggiungere il valore del servizio di punta attraverso il cumulo
– Anche sulla base dell’interpretazione letterale il valore richiesto può essere cumulato tra le due prestazioni: come requisito di partecipazione viene richiesto lo svolgimento di due servizi attinenti ai lavori da affidare, per un importo totale che la
– Tale interpretazione letterale è supportata da un criterio teleologico, poiché la finalità della disposizione è di selezionare concorrenti con una qualificata esperienza in relazione alla tipologia dell’appalto: a tale scopo la disposizione demanda alla
– E’ attraverso questa forbice che la stazione appaltante può determinare la qualificata esperienza, fissando la suddetta percentuale sul valore dei lavori da svolgere;
– Il requisito non deve dunque essere posseduto integralmente per ciascun servizio, ma può essere cumulato.
L’appellante contestava la sentenza del TAR controdeducendo in specifico sulle argomentazioni a sostegno della decisione di primo grado impugnata.
Con l’appello in esame si chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si costituiva la Sintel Engineering Srl appellata, chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza pubblica del 28 gennaio 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio rileva in punto di fatto che l’oggetto del giudizio riguarda una gara d’appalto, indetta dall’appellante, per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilità, assistenza al collaudo nonché coordinamento in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell’opera e ulteriori prestazioni inerenti l’intervento di realizzazione del collegamento della linea Torino-Ceres con la rete RFI lungo Corso Grosseto, compresi la realizzazione della fermata Grosseto e il completamento della fermata Rebaudengo”, per un valore stimato, IVA esclusa, di € 4.277.213,41.
Il raggruppamento appellato ha presentato, in relazione al requisito prescritto dal punto 9.11, lett. e), del disciplinare di gara, ovvero per i cosiddetti servizi di punta, due servizi (identificati nelle categorie ID s.05 e ID E.01) i cui importi solo sommati insieme raggiungono gli importi richiesti dal disciplinare stesso.
In specifico, il disciplinare richiedeva il possesso di due servizi ID s.05 di importo di € 35.303.490,40, e il raggruppamento appellato ha dichiarato di possedere un primo servizio di € 20.507.466,00 e un secondo servizio di € 16.816.643,00; con riguardo alle opere ID E.01, il disciplinare richiedeva il possesso di due servizi di importo di € 6.186.456,80 e il raggruppamento appellato ha dichiarato di possedere un primo servizio di € 4.406.054,00 e un secondo servizio di € 3.007.287,00.
2. Deve rilevarsi che la logica sottesa alla richiesta del requisito del “servizio di punta” è quella di avere svolto due servizi di una certa entità ciascuno, in una percentuale che l’Amministrazione ha l’onere di indicare tra un minimo ed un massimo dell’importo stimato dei lavori.
A sostegno della pacifica razionalità di tale disposizione, può essere richiamato il contenuto della deliberazione dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 5 del 2010 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 maggio 2006, n. 2464), ove in effetti al punto 2.2 si afferma che la ratio della richiesta del requisito del “servizio di punta” è quella di aver svolto singoli servizi di una certa entità complessivamente considerati.
Nel caso di specie, come ha già chiarito la Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2015, n. 2190) il raggruppamento appellato avrebbe dovuto dimostrare di aver svolto almeno due servizi dell’entità stabilita dalla lex specialis, ciascuno, per ogni categoria e classe (nella fattispecie, come detto, nelle categorie ID s.05 e ID E.01) di importo non inferiore ad € 35.303.490,40 per la categoria ID s.05 e di importo non inferiore ad € 6.186.456,80 per la categoria ID E.01.
Nella fattispecie, come emerge dalla dichiarazione sul possesso dei requisiti (peraltro incontestati), l’RTP appellato ha indicato l’espletamento di due servizi di punta per ciascuna categoria di cui nessuno da solo soddisfa l’entità stabilità dalla lex specialis di gara per ciascuna di dette categorie, poiché solo la loro sommatoria è in grado di soddisfare il requisito quantitativo, ed è tale specifica vicenda che integra una situazione peculiare ancora non esaminata a fondo dalla giurisprudenza.
Secondo la stazione appaltante, l’RTP in esame non poteva essere ammesso a partecipare alla gara in quanto era privo di un requisito di capacità tecnica, dal momento che aveva svolto in precedenza nessun servizio di importo utile e, quindi, non i due richiesti.
A livello testuale, ritiene questo Collegio, è condivisibile ritenere, come ha dedotto il TAR, che dalla parola “totale” contenuto nella disposizione di cui all’art. 263, comma 1, lett. c), si possa dedurre che l’importo dei servizi di punta richiesto dalla stazione appaltante risulti raggiungibile con la somma di due distinti servizi quale che sia l’importo di ciascuno di essi.
Infatti, la norma testualmente richiede l’avvenuto svolgimento, negli ultimi dieci anni di due servizi di cui all’art. 252, relativi ai lavori, appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione.
Tale disposizione aggiunge, sempre testualmente, che detto importo totale deve essere calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie, non escludendosi, dunque, che all’interno delle categorie possano sommarsi singoli servizi (almeno in numero di due) per un “totale”, appunto, compatibile con quanto fissato dal bando.
Significativamente la norma utilizza il termine “totale”, che presuppone in astratto una sommatoria, e non il termine “singolare” che, invece, avrebbe consentito di ricondurre l’importo richiesto ai singoli servizi.
3. Sotto il profilo sistematico, invece, si deve rilevare che non emergono ulteriori argomenti a favore dell’interpretazioni letterale, così raggiunta per i cd. “servizi di punta” in base all’art. 261, comma 8, d.P.R. n. 207-2010, poiché la regola della non frazionabilità dei servizi si riferisce in quest’ultima disposizione al divieto di cumulare servizi svolti dai diversi membri del raggruppamento, ed ha, quindi, un perimetro applicativo completamente diverso, da cui non sono ricavabili ulteriori spunti ermeneutici di tipo sistematico.
Piuttosto vero è che non è contestabile l’obiezione secondo cui la norma di cui all’art. all’art. 263, comma 1, lett. c), che consente l’unificazione degli importi dei due distinti servizi, potrebbe produrre in astratto alcune aberrazioni applicative, nel caso ad esempio che il concorrente presenti due servizi di cui uno di importo pari al 99,9% di quanto richiesto e l’altro di importo pari allo 0,1% di quanto richiesto.
Deve tuttavia rilevarsi che non è certamente questa la situazione che accade nel caso concreto e che, comunque, l’esistenza di ipotesi al margine che creino alcune anomalie applicative per i casi estremi non è di per sé sintomo di irragionevolezza della norma ex art. 3 Cost. (peraltro neppure dedotta in questo giudizio) e non può certo essere un valido criterio ermeneutico per capovolgere il significato che emerge dalla mera analisi letterale e testuale della norma che ha primaria importanza.
Alcuni difetti applicativi, peraltro limitati da ipotesi al limite, come quelle paventate dall’appellante, possono essere corretti dal legislatore ma non dal giudice che deve limitarsi ad applicare la norma, specie, quando il testo è inequivocabile come nella specie.
4. Peraltro, si deve osservare che con chiarimento fornito a richiesta dalla stazione appaltante in corso di procedimento e tempestivamente pubblicato sul sito internet, l’Amministrazione ha stabilito che “in caso di partecipazione mediante raggruppamento temporaneo il possesso del requisito di cui al paragrafo 9.11, lett. e) (c.d. “servizi di punta) può essere dimostrato dal raggruppamento nel suo insieme, fermo restando che ogni singolo servizio (di ciascuna coppia di servizi per ogni cl., e cat.) non è ulteriormente frazionabile e pertanto dovrò essere stato integralmente prestato da uno qualsiasi dei soggetti raggruppati”.
Tale chiarimento, come ha già affermato questo Consiglio, non è idoneo a giustificare l’esclusione di un concorrente, poiché è da ritenersi illegittimo il provvedimento di esclusione da una gara pubblica per mancato possesso di un requisito di partecipazione richiesto dalla stazione appaltante con una nota definitiva di chiarimenti pubblicata sul proprio sito internet successivamente alla pubblicazione del bando e del capitolato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 8 settembre 2008, n. 4241), come nella specie.
Chiarimento che, nel caso in esame, non è dunque minimamente idoneo a fornire guide interpretative delle disposizioni del bando, né ad integrarlo (peraltro già di per se illegittimamente) con clausole escludenti ulteriori, che sarebbero nulle ex art. 46, comma 1-bis, Codice appalti.
3. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni l’appello deve essere respinto in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Manfredo Atzeni, Presidente FF
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Carlo Schilardi, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/3/2016 n.1271 proviene da Giustamm.

Pres. Vivaldi, Est. Sestini

La Corte di Cassazione cassa la sentenza della Corte d’Appello di Torino che aveva escluso la responsabilità dei sanitari e della struttura sanitaria per i danni subiti da una neonata in occasione del parto, non valutando l’incompletezza della cartella clinica.

1. Sanità – responsabilità – sanitari e struttura sanitaria – obbligo di tenuta della cartella clinica – inadempimento – onere della prova.
 

1. L’omissione imputabile al medico nella redazione della cartella clinica consente il ricorso alle presunzioni sulla sussistenza del nesso causale intercorrente tra prestazione medica ed evento dannoso, assumendo rilievo, al riguardo, il criterio della “vicinanza alla prova”, cioè della effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla.
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 31/3/2016 n.6209 proviene da Giustamm.

Pres. Galtieri, Rel. Orefice

L'articolo Corte dei Conti – Sezione I centrale di appello – Sentenza – 31/3/2016 n.136 proviene da Giustamm.

N. 01269/2016REG.PROV.COLL.

N. 06847/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6847 del 2015, proposto dalla Conscoop – Consorzio fra cooperative di produzione e dalla Antonio e Raffaele Giuzio S.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Lovanio, 16 Scala B
contro
Consorzio di Bonifica Vulture – Alto Bradano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Claudio Cirigliano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Giunio Bazzoni, 5
nei confronti di
Intercantieri Vittadello S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Giuseppe Buscicchio, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11; 
Insieme per la Ricostruzione Consorzio Stabile; 
Research Consorzio Stabile Società Consortile a r.l. 
per la riforma della sentenza del T.A.R. della Basilicata, Sezione I, n. 430/2015

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio di Bonifica Vulture – Alto Bradano e della Intercantieri Vittadello S.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dalla D’Agostino Angelo Antonio Costruzioni Generali S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Berruti e Marco Monaco, con domicilio eletto presso Giuliano Berruti in Roma, Via delle Quattro Fontane, 161;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Ignazio Lagrotta, Domenico Claudio Cirigliano, Giuliano Berruti, Marco Monaco e Giovanni Pellegrino su delega dell’avvocato Gianluigi Pellegrino
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
I termini fattuali all’origine della vicenda di causa vengono descritti nei termini che seguono nell’ambito dell’impugnata sentenza del T.A.R. della Basilicata.
Con bando di gara, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il 28 dicembre 2011 e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il 30 gennaio 2012, il Consorzio di Bonifica Vulture-Alto Bradano indiceva procedura aperta per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori di “completamento schema idrico Basento- Bradano, attrezzamento Settore G”, per un importo complessivo di euro 58.868.201,52, di cui euro 56.869.940,27 per lavori soggetti a ribasso, euro 1.458.203,60 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso ed euro 540.057,65 per la progettazione esecutiva.
Come requisiti di ammissione si richiedeva, quanto ai lavori, il possesso della certificazione SOA per la Categoria OG6 classifica VIII e la realizzazione nel quinquennio antecedente la pubblicazione del bando di un fatturato non inferiore a 2,5 volte l’importo a base di gara, come prescritto dall’articolo 61, comma 6 del d.P.R. n. 207 del 2010; quanto al progetto esecutivo, l’aver conseguito un fatturato globale per i servizi di progettazione, espletati nel quinquennio antecedente la pubblicazione del bando, non inferiore a 4 volte l’ammontare dell’importo, soggetto a ribasso, stimato in euro 540.057,65.
Il criterio di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di: a) massimo 70 punti per l’offerta tecnica, suddivisi in massimo: 45 punti per il valore tecnico delle integrazioni proposte; 15 punti per la minimizzazione dei costi di manutenzione e gestione; 10 punti per le caratteristiche estetiche e funzionali; b) massimo 25 punti per l’offerta economica a prezzi unitari ai sensi dell’articolo 119 del d.P.R. n. 327 del 2010; c) massimo 5 punti per la riduzione del tempo di esecuzione dei lavori.
Le offerte dovevano essere presentate entro le ore 13,00 del 3 maggio 2012, specificando che esse restassero vincolanti per 180 giorni.
Il progetto esecutivo doveva essere consegnato entro 90 giorni dall’aggiudicazione, mentre i lavori dovevano essere ultimati entro 1.095 giorni dalla loro consegna.
Il Responsabile del procedimento con note in data 8 novembre 2012 e 22 maggio 2013 chiedeva ai concorrenti di confermare, rispettivamente entro il 19 novembre 2012 ed il 31 maggio 2013 la validità dell’offerta per altri 180 giorni e di presentare una nuova cauzione provvisoria.
L’appalto in discorso, che rientrava nell’ambito delle infrastrutture strategiche, di cui alla l. 443 del 2001 veniva definanziato con decreto-legge n. 145 del 2013 convertito con modificazioni dalla legge n. 9 del 2014 e successivamente rifinanziato con l’articolo 3, comma 2, lettera a) del decreto-legge n. 133 del 2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 164 del 2014.
Pertanto, con nota in data 17 settembre 2014 il Responsabile del procedimento chiedeva nuovamente agli offerenti di confermare, a pena di esclusione entro e non oltre il 29 settembre 2014, la validità dell’offerta per ulteriori 180 giorni e di presentare una nuova cauzione provvisoria.
L’impresa D’Agostino Angelo Antonio Costruzioni Generali S.r.l. (di seguito D’Agostino) che, non essendo in possesso del fatturato di cui all’articolo 61, comma 6 del d.P.R. n. 207 del 2010, aveva presentato l’offerta avvalendosi del Consorzio Stabile Insieme per Ricostruire, in data 29 settembre 2014 confermava la volontà di partecipare, dichiarando però di volersi avvalere del Consorzio Stabile Research sia per il fatturato di cui all’articolo 61, comma 6, del d.P.R. 207 del 2010, sia per la Categoria OG6 classifica VIII.
Nelle sedute dell’11 ottobre 2014 e del 26 ottobre 2014 la Commissione giudicatrice prima ammetteva con riserva e poi in via definitiva la predetta società D’Agostino (cfr. verbali n. 5 dell’11 ottobre 2014 e n. 7 del 26 ottobre 2014).
La graduatoria definitiva vedeva collocati
–    al primo posto la stessa società D’Agostino con il punteggio complessivo di 88,65 punti, di cui 58,65 per l’offerta tecnica, 25 per l’offerta economica e 5 per l’offerta temporale;
–    al secondo posto l’A.T.I. Intercantieri Vittadello S.p.a.-ARES Costruzioni Generali S.p.a. (di seguito ATI Vittadello) con il punteggio complessivo di 76,89 punti, di cui 69,73 per l’offerta tecnica, 2,16 per l’offerta economica e 5 pe
Nella seduta conclusiva del 29 dicembre 2014, dopo che la stazione appaltante aveva verificato la congruità dell’offerta, la Commissione giudicatrice emanava l’atto di aggiudicazione provvisoria.
Con Delibera n. 75 del 12 marzo 2015 (notificata, ai sensi dell’art. 79, comma 5 del decreto legislativo n. 163 del 2006, con distinte note del 18 marzo 2015) il Commissario straordinario del Consorzio, superando talune perplessità, emetteva il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa D’Agostino.
Con il ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Basilicata e recante il n. 442/2015, il Consorzio CONSCOOP impugnava la Delibera n. 75 del 12 marzo 2015, unitamente ai verbali della Commissione giudicatrice n. 5 dell’11 ottobre 2014, n. 7 del 26 ottobre 2014 e n. 17 del 29 dicembre 2014.
Si costituiva in giudizio la società D’Agostino, aggiudicataria, la quale eccepiva l’inammissibilità del ricorso e la sua infondatezza nel merito.
La stessa società D’Agostino proponeva anche ricorso incidentale condizionato all’accoglimento del ricorso principale con cui impugnava la citata nota del Responsabile del procedimento 17 settembre 2014, nella parte in cui chiedeva ai partecipanti alla gara di confermare la validità dell’offerta per altri 180 giorni e di presentare nuova cauzione provvisoria, anziché riaprire la procedura di gara e pubblicare un nuovo bando.
Si costituiva altresì la Intercantieri Vittadello S.p.a. chiedendo la reiezione del ricorso principale e del ricorso incidentale della società D’Agostino. Essa proponeva a sua volta ricorso incidentale avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva ed i verbali della Commissione aggiudicatrice, censurando la mancata esclusione dalla gara dell’ATI avente come mandatario il Consorzio CONSCOOP.
Inoltre, si costituiva in giudizio il Consorzio di Bonifica Vulture-Alto Bradano, il quale confutava le censure del ricorso principale e dei due ricorsi incidentali, evidenziando anche l’irricevibilità del ricorso proposto dall’aggiudicataria società D’Agostino.
Si costituiva poi in giudizio la Regione Basilicata, la quale evidenziava la sua estraneità alla lite.
La delibera di aggiudicazione n. 75 del 12 marzo 2015 veniva impugnata anche dalla Intercantieri Vittadello S.p.a., la quale ne chiedeva la riforma articolando plurimi motivi (ricorso n. 451/2015).
Si costituiva in giudizio la società D’Agostino, la quale, oltre a sostenere l’infondatezza del ricorso, proponeva altresì ricorso incidentale, lamentando che l’amministrazione non avesse indetto nuova gara invece di proseguire la procedura interrotta e che i costi per il conferimento in discarica fossero stati erroneamente computati.
Si costituiva inoltre in giudizio il Consorzio di Bonifica Vulture-Alto Bradano, il quale sosteneva l’infondatezza del ricorso principale e del ricorso incidentale, evidenziando anche l’irricevibilità di tale ultimo gravame.
Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. della Basilicata, previa riunione dei richiamati ricorsi:
– ha dichiarato inammissibile per difetto di interesse il ricorso n. 442/2015 (Conscoop);
– ha dichiarato improcedibili i ricorsi incidentali proposti in relazione allo stesso ricorso dalle imprese Intercantieri Vittadello e D’Agostino;
– ha accolto, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, il ricorso n, 450/2015 (Intercantieri Vittadello);
– ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto in relazione allo stesso ricorso dall’impresa D’Agostino.
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla Conscoop (terza classificata) la quale ha concluso nel senso dell’esclusione della gara della soc. D’Agostino, con conseguente ricalcolo dei punteggi (secondo il meccanismo del c.d. ‘confronto a coppie’) ed aggiudicazione della gara in proprio favore. Essa ha altresì concluso nel senso della declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, laddove stipulato.
Essa ha inoltre concluso nel senso della riforma della sentenza di primo grado affinché fosse dichiarato inammissibile il ricorso al T.A.R. n. 451/2015 (A.T.I. Vittadello) per sopravvenuto difetto di interesse. Ciò in quanto, a seguito dell’esclusione della D’Agostino dalla gara, non sussisterebbe più uno specifico interesse a censurare l’anomalia di un’offerta che non avrebbe dovuto essere ammessa alla gara.
Si è costituito in giudizio il Consorzio di bonifica Vulture alto Bradano il quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Si è poi costituita in giudizio la soc. D’Agostino (prima classificata) la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Essa ha altresì proposto appello incidentale chiedendo la riforma del capo della sentenza con il quale, accogliendo in parte qua il ricorso della Vittadello (seconda classificata), il T.A.R. ha annullato i positivi esiti della verifica di anomalia disposta nei propri confronti
La D’Agostino ha altresì chiesto la riforma del capo della sentenza con cui è stato dichiarato improcedibile il ricorso incidentale dalla stessa proposto in primo grado in relazione al ricorso della Intercantieri Vittadello.
Si è infine costituita in giudizio la soc. Vittadello (seconda classificata) la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Essa ha altresì proposto appello incidentale chiedendo:
–    la riforma della sentenza di primo grado nel senso della declaratoria di inammissibilità/improcedibilità del ricorso di primo grado della Conscoop;
–    la conferma della statuizione di accoglimento del ricorso n. 451/2015 all’esito della quale è stato annullato il favorevole esito della verifica di anomalia svolto nei confronti della soc. D’Agostino.
Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore delle costruzioni (la quale aveva partecipato alla gara di appalto indetta dal Consorzio di Bonifica Vulture per i completamento di alcuni lavori idrici e si era collocata al terzo posto della graduatoria finale) avverso la sentenza del T.A.R. della Basilicata con cui è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso dell’odierna appellante ed è stato accolto il solo ricorso proposto dalla seconda classificata Intercantieri Vittadello (secondo l’odierna appellante, se la prima classificata fosse – correttamente – esclusa dalla gara, essa appellante risulterebbe vincitrice in virtù del meccanismo del c.d. ‘confronto a coppie’)
Giungono altresì alla decisione del Collegio i ricorsi incidentali proposti avverso la medesima sentenza dalla prima classificata D’Agostino e dalla seconda classificata Vittadello (il contenuto essenziale degli appelli incidentali è stato richiamato in narrativa).
2. E’ del tutto evidente dalla narrativa che precede e dall’articolazione dei mezzi di impugnativa qui proposti (e riproposti) che la prima questione rimessa al Collegio sia rappresentata dall’individuazione dell’ordo quaestionum e della corretta tassonomia dei motivi di ricorso.
3. Ritiene dunque il Collegio che debba essere in primo luogo esaminato l’appello incidentale articolato dalla Vittadello al fine di ottenere l’esclusione dalla gara della Conscoop (e la conseguente declaratoria di carenza di legittimazione ed interesse in capo ad essa alla proposizione del primo e del secondo ricorso).
4. L’appello incidentale è in primo luogo ammissibile, dovendosi sul punto respingere le eccezioni sollevate dalla stessa Conscoop.
4.1. E’ in primo luogo infondata l’eccezione con cui la Conscoop ha affermato che la Vittadello non avrebbe alcun interesse attuale e concreto a contestare, mediante ricorso incidentale, la posizione della Conscoop, non potendo trarre alcun vantaggio dall’intrapresa azione paralizzante (la Conscoop ha addotto a sostegno della propria tesi l’orientamento secondo cui l’impugnazione incidentale è strettamente condizionata all’articolazione del ricorso principale, ragione per cui l’interesse alla sua proposizione sorge soltanto in dipendenza da quest’ultima).
Il motivo non può essere condiviso per l’evidente ragione che il ricorso principale proposto dalla Conscoop, laddove accolto, produrrebbe un effetto certamente pregiudizievole per l’appellante incidentale Vittadello (ossia: i) l’esclusione dalla gara della prima classificata; ii) lo ‘scavalcamento’ da parte della Conscoop in danno della Vittadello e iii) l’aggiudicazione in favore della stessa Conscoop, con frustrazione dell’interesse sostanziale perseguito dalla stessa Vittadello).
4.2. E’ in secondo luogo infondata l’eccezione con cui la Conscoop ha sottolineato che, in caso di accoglimento dell’appello incidentale, la Vittadello non conseguirebbe alcun vantaggio immediato e diretto, restando comunque posposta in graduatoria alla D’Agostino.
4.2.1. L’argomento non può essere condiviso in quanto è innegabile che sussista comunque un apprezzabile interesse in capo alla Vittadello (seconda classificata) al consolidamento della propria posizione attraverso l’esperimento di un ricorso incidentale di carattere paralizzante. Ciò, in quanto l’eventuale esame (e l’altrettanto eventuale accoglimento) dei motivi di ricorso articolati della Conscoop al fine di far escludere dalla gara la prima classificata D’Agostino potrebbero produrre l’effetto – secondo la prospettazione dell’appellante principale – di consentirle di ‘scavalcare’ la seconda classificata e di assicurarle così l’aggiudicazione della gara.
Di qui l’evidente interesse della Vittadello sia al consolidamento della propria posizione, sia all’espunzione dalla gara di un concorrente (la Conscoop) che potrebbe concretamente contenderle l’aggiudicazione.
La Conscoop adduce a sostegno dell’inammissibilità dell’appello incidentale della Vittadello il passaggio argomentativo a quest’ultima riferibile, secondo cui “ove la sua azione (Conscoop) fosse ritenuta ammissibile e fondata, la graduatoria di gara che ne deriverebbe sarebbe in termini di assunto automatismo la seguente: prima Conscoop e seconda la deducente”.
Tuttavia, osserva il Collegio, il richiamo testuale del ridetto passaggio motivazionale persuade invero circa l’effettiva sussistenza in capo alla Vittadello di un interesse concreto ed attuale alla proposizione di un ricorso incidentale escludente.
5. Nel merito, l’appello incidentale escludente qui riproposto dalla Vittadello avverso la Conscoop è meritevole di accoglimento.
Non si tratta qui evidentemente di ripercorrere le argomentazioni offerte dal primo Giudice (il quale è pervenuto alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale della Conscoop n. 442/2015 sulla base di argomenti fondati sulla carenza di un interesse concreto ed attuale all’esclusione dalla gara della prima classificata, essendo stato il ricorso proposto dall’impresa terza in graduatoria).
Si può qui prescindere dall’esame puntuale degli argomenti in parola (sui quali, peraltro, si è incentrato prioritariamente l’appello principale della Conscoop) atteso che l’inammissibilità del ricorso di primo grado della stessa Conscoop può e deve essere pronunciato in primis alla luce del fatto che la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
6. Tuttavia, prima di passare all’esame puntuale dei motivi per cui l’appellante principale Conscoop avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, si ritiene di soffermarsi sulla questione del corretto ordo quaestionum nell’esame dell’appello principale della terza classificata Conscoop (riproduttivo in parte qua del ricorso di primo grado n. 442/2015) e dell’appello incidentale della seconda classificata Vittadello (riproduttivo in parte qua del ricorso incidentale escludente n. 451/2015 articolato in primo grado dalla stessa Vittadello).
6.1. Il Collegio richiama in primo luogo al riguardo i principi di diritto enunciati dall’Adunanza plenaria con le sentenze numm. 4/2011 e 9/2014, con cui si è chiarito che in via di principio nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione.
Si tratta di principi enunciati in ordine al giudizio di primo grado ma che possono qui trovare indubbia applicazione in considerazione del fatto che l’appello principale della Conscoop è sostanzialmente riproduttivo del ricorso principale già articolato in primo grado con il n. 442/2015 e che l’appello incidentale della Vittadello è allo stesso modo sostanzialmente riproduttivo dell’analogo ricorso incidentale di carattere escludente già articolato in primo grado.
Le statuizioni in parola risultano d’altronde conformi alla declinazione del generale principio secondo cui l’impresa che è stata esclusa – o che avrebbe dovuto essere esclusa – dalla gara è in via di principio priva di interesse a ricorrere avverso l’aggiudicatario (in tal senso: il punto 8.2.3. della sentenza Ad. Plen. 9/2014, cit. In termini analoghi: CGUE, sentenza 4 luglio 2013 in causa C-100/12 –Fastweb -, punti 27-29 della motivazione).
Come è ben noto, la giurisprudenza della Corte di Giustizia (in particolare, la richiamata sentenza sul caso Fastweb), della Corte di cassazione (in particolare, la sentenza n. 10294/2012) e, da ultimo, la stessa giurisprudenza di questo Consiglio di Stato sono pervenuti a conclusioni parzialmente diverse da quelle appena delineate per l’ipotesi in cui i due unici concorrenti in gara articolino motivi reciprocamente escludenti e relativi alla “identica” fase del procedimento.
La Corte di cassazione ha affermato al riguardo che sembra suscitare perplessità l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, nell’affermare in materia di procedure di gara il principio secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, finirebbe – al cospetto di due imprese che sollevano a vicenda la medesima questione – per sanzionare una sola impresa con l’inammissibilità del ricorso e favorirebbe l’altra con il mantenimento di un’aggiudicazione (in tesi) illegittima, denotando una crisi del sistema che, al contrario, proclama di assicurare a tutti la possibilità di ricorrere al giudice per fargli rimediare a quello che (male) ha fatto o non ha fatto l’Amministrazione.
La Corte di cassazione ha inoltre affermato che la piena affermazione del principio di ‘parità delle armi’ implica che nel caso in cui il ricorrente incidentale deduca il medesimo motivo escludente dedotto dal ricorrente principale, “viene meno l’asimmetria di origine procedimentale tra la legittimazione a resistere dell’aggiudicatario (certa perché fondata sul provvedimento impugnato) e la legittimazione a ricorrere del concorrente pretermesso dall’aggiudicazione (incerta perché fondata su una posizione legittimante che il ricorso incidentale può far venire meno). L’identità del vizio, nella sua consistenza fattuale e nella sua speculare deduzione da ambedue le parti, comporta che il suo accertamento e la relativa decisione dì accoglimento siano automaticamente e logicamente predicabili indifferentemente per l’una o per l’altra parte del processo”.
E’ inoltre noto che la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9/2014 ha fornito rilevanti chiarimenti in ordine alla corretta individuazione della “identità” del motivo escludente e della fase in cui esso si manifesta.
6.2. Ebbene, tanto premesso dal punto di vista sistematico, si osserva che le peculiarità della presente vicenda contenziosa non rendono qui predicabile il richiamato principio di parallelismo nell’esame del motivo escludente.
Si osserva al riguardo:
–    che nel caso in esame non viene in questione l’esame di motivi reciprocamente escludenti nell’ambito di una gara con due soli partecipanti (come nel caso – per così dire – ‘paradigmatico’ di cui alla sentenza Fastweb del 4 luglio 2013)
–    che nel caso in esame si verifica la particolare ipotesi in cui occorre stabilire se riconoscere priorità di esame al ricorso principale (articolato dalla terza classificata al fine di estromettere la prima e sopravanzare la seconda) o
–    che l’esame prioritario del ricorso principale (rectius: del ricorso incidentale escludente volto a palesare l’inammissibilità del ricorso principale) non viola il richiamato principio di ‘parità delle armi’ nella sua declinazione proc
–    che anche ad ammettere (denegata ipotesi) l’astratta possibilità di procedere all’esame prioritario dei motivi articolati dalla terza classificata (ricorrente principale) a anche ad ammetterne la fondatezza (con l’effetto di disporre l
–    che, mentre nello schema dei motivi reciprocamente escludenti di cui alla sentenza Fastweb, è del tutto evidente che la riconosciuta priorità nell’ordoquaestionum possa condizionare in modo effettivo la possibilità per un concorrente/r
–    che, in definitiva, se è vero che i principi desumibili dalla sentenza Fastweb (e delle successive sentenze nazionali che vi hanno dato seguito) mirano ad evitare l’inammissibile esito per cui – all’esito del giudizio- un soggetto ille
7. Concludendo sul punto, il Collegio ritiene che debba essere svolto in via preliminare l’esame dei motivi di appello incidentale qui riproposti dalla seconda classificata Vittadello volti all’estromissione dalla gara della terza classificata, ricorrente principale Conscoop.
7.1. I motivi in questione sono fondati.
7.1.1. In primo luogo la Conscoop avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara stante la fondatezza degli argomenti con cui la Vittadello ha sottolineato la carenza in capo alla mandante Antonio e Raffaele Giuzio di requisiti di qualificazione equivalenti alla quota di partecipazione ed esecuzione dell’appalto.
Al riguardo l’appellante incidentale Vittadello ha condivisibilmente sottolineato che la Raffaele Giuzio risulta(va) qualificata nella categoria OG6 (‘acquedotti, gasdotti, oleodotti, opere di irrigazione e di evacuazione’) soltanto per la classifica VI (e cioè per importi fino ad euro 10.329.000, pari al 17,5 per cento circa dell’importo delle lavorazioni di cui all’appalto per cui è causa).
Tuttavia, in sede di domanda di partecipazione, l’A.T.I. Conscoop aveva indicato che le quote di partecipazione ed esecuzione fossero pari all’80 per cento per la mandataria Conscoop e al 20 per cento per la mandataria soc. Giuzio.
Pertanto, la carenza in capo alla mandante di adeguati requisiti di partecipazione (i.e.: in misura almeno pari alla prevista quota di partecipazione ed esecuzione dell’appalto) avrebbe dovuto determinarne l’esclusione dalla gara.
7.1.2. Né può essere condivisa la tesi della Conscoop, secondo cui il richiamato parallelismo fra quote di partecipazione (e di esecuzione) e di qualificazione non risulterebbe qui operante in quanto la soc. Giuzio non sarebbe qualificabile come mandataria ma solo come impresa ‘cooptata’.
Si osserva al riguardo:
–    che sussistono in atti elementi del tutto prevalenti che inducono a qualificare la soc. Giuzio come mandataria di un R.T.I. e non come impresa cooptata (ci si riferisce, in particolare: i) alla sottoscrizione della domanda di impegno e
–    che non può deporre in senso contrario (i.e.: nel senso di qualificare la soc. Giuzio come mera impresa cooptata) l’isolata indicazione contenuta nella documentazione in atti;
–    che, in caso di dubbi di carattere qualificatorio (anche in ordine al titolo di partecipazione alla gara), l’interprete deve fornire prevalenza a quelli che presentano maggiore carattere di completezza ed esaustività, non potendo evide
–    che la tesi sin qui condivisa non si pone in alcun modo in contrasto con il principio del favor participationis il quale non può essere evidentemente esteso in via applicativa sino al punto da travalicare il concomitante ed equiordinat
7.1.3. Neppure può giungersi a conclusioni diverse da quelle appena tracciate in considerazione del fatto che la mandataria Conscoop sarebbe in ipotesi in grado di dimostrare autonomamente il possesso della totalità dei requisiti.
Ed infatti, a fronte di una partecipazione in R.T.I., la richiamata circostanza non consente di privare di effetti il fatto che la mandataria (che ha assunto le lavorazioni per una percentuale pari al 20 per cento) non fosse in possesso di requisiti di partecipazione in misura adeguata (ma per la misura – invero insufficiente – del 17,5 per cento circa).
7.2. Pertanto, la Conscoop avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza in capo alla mandante soc. Giuzio dei necessari requisiti di qualificazione.
7.2.1. Tale rilievo risulta del tutto dirimente ai fini del decidere ed esime il Collegio dall’esaminare il motivo (qui riproposto dalla prima classificata D’Agostino e sostanzialmente condiviso dal primo Giudice) secondo cui il ricorso di primo grado della terza classificata Conscoop avrebbe comunque dovuto essere dichiarato inammissibile stante l’assenza di una disposizione generale che imponga alla stazione appaltante di rinnovare la valutazione delle offerte – piuttosto che limitarsi al semplice scorrimento della graduatoria – nel caso in cui, per effetto di una pronuncia giurisdizionale, sia accertato l’obbligo di escludere dalla gara l’originario aggiudicatario (si tratta di un principio da ultimo trasfuso nella previsione di cui all’articolo 38, comma 2-bis del ‘Codice dei contratti’, per come introdotto dall’articolo 39 del decreto-legge n. 90 del 2014).
8. Le osservazioni appena svolte assumono rilievo del tutto dirimente ai fini del decidere e, come appena osservato, esimono il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi dell’appello incidentale parimenti finalizzati a dimostrare l’illegittima ammissione alla gara della Conscoop.
Tanto, alla luce del consolidato – e qui condiviso – principio secondo cui laddove la determinazione escludente (anche laddove omessa dal’amministrazione e invocata nella sede giurisdizionale) risulti fondata su una pluralità di ragioni ciascuna delle quali di per sé idonea a supportare l’adozione del provvedimento sfavorevole, è sufficiente che una sola di esse risulti fondata perché ne consegua l’esclusione dalla gara del concorrente (arg. ex: Cons. Stato, VI, 4 marzo 2015. n. 1059; id., V, 10 febbraio 2015, n. 695; id., VI, 20 ottobre 2014, n. 5159).
9. Devono a questo punto essere esaminati: a) l’appello incidentale proposto dalla prima classificata D’Agostino avverso il capo della sentenza in epigrafe con cui, in accoglimento dei motivi di ricorso articolati dalla seconda classificata Vittadello, è stata annullata la favorevole verifica di anomalia espressa nei propri confronti; b) gli argomenti proposti dalla seconda classificata Vittadello al fine di veder confermata la favorevole sentenza di primo grado, nonché i motivi di doglianza già articolati in primo grado, ritenuti assorbiti dal T.A.R. e qui riproposti ai sensi dell’articolo 101, comma 2 del c.p.a.
10. Evidenti ragioni di priorità logica inducono all’esame prioritario del ricorso incidentale della prima classificata D’Agostino avverso la statuizioni di accoglimento dei motivi articolati in primo grado dalla seconda classificata Vittadello per ciò che riguarda la complessiva congruità della sua offerta economica.
10.1. Il T.A.R. ha accolto il ricorso della Vittadello sotto un duplice profilo:
a) in primo luogo ha ritenuto che l’offerta della D’Agostino fosse incongrua in quanto l’aggiudicataria non avrebbe giustificato in modo adeguato i costi rinvenienti dal contratto di avvalimento (originariamente fissati in euro 634.392,05 e successivamente rideterminati nel minore importo di euro 226.568,59);
b) in secondo luogo ha ritenuto incongrue le indicazioni dell’aggiudicataria D’Agostino in ordine alla quantificazione dei costi di conferimento in discarica del materiale di risulta non utilizzabile.
10.2. Entrambe le statuizioni sono state contestate dalla D’Agostino che ne ha chiesto l’integrale riforma.
L’appello incidentale è fondato.
10.2.1. In primo luogo deve essere riformato il capo della sentenza con cui si è ritenuta incongrua (ai fini delle valutazioni inerenti la complessiva attendibilità dell’offerta della D’Agostino) la giustificazione relativa al fatto che, nel corso della vicenda per cui è causa, la D’Agostino si fosse impegnata contrattualmente, in caso di aggiudicazione, a divenire socio del Consorzio Stabile Research s.c.a.r.l. (originariamente indicato come ausiliario nell’ambito di un contratto di avvalimento), in tal modo riducendo in modo determinante gli oneri indicati in sede di offerta per far fronte agli obblighi assunti con il contratto di avvalimento.
Il T.A.R. ha ritenuto (in modo non condivisibile) che il giudizio di giustificabilità dell’offerta economica non potesse essere ancorato a circostanze intervenute nel corso della procedura, in quanto “frutto di negoziazioni intervenute dopo la formulazione dell’offerta, e neppure del tutto certi, quali la possibile adesione a una compagine consortile”.
La sentenza merita sul punto di essere riformata alla luce del condiviso orientamento secondo cui, in sede di verifica della complessiva attendibilità di un’offerta economica, è ben possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che, per converso, altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (vengono richiamate, al riguardo: Cons. Stato, VI, 21 maggio 2009 n. 3146; id., VI, 19 maggio 2000 n. 2908).
Dalla citata giurisprudenza si desume che è possibile consentire (fra l’altro) un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili (in tal senso: Cons. Stato, VI, 20 settembre 2013, n. 4676).
Ebbene, questi essendo i termini generali della questione, il primo Giudice non avrebbe potuto limitarsi ad affermare la non congruità delle giustificazioni addotte dalla D’Agostino soltanto alla luce del carattere sopravvenuto della pattuizione relativa all’adesione al Consorzio Research, ma avrebbero piuttosto dovuto indicare eventuali ragioni tali da ritenere che tale circostanza non fosse in assoluto verosimile, ovvero che i risparmi attesi non sarebbero stati pari a quanto indicato dalla D’Agostino.
Del resto, non è stato adeguatamente contestato che con un’appendice al contratto in data 27 novembre 2014 la D’Agostino si sia impegnata, in caso di aggiudicazione, a divenire socio del Consorzio Stabile Research s.c.a.r.l. (inizialmente indicato come ausiliario ai fini della partecipazione alla gara) e che ne si effettivamente – e documentalmente – divenuto socio a seguito dell’aggiudicazione.
Non sussistono quindi i presupposti individuati in parte qua dal T.A.R. per pervenire alla conclusione della complessiva inattendibilità dell’offerta economica formulata dall’appellante incidentale.
10.2.1.1. In base a quanto appena esposto l’appello deve essere in parte qua accolto con conseguente riforma della parte impugnata della sentenza.
Ne resta conseguentemente assorbito l’ulteriore motivo con cui la D’Agostino ha osservato che, quand’anche non fosse condiviso l’argomento fondato sull’adesione al Consorzio Research, nondimeno l’offerta economica dovrebbe essere dichiarata congrua in quanto l’utile atteso era comunque superiore al corrispettivo da versare all’ausiliaria per il caso di mancata adesione.
10.2.2. E’ parimenti meritevole di accoglimento il motivo di appello con cui la D’Agostino ha chiesto la riforma del capo della sentenza relativo all’attendibilità dell’importo indicato in relazione alle ‘spese generali’.
I primi Giudici hanno in particolare ritenuto perplessa la valutazione espressa in parte qua dalla Commissione, secondo la quale “il valore del 10% assunto dall’Impresa in relazione all’ammontare e alla tipologia dell’appalto, è da ritenersi congruo e, pertanto, ammissibile sebbene l’importo corrispondente alla voce di “eventuali oneri vari ed imprevisti” si riduca ad € 198.895,10”.
Al riguardo l’appellante ha condivisibimente osservato che, nel rendere in parte qua la pronuncia, il primo Giudice sembri essersi limitato alla sola voce “eventuali oneri vari ed imprevisti” la quale – tuttavia – rappresentava una soltanto delle numerose voci che componevano il ben più vasto ambito delle ‘spese generali’ (il cui ammontare complessivo era di circa 3,823 milioni di euro).
Ma il punto è che il valore comparativamente limitato della voce in questione trovava un riequilibrio più che adeguato nell’ambito dell’utile di impresa il quale era stimato nel ben più consistente ammontare di circa 1,206 milioni di euro.
10.2.2.1. Pertanto, anche sotto tale aspetto le conclusioni di complessiva non attendibilità dell’offerta cui sono pervenuti i primi Giudici non possono essere condivise.
10.2.3. Allo stesso modo è deve essere accolto il motivo di appello con cui si chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui i primi Giudici hanno condiviso l’argomento della seconda classificata Vittadello relativo agli oneri e ai costi per il conferimento in discarica dei materiali di risulta non utilizzabili.
Al riguardo i primi Giudici hanno censurato l’incongruità dell’operato della Commissione di valutazione in quanto:
– per un verso tale Commissione ha affermato che: “le giustificazioni addotte dall’Impresa in merito all’onere ed ai costi del conferimento a discarica dei materiali di risulta non utilizzabili, non sono state condivise dalla Commissione. Infatti, la Comm
–    per altro verso, anziché demandare all’aggiudicataria provvisoria le ulteriori giustificazioni del caso, la medesima Commissione avrebbe effettuato una inammissibile valutazione autonoma di tale oneri, concludendo nei termini che seguo
Al riguardo il Collegio ritiene che profili di contraddittorietà sono piuttosto ravvisabili nell’ambito della sentenza in epigrafe in quanto:
–    per un verso i primi Giudici hanno potuto appurare (all’esito dell’apposita istruttoria disposta con ordinanza n. 58/2015 e svolta dagli uffici della Regione Basilicata) la correttezza del calcolo degli oneri effettuata sulla base del
–    per altro verso hanno comunque censurato in parte qua l’operato della Commissione, pur avendo acquisito dagli uffici regionali l’evidenza (non contestata) della correttezza del calcolo dei richiamati oneri.
Ed ancora, la sentenza in epigrafe è comunque da riformare per avere i primi Giudici ritenuto che l’individuazione e quantificazione dei materiali di risulta non reimpiegabili costituisse un onere del concorrente.
Al riguardo ci si limita ad osservare che – come correttamente osservato sul punto dall’appellante incidentale D’Agostino – la documentazione allegata alla lex specialis di gara (che ne costituiva sul punto parte integrante) chiariva che l’individuazione dei materiali inutilizzabili costituisse un compito proprio del direttore dei lavori (il quale vi avrebbe evidentemente provveduto in corso d’opera), ragione per cui non poteva ritenersi che tale compito potesse essere assolto ex ante in sede di offerta da parte del singolo concorrente.
Non a caso, del resto, la stazione appaltante non aveva inserito gli oneri in questione nell’ambito della c.d. ‘lista prezzi’ di cui all’articolo 119, comma 5 del d.P.R. 207 del 2010.
10.2.3.1. Anche per questa ragione la sentenza in epigrafe deve essere riformata per la parte in cui il primo Giudice ha dichiarato incongrue le valutazioni poste dalla stazione appaltante a fondamento della ritenuta congruità dell’offerta della prima classificata D’Agostino all’esito del sub-procedimento sull’anomalia dell’offerta formulata ai fini della gara.
11. Devono a questo punto essere esaminati i motivi del ricorso principale articolato in primo grado dalla Vittadello con il n. 451/2015 e che, non essendo stati puntualmente esaminati dal T.A.R., sono stati puntualmente riproposti nella presente sede di appello ai sensi dell’articolo 101, comma 2 del cod. proc. amm.
12. I motivi in questione sono infondati.
Va premesso ancora una volta al riguardo che, in base a un consolidato – e qui condiviso – orientamento, le valutazioni poste a fondamento dei giudizi dell’amministrazione in tema di verifica di anomalia delle offerte sono tendenzialmente insindacabili nel merito, salvo che risultino abnormi, ovvero manifestamente irragionevoli, ovvero ancora basate su erronei presupposti di fatto (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, III, 14 dicembre 2015, n. 5665).
E’ stato chiarito al riguardo (con orientamento cui il Collegio ritiene di prestare puntuale adesione) che le valutazioni relative all’anomalia delle offerte devono essere svolte dall’amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta (sul punto –ex multis -: Cons. Stato, III, 9 dicembre 2015, n. 5597; id., IV, 20 gennaio 2015, n. 147).
Ebbene, impostati in tal modo i termini generali della questione il Collegio osserva che neppure l’esame dei motivi qui riproposti dalla seconda classificata Vittadello siano in grado, in se complessivamente intesi, a revocare in dubbio la complessiva attendibilità dell’offerta di gara formulata dalla prima classificata D’Agostino.
12.1. In primo luogo si osserva al riguardo che sono infondati i motivi con cui la Vittadello ha lamentato la sottostima dei costi di trasporto del materiale in esubero dal cantiere alla discarica.
In particolare la tesi della Vittadello è nel senso che, in sede di verifica di congruità, la Commissione non avrebbe adeguatamente valutato: i) la distanza chilometrica delle discariche all’uopo utilizzabili; ii) l’effettivo peso e volume del materiale in esubero; iii) i prezzi per quintale di conferimento imposti dai gestori delle due richiamate discariche.
12.1.1. Si osserva sul punto che gli argomenti della Vittadello si fondino sul presupposto (non dimostrato e non corretto) secondo cui l’intero novero del “materiale in esubero” indicato dalla D’Agostino coincidesse con i “materiali di risulta non reimpiegabili” e che comportasse quindi il conferimento in discarica con l’aggravio dei relativi costi. Si tratta, peraltro, di un errore indotto dalla stessa stazione appaltante la quale, oltretutto, non ha consentito sin dall’inizio di conoscere l’esatta quantità del materiale da conferire in discarica (e tanto, a causa della mancata predisposizione della relazione sulla gestione delle materie di cui all’articolo 26, comma 1 del d.P.R. 207 del 2010).
E’ inoltre del tutto apodittica (e quindi inidonea ad attestare l’inattendibilità dell’offerta economica della D’Agostino) l’affermazione secondo cui “appartiene alla scienza elementare che un mc di materiale di scavo in banco non corrisponde a meno di 18 quintali” (a fronte dei 14 indicati dalla D’Agostino).
12.2. In secondo luogo si osserva che è infondato il motivo con cui la Vittadello ha lamentato l’incongruità del contenuto dei preventivi allegati all’offerta.
Secondo la Vittadello, in particolare, i preventivi in parola sarebbero del tutto inattendibili: i) in alcuni casi per avere una durata incongrua rispetto alle lavorazioni previste; ii) in altri casi per essere stati acquisiti molto tempo dopo la formulazione dell’offerta; iii) in altri casi ancora per prevedere prezzi del tutto fuori mercato (come nel caso della fornitura della gabbionata metallica).
12.2.1. Al riguardo si osserva in primo luogo che la Vittadello non offre alcun argomento dirimente atto a persuadere che l’incidenza dei preventivi di cui si contesta l’attendibilità e la conformità ai correnti prezzi di mercato fosse tale da inficiare la serietà e sostenibilità dell’offerta nel suo complesso.
Per quanto riguarda, poi, la lamentata postdatazione dei preventivi rispetto al momento di formulazione dell’offerta, tale circostanza è stata congruamente e persuasivamente giustificata dalla D’Agostino in relazione alla abnorme durata del procedimento di gara, che si era protratto per oltre due anni rispetto al termine originariamente previsto e aveva indotto la concorrente D’Agostino ad attualizzare i preventivi prodotti ai fini della partecipazione proprio al fine di rendere l’offerta più verosimile e conforme alla realtà economica effettivamente esistente al periodo temporalmente rilevante.
12.3. In terzo luogo si osserva che è infondato il motivo con cui la Vittadello ha lamentato la grave sottostima dei costi indicati dalla D’Agostino per ciò che riguarda: i) il consumo di carburante; ii) i costi da noli di terzi; iii) il costo orario degli autocarri utilizzati nelle lavorazioni.
12.3.1. Anche in questo caso si osserva in primo luogo che la Vittadello non offre alcun argomento dirimente atto a dimostrare che l’incidenza delle voci di costo asseritamente sottostimate fosse tale da inficiare la serietà e sostenibilità dell’offerta nel suo complesso.
Si osserva poi che le analisi di costo prodotte in sede di gara dalla D’Agostino esponevano in modo sintetico ma metodologicamente condivisibile: i) le quote di ammortamento residue relativi ai beni impiegati; ii) i previsti costi di manutenzione (comprensivi della mano d’opera e dei materiali); iii) i consumi; iv) le spese varie (come quelle di assicurazione e gli altri oneri di legge).
Pertanto, non può essere condiviso l’approccio seguito sul punto dalla Vittadello la quale, al fine di dimostrare la complessiva inattendibilità dell’offerta della D’Agostino, indugia su un’indagine di carattere – per così dire – ‘monadologico’ (come quella insistitamente riferita ai costi orari riferibili all’escavatore CAT 320 da 200 quintali), senza allegare elementi idonei a travolgere l’attendibilità in se del metodo di computo seguito dalla D’Agostino.
Per quanto riguarda la congruità dell’indicazione dei costi di carburante, se è vero che l’offerta del 2012 esponeva un costo in parte sottostimato rispetto al congruente valore parametrico (1,15 euro al litro invece di 1,28), è anche vero che la ripametrazione operata in sede di verifica di anomalia (2014) ha dimostrato il carattere non incongruo di tale indicazione, anche alla luce della sopravvenienza in fatto rappresentata dalla diminuzione del prezzo dei carburanti medio tempore verificatasi e di cui non poteva non tenersi conto al fine di svolgere una verifica davvero conforme allo stato di fatto esistente al momento in cui essa veniva effettuata.
12.4. In quarto luogo si osserva che è infondato il motivo con cui la Vittadello ha lamentato la grave sottostima dei costi della manodopera che deriverebbero dal non avere la D’Agostino considerato l’incremento dei costi che si sarebbe certamente verificato nel corso delle lavorazioni, attesa la durata attesa di circa ventotto mesi
12.4.1. Il motivo in questione deve essere respinto in primis perché non è contestato che, nel formulare la sua offerta economica, la D’Agostino si sia effettivamente basata sulle tabelle parametriche vigenti al momento della sua predisposizione (2012).
In secondo luogo (e ancora una volta) l’appellante non allega alcun elemento atto a ritenere per quale ragione l’eventuale incremento dei costi da manodopera conseguenti alle nuove tornate contrattuali (che la stessa stima in “almeno € 116.000” non troverebbero adeguata copertura nell’ambito delle somme comunque a disposizione dell’offerente.
12.5. In quinto luogo si osserva che è infondato il motivo con cui la Vittadello ha lamentato la notevole sottostima: i) dei costi relativi alle procedure espropriative, con particolare riguardo a quelli relativi alla redazione dei frazionamenti delle aree; ii) dei costi di custodia del cantiere (quantificati nella non credibile somma di euro venticinquemila).
12.5.1. Il motivo in questione non può essere condiviso, non emergendo in atti elementi che inducano a ravvisare in concreto la contestata sottostima.
Quanto al primo aspetto (oneri relativi alle procedure espropriative) la D’Agostino ha osservato con argomentazione del tutto plausibile che l’inclusione dei richiamati costi nell’ambito della voce ‘spese generali’ trova adeguata giustificazione nel fatto che le attività tecniche propedeutiche allo svolgimento delle procedure espropriatore sono destinate ad essere realizzate dal personale di cantiere (comprensivo dei topografi e degli assistenti), se del caso integrate da supporti esterni la cui remunerazione rinveniva adeguata collocazione nell’ambito della voce “Varie ed imprevisti”.
Quanto al secondo aspetto (oneri relativi alla custodia del cantiere) la D’Agostino ha obiettato – in modo parimenti plausibile – di aver indicato in modo puntuale i soli costi per il collegamento alla centrale operativa, mentre le attività di sorveglianza diurna e notturna sono invece state ricondotte al capitolo di spesa “Gestione del cantiere”, con puntuale indicazione (non adeguatamente contestata nel quantum) del costo relativo al personale addetto alle attività di vigilanza.
12.6. In sesto luogo si osserva che è infondato il motivo con cui la Vittadello ha lamentato la sottostima dei costi riferiti alle attività di scavo (anche in considerazione della produttività oraria dei mezzi da impiegare per tale lavorazione) e dei relativi costi orari.
12.6.1. Ancora una volta si osserva al riguardo che la Vittadello non offre alcun argomento dirimente atto a dimostrare che l’incidenza delle voci di costo asseritamente sottostimate fosse tale da inficiare la serietà e sostenibilità dell’offerta nel suo complesso (e tanto, anche alla luce dell’incidenza effettiva delle voci di costo di cui si lamenta la non congruità in relazione al valore complessivo dell’appalto – il cui importo a base d’asta, è bene rammentarlo, era pari a circa sessanta milioni di euro -).
12.7. In settimo luogo si osserva che è infondato il motivo con cui la Vittadello ha lamentato la sottostima dei costi riferiti agli scavi, alla fornitura e posa in opera delle tubazioni e dei pezzi speciali in vetroresina.
Al riguardo la Vittadello ha riproposto i motivi del ricorso di primo grado con cui si erano contestate con diverse argomentazioni le giustificazioni (ritenute congrue dalla Commissione) in relazione ai punti da 146 a 164 delle analisi di prezzo presentate in corso di gara.
12.7.1. In senso contrario la prima classificata D’Agostino ha persuasivamente obiettato:
– che il parametro economico assunto dalla Vittadello a fondamento delle proprie deduzioni per ciò che riguarda il prezzo unitario del letto di posa delle tubazioni si colloca su un valore immotivatamente alto;
– che l’argomento fondato sull’asserita mancata valutazione dello sfrido sulla fornitura delle tubazioni in PVC non sembra tener conto della possibilità per l’appaltatore di acquistare pezzi di dimensioni adeguate, in tal modo riducendo la percentuale del
– che considerazioni in larga parte analoghe valgono per ciò che riguarda i costi di fornitura a posa in opera delle tubazioni in vetroresina;
– che l’argomento fondato sull’asserita mancata valutazione degli effettivi costi connessi alla posa delle tubazioni in vetroresina (ivi compresi i costi per la formazione del letto di posa, del c.d. ‘rinfianco’ e del ricoprimento) non può parimenti trova
– che l’argomento fondato sulla sottostima dei costi di manodopera per la posa e il sollevamento delle tubazioni non può essere condiviso in quanto la D’Agostino ha persuasivamente obiettato al riguardo di aver riportato i soli oneri relativi alla posa de
– che l’argomento fondato sulla mancata valutazione dei costi da sfrido è parimenti da respingere alla luce di quanto già in precedenza osservato;
– che, per quanto riguarda i motivi relativi all’indicazione ‘a corpo’ dei costi riferibili alla posa dei pezzi speciali in vetroresina, la D’Agostino ha persuasivamente rinviato a quanto già rappresentato in sede di verifica di anomalia (nell’occasione l
12.8. In ottavo e ultimo luogo si osserva che è infondato il motivo con cui la Vittadello ha lamentato la ‘clamorosa’ sottosima dei costi relativi alla voce ‘telecontrollo’.
Nella tesi della Vittadello sarebbe del tutto incongruo non aver rilevato l’incongruenza fra quanto rappresentato dalla D’Agostino in sede di iniziale offerta (con un onere in parte qua quantificato in euro 637.252,92) e quanto poi rappresentato in sede di giustificazioni (laddove si era dimostrata l’adozione di una diversa soluzione tecnica che avrebbe consentito in parte qua risparmi per complessivi euro 352.420,17).
12.8.1. Anche il presente argomento non può essere condiviso e per almeno due dirimenti ragioni:
– in primo luogo perché – contrariamente a quanto rappresentato dalla Vittadello in relazione alle ragioni di doglianza in precedenza esaminate – ciò che qui si lamenta non è una sottostima dei costi, bensì una iniziale sovrastima (con i corollario della
– in secondo luogo perché la Vittadello non adduce elementi davvero persuasivi per dimostrare l’inattendibilità dell’argomento addotto a propria difesa dalla D’Agostino la quale (anche in considerazione del lunghissimo tempo trascorso dall’iniziale formul
13. Concludendo sul punto, i motivi di doglianza riproposti dalla Vittadello ai sensi dell’articolo 101, comma 2 del cod. proc. amm. devono essere respinti in quanto infondati.
14. Allo stesso modo deve essere respinta la domanda risarcitoria qui riproposta dalla Vittadello atteso che – per le ragioni ampiamente divisate in precedenza – deve ritenersi l’insussistenza degli elementi costitutivi della fattispecie oggettiva di un illecito foriero di danno.
15. Si osserva, infine, che le ragioni sin qui esposte esimono il Collegio dall’esame del motivo con cui la Vittadello ha qui reiterato l’argomento relativo all’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale articolato in primo grado.
Si tratta, infatti, di argomenti che attengono alla proposizione di una domanda articolata dalla D’Agostino solo in via subordinata e all’eventuale fine di ottenere la riedizione della procedura. Procedura che, per le ragioni dinanzi esposte, non dovrà essere rinnovata, dovendosi confermare la legittimità dell’aggiudicazione a suo tempo disposta in favore della D’Agostino.
16. Per le ragioni sin qui esposte deve essere accolto il ricorso incidentale proposto dalla Vittadello e, per l’effetto, devono essere dichiarati inammissibili i ricorsi proposti in primo grado e in appello dalla Conscoop.
Deve essere altresì accolto l’appello incidentale autonomo proposto dalla D’Agostino e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dalla Vittadello.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti e straordinari motivi per disporre integrale compensazione delle spese di lite fra le parti anche in considerazione della particolare complessità e parziale novità delle quaestiones iuris sottese alla presente vicenda contenziosa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:
accoglie il ricorso incidentale proposto dalla Vittadello e, per l’effetto, dichiara inammissibili i ricorsi proposti in primo grado e in appello dalla Conscoop;
accoglie l’appello incidentale autonomo proposto dalla D’Agostino e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla Vittadello.
Spese del doppio grado compensate..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Manfredo Atzeni,    Presidente FF
Claudio Contessa,    Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti,    Consigliere
Carlo Schilardi,    Consigliere
Oreste Mario Caputo,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/3/2016 n.1269 proviene da Giustamm.

Pres. Atzeni – Est. Lotti

In tema di giudizi ex art. 31 c.p.a. avverso il silenzio della P.A.

1. Processo amministrativo – Silenzio della P.A.  –Controversie – Presupposti – Istanza di parte alla P.A.  – Necessità.
 
2. Processo amministrativo – Silenzio della P.A.  – Controversia – Poteri del giudice – Verifica sulla manifesta infondatezza dell’istanza.

1. Il giudizio disciplinato dagli art. 2 l. n. 241-90 e artt. 31 e 117 c.p.a. è volto ad accertare se il silenzio serbato dalla P.A. sull’istanza del privato violi o meno l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l’istanza stessa. Occorre quindi un’istanza di parte (anche se non in termini di diffida) per poter attivare il giudizio sul silenzio, atteso che l’inadempimento è apprezzabile proprio in relazione all’istanza stessa, che rappresenta un elemento ineludibile del giudizio sul silenzio. In tale prospettiva l’idoneo non vincitore in concorso pubblico (che vanta una posizione non di diritto al posto, ma di mera aspettativa all’assunzione, atteso che l’Amministrazione conserva un’ampia discrezionalità ed ha una semplice facoltà, non un obbligo, di procedere allo scorrimento della graduatoria, potendo senz’altro ritenere non prioritaria la copertura del posto o, del pari, ravvisare ragioni nel senso dell’espletamento di un nuovo concorso, ovvero della soppressione del posto) che voglia far accertare l’obbligo di provvedere della P.A. allo scorrimento della graduatoria è obbligato a formulare previa istanza, pena l’inammissibilità del ricorso.
 
2. La manifesta infondatezza della pretesa è direttamente apprezzabile nel giudizio ex art. 31 c.p.a. avverso il silenzio della P.A., per analogia rispetto a quello che avviene in caso di apprezzamento della manifesta fondatezza della pretesa, Ai sensi del medesimo art. 31, comma 3, c.p.a..

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 1529 del 2015, proposto da: 
Roberta Paini, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado De Simone, con domicilio eletto presso l’avv. Corrado Morrone in Roma, viale XXI Aprile, 11; 

Comune di Sabaudia, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto De Tilla, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Via S. Nicola Da Tolentino, 50; 

Pietro Fabiani; 

della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00945/2014, resa tra le parti, concernente il silenzio serbato in merito alla nomina a vincitrice del corso-selezione interna per progressione verticale – Risarcimento danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sabaudia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti l’avvocato Corrado Morrone su delega dell’avvocato Corrado De Simone;

Visto l’art. 117, comma 2, c.p.a. che stabilisce che i ricorsi avverso il silenzio sono decisi con sentenza in forma semplificata;
Rilevato che l’appellante ha impugnato il silenzio serbato dall’Amministrazione in relazione alla pretesa di nomina della stessa in progressione verticale per scorrimento della graduatoria per la selezione di n. 3 posti di Cat. D/1, Polizia Locale, approvata con determinazione dirigenziale 30 giugno 2009, n. 20, conclusiva del bando di concorso indetto con determinazione dirigenziale 19 dicembre 2008, n. 24;
Ritenuto preliminarmente che, a prescindere dall’esigenza o meno di una previa istanza da parte dell’interessata (su cui si è basato il TAR, che ha optato per l’inammissibilità del ricorso), l’istanza è da ritenersi manifestamente infondata, posto che non si è mai verificata la vacanza del posto di cui l’appellante invoca l’assegnazione per effetto della posizione detenuta in graduatoria post concorso di cui la stessa era risultata idonea, nel triennio di validità della stessa;
Rilevato, infatti, che in base alla documentazione prodotta l’Amministrazione ha dimostrato che la vacanza della posizione già assegnata, per effetto del trasferimento di uno dei tre vincitori del predetto concorso ad altro settore, non era sussistente, posto che la posizione organica è stata trasferita al nuovo settore amministrativo senza modificazione del rapporto complessivo dei dipendenti comunali, con un atto che ha, quindi, disposto la soppressione del posto originario, che non poteva, quindi, essere ricoperto per scorrimento;
Ritenuto che la manifesta infondatezza della pretesa è direttamente apprezzabile nel presente giudizio, per analogia rispetto a quello che avviene in caso di apprezzamento della manifesta fondatezza della pretesa, ex art. 31, comma 3, c.p.a.;
Ritenuto comunque che il giudizio disciplinato dall’art. 2 l. n. 241-90, nonché dagli artt. 31 e 117 c.p.a. è volto ad accertare se il silenzio serbato dalla P.A. sull’istanza del privato violi o meno l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l’istanza stessa;
Ritenuto, pertanto, che occorre pur sempre un’istanza di parte (anche se non in termini di diffida) per poter attivare il giudizio sul silenzio, atteso che l’inadempimento è apprezzabile proprio in relazione all’istanza stessa, che rappresenta un elemento ineludibile del giudizio sul silenzio;
 
Ritenuto, in più, nella specie, che come ha statuito questa Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 1° marzo 2005, n. 794) l’idoneo non vincitore in concorso pubblico vanta una posizione non di diritto al posto, ma di mera aspettativa all’assunzione, atteso che l’Amministrazione conserva un’ampia discrezionalità ed ha una semplice facoltà – non un obbligo – di procedere allo scorrimento della graduatoria, potendo senz’altro ritenere non prioritaria la copertura del posto o, del pari, ravvisare ragioni nel senso dell’espletamento di un nuovo concorso, ovvero della soppressione del posto;
Ritenuto, pertanto, che di fronte a tale ampio spettro di scelte discrezionali possibili, l’esigenza di una previa istanza del privato interessato è indispensabile, pena l’inammissibilità del ricorso, come statuito correttamente dal TAR;
Ritenuto che le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza;

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite in favore del Comune appellato, spese che liquida in euro 1000,00 (mille/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Manfredo Atzeni, Presidente FF
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Carlo Schilardi, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/3/2016 n.1272 proviene da Giustamm.

Pres. Atzeni – Est. Lotti

sulla cumulabilità di due “servizi di punta” per soddisfare il requisito quantitativo ex art. 263 comma 1, lett. c) del D.P.R. N. 207-2010.

Contratti della P.A – Appalto di servizi – Disciplinare di gara – Requisiti di partecipazione ex art 263 D.P.R. N. 207/2010
 – Espletamento di due “servizi di punta” – Cumulabilità – Ragioni. 
 

 In tema di appalti di servizi la logica sottesa alla richiesta del requisito di “servizio di punta” è quella di avere svolto due servizi di una certa entità ciascuno, in una percentuale che l’Amministrazione ha l’onere di indicare tra un minimo ed un massimo dell’importo stimato dei lavori.  Pertanto qualora la dichiarazione sul possesso dei requisiti  indichi l’espletamento di due servizi di punta per ciascuna categoria di cui nessuno da solo soddisfa l’entità stabilita dalla lex specialis di gara per ciascuna di dette categorie, la loro sommatoria è in grado di soddisfare il requisito quantitativo come affermato dall’art. 263, comma 1, lett. c) del D.P.R. N. 207-2010.
 

N. 01271/2016REG.PROV.COLL.
N. 07444/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7444 del 2015, proposto da: 
SCR Piemonte Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Scaparone e Cinzia Picco, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Di Raimondo in Roma, via della Consulta, 50; 
contro
Sintel Engineering Srl in proprio ed in qualità di mandataria RTI, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Vinti, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Emilia, 88;
Net Engineering Spa in proprio e quale mandante RTI; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 01124/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilità, assistenza al collaudo, nonché coordinamento in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell’opera inerente l’intervento di realizzazione della linea Torino-Ceres.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sintel Engineering Srl in proprio ed in qualità di Mandataria RTI;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Paolo Scaparone e Stefano Vinti;

FATTO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sez. I, con la sentenza 10 luglio 2015, n. 1124, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale appellata Sintel Engineering S.r.l. per l’annullamento: del provvedimento del 27 aprile 2015, comunicato in pari data a mezzo PEC, con cui la S.C.R. Piemonte, in persona del R.U.P., ha escluso la ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilità, assistenza al collaudo nonché coordinamento in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell’opera inerenti l’intervento di realizzazione collegamento della linea Torino-Ceres con la rete R.F.I. lungo Corso Grosseto, compresi la realizzazione della fermata Grosseto ed il completamento della fermata Rebaudengo — CIG 6050380386; del verbale di gara del 20 aprile 2015; della richiesta di chiarimenti del 26 marzo 2015 inviata dalla Stazione appaltante;- dei verbali di gara dell’ 11 e del 24 marzo; del bando e del disciplinare di gara.
Il TAR ha rilevato sinteticamente che:
– Non si pone nel caso di specie un problema di frazionabilità (profilo espressamente disciplinato dall’art 261, comma 7, d.P.R. n. 2017-2010), ma il differente profilo della possibilità di raggiungere il valore del servizio di punta attraverso il cumulo
– Anche sulla base dell’interpretazione letterale il valore richiesto può essere cumulato tra le due prestazioni: come requisito di partecipazione viene richiesto lo svolgimento di due servizi attinenti ai lavori da affidare, per un importo totale che la
– Tale interpretazione letterale è supportata da un criterio teleologico, poiché la finalità della disposizione è di selezionare concorrenti con una qualificata esperienza in relazione alla tipologia dell’appalto: a tale scopo la disposizione demanda alla
– E’ attraverso questa forbice che la stazione appaltante può determinare la qualificata esperienza, fissando la suddetta percentuale sul valore dei lavori da svolgere;
– Il requisito non deve dunque essere posseduto integralmente per ciascun servizio, ma può essere cumulato.
L’appellante contestava la sentenza del TAR controdeducendo in specifico sulle argomentazioni a sostegno della decisione di primo grado impugnata.
Con l’appello in esame si chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si costituiva la Sintel Engineering Srl appellata, chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza pubblica del 28 gennaio 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio rileva in punto di fatto che l’oggetto del giudizio riguarda una gara d’appalto, indetta dall’appellante, per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilità, assistenza al collaudo nonché coordinamento in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell’opera e ulteriori prestazioni inerenti l’intervento di realizzazione del collegamento della linea Torino-Ceres con la rete RFI lungo Corso Grosseto, compresi la realizzazione della fermata Grosseto e il completamento della fermata Rebaudengo”, per un valore stimato, IVA esclusa, di € 4.277.213,41.
Il raggruppamento appellato ha presentato, in relazione al requisito prescritto dal punto 9.11, lett. e), del disciplinare di gara, ovvero per i cosiddetti servizi di punta, due servizi (identificati nelle categorie ID s.05 e ID E.01) i cui importi solo sommati insieme raggiungono gli importi richiesti dal disciplinare stesso.
In specifico, il disciplinare richiedeva il possesso di due servizi ID s.05 di importo di € 35.303.490,40, e il raggruppamento appellato ha dichiarato di possedere un primo servizio di € 20.507.466,00 e un secondo servizio di € 16.816.643,00; con riguardo alle opere ID E.01, il disciplinare richiedeva il possesso di due servizi di importo di € 6.186.456,80 e il raggruppamento appellato ha dichiarato di possedere un primo servizio di € 4.406.054,00 e un secondo servizio di € 3.007.287,00.
2. Deve rilevarsi che la logica sottesa alla richiesta del requisito del “servizio di punta” è quella di avere svolto due servizi di una certa entità ciascuno, in una percentuale che l’Amministrazione ha l’onere di indicare tra un minimo ed un massimo dell’importo stimato dei lavori.
A sostegno della pacifica razionalità di tale disposizione, può essere richiamato il contenuto della deliberazione dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 5 del 2010 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 maggio 2006, n. 2464), ove in effetti al punto 2.2 si afferma che la ratio della richiesta del requisito del “servizio di punta” è quella di aver svolto singoli servizi di una certa entità complessivamente considerati.
Nel caso di specie, come ha già chiarito la Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2015, n. 2190) il raggruppamento appellato avrebbe dovuto dimostrare di aver svolto almeno due servizi dell’entità stabilita dalla lex specialis, ciascuno, per ogni categoria e classe (nella fattispecie, come detto, nelle categorie ID s.05 e ID E.01) di importo non inferiore ad € 35.303.490,40 per la categoria ID s.05 e di importo non inferiore ad € 6.186.456,80 per la categoria ID E.01.
Nella fattispecie, come emerge dalla dichiarazione sul possesso dei requisiti (peraltro incontestati), l’RTP appellato ha indicato l’espletamento di due servizi di punta per ciascuna categoria di cui nessuno da solo soddisfa l’entità stabilità dalla lex specialis di gara per ciascuna di dette categorie, poiché solo la loro sommatoria è in grado di soddisfare il requisito quantitativo, ed è tale specifica vicenda che integra una situazione peculiare ancora non esaminata a fondo dalla giurisprudenza.
Secondo la stazione appaltante, l’RTP in esame non poteva essere ammesso a partecipare alla gara in quanto era privo di un requisito di capacità tecnica, dal momento che aveva svolto in precedenza nessun servizio di importo utile e, quindi, non i due richiesti.
A livello testuale, ritiene questo Collegio, è condivisibile ritenere, come ha dedotto il TAR, che dalla parola “totale” contenuto nella disposizione di cui all’art. 263, comma 1, lett. c), si possa dedurre che l’importo dei servizi di punta richiesto dalla stazione appaltante risulti raggiungibile con la somma di due distinti servizi quale che sia l’importo di ciascuno di essi.
Infatti, la norma testualmente richiede l’avvenuto svolgimento, negli ultimi dieci anni di due servizi di cui all’art. 252, relativi ai lavori, appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione.
Tale disposizione aggiunge, sempre testualmente, che detto importo totale deve essere calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie, non escludendosi, dunque, che all’interno delle categorie possano sommarsi singoli servizi (almeno in numero di due) per un “totale”, appunto, compatibile con quanto fissato dal bando.
Significativamente la norma utilizza il termine “totale”, che presuppone in astratto una sommatoria, e non il termine “singolare” che, invece, avrebbe consentito di ricondurre l’importo richiesto ai singoli servizi.
3. Sotto il profilo sistematico, invece, si deve rilevare che non emergono ulteriori argomenti a favore dell’interpretazioni letterale, così raggiunta per i cd. “servizi di punta” in base all’art. 261, comma 8, d.P.R. n. 207-2010, poiché la regola della non frazionabilità dei servizi si riferisce in quest’ultima disposizione al divieto di cumulare servizi svolti dai diversi membri del raggruppamento, ed ha, quindi, un perimetro applicativo completamente diverso, da cui non sono ricavabili ulteriori spunti ermeneutici di tipo sistematico.
Piuttosto vero è che non è contestabile l’obiezione secondo cui la norma di cui all’art. all’art. 263, comma 1, lett. c), che consente l’unificazione degli importi dei due distinti servizi, potrebbe produrre in astratto alcune aberrazioni applicative, nel caso ad esempio che il concorrente presenti due servizi di cui uno di importo pari al 99,9% di quanto richiesto e l’altro di importo pari allo 0,1% di quanto richiesto.
Deve tuttavia rilevarsi che non è certamente questa la situazione che accade nel caso concreto e che, comunque, l’esistenza di ipotesi al margine che creino alcune anomalie applicative per i casi estremi non è di per sé sintomo di irragionevolezza della norma ex art. 3 Cost. (peraltro neppure dedotta in questo giudizio) e non può certo essere un valido criterio ermeneutico per capovolgere il significato che emerge dalla mera analisi letterale e testuale della norma che ha primaria importanza.
Alcuni difetti applicativi, peraltro limitati da ipotesi al limite, come quelle paventate dall’appellante, possono essere corretti dal legislatore ma non dal giudice che deve limitarsi ad applicare la norma, specie, quando il testo è inequivocabile come nella specie.
4. Peraltro, si deve osservare che con chiarimento fornito a richiesta dalla stazione appaltante in corso di procedimento e tempestivamente pubblicato sul sito internet, l’Amministrazione ha stabilito che “in caso di partecipazione mediante raggruppamento temporaneo il possesso del requisito di cui al paragrafo 9.11, lett. e) (c.d. “servizi di punta) può essere dimostrato dal raggruppamento nel suo insieme, fermo restando che ogni singolo servizio (di ciascuna coppia di servizi per ogni cl., e cat.) non è ulteriormente frazionabile e pertanto dovrò essere stato integralmente prestato da uno qualsiasi dei soggetti raggruppati”.
Tale chiarimento, come ha già affermato questo Consiglio, non è idoneo a giustificare l’esclusione di un concorrente, poiché è da ritenersi illegittimo il provvedimento di esclusione da una gara pubblica per mancato possesso di un requisito di partecipazione richiesto dalla stazione appaltante con una nota definitiva di chiarimenti pubblicata sul proprio sito internet successivamente alla pubblicazione del bando e del capitolato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 8 settembre 2008, n. 4241), come nella specie.
Chiarimento che, nel caso in esame, non è dunque minimamente idoneo a fornire guide interpretative delle disposizioni del bando, né ad integrarlo (peraltro già di per se illegittimamente) con clausole escludenti ulteriori, che sarebbero nulle ex art. 46, comma 1-bis, Codice appalti.
3. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni l’appello deve essere respinto in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Manfredo Atzeni, Presidente FF
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Carlo Schilardi, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

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Atti e documenti amministrativi – Accesso agli atti – Società farmaceutiche – Documenti su procedure di gestione/organizzazione magazzino di medicinali – Ostensione – Esclusione – Ragioni

N. 01261/2016REG.PROV.COLL.

N. 09804/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 9804 del 2015, proposto dalla s.r.l. Farmavox, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe De Vergottini e Riccardo De Vergottini, con domicilio eletto presso lo studio legale De Vergottini in Roma, via Bertoloni, n. 44; 
contro
L’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Varese, in persona del Direttore generale pro-tempore; 
nei confronti di
La s.r.l. BB Farma, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Troiano e Alessandra Quattrini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Riccardo Troiano in Roma, piazza della Croce Rossa, n. 2/C; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione I, n. 2216 del 19 ottobre 2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.r.l. BB Farma;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti l’avvocato Valeria Morra, su delega dell’avvocato Giuseppe De Vergottini, e l’avvocato Alessandra Quattrini;

1. – Con il ricorso n. 962 del 2015, proposto al T.a.r. per la Lombardia, sezione di Milano, e depositato il 30 aprile 2015, la s.r.l. BB Farma chiedeva l’accertamento del proprio diritto di accesso alla documentazione (“relazione tecnica”) che la s.r.l. Farmavox aveva presentato alla ASL di Varese ai fini del rilascio dell’autorizzazione n. 125 del 2014, come da istanza di accesso del 3 marzo 2015, al cui accoglimento Farmavox si era opposta con nota indirizzata alla ASL del 23 aprile successivo.
1.1. – La ricorrente deduceva di avere il «fondato sospetto», per genesi societaria e tempistica del suo ingresso nel mercato dell’importazione parallela di farmaci, che la s.r.l. Farmavox stesse ponendo in essere atti di concorrenza sleale, tramite l’indebita utilizzazione del know-how della stessa s.r.l. BB Farma, ed evidenziava di avere interesse all’accesso ai fini di proporre in sede civile una eventuale domanda, conseguente allo svolgimento di atti di concorrenza sleale.
2. – Con la sentenza in epigrafe, il ricorso veniva accolto (con condanna al pagamento delle spese di giudizio), con la precisazione che:
a) la richiesta di accesso è collegata ad un documento amministrativo detenuto dalla pubblica amministrazione;
b) l’identità di tale documento amministrativo, pur non essendo stata precisamente individuata nella sua originaria richiesta di accesso dalla società ricorrente, risulta chiara dall’esame degli atti di causa e dell’opposizione all’accesso contestualmente formulata dalla società controinteressata;
c) la “relazione tecnica” oggetto dell’istanza di accesso consiste nei documenti denominati “Magazzino-Documento di sintesi- Sunto” – “Documento di sintesi relativo al modello di organizzazione e controllo del magazzino logistico di distribuzione di prodotti farmaceutici finiti” e ancor più precisamente: “magazzino documento di sintesi revisione 1- 2015; magazzino gestione del processo delle attività e competenze edizione 1- 2014; piano di emergenza edizione febbraio 2014 (manuali contenenti la relazione tecnica che con riferimento ai locali, installazioni e attrezzature, assicuri quelle garanzie previste dalle normative vigenti in ordine alla conservazione e distribuzione dei medicinali)”;
d) la s.r.l. BB Farma ha allegato una serie di circostanze (in particolare, la presenza attiva nella società controinteressata dell’ex Direttore commerciale della ricorrente) che potrebbero fare ipotizzare uno sfruttamento illecito del suo know how da parte di Farmavox;
e) l’interesse all’accesso è concreto, diretto e attuale;
f) il diritto di riservatezza opposto dalla società controinteressata risulta «cedevole».
2.1 – Il TAR ha accolto il ricorso, con la conseguente dichiarazione del diritto della s.r.l. BB Farma di accedere alla documentazione richiesta, come delimitata in corso di causa.
3. – Con l’appello in esame, Farmavox S.r.l. deduce:
I)- l’erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 24 della l. 241/1990, eccesso di potere, difetto di motivazione, contraddittorietà e illogicità manifesta, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti;
II)- l’errore in procedendo; la violazione e falsa applicazione dell’art. 26 c.p.a., l’irragionevolezza delle statuizioni impugnate.
4. – Si è costituita in giudizio la s.r.l. BB Farma, contestando in fatto e in diritto le deduzioni dell’appellante.
5. – Con successive memorie e repliche, le parti hanno precisato le proprie deduzioni ed eccezioni.
6. – Con l’ordinanza cautelare n. 5685 del 18 dicembre 2015, questa Sezione ha sospeso l’esecutività della sentenza appellata.
7. – Il Collegio ritiene fondato l’appello sotto l’assorbente profilo della sottrazione al diritto di accesso dei documenti oggetto dell’istanza avanzata dalla s.r.l. BB Farma.
7.1 – Va rilevato, innanzitutto, che l’art. 22, comma 1, della l. 241/1990 esplicitamente qualifica come atti amministrativi soggetti all’accesso anche gli atti «interni… concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale», allo scopo di assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’azione amministrativa.
Dunque, la nozione di « documento amministrativo» ricomprende tutti gli atti che siano stati trasmessi o, comunque, presi in considerazione nell’ambito di un procedimento amministrativo, ancorché di natura privatistica, purché correlati ad un’attività amministrativa (C.d.S., Ad. Plen., 24 aprile 2012, n. 7).
7.2. – Deve rilevarsi, tuttavia, che, ai sensi dell’art. 24, comma 6, lett. d) della legge 241/1990, possono essere sottratti all’accesso gli atti che riguardano la «riservatezza» dell’impresa, con particolare riferimento agli interessi industriali e commerciali.
7.3. – Nella fattispecie, oggetto dell’istanza di accesso sono i documenti (meglio individuati in corso di causa – cfr. sopra, punto 2 lett. c ) che attengono alle procedure di gestione e di organizzazione del magazzino/deposito di medicinali della società appellante.
Si tratta di atti riguardanti l’attività d’impresa, che possiedono accentuate caratteristiche di specificità, secondo la dichiarazione della società stessa, non smentita sul punto dalle valutazioni dell’ASL, in quanto contengono il «flow chart di processo per i flussi dei medicinali all’interno del proprio magazzino o perché indicate le specifiche modalità organizzative affinché Farmavox possa essere posta in grado di assicurare prontamente il ritiro dal commercio di lotti di medicinali».
Anche se sono presenti «elementi oggettivi di similitudine» con la documentazione tecnica della controinteressata s.r.l. BB Farma, come ammesso dall’Azienda stessa nella relazione prodotta nel giudizio di primo grado a seguito dell’ordinanza istruttoria del TAR Lombardia, ciò non è sufficiente a far venir meno l’esigenza di tutela della «riservatezza» dei dati tecnico-organizzativi della s.r.l. Farmavox.
7.4. – Non risulta condivisibile, in tal senso, la deduzione della s.r.l. BB Farma secondo cui – per gli «ampi elementi oggettivi di similitudine» tra i documenti prodotti dall’appellante alla ASL e quelli prodotti in precedenza dalla stessa BB Farma S.r.l. – si «legittimerebbe de plano l’accesso ai documenti», in quanto, non esistendo un format ufficiale che le società possano utilizzare come falsariga per la redazione della documentazione tecnica, si sarebbe in presenza di un indice di concorrenza sleale.
7.5. – E’ evidente che la similitudine per alcuni aspetti di un progetto organizzativo aziendale con quello di altre aziende dello stesso settore non esclude la caratterizzazione esclusiva sotto ulteriori aspetti, che ben potrebbero rappresentare «informazioni aziendali riservate», come tali non accessibili.
Rileva, a tal proposito, il dato che la società appellante si affaccia in un mercato in cui la controinteressata – da quanto si evince dai loro scritti difensivi – è leader e che l’utilizzo di strategie organizzative innovative potrebbe essere un elemento di necessaria competitività; l’accesso consentirebbe ai diretti concorrenti, pertanto, la conoscenza di dati sensibili.
Tale constatazione risulta corroborata da argomenti desumibili dall’art. 98 del codice della proprietà industriale, di cui al Decreto Legislativo 10 febbraio 2005, n. 30, che sottopone a tutela le «informazioni segrete», ovvero le informazioni aziendali non facilmente accessibili agli altri operatori del settore, che abbiano un valore economico in quanto rimangano segrete e siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono affidate, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete.
7.6. – La tesi difensiva della originaria ricorrente non è convincente quando, per dimostrare l’accessibilità dei documenti, afferma che la «documentazione non dettaglia affatto le strategie commerciali dell’appellante, né contiene informazioni commerciali sensibili poichè attiene solo ai profili tecnico/burocratici di gestione dell’attività di distribuzione all’ingrosso dei farmaci. L’accesso non mira, dunque, a conoscere il know-how di Farmavox o a trarne un vantaggio commerciale, ma solo a verificare se siano stati posti in essere atti di concorrenza sleale».
Infatti, per un verso, anche le tecniche organizzative di gestione di un magazzino ben possono rappresentare, come si è osservato, «informazioni commerciali sensibili», riservate e oggetto di segreto industriale e commerciale, in quanto informate da principi esclusivi caratterizzanti l’attività di impresa, la cui conoscenza potrebbe avvantaggiare i concorrenti; per altro verso, la concorrenza sleale, che la originaria ricorrente ipotizza a proprio danno, non sarebbe dimostrata dalla mera utilizzazione da parte di Famavox di tecniche organizzative in parte simili a quelle di BB Farma.
7.7. – L’accoglimento della censura sopra esaminata consente di assorbire gli ulteriori motivi di appello e rende irrilevanti tutte altre eccezioni sollevate dalla s.r.l. BB Farma.
Pertanto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado n. 962 del 2015
8. – Le spese seguono la soccombenza, secondo la regola generale, e si liquidano per entrambi i gradi di giudizio come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando siull’appello n. 9804 del 2015, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado n. 962 del 2015 e dichiara che la s.r.l. BB Farma non ha diritto di accedere alla documentazione richiesta.
Condanna l’appellata alle spese dei due gradi del giudizio, che liquida complessivamente in euro 5.000,00, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti,    Presidente
Carlo Deodato,    Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia,    Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti,    Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 31/3/2016 n.1261 proviene da Giustamm.