Pres. Severini – Est. Contessa
A.A. (Avv. C. Mondin) c/ Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (Avv. Stato)

sull’onere della prova per il risarcimento del danno da atto illegittimo e sul rapporto pregiudiziale di questo con l’azione di annullamento in caso di danno evitabile

1. Responsabilità della P.A. – Provvedimento illegittimo – Colpa P.A. – Violazione non scusabile – Onere della prova – Necessità.

2. Responsabilità della P.A. – Provvedimento illegittimo – Errore scusabile – Ipotesi – Risarcimento danno – Esclusione – Onere della prova – Necessità.

3. Responsabilità della P.A. – Danno evitabile – Provvedimento illegittimo – Impugnazione – Necessità – Omissione – Conseguenza – Limitazione risarcimento danni – Configurabilità.

4. Processo amministrativo – Provvedimento amministrativo – Contrasto diritto comunitario – Impugnazione – Termine decadenziale – Legittimità – Ragione.

1. In tema di responsabilità della P.A. per atto illegittimo, la colpa dell’amministrazione va ricondotta – sia secondo la sentenza della Cass., SS.UU., n. 500/99, sia per successiva giurisprudenza – alla violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero a negligenza, omissioni o anche errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili. Pertanto, la colpa della P.A. non può essere ritenuta in re ipsa (cioè riferibile alla mera illegittimità dell’atto), ma va dimostrata in riferimento alla condotta amministrativa in relazione ai suoi parametri generali in ragione dell’interesse, giuridicamente protetto, di chi correttamente instaura un rapporto con l’Amministrazione.

2. Al fine di evitare il risarcimento del danno da atto illegittimo, sulla P.A. incombe l’onere di dimostrare la sussistenza dell’errore scusabile ad esempio per oggettiva oscurità o rilevante complessità della fattispecie, per sovrabbondanza o repentino mutamento delle norme, per formulazione incerta di norme recenti, per contrasti giurisprudenziali, per influenza determinante di comportamenti di terzi, per illegittimità da successiva dichiarazione di incostituzionalità.

3. Il principio generale dell’art. 1227 c.c., in tema di “danno evitabile”, oggi estensibile alla valutazione dell’entità del danno ex art. 30 c.p.a., comporta che, anche se la domanda risarcitoria è proponibile in via autonoma, il danneggiato da un atto amministrativo illegittimo, per richiedere il risarcimento dei danni che ne derivano, ha l’onere di tempestivamente attivarsi fino a domandarne l’annullamento giudiziale, in quanto la pretermissione, da parte del danneggiato della previa domanda di giustizia contro l’atto stesso può impedire o limitare il sorgere del diritto al risarcimento se, in concreto, emerge che: a) la mancata azione giudiziale è caratterizzata da colpevolezza (secondo una concreta e ordinaria esigibilità); b) fra pretermissione e l’insorgenza del danno sussiste un nesso di consequenzialità diretta, perché il secondo non si sarebbe verificato se l’interessato avesse debitamente svolto l’azione di annullamento. In ogni caso l’onere si limita all’impugnazione ed è indipendente da qualsiasi esito di quell’azione.

4. Non contrasta con il principio di leale cooperazione e di effettività del diritto comunitario un sistema di tutela giurisdizionale che assoggetta all’ordinario termine decadenziale l’impugnazione dell’atto amministrativo nazionale contrastante con il diritto comunitario, purché le disposizioni di diritto interno volte ad assicurare pienezza ed effettività di tutela processuale al diritto comunitario sostanziale garantiscano che le modalità di tutela non siano meno favorevoli di quelle che riguardano analoghi ricorsi di diritto interno e garantiscano che gli strumenti processuali non siano tali da rendere in pratica impossibile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6488 del 2005, proposto dal

prof. Asiani Alberto, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Mondin, con domicilio eletto presso Enrico Bottai in Roma, via Domenico Barone, 31;

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Provveditorato agli Studi di Vicenza (C.S.A. di Vicenza), rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Baio Mario;

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE II, n. 3872/2004, resa tra le parti, concernente diniego di valutazione di titoli didattici – graduatoria provinciale per supplenze relative all’anno scolastico 1997/98

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e del Provveditorato agli studi di Vicenza (C.S.A. di Vicenza);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2010 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’Avv. Bottai per delega dell’Avv. Mondin e l’Avvocato dello Stato Palmieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’appellante prof. Alberto Asiani riferisce di essersi trasferito sin dal 1975 in Francia, dove aveva acquisito la cittadinanza, nonché specifici titoli di studio universitari abilitanti all’insegnamento della lingua italiana e della lingua francese.

Egli riferisce di avere prestato attività di insegnamento in scuole francesi:

– dapprima (1980-1985) come docente di Educazione tecnica, Storia e Geografia e Lettere;

– successivamente (1990-1995) come docente di ruolo di lingua straniera italiana.

Nel marzo del 1995, essendo in procinto di ritornare in Italia, il prof. Asiani chiedeva di essere inserito nella graduatoria provinciale per insegnante tecnico-pratico negli istituti di istruzione secondaria (triennio 1995-1998) e, a tal fine, chiedeva che fossero valutati i titoli di studio e di servizio maturati all’estero.

Il competente Provveditore agli studi di Vicenza predisponeva le graduatorie, ma non vi computava i titoli allegati dal prof. Asiani, il quale perciò (senza agire in sede giurisdizionale contro tale mancato computo) chiedeva mediante ricorso gerarchico (istanza in data 7 settembre 1995) il riesame del punteggio assegnato.

Il Provveditore agli studi, con atto del 4 ottobre 1995, accoglieva l’istanza solo per ciò che riguardava i titoli culturali (riconoscendo il punteggio richiesto), mentre per ciò che riguardava i titoli di servizio ne disconosceva la spettanza, assumendo che il richiesto punteggio aggiuntivo spettava solo per l’insegnamento svolto in scuole o istituti di istruzione secondaria italiani, conformemente alle previsioni dell’o.m. 29 dicembre 1994, n. 371.

Conseguentemente, venivano approvate dapprima le graduatorie provvisorie e poi le graduatorie definitive per il triennio 1995-98. Il Prof. Asiani non insorgeva avverso tali graduatorie.

Nel 1998 l’Asiani reiterava la domanda di valutazione dei titoli di servizio maturati in Francia. Il Provveditore agli studi, con atto del 2 aprile 1998, respingeva nuovamente l’istanza, osservando che la valutazione dei titoli a suo tempo effettuata era conforme alle previsioni dell’o.m. 29 dicembre 1994, n. 371 (sul conferimento al personale docente delle supplenze nelle scuole materne, elementari e negli istituti di istruzione secondaria ed artistica).

Pertanto, con ricorso proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (n. 1692/98) il prof. Asiani domandava l’annullamento:

– del provvedimento 2 aprile 1998 di rigetto del ricorso gerarchico ;

– della presupposta o.m. 371 del 1994 (per la parte in cui consentiva di attribuire il punteggio aggiuntivo unicamente per gli anni di insegnamento prestati presso scuole italiane);

– della graduatoria provinciale per l’anno scolastico 1997-98 relativa alle supplenze nella classe di concorso 203/C (‘Conversazione in lingua straniera’);

– del provvedimento con cui erano state a suo tempo approvate le graduatorie triennali provvisorie per il triennio 1995-1998 per gli aspiranti a supplenze nella scuola secondaria;

– del provvedimento in data 4 ottobre 1995, con cui il Provveditore agli studi aveva respinto l’istanza di riesame delle graduatorie da ultimo richiamate. Con riferimento all’impugnazione di quest’ultimo atto, il prof. Asiani chiedeva la rimessione in ter
Con la sentenza oggetto del presente gravame, il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto dichiarava inammissibile il ricorso, considerando:

– che non poteva essere accolta la censura per cui gli atti oggetto di impugnazione erano nulli per violazione di norme imperative di legge (art. 1418 Cod. civ.), in relazione alla violazione dell’art. 48 del Trattato istitutivo della Comunità europea e d
– che, nel merito, la domanda risarcitoria non poteva trovare accoglimento. Ciò, in quanto la giurisprudenza amministrativa ha, nel tempo, superato la tesi della piena autonomia fra giudizio di annullamento e giudizio risarcitorio, aderendo alla tesi dell
– che, anche ad ammettere l’illegittimità de iure communitario degli atti con cui era stato negato nel corso degli anni (segnatamente, nel 1995) il riconoscimento dei richiamati titoli di servizio, il regime di impugnazione degli atti restava comun
– che il prof. Asiani non aveva impugnato in sede giurisdizionale le graduatorie definitive per il triennio 1995-1998 (pubblicate il 19 ottobre 1995), e si era limitato ad impugnare le sole, successive, graduatorie per le supplenze per l’anno scolastico 1
– che non si poteva affermare l’ammissibilità del ricorso solo avendo riguardo all’impugnazione del provvedimento in data 2 aprile 1998 (con il quale il Provveditore aveva respinto l’istanza di riesame delle successive graduatorie per le supplenze nell’a.
La sentenza è stata impugnata in appello dal prof. Asiani, il quale ne chiede l’integrale riforma articolando i seguenti motivi di doglianza:

1) (circa la) palese violazione del diritto comunitario;

2) (circa l’) autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento;

3) (circa la) nullità/inefficacia dei provvedimenti contrastanti con la normativa comunitaria per la prevalenza della normativa comunitaria e per il principio di effettività del diritto comunitario;

4) (circa la) inapplicabilità del principio della necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento alle violazioni del diritto comunitario attesi la prevalenza della normativa comunitaria e il principio di effettività del diritto comunitario – Violazione dell’art. 5 del Trattato che istituisce la Comunità europea;

5) (circa la) violazione delle sentenza della Corte di giustizia;

6) (circa la) violazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e ribadito dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nonché degli artt. 24 e 113 Cost.;

7) (circa l’) obbligo di rinvio;

8) (circa l’) impugnatura delle graduatorie definitive;

9) (circa l’) interesse al ricorso derivante dall’automatica caducazione delle graduatorie definitive del triennio 1995-98 derivante dall’annullamento del provvedimento di rigetto del ricorso gerarchico avverso le graduatorie provvisorie e/o dell’o.m. 371/94 di cui le stesse costituiscono applicazione;

10) (circa il) diritto alla rimessione in termini per errore scusabile;

11) (circa la) natura non meramente confermativa del provvedimento n. 12173/98;

12) (circa il) potere-dovere della p.a. di intervenire per porre rimedio ai propri atti illegittimi contrastanti con il diritto comunitario;

13) (circa il) diritto al risarcimento dei danni subiti per violazione dell’art. 164 del Trattato che istituisce la Comunità europea e dell’articolo 41 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 4 novembre 1950;

14) (circa la) situazione del ricorrente;

15) (circa la) violazione dell’art. 49 del Trattato che istituisce la Comunità europea, dell’art. 12 in relazione agli artt. 39, 43 e 149 del Trattato – Violazione dell’obbligo di interpretare ed applicare la normativa interna in senso conforme all’ordinamento comunitario;

16) (circa il) diritto al risarcimento dei danni in base al diritto comunitario;

17) (circa la) violazione grave e manifesta del diritto comunitario desumibile dalla chiara interpretazione fornita dalle sentenze della CGCE del 23 febbraio 94, 12 marzo 98 e 30 novembre 2000;

18) (circa il) diritto al risarcimento dei danni in base alla normativa italiana.

Si costituiva in giudizio il Ministero dell’Istruzione, dell’università e della ricerca, il quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.

All’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2010, presenti gli avvocati come da verbale d’udienza, il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dal docente prof. Alberto Asiani, il quale aveva maturato numerosi titoli culturali e di servizio in Francia presso scuole francesi, avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto con cui è stato dichiarato inammissibile il suo ricorso,volto a: a) ottenere l’annullamento di alcune graduatorie provinciali per supplenze relative agli anni 2005-2008 (per la mancata valutazione dei titoli di servizio maturati in Francia) e b) ottenere il risarcimento dei danni patiti in conseguenza di tale mancato riconoscimento.

2. L’appellante osserva che le questioni di diritto da affrontare nell’esame dell’appello sono sostanzialmente le seguenti:

a) se sussista tuttora la c.d. ‘pregiudiziale di annullamento’ (espressamente richiamata dalla sentenza che impugna) ai fini dell’ammissibilità della sua domanda di risarcimento dei danni;

b) se la violazione dell’art. 48 del Trattato che istituisce la Comunità europea (TCE) (poi – per il Trattato di Amsterdam del 2 ottobre 1997, reso esecutivo con l. 16 giugno 1998, n. 209 – art. 39 del Trattato sull’Unione Europea (TUE); poi ancora – per il Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, reso esecutivo con l. 2 agosto 2008, n. 130 – art. 45 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE)), sulla libera circolazione dei lavoratori, comporti la nullità dell’atto amministrativo per contrasto con norme imperative ai sensi dell’art. 1418 Cod. civ., ovvero la sua annullabilità;

c) se, nel caso di atto amministrativo che viola il diritto comunitario e produce un danno risarcibile, la proposizione della domanda risarcitoria presupponga necessariamente la previa impugnazione, nel termine di decadenza, dell’atto stesso e l’accertamento giudiziale della sua invalidità; oppure se dal principio di effettività del diritto comunitario consegua senz’altro il diritto al risarcimento del danno per equivalente pecuniario, indipendentemente dall’impugnazione e dall’accertamento giudiziale, e dunque la domanda risarcitoria possa essere proposta anche dopo l’inutile decorso del termine per l’impugnazione dell’atto;

d) se il cittadino residente in un diverso Paese dell’Unione abbia diritto alla rimessione in termini per errore scusabile per mancata indicazione, nell’ambito dell’atto, del termine e dell’autorità cui ricorrere;

e) se il provvedimento negativo del 2 aprile 1998 (con cui il Provveditore agli studi aveva confermato la non spettanza dei reclamati titoli didattici) abbia natura meramente confermativa del precedente diniego espresso in data 4 ottobre 1995, ovvero se sia autonomamente impugnabile;

f) se si possa ritenere che le graduatorie definitive per il triennio 1995-1998 siano state effettivamente impugnate con il ricorso di primo grado, anche alla luce di un esame in senso sostanziale della documentazione in atti;

g) se l’annullamento dell’o.m. n. 371 del 1994 (che comportava la limitata valutabilità dei titoli di servizio conseguiti all’estero) comporti l’automatico annullamento di tutti gli atti consequenziali o applicativi, quand’anche non espressamente impugnati;

h) se l’accoglimento dell’impugnazione del rigetto del ricorso gerarchico avverso le graduatorie provvisorie del 1995 possa determinare anche l’effetto di travolgere le graduatorie definitive, ovvero se debba vi sia necessità di un’autonoma impugnazione avverso le medesime graduatorie definitive.

3. Riguardo alle questioni sub a) (pregiudiziale di annullamento) e c) (necessità, per effetto della pregiudiziale di annullamento, del previo annullamento di atti anche a fronte di invalidità per violazione del diritto comunitario), il Collegio osserva che non appaiono qui rilevanti ai fini del decidere, in quanto l’appello va comunque respinto (fermo restando che la c.d. pregiudiziale di annullamento è oggi comunque superata dall’art. 30 Cod. proc. amm.).

Il Collegio, in particolare, ritiene dirimente, ai fini dell’esclusione del risarcimento per equivalente pecuniario, dal punto di vista dello stesso diritto al risarcimento del danno, la mancata tempestiva impugnazione delle graduatorie definitive per le supplenze relative al triennio 1995-1998 (e dell’atto del 4 ottobre 1995 che respingeva, sul punto, il suo ricorso gerarchico). Questa circostanza, che l’Asiani non può che imputare a se stesso, era per i suoi effetti ostativa al risarcimento del danno, indipendentemente da ogni pregiudiziale di annullamento.

Si rileva al riguardo:

– che in primo grado il prof. Asiani si è limitato ad impugnare: a) il provvedimento di rigetto del ricorso gerarchico avverso le graduatorie provvisorie per il triennio 1995-1998; b) l’o.m. 29 dicembre 1994, n. 371, che aveva fissato
– che il prof. Asiani non ha impugnato, neppure tardivamente,le graduatorie definitive relative al triennio 1995-1998, nonostante l’evidente loro carattere di autonomia formale e strutturale rispetto alle successive graduatorie del 1997-1998;

– che, a parte ogni questione circa la latitudine della domanda in appello, la mancata impugnazione delle graduatorie definitive per il triennio 1995-1998 ha determinato il consolidamento della situazione da quelle implicate (la mancata valutazione
Insomma, quelle graduatorie definitive 1995-1998 (che andavano, per loro natura, a sostituire le impugnate graduatorie provvisorie) erano divenute inoppugnabili. Dunque legittimamente il giudice di primo grado, con la gravata sentenza, ha dichiarato inammissibile il ricorso nei loro confronti per quanto concerne la tardiva azione impugnatoria.

Alla luce di questi elementi che caratterizzano la vicenda in esame, si deve esaminare la questione dell’autonoma spettanza, indipendentemente dall’annullamento delle medesime graduatorie, di un titolo al risarcimento dei danni a favore dell’Asiani.

Preliminare è il tema se le graduatorie in questione fossero davvero illegittime per attività colpevole (per violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione) della p.a.: aspetto che, alla luce della giurisprudenza (per tutte: Cass., SS.UU., 22 luglio 1999, n. 500) realizza il titolo, ove ne sussistano gli elementi, di una tutela risarcitoria.

Al riguardo, si deve osservare che le graduatorie in questione erano illegittime per la parte in cui non tenevano in adeguata considerazione, per ciò che riguarda la posizione del Prof. Asiani, lo svolgimento presso istituzioni scolastiche francesi di attività di servizio che – al contrario – sarebbero state certamente valutate laddove prestate, a simili condizioni, presso istituzioni scolastiche italiane.

Ci si riferisce, in particolare:

– al documentato servizio di insegnamento presso scuole francesi del distretto di Nancy nelle materie ‘Educazione tecnica’, ‘Storia, Geografia e Lettere’ per il periodo compreso fra il 1980 e il 1985;

– al documentato servizio di insegnamento di ruolo presso scuole francesi dei distretti di Nancy, Marsiglia e Nizza nella materia di ‘Lingua straniera Italiana’ per il periodo compreso fra il 1990 e il 1995.

Al riguardo, si osserva che la mancata valutazione dei richiamati titoli di servizio era – come viene lamentato dall’interessato – illegittima per violazione del principio di libera circolazione dei lavoratori di cui all’art. 39 del TCE (nella formulazione allora vigente), nonché del regolamento (CE) 1612/68 del Consiglio del 15 ottobre 1968, relativo alla libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità.

Sotto tale aspetto, può metter conto richiamare la pronuncia della Corte di giustizia delle Comunità europee, II, 12 maggio 2005, in causa C-278/03 con cui è stato affermato che la Repubblica italiana, non tenendo conto o, quantomeno, non tenendo conto in maniera identica, ai fini della partecipazione dei cittadini comunitari ai concorsi per l’assunzione di personale docente nella scuola pubblica italiana, dell’esperienza professionale acquisita da questi cittadini nelle attività di insegnamento a seconda che queste attività siano state svolte nel territorio nazionale o in altri stati membri, è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza delle pertinenti disposizioni del diritto comunitario primario e derivato. Per quanto affermato nel diritto comunitario, un tale giudizio può essere senz’altro valevole anche nel diritto interno, non solo per un’esigenza generale di coerenza tra i due ordinamenti, ma soprattutto perché – come qui si dirà poi – un siffatto contrasto con precetti di diritto comunitario è possibile titolo di annullamento per illegittimità dell’atto amministrativo interno.

Sussiste qui anche l’elemento soggettivo del comportamento che presiede a un tale atto illegittimo e dà luogo al risarcimento del danno.

Al riguardo occorre svolgere alcune considerazioni. Per consolidato orientamento della giurisprudenza comunitaria, per la risarcibilità del danno da atto illegittimo de iure communitario non è necessario dimostrare l’elemento soggettivo del dolo o della colpa in capo all’organo statale, in quanto l’elemento in questione è in re ipsa a fronte della violazione grave e manifesta delle disposizioni del diritto comunitario e in quanto una siffatta violazione sussiste comunque nel caso di violazione delle disposizioni del Trattato (Corte di giustizia, sentenze 19 novembre 1991, Francovich; 5 marzo 1996, Brasserie du Pêcheur e Factortame; 26 marzo 1996, British Telecommunications).

Un tale orientamento, per quanto autorevole, non consente di derogare ai criteri che presiedono nell’ordinamento interno all’identificazione – quanto a colpevolezza – del titolo al risarcimento dei danni da atto amministrativo illegittimo (il danno deriva del resto dall’azione amministrativa interna, non da quella di istituzioni o uffici comunitari). A questo proposito, va allora rammentato che la colpa dell’amministrazione va ricondotta – sia secondo la ricordata sentenza n. 500 del 1999, sia in base alla giurisprudenza successiva – alla violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero a negligenza, omissioni o anche errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili. Siffatta colpa dunque non può essere ritenuta presente in re ipsa (cioè riferire alla mera illegittimità dell’atto), ma va dimostrata in riferimento alla condotta amministrativa in relazione ai suoi parametri generali in ragione dell’interesse, giuridicamente protetto, di chi correttamente instaura un rapporto con l’Amministrazione.

Fatta questa precisazione, qui si deve comunque ritenere esser presente una tale colpa dell’Amministrazione, la quale nella specie ha versato in un non scusabile errore interpretativo di norme; errore che l’Amministrazione stessa, su cui incombeva l’onere, non ha dimostrato non essere tale; cioè, non ha dimostrato essere scusabile: ad es. per oggettiva oscurità o rilevante complessità della fattispecie, per sovrabbondanza o repentino mutamento delle norme, per formulazione incerta di norme recenti, per contrasti giurisprudenziali, per influenza determinante di comportamenti di terzi, per illegittimità da successiva dichiarazione di incostituzionalità.

Nel caso in esame nessuno di questi elementi scusanti è stato in concreto addotto dall’Amministrazione, la quale si è limitata sul punto a ribadire il proprio convincimento (contrario al diritto comunitario) circa la non computabilità in sé dei periodi di servizio prestati in Francia.

Ritenuta dunque incidentalmente, sin da un primo approccio, alla luce dell’ordinamento italiano l’illegittimità della mancata valutazione dei titoli in questione dell’Asiani, e l’illiceità della corrispondente condotta dell’Amministrazione, e dunque ritenuto ipotizzabile un danno risarcibile, si deve passare a valutare se egli ha in concreto, malgrado la mancata tempestiva impugnazione, un titolo al risarcimento del danno stesso, derivante dalla lesione dell’interesse al bene della vita (gli effetti del computo dei titoli di servizio in questione sulla sua condizione lavorativa) cui la sua pretesa al legittimo comportamento amministrativo si correlava.

Occorre allora passare alla questione della sua condotta volta ad evitare, o a ridurre, usando dell’ordinaria diligenza, il danno risarcibile.

Al riguardo il Collegio ritiene di richiamare il condiviso orientamento per cui, anche se la domanda risarcitoria è proponibile in via autonoma, il giudice amministrativo deve tener conto, nel merito, dell’imputabilità, alla condotta colpevole del danneggiato, della mancata proposizione di una domanda giudiziale di annullamento dell’atto che, incidentalmente, qui si è visto dover essere qualificato come illegittimo e colposamente causativo di danno ingiusto.

Invero, la questione si concentra sul tema se, nella condotta positiva richiesta al danneggiato per ordinaria diligenza (art. 1227, cpv., Cod. civ.: “Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza”) rientra anche l’onere di un’azione giudiziale di annullamento avverso quell’atto amministrativo.

Il Collegio – sottolineato che la vicenda presente è regolata ratione temporis dalle norme precedenti il Codice del processo amministrativo – , ritiene che vi rientri. E, l’inclusione di siffatto onere nell’ordinaria diligenza cui è tenuto l’avente diritto al risarcimento, comporta l’esclusione della responsabilità dell’Amministrazione, se emerge che il danno avrebbe potuto essere contenuto o evitato attraverso la diligente cura, anche giudiziale, delle posizioni di costui.

La regola si fonda sul canone generale di correttezza e di buona fede oggettiva, che riguarda non solo le relazioni tra consociati, ma anche, seppur in modo particolare, le loro relazioni con la p.a.: dove – diversamente da quanto avviene di base nei giudizi civili – l’ordinamento, per riparare le lesioni inferte, appronta una specifica e generale tutela (restitutoria o satisfativa a seconda del tipo di interesse), dove l’intervento del giudice giunge ad annullare l’atto lesivo.

Questa regola ridonda sull’esistenza e sull’entità dello stesso diritto al risarcimento del danno da atto illegittimo, cioè alla riparazione essenzialmente per equivalente: nel senso che non spetta se l’interessato, non assolvendo a quel canone generale, non ha fatto quanto poteva per giungere alla riparazione della lesione, finanche attraverso l’azione di annullamento.

Ne viene che il principio generale dell’art. 1227, cpv., Cod. civ. in tema di “danno evitabile”, qui applicabile in quei termini ed oggi (per l’art. 30 Cod. proc. amm.) estensibile alla valutazione dell’entità del danno (danno contenibile), comporta che il danneggiato da un atto amministrativo illegittimo, per accampare il risarcimento dei danni che ne derivano, ha l’onere di tempestivamente attivarsi fino a domandarne l’annullamento giudiziale. Non bastano ad integrare un suo comportamento attivo di ordinaria diligenza, l’invito e la messa in guardia dell’Amministrazione sull’ingiustizia dei danni che l’atto causa; né basta esperire un rimedio amministrativo interno, come un ricorso gerarchico, se poi viene respinto (come è avvenuto nella specie). Occorre una vera e propria domanda di giustizia, cioè che l’interessato si spinga al rimedio giustiziale disponibile contro l’atto amministrativo illegittimo per ottenerne l’annullamento e dunque la cessazione della produzione degli effetti dannosi (oggi l’art. 30, comma 4, Cod. proc. amm. analogamente riconduce all’ “ordinaria diligenza” del danneggiato “l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”).

Consegue da questa regola, immanente alla posizione del danneggiato, che la previa operosa impugnazione giustiziale dell’atto illegittimo è presupposto dell’utilità e del fondamento stesso dell’azione risarcitoria (piuttosto che dalla consequenzialità da ultimo prevista dall’art. 7 l. 6 dicembre 1971, n. 1034; o da esigenze generali di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, cui il termine breve di impugnazione è funzionale; o dall’impossibilità per il giudice amministrativo di disapplicare l’atto amministrativo; o dall’incoerenza che risulterebbe tra una intervenuta condanna al risarcimento e un provvedimento che le sopravviverebbe).

Perciò il risarcimento del danno non è dovuto dalla p.a. in caso di mancata impugnazione dell’atto illegittimo foriero di danno (in tal senso Cons. Stato, V, 31 dicembre 2007, n. 6908; IV, 3 maggio 2005, n. 2136; VI, 19 giugno 2008, n. 3059; VI, 22 ottobre 2008, n. 5183, secondo cui non spetta il risarcimento del danno quando derivi da un provvedimento amministrativo riguardante un terzo ed il ricorrente non si sia attivato impugnandolo tempestivamente; VI, 21 aprile 2009, n. 2436; contra Cons. Stato, V, 19 maggio 2009, n. 3066).

Non disconosce il Collegio che questo approccio presenta aspetti critici, a fronte dell’osservazione per cui la presentazione di una domanda di tutela giustiziale è comportamento che implica – per il costo e l’alea del giudizio – un apprezzabile sacrificio a carico del danneggiato; sicché per taluno non può essere ricondotta al canone dell’‘ordinaria diligenza’ e si tratta piuttosto di attività di straordinaria diligenza, ovvero gravosa od eccezionale (sul punto, Corte cost., 4 luglio 1999, n. 308; Cass., 22 marzo 1991, n. 3101; 14 gennaio 1992, n. 320). Nemmeno il Collegio disconosce l’obiezione che così si reintrodurrebbe in via surrettizia una sorta di pregiudiziale di annullamento, ormai abbandonata, e si negherebbe di fatto l’autonomia dell’azione risarcitoria (l’impugnazione giurisdizionale quale previo onere per l’attivazione della domanda risarcitoria equivarrebbe in pratica a un nuovo nesso di pregiudizialità necessaria fra l’azione di impugnazione dell’atto e l’utile esperibilità dell’azione risarcitoria stessa).

Nondimeno, la previa impugnazione giudiziale dell’atto è richiesta dai ricordati canoni generali di correttezza e di buona fede oggettiva (non dal principio generale di solidarietà: non è da solidale con la p.a. l’impugnarne gli atti): e questi nel rapporto amministrativo si atteggiano diversamente che nel rapporto interprivato, anche quanto al ricorso agli strumenti di tutela in giustizia. Né si può opporre la particolare onerosità dell’azione di annullamento, posto che è esperibile anche con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (Cons. Stato, VI, 22 ottobre 2008, n. 5183). Quanto all’autonomia dell’azione risarcitoria, non ne è negata, perché a ben vedere qui si fa questione non dell’esperibilità dell’azione (la quale è ammissibile anche in assenza della previa azione di annullamento) ma, in termini sostanziali, del diritto al risarcimento del danno come ulteriore strumento di soddisfazione, stavolta per equivalente, dell’interesse dell’amministrato, che è oggetto di quella azione (cfr. Cons. Stato, VI, 19 giugno 2008, n. 3059; VI, 21 aprile 2009, n. 2436; Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204; 11 maggio 2006, n. 191), rispetto a quella classica demolitoria.

Diversamente, del resto, si dovrebbe ammettere l’indifferenza – per un ordinamento che a tutela del cittadino appronta tramite la giustizia amministrativa l’eccezionale e specifica tutela demolitoria degli atti – dell’azione demolitoria stessa e dell’azione risarcitoria. Il che non solo causerebbe irragionevolmente una duplicazione di offerta di tutele a fronte di un atto illegittimo, alternative o concorrenti a piacimento e con scelta rimessa alla mera scelta di convenienza del destinatario dell’atto (consentita fino al malizioso lucro di utilità ulteriori, rispetto alla corretta soddisfazione circa il bene della vita; o fino a dar spazio a indebite disposizioni dell’interessato con terzi, in frode della p.a.), ma innalzerebbe l’azione risarcitoria a rimedio facilmente prescelto per neutralizzare gli effetti di un atto lesivo, svilendo così lo strumento preminente di tutela contro le illegittimità amministrative, che è l’apposita azione di annullamento.

Più in generale, vale considerare che il risarcimento dei danni da atto amministrativo illegittimo ha la finalità di rendere piena e completa, ma non già di duplicare, e a discrezione, la tutela giurisdizionale restitutoria o satisfatoria dell’interessato.

La duplicazione di offerta di azioni, perciò, sarebbe di suo irrazionale se non fosse che la tutela risarcitoria (cioè per equivalente) va assunta come sussidiaria rispetto a quella demolitoria (preferenziale perché specifica, direttamente satisfativa e costituzionalmente prevista ad hoc: art. 113 Cost.): cioè come volta a riparare le conseguenze patrimoniali negative non eliminabili con la rimozione giustiziale degli atti.

In definitiva, va dato comunque rilievo, per configurare l’esistenza del pieno obbligo risarcitorio, alla previa presentazione di una domanda di tutela in giustizia contro l’atto, dalla quale possa derivare un obiettivo ostacolo o l’attenuazione delle conseguenze pregiudizievoli discendenti dall’illegittimo operato dell’amministrazione.

Va però evidenziato – proprio per la richiamata ‘ordinaria diligenza’ – che, in un tale quadro, non una qualunque mancata presentazionedella domanda di tutela giustiziale contro l’atto risulterà rilevante per escludere l’obbligo risarcitorio. Ma rileverà solo una mancata presentazione di carattere qualificato, connotata da colpevolezza e inescusabilità in capo al danneggiato, la quale non farà sorgere, o persistere, il diritto al risarcimento.

Se si negasse rilievo, ai fini risarcitori, alla colpevolezza della pretermissione delle domande di giustizia contro l’atto, si incorrerebbe in una sorta di vizio ‘pendolare’ (e, per così dire, ‘speculare’) rispetto alle conseguenze più estreme (e maggiormente criticate) della teorica della pregiudiziale di annullamento.

Insomma, se per un verso il dovere di evitare il danno e il suo aggravamento ricade anzitutto sull’amministrazione che agisce, per un altro ha rilievo negativo sul diritto al risarcimento il comportamento di chi si stima danneggiato, ma che abbia a suo tempo pretermesso in modo colpevole di attivarsi, anche in giustizia, per contenere gli effetti dannosi della condotta della controparte.

In definitiva, ritiene il Collegio, la pretermissione, da parte del danneggiato da un atto dell’amministrazione, della previa domanda di giustizia contro l’atto stesso non costituisce sempre e comunque una violazione del canone di ordinaria diligenza ai sensi dell’art. 1227, cpv., Cod. civ.. Una tale pretermissione può impedire, o limitare, il sorgere del diritto al risarcimento se, in concreto, emerge che: a) la mancata azione giudiziale è caratterizzata da colpevolezza (secondo una concreta e ordinaria esigibilità); b) fra la pretermissione e l’insorgenza del danno sussiste un nesso di conseguenzialità diretta, perché il secondo non si sarebbe verificato se l’interessato avesse debitamente svolto l’azione di annullamento .

È utile aggiungere che l’onere si limita all’impugnazione ed è indipendente da qualsiasi esito di quell’azione.

Conducendo queste considerazioni al caso qui in esame, il Collegio ritiene che la risarcibilità del danno lamentato dal prof. Asiani vada esclusa, perché nel caso di specie appaiono presenti numerosi indici di una pretermissione qualificata e contrastante con l’ordinaria diligenza da lui esigibilenell’esercizio dell’azione di annullamento e dunque – in via riflessa – un suo concorso causale diretto nella determinazione del danno.

Si osserva al riguardo:

– che i vizi – anche di ordine comunitario – dell’attività valutativa dell’amministrazione erano ben noti all’Asiani sin dall’ottobre del 1995, avendo egli dimostrato di esserne ampiamente consapevole sin dal momento in cui aveva proposto ricorso gerarchi
– che, nonostante l’evidente conoscenza di detti vizi e dei conseguenti rimedi di tutela e nonostante una prima iniziativa, l’Asiani aveva poi desistito per quasi tre anni da ogni concreta iniziativa prima di adire la via giudiziaria, così contribuendo in
– che vi è consequenzialità diretta fra la pretermessa impugnazione delle graduatorie definitive per il triennio 1995-1998 e il consolidamento di una sua situazione pregiudizievole in termini di carriera, cui non poteva più porre rimedio la (peraltro, tar
– che il pronto accoglimento giurisdizionale dell’impugnazione proposta (tempestivamente) avverso le graduatorie per l’anno 2000, conferma in via indiretta che l’Asiani avrebbe potuto ottenere piena soddisfazione anche riguardo al triennio 1995-1998, se s
Concludendo, la domanda risarcitoria del prof. Asiani presentata solo nel 1998 non può trovare accoglimento, avendo egli per negligenza pretermesso di domandare tempestiva tutela giudiziale contro l’atto e così impedire la causazione del danno e poi il suo aggravamento.

3.1. Per le medesime ragioni, non rileva qui la questione (di cui al quarto motivo di appello) relativa al se la pregiudiziale di annullamento trovi o meno applicazione nel caso in cui il vizio dell’atto amministrativo derivi dalla violazione del diritto comunitario.

4. Occorre a questo punto domandarsi se queste conclusioni possano essere revocate in dubbio per il fatto che le illegittimità lamentate dall’Asiani fossero riconducibili a violazioni del diritto comunitario, primario e derivato.

4.1. Il Collegio ritiene che non possa essere condivisa la tesi dell’appellante per cui le graduatorie in parola, in quanto configgenti con il diritto comunitario (segnatamente: con il Regolamento (CE)1612/68 del Consiglio del 15 ottobre 1968, relativo alla libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità), sarebbero radicalmente nulle per violazione di norme imperative di legge,ai sensi dell’art. 1418 Cod. civ. e perciò non vi sarebbe, per far valere questa nullità, la decadenza propria dell’azione di annullamento.

Posto dunque che, come sopra detto, è ravvisabile questa violazione del Regolamento (CE)1612/68 del Consiglio del 15 ottobre 1968, occorre qualificarla e valutare se essa dà luogo alla nullità dell’atto, come assume il ricorrente, e perciò poteva essere sollevata sine die, ovvero se dà luogo alla sua annullabilità, e perciò è divenuta inoppugnabile una volta trascorso pacificamente il termine decadenziale di impugnazione in giustizia.

Ritiene il Collegio che questo contrasto dia luogo ad un vizio di legittimità dell’atto, cioè alla sua annullabilità, e non alla sua radicale nullità.

Va rammentato infatti il consolidato orientamento per cui la violazione del diritto comunitario implica solo un vizio di legittimità, con conseguente annullabilità dell’atto amministrativo. L’art. 21-septies l. 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15, ha codificato in numero chiuso le ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo, e non vi rientra la violazione del diritto comunitario (Cons. Stato, VI, 22 novembre 2006, n. 6831; 31 maggio 2008, n. 2623). Vero è che qui si tratta di norma sopravvenuta, ma il suo carattere è ricognitivo; e comunque la nullità è già da prima ritenuta configurabile nella sola ipotesi – che nella specie non sussiste – in cui il provvedimento nazionale sia stato adottato sulla base di una norma interna attributiva del potere che sia incompatibile con il diritto comunitario (Cons. Stato, V, 10 gennaio 2003, n. 35; IV, 21 febbraio 2005, n. 579; VI, 20 maggio 2005, n. 2566; V, 19 maggio 2009, n. 3072).

Da tanto consegue: a) (sul piano processuale) l’onere dell’impugnazione del provvedimento contrastante con il diritto comunitario, dinanzi al giudice amministrativo entro il termine di decadenza, pena la inoppugnabilità; b) (sul piano sostanziale) l’obbligo per l’Amministrazione di dar corso all’applicazione dell’atto, salva l’autotutela (Cons. Stato, V, 8 settembre 2008, n. 4263).

Poiché questo contrasto con il diritto comunitario, per ciò che riguarda le graduatorie definitive 1995-1998, non è stato fatto valere a tempo debito, l’atto – per quanto fosse annullabile – è ormai, per acquiescenza dello stesso Asiani, divenuto inoppugnabile. Non vale dunque oggi, da parte dell’interessato, il qualificarlo come affetto da una pretesa, ma inesistente, nullità.

4.2. Occorre quindi esaminare l’ulteriore motivo di appello fondato sulla presunta, erronea applicazione al caso concreto che il Tribunale avrebbe fatto dell’orientamento della Corte di giustizia delle Comunità europee, secondo cui l’obbligo di garantire l’efficacia diretta delle norme del diritto comunitario (rectius: la diretta applicabilità, trattandosi di qui di norme di un regolamento comunitario) comporta l’obbligo – per le amministrazioni e i giudici nazionali – di procedere alla disapplicazione dell’atto interno contrastante con il diritto dell’Unione.

Al riguardo, l’appellante richiama:

– l’orientamento della Corte di giustizia, secondo cui è comunque fatto obbligo agli stati membri di procedere alla disapplicazione dell’atto amministrativo contrastante con il diritto comunitario (sentenza 29 aprile 1999, in causa C-224/97, Ciola)
– l’orientamento della Corte di giustizia, secondo cui è obbligo degli organi nazionali di disapplicare le disposizioni processuali nazionali circa la decadenza dell’azione, se la loro applicazione rende impossibile o estremamente difficile l’applicazione
In definitiva, l’appellante Asiani assume che il principio di primazia del diritto comunitario, e il principio di leale cooperazione di cui all’art. 5 TCE (poi art. 10 dopo il Trattato di Amsterdam, e poi art. 4, par. 3, TUE dopo il Trattato di Lisbona) impongono al giudice nazionale di disapplicare l’atto amministrativo nazionale che contrasta con il diritto comunitario anche se ormai divenuto inoppugnabile (qui: le graduatorie definitive del 1995), ovvero di disapplicare le disposizioni nazionali che sanciscono l’effetto dell’inoppugnabilità dell’atto quale conseguenza della mancata tempestiva impugnazione sede giudiziale.

Di tanto il giudice nazionale avrebbe – secondo l’Asiani – dovuto tener conto quanto meno al fine di ripristinare l’ordine giuridico violato con il riconoscimento del risarcimento del danno conseguente ad atti contrastanti il diritto comunitario (id est: conseguente alla mancata attribuzione del punteggio per il servizio prestato all’estero).

4.2.1. Il motivo, ritiene il Collegio, non merita accoglimento.

La questione è se contrasta con il principio di lealecooperazione e di effettività del diritto comunitario un sistema di tutela giurisdizionale che assoggetta all’ordinario termine decadenziale l’impugnazione dell’atto amministrativo nazionale contrastante con il diritto comunitario; nonché se siffatto sistema renda impossibile o eccessivamente difficile l’applicazione del diritto comunitario.

Ad avviso del Collegio, a entrambi in quesiti occorre fornire risposta negativa.

Al riguardo si osserva:

– che, dal punto di vista generale, per l’ordinamento comunitario è indifferente la qualificazione che il diritto interno conferisce (diritto soggettivo o interesse legittimo) alle posizioni giuridiche nascenti da norme del diritto comunitario, interessan
– che per diritto comunitario vi è autonomia degli Stati membri nell’approntare gli strumenti processuali di tutela giurisdizionale a fronte di posizioni giuridiche di matrice europea, anche perché non ha previsto specifici strumenti processuali a caratte
– che le disposizioni di diritto interno volte ad assicurare pienezza ed effettività di tutela processuale al diritto comunitario sostanziale, devono soddisfare due requisiti: a) garantire che le modalità di tutela non siano meno favorevoli
– che, in via generale, il rispetto dei princìpi di parità di trattamento ed effettività non osta a che lo Stato membro assoggetti la tutela di una posizione giuridica di diritto comunitario derivato ad un termine di decadenza, a condizione che la fissazi
– che, nel caso di specie, è pacifico che il termine per impugnare il provvedimento di approvazione delle graduatorie definitive per il triennio 1995-1998 fosse quello generale di sessanta giorni. Detto termine – che di suo non rendeva impossibile o ecces
Non vi è dunque sul punto alcuna violazione, da parte dell’Amministrazione, dei predetti principi sui tempi dell’azione giudiziaria a tutela dei diritti originati dal diritto comunitario.

Concludendo, il Collegio ritiene che la mancata, tempestiva impugnazione da parte del prof. Asiani delle graduatorie definitive per il triennio 1995-1998, abbia comportato il consolidamento della sua conseguente posizione e che tale assetto qui non possa essere revocato in dubbio, neppure sub specie di domanda risarcitoria (v. retro, sub 3).

Il Collegio ritiene, altresì, che il sistema di tutela sostanziale e processuale nella specie applicato non mostri violazioni del diritto comunitario per lesione del principio di equivalenza, né per lesione del principio di effettività, anche in considerazione del generale principio dell’autonomia procedurale degli Stati membri.

4.2.1. Per le medesime ragioni (complessiva adeguatezza del sistema di tutela giurisdizionale offerto all’appellante – peraltro equivalente all’analogo sistema di tutela approntato dall’ordinamento comunitario a fronte di impugnazione avverso atti illegittimi delle Istituzioni), non può trovare accoglimento il sesto motivo di appello, fondato sull’asserita violazione del diritto dell’appellante a un processo equo (art. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali), nonché del principio di pienezza ed effettività di tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 Cost..

5. Si deve a questo punto esaminare la questione relativa alla accordabilità della rimessione in termini per effetto dell’errore scusabile, a fronte della mancata impugnazione delle graduatorie definitive per il triennio 1995-1998.

Nella tesi dell’appellante, la scusabilità del suo asserito errore deriva dal comportamento dell’amministrazione intimata, la quale, nel respingere il ricorso gerarchico avverso le graduatorie provvisorie, non ha indicato i rimedi di tutela esperibili (in contrasto con l’art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241).

Inoltre, si dovrebbe riconoscere l’errore scusabile perché il prof. Asiani aveva risieduto per molti anni in Francia, sì da giustificare la mancata conoscenza dei termini per l’impugnazione previsti dall’ordinamento processuale amministrativo italiano.

5.1. Il motivo non può essere condiviso.

Al riguardo si osserva:

– che la mancata indicazione dei rimedi di giustizia esperibili riguardava un provvedimento (quello di rigetto del ricorso gerarchico avverso le graduatorie provvisorie per il triennio 1995-1998) diverso e distinto rispetto a quello (l’atto di approvazion
– che, secondo un condiviso orientamento, la mancata apposizione in calce al provvedimento amministrativo della formula recante il termine e l’autorità presso cui impugnarlo, sancita dall’art. 3, comma 4, l. n. 241 del 1990, può implicare sì, in caso di e
– che, nel caso di specie, nessuna delle richiamate circostanze giustificative era in concreto adducibile, atteso che nessuna particolare incertezza normativa sussisteva in ordine al termine e alle modalità di impugnazione di ordinari atti a contenuto gen
Si osserva, poi, che la circostanza per cui l’appellante (cittadino italiano) avesse risieduto per molti anni in Francia è evento non rilevante in ragione della presunzione generale di conoscenza delle leggi e che pertanto non rende plausibile la mancata conoscenza dell’esistenza di un sistema di decadenza dalle impugnazioni.

6. A conclusioni diverse non si può giungere in base all’ottavo motivo di ricorso, con cui si osserva che la mancata impugnazione delle graduatorie definitive non giustifica la sentenza di inammissibilità, atteso che la volontà di contestarne gli effetti sarebbe stata deducibile dal complessivo tenore dell’impugnazione di primo grado.

Il motivo non può essere condiviso, per l’evidente distinzione ed autonomia che caratterizzava le graduatorie definitive del 1995 (mai impugnate dall’appellante, neppure in modo tardivo) da quelle provvisorie (contestate con il solo rimedio giustiziale del ricorso in opposizione). Non si può nemmeno ritenere che l’impugnazione proposta a quasi tre anni di distanza (1998) avverso le graduatorie per supplenze per l’a.s. 1997-1998 valesse a sanare la mancata, originaria impugnazione delle graduatorie permanenti ormai da lungo tempo consolidatesi.

Ai fini che qui rilevano, la sentenza va condivisa dove considera che stessa impugnazione delle graduatorie per supplenze per il 1997-1998 era a sua volta tardiva, perché proposta sul finire dell’anno scolastico di riferimento, mentre le stesse erano state pubblicate all’inizio del medesimo.

Per le medesime ragioni non si può ritenere (nono motivo di ricorso) che dall’eventuale – e comunque denegato – annullamento del provvedimento di rigetto del ricorso gerarchico proposto nel 1995 avverso le graduatorie provvisorie, deriverebbe la caducazione delle graduatorie definitive.

Nemmeno si può ritenere che il preteso effetto caducatorio possa conseguire all’impugnazione dell’o.m. 371 del 1994, atteso che alla tardiva impugnazione dell’atto presupponente (la graduatoria definitiva) non si può porre rimedio neppure invocando la sola impugnativa dell’atto presupposto (l’ordinanza ministeriale).

7. Ancora, non può trovare accoglimento l’undicesimo motivo di appello, con cui il prof. Asiani nega che il provvedimento in data 2 aprile 1998 (con cui il Provveditore agli studi aveva confermato la non spettanza dei reclamati titoli didattici) aveva carattere meramente confermativo del precedente diniego in data 9 marzo 1995, configurandosi come atto non direttamente impugnabile.

Il Collegio condivide il consolidato orientamento per cui, al fine di stabilire se un atto sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio, occorre verificare se sia stato adottato (o non) senza nuova istruttoria e nuova ponderazione di interessi (Cons. Stato, V, 12 marzo 1988, n. 147).

Ebbene, dal semplice esame dell’atto 2 aprile 1998 emerge che l’Amministrazione si è limitata a semplicemente richiamare le ragioni sottese all’adozione del primo diniego, senza procedere ad alcuna ulteriore valutazione di discrezionalità, né ad alcuna nuova ponderazione di interessi.

8. Per le ragioni sin qui esposte il ricorso in epigrafe va respinto per ciò che attiene la domanda di annullamento degli atti impugnati in prime cure, mentre la domanda risarcitoria – che il primo giudice ha dichiarato inammissibile – deve essere dichiarata infondata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 31/3/2011 n.1983 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento con il quale, affermando che la concessione dell’area pubblica comunale avuta in concessione per svolgere attività commerciale in dipendenza della Direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi del mercato interno (c.d. Bolkenstein), non è più possibile rinnovare la concessione, e pertanto la stessa scadrà il 31.12.2010 e la ricorrente è stata invitata a riconsegnare l’area in pristino stato nel termine di giorni trenta con comminatoria di acquisirne la proprietà del manufatto realizzato sull’area in concessione, senza indennizzo di sorta ; Considerato che, ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare, si rinvengono elementi di fondatezza del ricorso; che, peraltro, il Comune di Stresa ha dimostrato la disponibilità a chiudere, in via transattiva, la vicenda contenziosa; pertanto opportuno sospendere, interinalmente, l’efficacia del provvedimento impugnato, anche in attesa della definizione della citata proposta transattiva. (G.S.)

N. 00224/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00047/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 47 del 2011, proposto da:

FERNANDA MOZZANA, rappresentata e difesa dall’avv. Rocco Orlando Di Stilo, con domicilio eletto presso T.A.R. Piemonte Segreteria in Torino, corso Stati Uniti, 45;

contro

COMUNE DI STRESA, rappresentato e difeso dall’avv. Teodosio Pafundi, con domicilio eletto presso Teodosio Pafundi in Torino, corso Re Umberto, 27;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

1) del provvedimento datato 3.12.2010 prot. n. 19062 notificata il 4.12.2010 a firma del Segretario Generale, responsabile del servizio, con il quale, affermando che la concessione dell’area pubblica comunale avuta in concessione per svolgere attività commerciale “In dipendenza della predetta normativa (Direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi del mercato interno c.d. Bolkenstein), la concessione, non è più possibile rinnovarla e pertanto la stessa scadrà il 31.12.2010” e conclusivamente la ricorrente è stata invitata “a riconsegnare l’area in pristino stato”, a proprie spese, nel termine di giorni trenta decorrenti dal 1/1/2011, perchè non ottemperi al ripristino “il Comune acquisirà la proprietà del manufatto realizzato sull’area in concessione, senza indennizzo di sorta”;

nonchè per l’annullamento

2) degli atti tutti preordinati, preparatori, presupposti, precedenti e successivi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Stresa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2011 il dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare, si rinvengono elementi di fondatezza del ricorso;

che, peraltro, il Comune di Stresa ha dimostrato la disponibilità a chiudere, in via transattiva, la vicenda contenziosa;

che è pertanto opportuno sospendere, interinalmente, l’efficacia del provvedimento impugnato, anche in attesa della definizione della citata proposta transattiva;

che le spese della presente fase cautelare possono essere compensate, sussistendo giusti motivi;

che la discussione del merito del ricorso va fissata alla seconda udienza pubblica del mese di gennaio 2012;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione seconda,
Accoglie

l’istanza cautelare proposta e, per l’effetto, sospende l’efficacia del provvedimento n. 19062, del 3 dicembre 2010, del Comune di Stresa, nei sensi di cui in motivazione.

Compensa le spese della fase cautelare.

Fissa la discussione del merito alla seconda udienza pubblica del mese di gennaio 2012.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Ofelia Fratamico, Referendario

Antonino Masaracchia, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 31/3/2011 n.224 proviene da Giustamm.

Non va sospeso l’ordine del Comune di non eseguire l’ intervento edilizio richiesto con D.i.a., poiche’ con nota inviata correttamente mediante raccomandata postale con avviso di ricevimento (idonea forma di comunicazione, equipollente rispetto alla “notifica”) il ricorso è carente nella disamina di tutti gli elementi che, in base agli artt. 6, comma 2, lett. a e d, e 123 del D.P.R. n. 380 del 2001, potevano consentire di ritenere, nel caso di specie, che le opere da realizzarsi rientrassero nell’attività edilizia libera anziché nel regime della d.i.a.; comunque, tale nota appare adeguatamente motivata (insufficienza della documentazione allegata alla d.i.a.); la sospensione dei lavori ha natura di provvedimento cautelare da ritenersi giustificato, nella specie, in base all’art. 27, commi 1 e 3, del D.P.R. n. 380 del 2001. (G.S.)

N. 00239/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00317/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 317 del 2011, proposto da:

GIUSEPPE CAMMARATA, rappresentato e difeso dagli avv. Fabrizio Reale, Monica Lauretta, con domicilio eletto presso Fabrizio Reale in Torino, corso Peschiera, 337;

contro

COMUNE DI CASTAGNETO PO, rappresentato e difeso dall’avv. Gianni Martino, con domicilio eletto presso Gianni Martino in Torino, via Stefano Clemente, 22;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’ordine del Comune di Castagneto Po del 21/12/2010 a non eseguire intervento edilizio, ricevuto dal destinatario a mezzo lettera raccomandata in data 27/01/2011, relativo alla D.i.a. presentata in data 26/11/2010 (prot. n. 5591 – pratica edilizia n.

– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, anche non conosciuti;

nonchè per l’annullamento, previa adozione di misure cautelari,

– dell’ordinanza del Comune di Castagneto Po n. 1/2011 del 04/01/2011 di immediata sospensione dei lavori, notificata al destinatario a mezzo lettera raccomandata A.G. in data 11/01/2011;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, anche non conosciuti;

nonchè per l’annullamento, previa adozione di misure cautelari,

– del provvedimento del Comune di Castagneto Po del 21/01/2011, comunicato al destinatario a mezzo lettera raccomandata, di irrogazione di due sanzioni amministrative dell’importo, ciascuna di euro 258,00;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, anche non conosciuti;

e con richiesta di risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Castagneto Po;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2011 il dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, ad un primo sommario esame tipico della presente fase cautelare, il ricorso non appare assistito da apprezzabili profili di fumus boni iuris;

che, quanto alla nota prot. n. 5986 del 21 dicembre 2010 (premesso che l’invio al destinatario mediante raccomandata postale con avviso di ricevimento appare un’idonea forma di comunicazione, equipollente rispetto alla “notifica” di cui all’art. 23, comma 6, del d.P.R. n. 380 del 2001), il ricorso è carente nella disamina di tutti gli elementi che, in base agli artt. 6, comma 2, lett. a e d, e 123 del d.P.R. n. 380 del 2001, potevano consentire di ritenere, nel caso di specie, che le opere da realizzarsi rientrassero nell’attività edilizia libera anziché nel regime della d.i.a.;

che, comunque, tale nota appare adeguatamente motivata posto che, con essa, il Comune ha unicamente contestato l’insufficienza della documentazione allegata alla d.i.a.;

che, quanto all’ordinanza n. 1/2011, l’invocato art. 14 della legge n. 689 del 1981 non pare ad essa applicabile e la misura adottata (sospensione dei lavori) ha natura di provvedimento cautelare da ritenersi giustificato, nella specie, in base all’art. 27, commi 1 e 3, del d.P.R. n. 380 del 2001;

che, quanto alla nota n. 318/2011, l’irrogazione delle sanzioni appare coerente con il disposto normativo di cui all’art. 6, commi 2, 3, 4 e 7, del d.P.R. n. 380 del 2001;

che le spese della presente fase cautelare possono essere compensate, sussistendo giusti motivi;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione seconda,
Respinge

l’istanza cautelare.

Compensa le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Ofelia Fratamico, Referendario

Antonino Masaracchia, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 31/3/2011 n.239 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento del Comune con cui è stato negato il permesso di sanatoria per la conservazione di opere manutentive eseguite su un basso fabbricato; ordinanza 24.8.2010 n. 340 con cui è stata ordinata la demolizione delle opere cui non è stata accordata sanatoria; Considerato che non è stata raggiunta la prova dell’incremento di cubatura contestato dall’amministrazione, nemmeno a seguito della verificazione. (G.S.)

N. 00222/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01071/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1071 del 2010, proposto da:

BOCH GIACOMO e CULASSO PATRIZIA, rappresentati e difesi dall’avv. Cinzia Alesiani, con domicilio eletto presso Roberto Longhin in Torino, via Vittorio Amedeo II, 19;

contro

COMUNE DI MONCALIERI, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Mirabile, con domicilio eletto presso T.A.R. Piemonte Segreteria in Torino, corso Stati Uniti, 45;

e con l’intervento di

ad opponendum:

CONDOMINIO “CASA ANTICA” STRADA SANTA BRIGIDA N. 178-MONCALIERI, RIZZO BARBARA e DOMINICI UGO, rappresentati e difesi dall’avv. Alessandra Carozzo, con domicilio eletto presso Alessandra Carozzo in Torino, via Amedeo Avogadro, 26;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento 12.7.2010 del dirigente del settore edilizia del Comune di Moncalieri, notificato a mezzo posta il 19 luglio successivo, con cui è stato negato il permesso di sanatoria per la conservazione di opere manutentive eseguite su un basso fab
– dell’ordinanza 24.8.2010 n. 340 del dirigente del settore edilizia del Comune di Moncalieri, notificata il successivo 1 settembre, con cui è stata ordinata la demolizione delle opere cui non è stata accordata sanatoria;

– del provvedimento 11.8.2010 prot. 43122 del responsabile del procedimento, esternato il 21 agosto, concernente il parere negativo al rilascio dell’accertamento di compatibilità paesaggistica;

nonché per l’annullamento

degli atti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi (ivi compreso il parere 13.7.10 della Commissione Paesaggistica) del relativo procedimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Moncalieri;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2011 il dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che non è stata raggiunta la prova dell’incremento di cubatura contestato dall’amministrazione, nemmeno a seguito della verificazione;

che, conseguentemente, appare fondato il primo motivo di gravame, nonché quelli ad esso connessi;

che sussiste il requisito del periculum in mora, in relazione all’ordinata demolizione;

che le spese della presente fase cautelare possono essere compensate, sussistendo giusti motivi;

che la discussione per il merito del ricorso va fissata alla prima udienza pubblica del mese di gennaio 2012;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione seconda,
Accoglie

l’istanza cautelare proposta e, per l’effetto, sospende l’efficacia degli atti impugnati.

Compensa le spese della fase cautelare.

Fissa la discussione per il merito alla prima udienza pubblica del mese di gennaio 2012.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Ofelia Fratamico, Referendario

Antonino Masaracchia, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 31/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 31/3/2011 n.222 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Francesco Cocomile – Estensore.

in tema di mobbing

1. Persona fisica e diritti della personalità – Mobbing – Danni – Giudizio risarcitorio – Principio dell’onere della prova – Trova piena applicazione.

2. Persona fisica e diritti della personalità – Mobbing – Comportamenti privi di carattere unitariamente persecutorio e discriminante – Condotta da mobbing – Non è configurabile.

1. Nel giudizio risarcitorio per danni da mobbing, trova piena applicazione il principio dell’onere della prova di cui al combinato disposto degli artt. 64, comma 1 cod. proc. amm. e 2697 cod. civ., poiché i fatti posti a fondamento della relativa domanda risarcitoria rientrano sicuramente nella sfera di disponibilità del ricorrente.

2. Non è configurabile una condotta da mobbing in presenza di comportamenti posti in essere dalla p.a. che non si caratterizzano per il carattere unitariamente persecutorio e discriminante, mancando altresì la prova del disegno persecutorio.

N. 00528/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01570/2003 01570/2003 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1570 del 2003, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

De Pascalis Roberto, rappresentato e difeso dagli avv. Federico Carbonara e Antonio Falagario, con domicilio eletto presso Federico Carbonara in Bari, via Putignani, 47;

contro

Ministero della Difesa – DGPM, Corpo del Genio Aeronautico dell’A.M., Reparto Infrastrutture del Comando Logistico dell’A.M. e Comando 16° Reparto Genio Campale dell’A.M. (ex 3° Reparto Operativo Infrastrutture), rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria per legge in Bari, via Melo, 97;

per il risarcimento

del danno da depauperamento del bagaglio professionale e lesione della immagine, dignità e professionalità;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa – DGPM, del Corpo del Genio Aeronautico dell’A.M., del Reparto Infrastrutture del Comando Logistico dell’A.M. e del Comando 16° Reparto Genio Campale dell’A.M.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori avv.ti Federico Carbonara e Giovanni Cassano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il ricorrente Ten. Col. De Pascalis Roberto (Ufficiale in servizio presso il 3° Reparto Operativo Infrastrutture di Bari-Palese con l’incarico di Capo Ufficio Progetti) agisce in giudizio con il ricorso introduttivo e con i successivi motivi aggiunti per il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale derivante da condotte di mobbing asseritamente poste in essere nei suoi confronti da colleghi e da superiori gerarchici nel corso di innumerevoli anni di servizio.

Il ricorrente individua alcuni episodi che – a suo dire – sarebbero sintomatici di una condotta mobbizzante.

L’amministrazione resistente, nel costituirsi in giudizio, evidenzia che non vi è stato alcun demansionamento del De Pascalis; che lo stesso a seguito del trasferimento da Bari a Roma avvenuto con il provvedimento del luglio del 2003 ha ottenuto una nuova sede ed un incarico previsto per il ruolo ed il grado rivestito, valido ai fini delle attribuzioni necessarie per le valutazioni al grado superiore; che l’odierno ricorrente è stato sottoposto a numerose visite mediche presso l’Istituto Medico Legale di Roma le quali hanno attestato che lo stesso è idoneo al servizio; che le problematiche alloggiative del ricorrente sono state affrontate positivamente dalla stessa amministrazione resistente; che il De Pascalis ha presentato innumerevoli istanze al fine del conferimento con i propri superiori, istanze che sono state accolte; che le istanze di accesso presentate dal ricorrente sono state parimenti accolte; che pertanto non vi è alcun elemento per poter ritenere integrati nel caso di specie gli estremi delle condotte di mobbing e di bossing.

Preliminarmente va evidenziato che secondo Consiglio Stato, Sez. IV, 7 luglio 2008, n. 3380 “La regola generale dell’onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la pretesa avanzata, trova infatti integrale applicazione nel giudizio risarcitorio, nel quale non ricorre quella diseguaglianza di posizioni tra amministrazione e privato che giustifica nel giudizio di legittimità l’applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo.”.

Ed ancora rileva Cons. Stato, Sez. IV, 21 aprile 2009, n. 2435 che “L’azione risarcitoria non è soggetta alla regola del principio dispositivo con metodo acquisitivo, bensì al principio dell’onere della prova (artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c.) in quanto inerente a processo avente ad oggetto diritti (risarcitori); ed invero, trattandosi di giudizio che verte principalmente sull’esistenza delle condizioni perché un danno possa ritenersi ingiusto, occorre innanzitutto la prova della sua esistenza e del suo ammontare, consistente nella verifica positiva degli specifici requisiti e, in particolare, nell’accertamento di una effettiva lesione alla propria posizione giuridica soggettiva tutelata ovvero la violazione della norma giuridica che attribuisce la protezione a tale interesse.”.

Detto principio trova ora conferma nella previsione normativa di cui all’art. 64, comma 1 cod. proc. amm. ove si afferma che “Spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni.”.

Pertanto nel presente giudizio risarcitorio trova piena applicazione il principio dell’onere della prova di cui al combinato disposto degli artt. 64, comma 1 cod. proc. amm. e 2697 cod. civ. poiché i fatti posti a fondamento della relativa domanda risarcitoria rientrano sicuramente nella sfera di disponibilità del ricorrente.

Ritiene, tuttavia, questo Collegio che il ricorso introduttivo integrato da motivi aggiunti debba essere respinto poiché il De Pascalis non fornisce prova alcuna sul piano oggettivo della “condotta persecutoria” contestata e sul piano soggettivo dell’intento persecutorio della P.A. datrice di lavoro.

Invero il ricorrente avrebbe potuto e dovuto formulare a tal fine richiesta di prova anche per testi (certamente ammissibile nel processo amministrativo con la innovativa previsione di cui all’art. 63, comma 3 cod. proc. amm.; peraltro nel caso di specie si è in presenza di un contenzioso rientrante nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sul pubblico impiego non privatizzato), ma non lo ha fatto.

Manca inoltre la prova, il cui onere gravava sempre su parte ricorrente, del disegno persecutorio e del carattere unitariamente persecutorio e discriminante delle condotte poste in essere dalla P.A. datrice di lavoro nei confronti del De Pascalis.

Come evidenziato da Cass. civ., Sez. lav., 17 febbraio 2009, n. 3785 “Per “mobbing” si intende comunemente una condotta del datore di lavoro o del superiore gerarchico, sistematica e protratta nel tempo, tenuta nei confronti del lavoratore nell’ambiente di lavoro, che si risolve in sistematici e reiterati comportamenti ostili che finiscono per assumere forme di prevaricazione o di persecuzione psicologica, da cui può conseguire la mortificazione morale e l’emarginazione del dipendente, con effetto lesivo del suo equilibrio fisiopsichico e del complesso della sua personalità. Ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro sono, pertanto, rilevanti: a) la molteplicità di comportamenti di carattere persecutorio, illeciti o anche leciti se considerati singolarmente, che siano stati posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente con intento vessatorio; b) l’evento lesivo della salute o della personalità del dipendente; c) il nesso eziologico tra la condotta del datore o del superiore gerarchico e il pregiudizio all’integrità psico-fisica del lavoratore; d) la prova dell’elemento soggettivo, cioè dell’intento persecutorio.”.

Rileva inoltre Cons. Stato, Sez. IV, 21 aprile 2010, n. 2272 che “La ricorrenza di una condotta mobbizzante va esclusa quante volte la valutazione complessiva dell’insieme delle circostanze addotte e accertate nella loro materialità, pur se idonea a palesare “singulatim” elementi e episodi di conflitto sul luogo di lavoro, non consenta di individuare, secondo un giudizio di verosimiglianza, il carattere unitariamente persecutorio e discriminante nei confronti del singolo del complesso delle condotte poste in essere sul luogo di lavoro.”.

Ed ancora secondo Cons. Stato, Sez. IV, 7 aprile 2010, n. 1991 “La condotta di mobbing dell’Amministrazione pubblica datrice di lavoro, consistente in comportamenti materiali o provvedimentali contraddistinti da finalità di persecuzione e di discriminazione, indipendentemente dalla violazione di specifici obblighi contrattuali nei confronti di un suo dipendente, deve da quest’ultimo essere provata e, a tal fine, valenza decisiva è assunta dall’accertamento dell’elemento soggettivo, e cioè dalla prova del disegno persecutorio.”.

Infine Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2015 ha sottolineato che “Costituisce mobbing l’insieme delle condotte datoriali protratte nel tempo e con le caratteristiche della persecuzione finalizzata all’emarginazione del dipendente con comportamenti datoriali, materiali o provvedimentali, indipendentemente dall’inadempimento di specifici obblighi contrattuali o dalla violazione di specifiche norme attinenti alla tutela del lavoratore subordinato; sicché, la sussistenza della lesione, del bene protetto e delle sue conseguenze deve essere verificata, procedendosi alla valutazione complessiva degli episodi dedotti in giudizio come lesivi, considerando l’idoneità offensiva della condotta, che può essere dimostrata, per la sistematicità e durata dell’azione nel tempo, dalle sue caratteristiche oggettive di persecuzione e discriminazione, risultanti specificatamente da una connotazione emulativa e pretestuosa. Tuttavia, determinati comportamenti non possono essere qualificati come mobbing se è dimostrato che vi è una ragionevole e alternativa spiegazione.”.

E’ evidente che nel caso di specie i comportamenti posti in essere dalla P.A. resistente nei confronti dell’odierno ricorrente non si caratterizzano per il carattere unitariamente persecutorio e discriminante (il cui onere probatorio, rimasto inadempiuto, gravava – come detto – su parte ricorrente) mancando altresì la prova del disegno persecutorio.

Né detti comportamenti possono essere qualificati come “mobbing” posto che la stessa amministrazione, come visto in precedenza, ha dimostrato nel corso del presente giudizio che vi è una ragionevole e alternativa spiegazione.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione sia del ricorso introduttivo che dei successivi ricorsi per motivi aggiunti.

In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto integrato da motivi aggiunti, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 31/3/2011 n.528 proviene da Giustamm.

Pres. V. VADAPALAS – Sentenza 31 marzo 2011, nel procedimento T‑117/08, Repubblica italiana, sostenuta da Regno di Spagna, interveniente, contro Comitato economico e sociale europeo (CESE), rappresentato inizialmente dal sig. M. Bermejo Garde, successivamente dalla sig.ra M. Arsène, in qualità di agenti, assistiti dall’avv. A. Dal Ferro.

avente ad oggetto l’annullamento, da un lato, dell’avviso di posto vacante n. 73/07 concernente il posto di segretario generale presso la segreteria del CESE, pubblicato nelle edizioni in lingua inglese, francese e tedesca della Gazzetta ufficiale dell’Unione europea del 28 dicembre 2007 (GU C 316 A, pag. 1) e, dall’altro, del corrigendum al suddetto avviso di posto vacante pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea del 30 gennaio 2008 (GU C 25 A, pag. 19) nelle edizioni in lingua inglese, francese e tedesca

Regime linguistico – Avviso di posto vacante relativo al posto di segretario generale del CESE – Pubblicazione in tre lingue ufficiali – Informazione relativa all’avviso di posto vacante – Pubblicazione in tutte le lingue ufficiali – Ricorso di annullamento – Ricevibilità – Artt. 12 CE e 290 CE – Art. 12 del RAA – Regolamento n. 1.

Il Tribunale annulla l’avviso di posto vacante n. 73/07, concernente un posto di segretario generale presso la segreteria del Comitato economico e sociale europeo (CESE), pubblicato il 28 dicembre 2007, come rettificato il 30 gennaio 2008.

IL TRIBUNALE (Sesta Sezione),

composto dal sig. V. Vadapalas (relatore), facente funzione di presidente, dalla sig.ra K. Jürimäe e dal sig. L. Truchot, giudici,

cancelliere: sig. J. Palacio González, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 14 aprile 2010,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Contesto normativo

1 Gli artt. 12 CE e 290 CE prevedono quanto segue:

«Articolo 12

Nel campo di applicazione del presente trattato, e senza pregiudizio delle disposizioni particolari dallo stesso previste, è vietata ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalità.

(…)

Articolo 290

Il regime linguistico delle istituzioni della Comunità è fissato, senza pregiudizio delle disposizioni previste dallo statuto della Corte di giustizia, dal Consiglio, che delibera all’unanimità».

2 L’art. 22 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata il 7 dicembre 2000 a Nizza (GU C 364, pag. 1; in prosieguo: la «Carta»), prevede quanto segue:

«L’Unione rispetta la diversità culturale, religiosa e linguistica».

3 Gli artt. 1, 4, 5 e 6 del regolamento del Consiglio 15 aprile 1958, n. 1, che stabilisce il regime linguistico della Comunità economica europea (GU 1958, n. 17, pag. 385), nella loro versione applicabile alla fattispecie, così dispongono:

«Articolo 1

Le lingue ufficiali e le lingue di lavoro delle istituzioni dell’Unione sono la lingua bulgara, la lingua ceca, la lingua danese, la lingua estone, la lingua finlandese, la lingua francese, la lingua greca, la lingua inglese, la lingua irlandese, la lingua italiana, la lingua lettone, la lingua lituana, la lingua maltese, la lingua olandese, la lingua polacca, la lingua portoghese, la lingua rumena, la lingua slovacca, la lingua slovena, la lingua spagnola, la lingua svedese, la lingua tedesca e la lingua ungherese.

(…)

Articolo 4

I regolamenti e gli altri testi di portata generale sono redatti nelle lingue ufficiali.

Articolo 5

La Gazzetta ufficiale dell’Unione europea è pubblicata nelle lingue ufficiali.

Articolo 6

Le istituzioni possono determinare le modalità di applicazione del presente regime linguistico nei propri regolamenti interni».

4 L’art. 1, nn. 2 e 3, dell’allegato III allo Statuto dei funzionari delle Comunità europee (in prosieguo: lo «Statuto») recita quanto segue:

«2. Per i concorsi generali, si deve pubblicare un bando di concorso nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee almeno un mese prima del termine entro il quale devono pervenire le candidature e, eventualmente, almeno due mesi prima della data fissata per gli esami.

3. Tutti i concorsi devono essere resi noti nell’ambito delle istituzioni delle tre Comunità europee negli stessi limiti di tempo».

5 L’art. 12 del Regime applicabile agli altri agenti delle Comunità europee (in prosieguo: il «RAA») dispone quanto segue:

«1. L’assunzione degli agenti temporanei deve assicurare all’istituzione la collaborazione di persone dotate delle più alte qualità di competenza, rendimento e integrità, assunte secondo una base geografica quanto più ampia possibile tra i cittadini degli Stati membri delle Comunità».

Fatti

6 Il 28 dicembre 2007 è stato pubblicato, ai sensi dell’art. 2, lett. a), e dell’art. 8 del RAA, l’avviso di posto vacante n. 73/07, relativo al posto di segretario generale del Comitato economico e sociale europeo (CESE) (in prosieguo: l’«avviso di posto vacante controverso»), nelle sole versioni tedesca, inglese e francese della Gazzetta ufficiale (GU C 316 A, pag. 1). L’avviso di posto vacante controverso precisa che il segretario generale sarebbe stato assunto quale agente temporaneo di grado AD 16, terzo scatto.

7 Alla voce «Qualifiche richieste», l’avviso di posto vacante menzionava, in particolare, che occorreva «essere funzionario di ruolo o agente temporaneo in servizio in un’istituzione europea, un organo, ufficio o agenzia» e avere «una conoscenza approfondita di una lingua ufficiale dell’Unione europea ed una conoscenza eccellente di almeno altre due lingue ufficiale dell’Unione europea», precisando che «[p]er ragioni di servizio, la buona conoscenza dell’inglese e/o del francese [era] fortemente auspicata». Alla voce «Termine per la presentazione delle candidature», l’avviso menzionava «il 28 gennaio 2008».

8 Un avviso (in prosieguo: l’«avviso sintetico»), redatto e pubblicato in tutte le lingue ufficiali, parimenti apparso nella Gazzetta ufficiale del 28 dicembre 2007 (GU C 316, pag. 61), ha informato «il personale delle istituzioni europee che l’avviso di vacanza [controverso] [era stato] pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea nelle versioni francese, tedesca e inglese (GU C 316 A del 28.12.2007)».

9 Il 30 gennaio 2008 è stato pubblicato nella Gazzetta ufficiale, nelle sole versioni tedesca, inglese e francese (GU C 25 A, pag. 19), un corrigendum dell’avviso di posto vacante controverso (in prosieguo: il «corrigendum»). In tale corrigendum, il CESE indicava un nuovo termine per la presentazione delle candidature al posto di segretario generale, vale a dire l’8 febbraio 2008.

10 Un avviso di rettifica dell’avviso di posto vacante controverso, redatto e pubblicato in tutte le lingue ufficiali, parimenti apparso nella Gazzetta ufficiale del 30 gennaio 2008 (GU C 25, pag. 21), ha informato «il personale delle istituzioni europee che l’avviso di posto vacante [controverso], pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea nelle versioni francese, tedesca e inglese (GU C 316 A del 28.12.2007), [era] stato modificato (cfr. GU C 25 A del 30.1.2008)».

Procedimento e conclusioni delle parti

11 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale l’11 marzo 2008, la Repubblica italiana ha introdotto il presente ricorso contro la Commissione delle Comunità europee e il CESE, ai fini dell’annullamento dell’avviso di posto vacante controverso e del suo corrigendum.

12 Con separata istanza depositata presso la cancelleria del Tribunale il 29 aprile 2008, la Commissione ha sollevato un’eccezione di irricevibilità ai sensi dell’art. 114 del regolamento di procedura del Tribunale.

13 Con separato atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 5 giugno 2008, il Regno di Spagna ha chiesto di intervenire a sostegno delle conclusioni della Repubblica italiana. Con ordinanza 11 luglio 2008, il presidente della Sesta Sezione del Tribunale ha ammesso tale intervento.

14 Il 28 agosto 2008, il Regno di Spagna ha depositato la sua memoria di intervento.

15 Con ordinanza 16 dicembre 2008, il Tribunale (Sesta Sezione) ha dichiarato irricevibile il ricorso nella misura in cui era proposto contro la Commissione.

16 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Sesta Sezione) ha deciso di avviare la fase orale del procedimento e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste dall’art. 64 del regolamento di procedura, ha invitato le parti a rispondere per iscritto ad alcuni quesiti. Le parti hanno ottemperato.

17 Con lettera dell’11 febbraio 2010, il Regno di Spagna ha indicato che non avrebbe partecipato all’udienza.

18 Le parti hanno svolto le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti posti dal Tribunale all’udienza del 14 aprile 2010.

19 A causa dell’impedimento del giudice Tchipev a partecipare al procedimento dopo la chiusura della fase orale, la causa è stata riassegnata al giudice Vadapalas quale giudice relatore ed il giudice Jürimäe è stato designato per integrare la Sezione, in applicazione dell’art. 32, n. 3, del regolamento di procedura.

20 Con ordinanza 8 luglio 2010, il Tribunale (Sesta Sezione) nella sua nuova composizione ha riaperto la fase orale e le parti sono state informate che sarebbero state sentite in occasione di una nuova udienza il 22 settembre 2010.

21 Con lettere, rispettivamente, del 16 e 19 luglio 2010, la Repubblica italiana e il CESE hanno comunicato al Tribunale di rinunciare ad essere sentite un’altra volta.

22 Di conseguenza, il presidente della Sesta Sezione ha deciso di chiudere la fase orale del procedimento.

23 La Repubblica italiana, sostenuta dal Regno di Spagna, chiede che il Tribunale voglia annullare l’avviso di posto vacante e il suo corrigendum.

24 Il Regno di Spagna chiede inoltre che il Tribunale voglia condannare il CESE alle spese.

25 Il CESE chiede che il Tribunale voglia:

– dichiarare il ricorso irricevibile o respingerlo in quanto infondato;

– condannare la Repubblica italiana alle spese.

In diritto

1. Sulla ricevibilità

26 Senza sollevare un’eccezione di irricevibilità ai sensi dell’art. 114 del regolamento di procedura, il CESE contesta la ricevibilità del ricorso in esame, proposto ai sensi dell’art. 230 CE.

Argomenti delle parti

27 Il CESE fa valere che i suoi atti non provengono da alcuna delle istituzioni menzionate all’art. 230, primo comma, CE, e richiama la sentenza della Corte 15 marzo 2005, causa C‑160/03, Spagna/Eurojust (Racc. pag. I‑2077, punti 35‑44). Secondo il CESE, la motivazione di tale sentenza lascerebbe intendere, in sostanza, che il ricorso non è stato dichiarato irricevibile per il solo fatto che Eurojust non ricade tra le summenzionate istituzioni, ma anche in ragione della natura stessa degli atti impugnati, vale a dire i bandi, che non rientrerebbero fra gli atti menzionati all’art. 230 CE.

28 La Repubblica italiana contesta, in sostanza, la carenza di legittimazione passiva del CESE ai sensi dell’art. 230 CE.

Giudizio del Tribunale

29 In limine, occorre rilevare che il CESE non rientra tra le istituzioni di cui all’art. 230, primo comma, CE. Tuttavia, tale rilievo non osta a che il Tribunale controlli la legittimità dei suoi atti.

30 Infatti, come il Tribunale ha rilevato, segnatamente, nelle sentenze 8 ottobre 2008, causa T‑411/06, Sogelma/AER (Racc. pag. II‑2771, punto 36), e 2 marzo 2010, causa T‑70/05, Evropaïki Dynamiki/EMSA (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 64), riferendosi alla sentenza della Corte 23 aprile 1986, causa 294/83, Les Verts/Parlamento, detta «Les Verts» (Racc. pag. 1339), la Comunità europea è una Comunità di diritto e il Trattato ha istituito un sistema complesso di strumenti di ricorso e di procedure inteso ad affidare alla Corte il controllo della legittimità degli atti delle istituzioni. Il sistema del Trattato consente di proporre un ricorso diretto contro tutte le disposizioni adottate dalle istituzioni e miranti a produrre effetti giuridici. Partendo da tali premesse, la Corte ha pertanto concluso, nella menzionata sentenza Les Verts, che il ricorso per annullamento poteva essere diretto contro gli atti del Parlamento europeo destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi, anche se la disposizione del Trattato relativa al ricorso per annullamento, nella versione allora vigente, menzionava solo gli atti del Consiglio dell’Unione europea e della Commissione. Infatti, un’interpretazione di tale disposizione che escludesse gli atti del Parlamento dal novero di quelli impugnabili avrebbe portato, secondo la Corte, ad un risultato contrastante sia con lo spirito del Trattato, quale espresso nell’art. 164 del Trattato CE (divenuto art. 220 CE), sia col sistema dello stesso (v., in tal senso, sentenza Les Verts, cit., punti 23‑25).

31 Da tale sentenza può dedursi il principio generale in forza del quale ogni atto adottato da un organismo dell’Unione, quale il CESE, destinato a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi, deve essere suscettibile di controllo giurisdizionale (v., per analogia, sentenza Evropaïki Dynamiki/EMSA, cit., punto 65).

32 È pur vero che la menzionata sentenza Les Verts si limita a far menzione delle istituzioni comunitarie, mentre il CESE, come rilevato al precedente punto 29, non è ricompreso tra le istituzioni menzionate all’art. 230 CE. Tuttavia, occorre rilevare che un organo quale il CESE dispone della competenza di adottare avvisi di posto vacante come quello in oggetto. Orbene, tali atti determinano, nel definire i requisiti relativi all’accesso all’impiego, quali siano i soggetti la cui candidatura può essere presa in considerazione e costituiscono, pertanto, atti lesivi rispetto ai potenziali candidati la cui candidatura sia esclusa da tali requisiti (sentenze della Corte 19 giugno 1975, causa 79/74, Küster/Parlamento, Racc. pag. 725, punti 5‑8, e 11 maggio 1978, causa 25/77, De Roubaix/Commissione, Racc. pag. 1081, punti 7‑9; sentenza del Tribunale 20 novembre 2008, causa T‑185/05, Italia/Commissione, Racc. pag. II‑3207, punto 55). Pertanto, è giocoforza rilevare che la situazione del CESE, organo dotato del potere di adottare atti, come quelli in oggetto, che producono effetti giuridici nei confronti di terzi, è comparabile a quella del Parlamento nella causa che ha dato luogo alla menzionata sentenza Les Verts. Non può dunque ritenersi accettabile, in una comunità di diritto, che atti di tal sorta sfuggano a qualsivoglia controllo giurisdizionale (v., per analogia, sentenza Evropaïki Dynamiki/EMSA, cit., punto 66, e la giurisprudenza ivi citata).

33 Ne consegue che l’avviso di posto vacante controverso adottato dal CESE, destinato a produrre effetti giuridici nei confronti di tutti i candidati la cui candidatura sia esclusa in forza dei requisiti imposti, costituisce un atto impugnabile.

34 Tale conclusione non è infirmata dalla sentenza Spagna/Eurojust, citata supra, richiamata dal CESE, in cui un ricorso di annullamento fondato sull’art. 230 CE avverso bandi per posti di agenti temporanei è stato dichiarato irricevibile, ove la Corte ha rilevato in tale sentenza che l’art. 41 UE, applicabile nel caso di specie, non prevedeva che l’art. 230 CE si applicasse alle disposizioni relative alla cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale di cui al titolo VI del Trattato sull’Unione europea, in cui ricade Eurojust; la competenza della Corte in questa materia è infatti precisata all’art. 35 UE, cui rinvia l’art. 46, lett. b), UE (sentenza Spagna/Eurojust, cit., punto 38).

35 Risulta quindi dall’art. 230, primo comma, CE, come interpretato alla luce della sentenza Les Verts, cit. (punti 23‑25), e della sentenza Sogelma/AER, cit. (punti 36 e 37), che il presente ricorso è ricevibile.

2. Nel merito

36 A sostegno del presente ricorso, la Repubblica italiana fa valere, sostanzialmente, la violazione degli artt. 1, 4, 5 e 6 del regolamento n. 1, degli artt. 12 CE, 253 CE e 290 CE, dell’art. 6 UE, dell’art. 1, nn. 2 e 3, dell’allegato III dello Statuto, dell’art. 22 della Carta, dell’art. 12 del RAA, dei principi di non discriminazione, del multilinguismo e di tutela del legittimo affidamento, nonché uno sviamento di potere.

37 In primo luogo, il Tribunale esaminerà la questione se il CESE abbia competenza in ordine alla fissazione del regime linguistico dell’avviso di posto vacante controverso ai sensi dell’art. 290 CE. In secondo luogo, sarà esaminata la questione se il CESE, nel determinare tale regime, abbia violato gli artt. 1, 4, 5 e 6 del regolamento n. 1. In terzo luogo, sarà esaminata la questione se la pubblicazione integrale nella Gazzetta ufficiale dell’avviso di posto vacante controverso in tre sole lingue nonché l’indicazione, nell’avviso di posto vacante controverso, della buona conoscenza dell’inglese e/o del francese tra le qualifiche richieste siano in contrasto con i principi di non discriminazione e del multilinguismo. Nell’ipotesi in cui la soluzione di tale questione risultasse negativa, in quarto luogo, sarà esaminato quanto fatto valere in ordine alla violazione del principio di tutela del legittimo affidamento, allo sviamento di potere e al difetto di motivazione.

Sulla violazione dell’art. 290 CE

Argomenti delle parti

38 La Repubblica italiana ritiene che il CESE si sia sostituito al Consiglio per fissare il regime linguistico dell’avviso di posto vacante controverso, in violazione dell’art. 290 CE, mentre avrebbe semplicemente dovuto seguire il regime fissato dal Consiglio con il regolamento n. 1. Peraltro, nessuna delle norme che disciplinano il CESE attribuisce a quest’ultimo alcuna competenza in tema di regime linguistico.

39 Il Regno di Spagna sostiene gli argomenti della Repubblica italiana quanto al difetto di competenza del CESE a modificare il regime linguistico sancito dall’art. 290 CE.

40 Il CESE non contesta che solo il Consiglio può adottare gli atti che definiscono il regime linguistico della Comunità, conformemente all’art. 290 CE. Tuttavia, il CESE sostiene che il Consiglio abbia lasciato, ai sensi dell’art. 6 del regolamento n. 1, un margine alle istituzioni per le loro necessità interne, che il CESE avrebbe utilizzato per la pubblicazione dell’avviso di posto vacante controverso.

Giudizio del Tribunale

41 Il regolamento n. 1, che stabilisce il regime linguistico delle istituzioni, è stato adottato dal Consiglio in applicazione dell’art. 290 CE. L’art. 6 di tale regolamento consente espressamente alle istituzioni di determinare le modalità di applicazione del regime linguistico nei propri regolamenti interni, competenza nell’esercizio della quale occorre del resto riconoscere loro una certa autonomia funzionale, al fine di garantire il loro buon funzionamento (v. conclusioni dell’avvocato generale Poiares Maduro nella causa Spagna/Eurojust, cit., Racc. pag. I‑2079, punto 48, e la giurisprudenza ivi citata)

42 Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre concludere che l’avviso di posto vacante controverso non viola l’art. 290 CE, ma è stato adottato in forza della competenza riconosciuta alle istituzioni e agli organi comunitari dall’art. 6 del regolamento n. 1.

43 Ne consegue che il motivo attinente alla violazione dell’art. 290 CE deve essere respinto.

Sulla violazione degli artt. 1, 4, 5 e 6 del regolamento n. 1

Argomenti delle parti

44 In primo luogo, la Repubblica italiana sostiene che la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’avviso di posto vacante controverso solo in tedesco, inglese e francese sia in contrasto con gli artt. 4 e 5 del regolamento n. 1. Gli atti di portata generale come un avviso di posto vacante, infatti, dovrebbero essere redatti in tutte le lingue ufficiali, conformemente all’art. 4 del regolamento n. 1 e, quindi, essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale in tutte le lingue ufficiali, ai sensi dell’art. 5 del regolamento n. 1.

45 L’espressione «testi di portata generale», utilizzata nell’art. 4 del regolamento n. 1, esclude che tale disposizione intenda riferirsi ai soli atti normativi. In tal senso, il regolamento n. 1 prevede che tutte le manifestazioni di volontà delle istituzioni che possano interessare la generalità dei cittadini dell’Unione siano pubblicate nella Gazzetta ufficiale in tutte le lingue ufficiali. Orbene, un avviso di posto vacante sarebbe un atto che presenta tali caratteristiche.

46 La Repubblica italiana osserva parimenti che l’art. 1, nn. 2 e 3, dell’allegato III allo Statuto, che disciplina il luogo di pubblicazione del bando di concorso e il termine di presentazione delle candidature a un concorso, non fornisce alcun elemento circa le lingue in cui il bando deve essere pubblicato. Al contrario l’art. 4 del regolamento n. 1 prevede che i regolamenti e gli altri testi di portata generale devono essere redatti in tutte le lingue ufficiali.

47 In secondo luogo, la Repubblica italiana fa valere che l’indicazione, nell’avviso di posto vacante controverso, di solo due lingue quali lingue di lavoro al CESE sarebbe in contrasto con l’art. 1 del regolamento n. 1, il quale prevede che tutte le lingue nazionali degli Stati membri abbiano rango di lingue ufficiali e di lingue di lavoro. Detta limitazione introdurrebbe, inoltre, una gerarchia tra le lingue degli Stati membri, in contrasto con tale articolo.

48 Tale limitazione non sarebbe giustificata neanche dall’art. 6 del regolamento n. 1. È pur vero che questa disposizione consentirebbe alle istituzioni di determinare le modalità di applicazione del regime linguistico nei loro regolamenti interni. Tale facoltà, tuttavia, riguarderebbe solo il funzionamento interno delle istituzioni e non lo svolgimento dei concorsi esterni diretti all’assunzione del personale chiamato a lavorare al servizio delle istituzioni. Inoltre, nessuna istituzione avrebbe finora adottato un regolamento che prevede l’uso di lingue specifiche al suo interno e ancor meno l’uso del tedesco, dell’inglese o del francese, ove l’unica eccezione è prevista per la Corte di giustizia, ed è oggetto di menzione speciale all’art. 7 del regolamento n. 1.

49 Il Regno di Spagna ritiene che l’art. 6 del regolamento n. 1 consentirebbe alle istituzioni di determinare le modalità di applicazione del regime linguistico nei loro regolamenti interni. Tuttavia, esso aggiunge, in primo luogo, che non esisterebbero regole scritte che indichino l’inglese, il francese e il tedesco come lingue di lavoro interne. In secondo luogo, l’avviso di posto vacante controverso non sarebbe destinato solo al personale delle istituzioni. In terzo luogo, esisterebbe una giurisprudenza della Corte che nega la creazione di priorità tra le lingue (sentenza della Corte 2 aprile 1998, causa C‑296/95, EMU Tabac e a., Racc. pag. I‑1605, punto 36).

50 Il CESE contesta l’insieme degli argomenti della Repubblica italiana.

Giudizio del Tribunale

51 Gli artt. 1, 4 e 5 del regolamento n. 1, invocati dalla ricorrente, non sono applicabili ai rapporti tra le istituzioni e i loro funzionari e agenti, in quanto fissano unicamente il regime linguistico applicabile tra le istituzioni ed uno Stato membro o una persona che ricade nella giurisdizione di uno degli Stati membri (v., in tal senso, sentenze del Tribunale 5 ottobre 2005, causa T‑203/03, Rasmussen/Commissione, Racc. PI pagg. I‑A‑279 e II‑1287, punto 60, e Italia/Commissione, cit., punto 117). Lo stesso vale, pertanto, quanto ai rapporti tra organi come il CESE ed i funzionari e gli altri agenti delle Comunità.

52 I funzionari e gli altri agenti delle Comunità, nonché i candidati a tali posti, infatti, riguardo all’applicazione delle disposizioni dello Statuto, ivi comprese quelle relative all’assunzione nell’ambito di un’istituzione, sono soggetti unicamente alla giurisdizione comunitaria (v., per analogia, sentenze del Tribunale 7 febbraio 2001, causa T‑118/99, Bonaiti Brighina/Commissione, Racc. PI pagg. I‑A‑25 e II‑97, punto 13, e Italia/Commissione, cit., punto 118).

53 L’equiparazione dei candidati a tali posti, in materia di regime linguistico applicabile, ai funzionari e agli altri agenti delle Comunità trova giustificazione nella circostanza che tali candidati si rapportano ad un’istituzione comunitaria unicamente al fine di ottenere un posto di funzionario o agente per il quale talune conoscenze linguistiche sono necessarie e possono essere imposte dalle disposizioni comunitarie applicabili per assegnare il posto di cui è causa (v., per analogia, sentenza Italia/Commissione, cit., punto 119).

54 Ne consegue che gli artt. 1, 4 e 5 del regolamento n. 1 non trovano applicazione all’avviso di posto vacante controverso.

55 L’art. 6 del regolamento n. 1 consente espressamente alle istituzioni di determinare le modalità di applicazione del regime linguistico nei propri regolamenti interni. Ciò premesso, ricade nella responsabilità delle istituzioni la scelta della lingua di comunicazione interna, ove ogni istituzione può imporre tale lingua ai suoi agenti e a coloro che rivendichino tale status (v., in tal senso, le conclusioni dell’avvocato generale Poiares Maduro nella causa Spagna/Eurojust, cit., punto 46). La scelta della lingua di pubblicazione esterna di un avviso di posto vacante ricade parimenti nella responsabilità delle istituzioni (v., in tal senso, sentenza Italia/Commissione, cit., punto 122).

56 Conseguentemente, l’argomento secondo il quale il CESE avrebbe fatto uso di una facoltà che non gli è riconosciuta dall’art. 6 del regolamento n. 1 deve essere respinto.

57 Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, il motivo attinente alla violazione degli artt. 1, 4, 5 e 6 del regolamento n. 1 deve essere respinto.

Sulla violazione dei principi di non discriminazione e del multilinguismo

Argomenti delle parti

58 In primo luogo, la Repubblica italiana ritiene che la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’avviso di posto vacante controverso in tre lingue non abbia consentito a tutti i cittadini dell’Unione di prendere conoscenza della sua esistenza in condizioni di parità, secondo il principio di non discriminazione in ragione della cittadinanza sancito dall’art. 12 CE. I cittadini di lingua tedesca, inglese o francese, infatti, sarebbero avvantaggiati rispetto a tutti gli altri cittadini dell’Unione. Tale pubblicazione rappresenterebbe altresì una violazione del rispetto del principio del multilinguismo, sancito dall’art. 6, n. 3, UE, e dall’art. 22 della Carta, secondo cui ciascun cittadino dell’Unione ha il diritto di essere informato nella propria lingua degli atti comunitari che incidono sui suoi diritti, tanto più che legge la Gazzetta ufficiale nella sua lingua materna.

59 La Repubblica italiana sostiene che non rileva il fatto che numerosi cittadini dell’Unione non appartenenti agli Stati membri di lingua tedesca, inglese o francese e, in particolare, cittadini italiani, si siano candidati al posto di segretario generale del CESE avendo avuto notizia della vacanza di tale posto dall’avviso sintetico pubblicato nella Gazzetta ufficiale nelle altre lingue ufficiali lo stesso giorno dell’avviso di posto vacante controverso. Ciò costituirebbe un concorso di circostanze del tutto fortuito che non farebbe venir meno la discriminazione.

60 Una discriminazione in ragione della cittadinanza sussisterebbe del pari per quanto riguarda il termine di presentazione delle candidature al posto di segretario generale del CESE. Infatti, mentre i candidati di lingua tedesca, inglese o francese disponevano del termine di un mese a decorrere dalla pubblicazione dell’avviso di posto vacante controverso nella Gazzetta ufficiale, gli altri candidati disponevano di un termine più breve, essendo venuti a conoscenza dell’avviso dopo aver letto nella loro lingua materna l’avviso sintetico pubblicato nella Gazzetta ufficiale, che rinviava, per la lettura integrale del testo dell’avviso di posto vacante controverso, alle versioni tedesca, inglese e francese della Gazzetta ufficiale.

61 La Repubblica italiana ritiene parimenti che la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’avviso di posto vacante controverso in sole tre lingue sia in contrasto con lo stesso disposto dell’art. 1, nn. 2 e 3, dell’allegato III dello Statuto, dell’art. 12 del RAA, e dell’art. 72, n. 2, del regolamento interno del CESE.

62 La Repubblica italiana sostiene che la necessità di una buona conoscenza dell’inglese o del francese comporterebbe parimenti una palese discriminazione nei confronti delle altre lingue, il che sarebbe contrario al principio di non discriminazione e del multilinguismo. Tale esigenza produrrebbe, inoltre, un’altrettanto palese discriminazione a danno di tutti i cittadini che siano a conoscenza, oltre che della propria, di una seconda e eventualmente anche di una terza, quarta e quinta lingua ufficiale, tra le quali però non si trovino né l’inglese né il francese.

63 La Repubblica italiana sostiene peraltro che un bando di concorso o un avviso di posto vacante costituiscano testi di contenuto esclusivamente giuridico, dai quali il candidato ricava la nozione dei propri diritti e obblighi in relazione ad un atto importante come la partecipazione ad un concorso per l’assunzione nelle istituzioni. Pertanto, i candidati in possesso di una conoscenza approfondita del tedesco, dell’inglese o del francese sarebbero avvantaggiati nella lettura di un bando pubblicato integralmente nella Gazzetta ufficiale in tali tre lingue rispetto a qualsiasi altro candidato che non abbia un’eccellente conoscenza di una di tali tre lingue.

64 Il Regno di Spagna condivide l’argomento dedotto dalla Repubblica italiana secondo cui la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’avviso di posto vacante controverso in sole tre lingue viola l’art. 12 CE e aggiunge che tale tipo di pubblicazione selettiva introdurrebbe un gravissimo precedente se applicato ad altri settori, poiché avrebbe la conseguenza che solo tre versioni linguistiche della Gazzetta ufficiale sarebbero affidabili e complete.

65 Il CESE ricorda che spetta alla Repubblica italiana dimostrare che la pubblicazione dell’avviso di posto vacante controverso nella Gazzetta ufficiale in sole tre lingue abbia impedito a tutti i cittadini dell’Unione di prendere conoscenza dell’esistenza dell’avviso in condizioni di parità o di non discriminazione e segnala che non è stato dedotto alcun elemento di fatto per quanto riguarda tale presunto impedimento.

66 La circostanza che numerosi cittadini dell’Unione non appartenenti agli Stati membri di lingua tedesca, inglese o francese si siano candidati al posto di segretario generale del CESE non costituirebbe la risultante di un concorso di circostanze, ma si spiegherebbe con la pubblicazione dell’avviso sintetico recante menzione della pubblicazione dell’avviso di posto vacante controverso nella Gazzetta ufficiale in tutte le lingue ufficiali.

67 Il CESE ritiene infondato l’argomento della Repubblica italiana, secondo cui i candidati che non abbiano il tedesco, l’inglese o il francese come «prima lingua» disporrebbero di un periodo di tempo più breve rispetto ai candidati germanofoni, anglofoni o francofoni, e sarebbero in tal modo oggetto di una disparità di trattamento ingiustificata. Ciascun potenziale candidato che avesse preso conoscenza dell’avviso di posto vacante controverso mediante l’avviso sintetico pubblicato nella Gazzetta ufficiale nella propria lingua materna avrebbe potuto procurarsi rapidamente la versione integrale dell’avviso di posto vacante controverso. Le persone eventualmente interessate sarebbero persone qualificate, in possesso di una lunga esperienza come funzionari o agenti delle istituzioni e che, pertanto, disporrebbero di tutti gli strumenti necessari per procurarsi facilmente una determinata versione linguistica della Gazzetta ufficiale.

68 Il CESE contesta altresì l’argomento della Repubblica italiana secondo cui la limitazione all’inglese ed al francese comporterebbe una discriminazione nei confronti delle altre lingue ufficiali. In primo luogo, l’inglese e il francese sono, insieme al tedesco, le lingue di lavoro maggiormente utilizzate nelle istituzioni da più di 35 anni. In secondo luogo, i candidati cui si rivolge, in particolare, l’avviso di posto vacante controverso sono funzionari o agenti delle Comunità in possesso di una lunga esperienza di lavoro ad un livello elevato nelle istituzioni e nelle agenzie comunitarie e sono quindi perfettamente in grado di comprendere l’avviso di posto vacante controverso nei minimi dettagli e, pertanto, di essere pienamente informati del suo contenuto preciso.

Giudizio del Tribunale

– Osservazioni preliminari

69 Occorre rilevare che il presente motivo si articola in due capi. Nell’ambito del primo capo, il Tribunale è chiamato, in sostanza, a pronunciarsi sulla questione se la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’avviso di posto vacante controverso in sole tre lingue, vale a dire il tedesco, l’inglese e il francese, sia conforme ai principi di non discriminazione e del multilinguismo. Nell’ambito del secondo capo, il Tribunale è chiamato a pronunciarsi in ordine alla conformità ai principi di non discriminazione e del multilinguismo dell’indicazione, nell’avviso di posto vacante controverso, di una buona conoscenza dell’inglese e/o del francese tra le qualifiche «fortemente auspicat[e]», e non, come invoca la ricorrente, tra le qualifiche «richieste».

– Sul primo capo, relativo alla pubblicazione selettiva nella Gazzetta ufficiale dell’avviso di posto vacante controverso

70 In primo luogo, occorre rilevare che non sussiste alcuna disposizione né alcun principio di diritto comunitario che imponga che un avviso di posto vacante come quello in oggetto sia pubblicato sistematicamente nella Gazzetta ufficiale in tutte le lingue ufficiali (v., per analogia, sentenza Italia/Commissione, cit., punto 115).

71 Vero è che il posto da coprire di cui all’avviso di posto vacante controverso è tale da interessare, potenzialmente, candidati che provengono da ogni Stato membro. Tuttavia, come la Corte ha già avuto modo di affermare, i numerosi riferimenti nel Trattato CE all’uso delle lingue non possono essere considerati come la manifestazione di un principio generale di diritto comunitario che garantisce ad ogni cittadino il diritto a che tutto ciò che potrebbe incidere sui suoi interessi sia redatto in ogni caso nella sua lingua (sentenza della Corte 9 settembre 2003, causa C‑361/01 P, Kik/UAMI, Racc. pag. I‑8283, punto 82, nonché sentenza Italia/Commissione, cit., punto 116).

72 In secondo luogo, occorre rilevare che, se è vero che l’amministrazione può legittimamente adottare le misure che le sembrano adeguate al fine di disciplinare alcuni aspetti della procedura di assunzione del personale, ciò non toglie che tali misure non possono sfociare in una discriminazione fondata sulla lingua tra i candidati a un determinato posto (v., per analogia, sentenza Italia/Commissione, cit., punto 127).

73 L’art. 12, n. 1, del RAA, infatti, osta a che l’istituzione esiga da parte dei candidati ad un posto di agente temporaneo la conoscenza perfetta di una determinata lingua ufficiale, allorché tale requisito linguistico abbia l’effetto di riservare detto posto ad una nazionalità determinata senza che ciò sia giustificato da motivi inerenti al funzionamento del servizio (v., per analogia, sentenza della Corte 4 marzo 1964, causa 15/63, Lassalle/Parlamento, Racc. pag. 59, in particolare pagg. 72 e 73, nonché sentenza Italia/Commissione, cit., punto 129).

74 Ne consegue che, se il CESE decide di pubblicare nella Gazzetta ufficiale il testo integrale di un avviso di posto vacante per un posto di segretario generale in alcune lingue, esso deve, al fine di evitare una discriminazione fondata sulla lingua tra i candidati potenzialmente interessati da tale avviso, adottare misure adeguate al fine di informare l’insieme di tali candidati dell’esistenza dell’avviso di posto vacante di cui trattasi e delle edizioni in cui esso è stato pubblicato integralmente (v., per analogia, sentenza Italia/Commissione, cit., punto 130).

75 Nella misura in cui tale requisito risulti soddisfatto, la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale di un avviso di posto vacante in un numero limitato di lingue non è tale da provocare una discriminazione tra i diversi candidati se è pacifico che essi possiedono una sufficiente padronanza di almeno una di queste lingue, tale da consentire loro di prendere utilmente conoscenza del contenuto dell’avviso (v., per analogia, sentenza Italia/Commissione, cit., punto 131).

76 A tale riguardo, occorre ricordare la giurisprudenza secondo la quale la circostanza che documenti indirizzati dall’amministrazione ad uno dei suoi funzionari siano redatti in una lingua diversa dalla lingua madre di tale funzionario o dalla prima lingua straniera scelta dallo stesso non costituisce alcuna violazione dei diritti di tale funzionario, se egli possiede una padronanza della lingua utilizzata dall’amministrazione tale da consentirgli di prendere effettivamente e facilmente conoscenza del contenuto dei documenti in questione. Tale conclusione vale parimenti riguardo all’avviso di posto vacante controverso (v., per analogia, sentenza Italia/Commissione, cit., punto 132, e la giurisprudenza ivi citata).

77 Infatti, quando le necessità del servizio o quelle dell’impiego lo esigono, l’istituzione interessata può legittimamente specificare le lingue di cui è richiesta la conoscenza approfondita o soddisfacente (v., a contrario, sentenza Lassalle/Parlamento, cit., pagg. 72 e 73; v. anche le conclusioni dell’avvocato generale Lagrange relativamente a tale sentenza, Racc. pag. 77, in particolare pag. 94). In quest’ultimo caso, la circostanza che il testo del rispettivo avviso di posto vacante sia unicamente disponibile in tali lingue non è tale da provocare una discriminazione tra candidati, dal momento che essi devono, tutti, avere la padronanza quantomeno di una di queste lingue.

78 Per contro, la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale del testo dell’avviso di posto vacante controverso unicamente in alcune lingue ufficiali, quando invece soggetti che abbiano soltanto conoscenze di altre lingue ufficiali potrebbero presentare la loro candidatura, è tale da condurre, in assenza di altre misure intese a consentire a quest’ultima categoria di candidati potenziali di prendere utilmente conoscenza del contenuto di tale avviso, ad una discriminazione a loro danno (v., per analogia, sentenza Italia/Commissione, cit., punto 135).

79 In tale ipotesi, infatti, i candidati di cui è causa si troverebbero in una posizione meno favorevole rispetto agli altri candidati, dato che non sarebbero in grado di prendere utilmente conoscenza delle qualifiche richieste dall’avviso di posto vacante nonché dei requisiti e delle regole della procedura di assunzione. Orbene, una siffatta conoscenza costituisce un presupposto necessario per la migliore presentazione possibile della loro candidatura, al fine di potersi giovare delle più ampie possibilità di essere scelti per il posto di cui è causa (v., per analogia, sentenza Italia/Commissione, cit., punto 136).

80 Nel caso di specie, dalle disposizioni di cui al punto 3 dell’avviso di posto vacante controverso, citate al precedente punto 7, risulta che la conoscenza dell’inglese e/o del francese è solo «fortemente auspicata», e non imposta. Potenziali candidati al posto di segretario generale del CESE, in possesso di una conoscenza approfondita di una lingua ufficiale e di una conoscenza eccellente di almeno altre due lingue ufficiali diverse da una delle tre lingue di pubblicazione erano pertanto potenzialmente idonei a concorrere e avrebbero dunque potuto presentare la propria candidatura per tale posto, se l’avviso di posto vacante fosse stato pubblicato in una lingua che essi conoscevano e se fossero stati in tal modo informati dell’esistenza del posto da coprire.

81 Inoltre, taluni candidati, pur in possesso di una conoscenza soddisfacente delle lingue tedesca, inglese o francese, non consultano necessariamente le edizioni della Gazzetta ufficiale in una di queste tre lingue, ma consultano quella nella propria lingua madre (v., per analogia, sentenza Italia/Commissione, cit., punto 148).

82 Sussiste pertanto un rischio considerevole che i candidati potenzialmente interessati dall’avviso di posto vacante controverso abbiano consultato solo gli avvisi pubblicati in tutte le lingue ufficiali, vale a dire l’avviso sintetico del 28 dicembre 2007, recante menzione unicamente della pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’avviso di posto vacante controverso, e l’avviso di rettifica dell’avviso di posto vacante controverso del 30 gennaio 2008, il quale indicava solo che l’avviso di posto vacante controverso era stato modificato.

83 Non può ritenersi che tali due avvisi, che non presentano alcuna indicazione di rilievo, come la durata e la possibilità di rinnovo del mandato del posto da coprire, i requisiti di ammissione, le qualifiche e l’esperienza professionale richieste, le modalità di selezione e la data limite per la presentazione delle candidature, siano tali da informare sufficientemente i candidati potenziali del contenuto dell’avviso di posto vacante controverso. Orbene, come rilevato al precedente punto 79, una siffatta conoscenza costituisce un presupposto necessario per la migliore presentazione possibile della loro candidatura.

84 A fortiori, i candidati che non conoscano né la lingua tedesca, né quella inglese, né quella francese, ma che possiedano tuttavia le conoscenze linguistiche richieste, non avrebbero mai avuto la possibilità di venire a conoscenza del contenuto integrale del testo dell’avviso di posto vacante controverso.

85 Dall’insieme delle suesposte considerazioni risulta che la pubblicazione nelle sole edizioni tedesca, inglese e francese della Gazzetta ufficiale dell’avviso di posto vacante controverso costituisce una discriminazione in base alla lingua tra candidati potenziali, in contrasto con l’art. 12 CE.

86 Del resto, il CESE ha parimenti violato, indirettamente, l’art. 12 del RAA, atteso che la pubblicazione dell’avviso di posto vacante controverso nelle sole lingue tedesca, inglese e francese è tale da favorire, nell’ambito delle procedure di assunzione, quale agente temporaneo, di un segretario generale, candidati di alcune nazionalità, vale a dire quelli provenienti dai paesi in cui si parlano tali lingue come lingua madre, e da danneggiare quantomeno una parte dei candidati cittadini di altri Stati membri (v., per analogia, sentenza Italia/Commissione, cit., punto 150).

87 Alla luce di quanto sopra, il primo capo del presente motivo deve essere accolto.

88 Pertanto, l’avviso di posto vacante controverso, pubblicato nella Gazzetta ufficiale nelle sole lingue tedesca, inglese e francese, deve essere annullato, senza che occorra procedere all’analisi del secondo capo del presente motivo, né degli altri motivi invocati dalla Repubblica italiana.

Sulle spese

89 Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Peraltro, ai sensi dell’art. 87, n. 4, primo comma, di detto regolamento, gli Stati membri intervenuti nella causa sopportano le proprie spese.

90 Nel caso di specie, il CESE è rimasto soccombente. Tuttavia, la Repubblica italiana non ha formulato alcuna domanda in ordine alle spese. Ciò premesso, occorre disporre che ciascuna parte sopporti le proprie spese.

Per questi motivi,

IL TRIBUNALE (Sesta Sezione)

dichiara e statuisce:

1) L’avviso di posto vacante n. 73/07, concernente un posto di segretario generale presso la segreteria del Comitato economico e sociale europeo (CESE), pubblicato il 28 dicembre 2007, come rettificato il 30 gennaio 2008, è annullato.

2) Ciascuna parte sopporterà le proprie spese.

Vadapalas

Jürimäe

Truchot

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 31 marzo 2011.

Firme

L'articolo Tribunale dell’Unione europea – Sentenza – 31/3/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Filippi – Est. Quiligotti
Segi s.r.l. (Avv. G. Gentile) c/ Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali (Avv. Stato) e Consorzio Stabile Miles Servizi Integrati (Avv. S. Corsini)

sulla inconfigurabilità della domanda di risarcimento in forma specifica quale manifestazione di interesse al subentro nel contratto e sugli altri limiti del g.a. in relazione agli effetti conseguenti alla dichiarazione di inefficacia del contratto

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento – Inefficacia contratto – Sussiste – Presupposti – Domanda di subentro – Necessità – Domanda di risarcimento in forma specifica – Insufficienza

2. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento – Contratto integralmente eseguito o in stato di avanzata esecuzione – Dichiarazione inefficacia – Inammissibilità – Conseguenze

3. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento – Subentrante – Risarcimento per equivalente – Mancato guadagno – Danno curriculare – Ammissibilità

4. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento – Risarcimento danni – Danno curriculare – Risarcibilità – Presupposti – Domanda specifica

5. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento – Subentrante – Mancato utile – Risarcimento integrale – Mancata utilizzazione personale e mezzi – Prova – Necessità – Carenza – Decurtazione utile

1. In tema di appalti, non si può far conseguire l’inefficacia del contratto dall’annullamento dell’aggiudicazione, in carenza di domanda di parte ai fini del subentro in corso di rapporto, stante il fatto che il subentro è cosa diversa dall’instaurazione del rapporto contrattuale “ab initio” e che nel caso in cui la ricorrente non abbia manifestato un tale interesse al subentro neanche in corso di causa (a seguito dell’entrata in vigore del d.lg. n. 53 del 2010) la domanda di risarcimento in forma specifica non può essere interpretata quale manifestazione di interesse al subentro.

2. In materia di appalti, nel caso in cui l’accoglimento di un ricorso comporti l’annullamento dell’aggiudicazione e la conseguente collocazione della parte ricorrente al primo posto della graduatoria, deve escludersi che il giudice amministrativo abbia il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto che risulti nel frattempo integralmente eseguito o in avanzato stato di esecuzione. Pertanto, in questi casi, il giudice non può che disporre a favore della parte vittoriosa il risarcimento del danno per equivalente ex art. 124 c.p.a.

3. In caso di annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara con conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto ex art. 122 C.P.A., il ricorrente secondo classificato che subentra nell’esecuzione del contratto, ha diritto ad essere risarcito per equivalente relativamente alla quota dell’affidamento già eseguita da parte dell’impresa controinteressata. In tal caso, gli unici danni da risarcire per equivalente sono quelli derivanti dal mancato guadagno, nonché il cd. «danno curriculare» correlabili alla quota del servizio che é già stato eseguito, mentre nulla può essere riconosciuto come ristoro delle spese di partecipazione alla procedura, trattandosi di un onere che parte ricorrente non avrebbe certo recuperato in caso di aggiudicazione.

4. In tema di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, è onere dell’interessato richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento del c.d. danno curriculare.

5. In caso di annullamento dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente secondo classificato, il mancato utile spetta nella misura integrale solo se si dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, e di qui la decurtazione del risarcimento di una misura, in quanto non costituisce condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività.

N. 02860/2011 REG.PROV.COLL.

N. 04102/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4102 del 2010, proposto dalla:

società Segi s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giancarlo Gentile, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Gentile, in Roma, via Magliano Sabina n. 24;

contro

Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge presso gli uffici, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

Consorzio Stabile Miles Servizi Integrati, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Susanna Corsini, con domicilio eletto presso lo studio della stessa, in Roma, via di Porta Castello n. 33;

per l’annullamento

– del decreto del Ministero delle Politiche agricole n. 4747 del 26.2.2010, comunicato in data 26.2.2010 via fax, con il quale è stato aggiudicatola Consorzio Stabile Miles- servizi integrati l’ “ Appalto per l’affidamento del servizio di pulizie e sanificazione ambientale presso gli uffici del Ministero delle Politiche agricole e forestali- anno 2010-2012” di cui al bando di gara spedito alla GUCE in data 23.10.2009 e relativo disciplinare;

nonché per il risarcimento dei danni conseguenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali e del Consorzio Stabile Miles Servizi Integrati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2010 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso di cui in epigrafe, notificato e depositato nei termini, la società Segi s.r.l. ( d’ora in poi soltanto Segi), seconda classificata nella graduatoria definitiva di gara, ha impugnato il decreto del Ministero delle Politiche agricole n. 4747 del 26.2.2010, comunicato nella medesima data via fax, con il quale è stato aggiudicato al Consorzio Stabile Miles- Servizi integrati l’ “ Appalto per l’affidamento del servizio di pulizie e sanificazione ambientale presso gli uffici del Ministero delle Politiche agricole e forestali- anno 2010-2012” di cui al bando di gara spedito alla GUCE in data 23.10.2009 e relativo disciplinare.

Ne ha dedotto l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:

1- Indeterminatezza ed indeterminabilità dell’offerta e necessaria esclusione dell’aggiudicataria dalla gara.

La Commissione di gara avrebbe dovuto dichiarare inammissibile per indeterminatezza l’offerta presentata dalla società aggiudicataria Consorzio Stabile Miles- Servizi integrati ( d’ora in poi solo Consorzio), in quanto l’importo complessivo offerto pari ad euro 436.571,91 non coinciderebbe con l’importo risultante dall’applicazione dell’indicata percentuale di ribasso del 19,83% pari ad euro 449.025,28; né la commissione avrebbe potuto modificare l’importo offerto da un concorrente in sede di gara.

2- Violazione e falsa applicazione dell’art. 88 del D. Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per violazione del bando di gara e dell’art. 9 del relativo disciplinare nonché per inosservanza del costo medio orario del personale dipendente da imprese esercenti il servizio di pulizia ed i servizi integrati di cui alla tabella allegata al D.M. Lavoro del 24.2.2009.

La Commissione di gara avrebbe illegittimamente ritenuto non anomala l’offerta presentata da parte dell’aggiudicataria, atteso che, ai sensi dell’art. 9 del disciplinare di gara, non sarebbero state ammissibili giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali inderogabili come determinate nel D.M. Lavoro del 24.2.2009; ed infatti, considerato il costo medio orario di cui alla richiamata tabella e pari ad euro 16,08 nonché delle ore lavorative previste nel bando quale monte orario medio annuo ( pari a n. 33.000 ore) l’importo complessivo per la detta voce sarebbe dovuto ammontare ad euro 530.640,00 mentre l’importo complessivo per la detta voce offerto dal Consorzio era di euro 403.725,61, importo che corrisponderebbe ad un costo medio per singola ora pari ad euro 12,23 ( secondo i calcoli prodotti nella perizia di parte depositata in giudizio in allegato al ricorso).

La società ricorrente ha chiesto, altresì, la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni conseguenti alla dedotta illegittimità dei provvedimenti impugnati.

Si è costituito in giudizio il Consorzio in data 1.6.2010 depositando memoria difensiva con la quale ha argomentatamene dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso; in particolare ha rilevato, quanto al primo motivo di censura, di avere offerto l’esecuzione del contratto di cui trattasi per l’importo annuo di euro 436.571,91, risultante dall’importo posto a base di asta con l’applicazione dello sconto percentuale proposto pari al 19,8264%, suddiviso per tre ( ossia per il numero di anni di effettuazione del detto servizio dal 2010 al 2012) e non invece la indicata somma di euro 449.025,28 e, quanto al secondo motivo, che la stazione appaltante avrebbe correttamente condotto la verifica dell’anomalia dell’offerta del Consorzio, in quanto questi avrebbe proposto, con riferimento al personale, un costo annuo del lavoro corrispondente alla indicata tabella ministeriale, atteso che nel monte orario di cui agli atti di gara sarebbero ricomprese anche le ore non effettivamente lavorate.

Si è, altresì, costituito in giudizio il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali in data 14.5.2010 con comparsa di mera forma ed ha deposito, in data 1.6.2010, la memoria difensiva con la quale ha argomentatamene dedotto a sua volta l’infondatezza nel merito del ricorso ed ha chiesto il suo rigetto.

La società ricorrente ha depositato in data 3.6.2010 una memoria difensiva contenente le controdeduzioni alla memoria di costituzione del Ministero

Con l’ordinanza n. 899/2010 del 4.6.2010 è stata disposta una verificazione tecnica avente ad oggetto proprio il costo del lavoro ed il monte ore ed è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecutività dei provvedimenti impugnati.

In data 14.10.2010 è stata depositata in giudizio la relazione del verificatore e le parti del giudizio hanno, quindi, depositato le proprie osservazioni al riguardo, il Ministero in data 5.10.2010 e 8.10.2010, la ricorrente in data 6.10.2010 e la controinteressata in data 8.10.2010.

Infine la controinteressata ha depositato la propria memoria conclusiva in data 19.11.2010, con la quale conclusivamente ha insistito per il rigetto del ricorso od in via subordinata per l’effettuazione di una nuova verificazione relativamente alle valutazioni compiute da parte dell’amministrazione in ordine all’offerta presentata dal Consorzio.

Alla pubblica udienza del 25.11.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da separato verbale di causa.

DIRITTO

La società Segi, seconda classificata nella graduatoria definitiva di gara, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara di cui trattasi al controinteressato Consorzio.

Con il primo motivo di censura ha dedotto l’indeterminatezza ed indeterminabilità dell’offerta del Consorzio che avrebbero dovuto condurre alla necessaria esclusione dello stesso dalla gara, atteso che l’importo complessivo offerto pari ad euro 436.571,91 non coinciderebbe con l’importo risultante dall’applicazione dell’indicata percentuale di ribasso del 19,83% pari ad euro 449.025,28; né la commissione avrebbe potuto autonomamente modificare l’importo offerto da un concorrente in sede di gara.

Il motivo è infondato per le considerazioni che seguono.

L’importo complessivo posto a base di asta era di euro 1.633.600,00 ( a seguito della correzione dell’originario importo complessivo di euro 2.042.000,00) per un totale di n. 35 mesi di servizio

L’appalto è stato aggiudicato al Consorzio per un importo complessivo di euro 1.309.715,93.

Dai verbali della commissione di gara ed in particolare dal prospetto allegato al verbale del 20.1.2010, emerge come il Consorzio abbia offerto euro 436.571,91, con un ribasso percentuale sulla base di asta dichiarato del 19,83%.

Dall’esame della documentazione depositata da parte del Consorzio, inoltre, ed in particolare dalla copia dell’offerta economica presentata in sede di gara di cui all’All. 2 della documentazione, risulta testualmente che “A- Sconto percentuale da applicare all’importo a base di gara: 19,8264% … Importo complessivo annuale, al netto dell’I.V.A., è di euro 436.571,91 … Utile Aziendale (importo complessivo annuo: euro 6.773,29”.

L’importo complessivo annuo offerto di euro 436.571,91, moltiplicato per i tre anni del servizio di cui al bando di gara, comporta un importo complessivo per i tre anni di euro 1.309.715,7; il detto importo corrisponde esattamente al ribasso di asta proposto in sede di offerta economica da parte del Consorzio, indicato nella percentuale del 19,8264% .

Non si ravvisa, pertanto, alcuna incertezza né indeterminatezza dell’offerta presentata da parte del Consorzio; l’offerta economica del Consorzio è, invece, assolutamente certa e determinata nel suo esatto ammontare.

La circostanza che il primo anno sia previsto lo svolgimento del servizio per soli undici mesi invece che dei totali dodici non permette di equivocare il tenore testuale dell’offerta economica proposta dal Consorzio; nel calcolo dell’importo annuo, infatti, la detta società ha fatto la media dei tre anni di svolgimento del servizio.

Con il secondo motivo di censura la società ricorrente ha dedotto che la Commissione di gara – espletato il procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 88 del D. Lgs. n. 163 del 2006 ed esaminata la documentazione prodotta dall’aggiudicataria in data 9.2.2010 – avrebbe illegittimamente ritenuto non anomala l’offerta presentata da parte dell’aggiudicataria, atteso che, ai sensi dell’art. 9 del disciplinare di gara, non sarebbero state ammissibili giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali inderogabili come determinati nel D.M. Lavoro del 24.2.2009; in particolare, considerato il costo medio orario di cui alla richiamata tabella e pari ad euro 16,08, nonché quello delle ore lavorative previste nel bando quale monte orario medio annuo ( pari a n. 33.000 ore), l’importo complessivo per la detta voce sarebbe dovuto ammontare ad euro 530.640,00, mentre l’importo complessivo per la detta voce offerto dal Consorzio era di euro 403.725,61, importo che corrisponderebbe ad un costo medio per singola ora pari ad euro 12,23 (secondo i calcoli prodotti nella perizia di parte depositata in giudizio in allegato al ricorso).

L’art. 1 del disciplinare di gara, rubricato “Oggetto”, dispone testualmente al punto 1.2, “Monte ore annuo per il servizio di pulizia”, che “Le imprese partecipanti dovranno prevedere nell’offerta economica un monte ore annuo totale per le attività di pulizia e sanificazione ambientale non inferiore a 31.000 per l’anno 2010 (11 mesi), 33.000 per il 2011 e 33.000 per il 2012, pena l’esclusione, garantendo l’assorbimento del personale operaio in servizio presso le sedi Mipaaf.”; il successivo art. 4, “ Importo stimato”, a sua volta dispone testualmente al punto 4.1 “ stima”, che: “L’importo complessivo a base di asta per l’aggiudicazione del servizio in oggetto è pari a … . Tale importo è calcolato con riferimento al monte ore annuo presunto indicato all’art. 1.2 del presente disciplinare …”.

Veniva, altresì, fornito un dettagliato elenco del personale utilizzato per l’espletamento del servizio con l’indicazione di n. 27 unità lavorative per un totale di n. 2.798 ore mensili, pari a n. 33.576 ore annuali.

L’art. 4 del capitolato speciale di gara prevede l’osservanza integrale del “trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionali e territoriali in vigore per il settore e per la zona di appartenenza dei beni ed in particolare del CCNL per imprese di pulizia e servizi integrati/multiservizi del 19.12.2007 e successivi rinnovi modifiche ed integrazioni, ed in particolare garantire l’assorbimento del personale operaio già in servizio presso le sedi del Mipaaf”.

L’art. 9 del disciplinare di gara, rubricato “Offerte anomale”, dispone testualmente al punto 9.2 “Giustificazioni”, che: “… Non saranno ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali inderogabili così come determinabili anche dalle tabelle del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali del 25 febbraio 2009, …, per il personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati/multiservizi in vigore alla data di presentazione dell’offerta né sui costi relativi alla sicurezza cosi come congruiti nelle predette tabelle.”.

La stazione appaltante, avendo ritenuto anormalmente bassa l’offerta presentata dal Consorzio, collocatosi al primo posto della graduatoria provvisoria di gara, ha avviato il procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 88 del D. Lgs. n. 163 del 2006, chiedendo al Consorzio, con una prima nota di cui al prot. n. 1799 del 26.1.2010, chiarimenti scritti e, quindi, dato atto dell’intervenuta ricezione di quanto richiesto in data 9.2.2010, ha invitato il Consorzio, con la successiva nota di cui al prot. n. 3713 del 16.2.2010, alla seduta pubblica della Commissione di gara del 23.2.2010 al fine di potere acquisire ulteriori elementi chiarificatori in ordine all’offerta.

Come risulta dal verbale, alla detta seduta – sul presupposto “che l’offerta presentata dal predetto Consorzio rispetta il costo del lavoro e della sicurezza previsti dalle Tabelle del Ministero del lavoro … del giugno 2009 per la provincia di Roma” – sono stati chiesti al Consorzio chiarimenti in ordine al numero dei dipendenti indicati nell’offerta economica ed il relativo costo orario.

Il Consorzio ha chiarito che “le ore complessive medie annue ( 33.000) indicate dal Miles risultano ripartite in 24.987,60 ore effettivamente espletate ed in 8.012,40 ore per le sostituzioni per ferie, malattie, permessi ecc. come previsto dal CCNL di categoria.”; ed ha offerto, quanto al personale da impiegare nello svolgimento del servizio di cui trattasi, un costo annuo del lavoro pari ad euro 403.725,61 riferito ad ore 31.000,00 per l’anno 2010, a 34.000 per l’anno 2011 ed a 34.000 per l’anno 2012, ossia per un totale di ore medie annuali pari a 33.000,00, calcolando nella propria offerta economica un numero di 24 unità lavorative ed utilizzando le restanti n. 3 unità lavorative per le sostituzioni o comunque in altri propri cantieri.

Con l’ordinanza n. 899/2010 del 4.6.2010 è stata disposta una verificazione tecnica e in data 4.10.2010 è stata depositata la relazione del verificatore.

Le conclusioni cui il verificatore è pervenuto, quanto al primo quesito proposto, sono nel senso di avere ritenuto che, alla luce dell’attività svolta dallo stesso, non sembrerebbe che il Consorzio abbia rispettato il disposto di cui all’art. 4 del CCNL di categoria, nonché quanto previsto dall’art. 1.2 del disciplinare di gara relativamente al monte ore da garantire.

Inoltre, quanto al secondo quesito proposto, ha ritenuto che il calcolo effettuato dal Consorzio per la quantificazione delle n. 33.000 ore medie annue ( ore mediamente lavorate annue pari a n. 24.987,60 ore con riferimento alle quali solamente deve effettuarsi il calcolo, essendo ricomprese, nell’importo minimo di cui alle indicate tabelle, anche il costo relativo alle ore annue mediamente non lavorate) non sia stato corretto.

In particolare è stato rilevato che, essendo i costi medi orari indicati nella tabella onnicomprensivi, includendosi sia il costo delle ore effettivamente lavorate che quello delle ore non destinate alla produzione, proprio per il predetto motivo, tutte le ore annue previste come retribuibili per ciascun dipendente ( e pari a n. 2.088 ore di cui n. 1.581 effettive e n. 507 non effettive) sono retribuite e dovevano, pertanto, essere conteggiate da parte del Consorzio.

In conclusione, applicando il detto criterio all’offerta economica presentata dal Consorzio, il verificatore ha calcolato come l’importo del costo effettivo del lavoro dei dipendenti proposti ( 24 assunti stabilmente e 8 per le sostituzioni) dovrebbe assommare a complessivi euro 502.894,38.

Il Collegio condivide le dette conclusioni e, pertanto, ritiene che il secondo motivo di censura sia fondato ed il ricorso debba, pertanto, essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore del Consorzio.

Quanto alle ulteriori conseguenze valgono le considerazioni che seguono.

Si premette che non si può far conseguire l’inefficacia del contratto dall’annullamento dell’aggiudicazione, in carenza di domanda di parte ai fini del subentro in corso di rapporto, stante il fatto che il subentro è cosa diversa dall’instaurazione del rapporto contrattuale “ab initio” e che nel caso in cui la ricorrente non abbia manifestato un tale interesse al subentro neanche in corso di causa (a seguito dell’entrata in vigore del d.lg. n. 53 del 2010) la domanda di risarcimento in forma specifica non può essere interpretata quale quale manifestazione di interesse al subentro.

La ricorrente, tuttavia, chiede, quale conseguenza dell’annullamento della procedura, il risarcimento dei danni; in particolare, in via principale, è chiesta l’aggiudicazione in suo favore della gara quale reintegrazione in forma specifica; in via subordinata la ricorrente chiede che il danno venga risarcito per equivalente pecuniario.

L’art. 122 del d.lg. 2 luglio 2010, n. 104, (d’ora in poi soltanto c.p.a.) impone al giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva di effettuare una complessiva valutazione degli interessi in gioco, tenendo conto tra l’altro “dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare” nel medesimo, al fine di stabilire se dichiarare o meno inefficace il contratto e di fissarne la relativa decorrenza; il Collegio deve, quindi, verificare la sussistenza delle condizioni per la declaratoria di inefficacia del contratto.

Si premette che – nel caso in cui l’accoglimento del ricorso comporti l’annullamento della aggiudicazione e la conseguente collocazione della parte ricorrente al primo posto della graduatoria – deve escludersi che il giudice amministrativo abbia il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto che risulti nel frattempo integralmente eseguito: in questo caso infatti il giudice non può che disporre, a favore della parte vittoriosa, il risarcimento del danno per equivalente ai sensi dell’articolo 124 c.p.a. (T.A.R. Lombardia- Brescia, sez. II, 4 novembre 2010, n. 4552).

Anche con riguardo al caso di contratti in avanzato stato di esecuzione, la giurisprudenza ha recentemente reputato conforme all’interesse della stazione appaltante e all’interesse generale garantire la continuità del servizio in corso, privilegiando l’opzione del risarcimento per equivalente (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 15/6/2010 n. 3759).

Nel caso di specie, tuttavia, la detta circostanza non ricorre interessando l’appalto il triennio 2010/2012, e risultando in atti che il contratto è stato stipulato in data 26 marzo 2010 con contestuale avvio del servizio, di tal che, al momento della presente decisione, l’appalto è stato eseguito per meno di un terzo (come del resto è confermato dalla documentazione depositata dalla controinteressata).

Il Collegio ritiene, pertanto, che la domanda di reintegrazione in forma specifica possa essere accolta; non vi sono quindi ragioni per ritenere che non sussistano i presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto ex articolo 122 c.p.a., a decorrere dalla data di pubblicazione della presente decisione, dato che, ove l’aggiudicataria fosse stata esclusa, la gara sarebbe stata aggiudicata alla ricorrente, seconda classificata.

La dichiarazione di inefficacia del contratto a decorrere dalla data di pubblicazione della decisione con il conseguente subentro nella esecuzione dello stesso da parte della ricorrente è interamente satisfattiva dei danni correlabili alla quota di servizio residuo che essa andrà a eseguire; relativamente alla quota del servizio già eseguito da parte della controinteressatata deve, invece, accogliersi la domanda di risarcimento per equivalente, non essendovi dubbio che la ricorrente, ove l’amministrazione avesse correttamente valutato l’offerta dell’aggiudicataria, sarebbe risultata aggiudicataria ab origine.

Ed infatti, nel caso in cui, successivamente all’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara, sia possibile, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro nella esecuzione dello stesso da parte del ricorrente, quest’ultimo ha, comunque, diritto ad essere risarcito per equivalente relativamente alla quota dell’affidamento già eseguita da parte dell’impresa controinteressata (T.A.R Lazio Latina, sez. I, 29 ottobre 2010, n. 1857).

In tal caso, nello specifico, gli unici danni da risarcire per equivalente sono quelli derivanti dal mancato guadagno, nonché il cd. «danno curriculare» correlabili alla quota del servizio che é già stato eseguito, mentre nulla può essere riconosciuto come ristoro delle spese di partecipazione alla procedura, trattandosi di un onere che parte ricorrente non avrebbe certo recuperato in caso di aggiudicazione (in generale le spese di partecipazione alla gara sono un onere che ogni concorrente sopporta a fondo perduto).

Tuttavia, in sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, è onere dell’interessato richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento del c.d. danno curriculare (generalmente rapportato, in via equitativa, a valori percentuali compresi fra l’1% e il 5% dell’importo globale dell’appalto da aggiudicare, depurato del ribasso offerto) e fornirne adeguatamente la relativa prova (Consiglio di Stato, sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7004).

Nel caso di specie, una prova in tal senso – alla luce della documentazione in atti – non risulta fornita: non vi sono dunque i presupposti per il riconoscimento del c.d. danno curriculare.

Il danno da risarcire per equivalente può, invece, essere fissato nella misura del 10% dell’offerta (ovviamente percentualmente ridotta della quota del servizio che essa andrà a eseguire) a titolo di mancato guadagno, ridotto al 50% per aliunde perceptum vel percipiendum; ed infatti la consolidata giurisprudenza in materia afferma che il mancato utile spetta, in caso di annullamento dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, nella misura integrale solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, e di qui la decurtazione del risarcimento di una misura.

In secondo luogo, ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno; nelle gare di appalto, l’impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative (Consiglio di Stato, sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7004).

Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività; di qui la piena ragionevolezza della detrazione, affermata dalla giurisprudenza, dal risarcimento del mancato utile, nella misura del 50%, sia dell‘aliunde perceptum, sia dell‘aliunde percipiendum con l’originaria diligenza.

Inoltre, nel caso specifico, la parte, al di là della generica affermazione di aver immobilizzato i mezzi d’opera nelle more nel giudizio, non ne ha fornito alcuna prova puntuale, né alcuna giustificazione plausibile.

La somma riconosciuta a titolo di risarcimento è produttiva di interessi legali a decorrere dalla data di pubblicazione della sentenza.

In conclusione, in applicazione dell’articolo 34, comma 4, c.p.a., l’amministrazione, nel termine di giorni trenta dalla pubblicazione della sentenza, proporrà alla ricorrente – previa determinazione della frazione del servizio che sarà dalla stessa eseguito e di quello già eseguito dalla controinteressata – il pagamento di una somma pari al 5% della quota dell’ammontare della sua offerta corrispondente al servizio già eseguito nelle more del giudizio; tale somma è produttiva di interessi legali a far tempo dalla data di pubblicazione della sentenza.

Attesa la complessità della vicenda si ritiene di dovere disporre la compensazione delle spese del presente giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’aggiudicazione definitiva della gara, dichiara inefficace il contratto con decorrenza dalla data di pubblicazione della presente sentenza e ordina il subentro della ricorrente nella esecuzione del contratto.

Condanna l’amministrazione al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente, secondo le modalità indicate in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Francesco Riccio, Consigliere

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 31/3/2011 n.2860 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
F. A. (avv. D. Antonucci) c/ Comune di Assisi (avv.ti T. Molini e M. Minciaroni); Comune di Assisi Settore Gestione Territorio, Ufficio Pianificazione Urbanistica-Contenzioso-Ricostruzione e nei confronti di Regione Umbria (avv.ti C. Iannotti, P. Manuali e N. Marsala); Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero Per i Beni e le Attivita’ Culturali (n.c.)

sulla competenza dei Comuni ad adottare provvedimenti sanzionatori ex art. 167, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i.

1. Giurisdizione e competenza – Indennità risarcitoria – Art.167, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i. – Spetta al G.A.

2. Edilizia ed urbanistica – Indennità risarcitoria – Art.167, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i. – Competenza – Comune – Sussiste

3. Edilizia ed urbanistica – Indennità risarcitoria – Art.167, D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i. – Termine quinquennale – Decorrenza – Cessazione della situazione di illiceità

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sull’impugnativa delle ordinanze-ingiunzioni di pagamento dell’indennità pecuniaria di cui all’art. 167, D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 e s.m.i.

2. Sussiste la competenza del Comune ad adottare ordinanze-ingiunzioni di pagamento dell’indennità pecuniaria di cui all’art. 167, D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 e s.m.i.

3. Il termine quinquennale di prescrizione per l’emanazione dell’ordinanza-ingiunzione di pagamento dell’indennità pecuniaria di cui all’art. 167, D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 e s.m.i. decorre dalla cessazione della situazione di illiceità

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 235 del 2010, proposto da:

F. A., rappresentato e difeso dall’avv. Donato Antonucci, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Baglioni, 10;

contro

Comune di Assisi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Tosca Molini, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Minciaroni in Perugia, via Palermo, 106; Comune di Assisi Settore Gestione Territorio, Ufficio Pianificazione Urbanistica-Contenzioso-Ricostruzione;

nei confronti di

– Regione Umbria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Casimiro Iannotti, Paola Manuali e Natascia Marsala, con gli stessi elettivamente domiciliata in Perugia, corso Vannucci, 30;
– Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero Per i Beni e le Attivita’ Culturali, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

delle ordinanze-ingiunzioni del Comune di Assisi, Settore Gestione del Territorio, Ufficio Pianificazione Urbanistica – Contenzioso – Ricostruzione, prot. n.0014146, ord.za n.140; prot. n.0014148, ord.za n.141 e prot. n.0014150, ord.za n.142, tutte del 6.4.2010 e tutte notificate in data 8.4.2010, con le quali ad esso ricorrente è stato ingiunto il pagamento delle somme ivi indicate, a titolo di indennità pecuniaria ex art.167, d.lsg. n. 42/2004, per la realizzazione di opere abusive, tutte oggetto di condono edilizio di cui alla pratica n. 1435 V.C.; nonché di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, conseguente o comunque connesso con quelli gravati, ancorché non conosciuti da esso ricorrente ed in particolare, per quanto possa occorrere, delle concessioni in sanatoria nn. 5721, 5722 e 5723/2007, nella parte in cui prevedono l’eventuale applicazione dell’indennità risarcitoria di cui all’art.15, legge n.1497/1939; della perizia di stima dell’Agenzia del Territorio n.9550 del l2.3.2010; della delibera della Giunta regionale n. 203 dell’8.2.2010 (nonché delle delibere n.1650 del 23.11.2009 e n.2002 del 29.12.2009 ivi richiamate), nella parte in cui dispone in favore del Comune di Assisi la “conservazione della funzione autorizzatoria delegata in materia paesaggistica”, già attribuita con la L.R. n. 11/2005.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Assisi e della Regione Umbria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente è proprietario di beni immobili siti nel Comune di Assisi, in frazione S. Vitale, via Renaiola n. 180, catastalmente censiti al foglio n. 145, particella 907, sub 5-6, particella 566 e particella 655, sub 2. Il primo dei tre beni, manufatto per civile abitazione, è stato costruito in forza di licenza edilizia n. 1674 del 28 settembre 1963; gli altri due beni sono invece stati realizzati in assenza di titolo edilizio e destinati, rispettivamente, a “garage-magazzino-pollaio-legnaia” (particella 566) ed a “fondi e magazzino” (particella 655, sub 2).

Premette di avere presentato, in data 1 aprile 1986, in relazione ai suddetti manufatti, domanda di condono ai sensi dell’art. 31 della legge n. 47 del 1985, corrispondendo integralmente le somme dovute.

E’ dunque intervenuto in data 21 marzo 2001 il parere paesaggistico ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985, trasmesso dal Comune di Assisi alla Soprintendenza, che ha comunicato il proprio nulla-osta il successivo 23 maggio.

Benché fosse intervenuto un accoglimento ex lege del condono, il Comune ha rilasciato, per gli abusi di cui all’istanza del 1986, tre concessioni in sanatoria, le nn. 5721, 5722 e 5723 del 20 novembre 2007, che fanno salva l’eventuale applicazione dell’indennità risarcitoria prescritta dall’art. 15 della legge n. 1497 del 1939.

Espone come in data 8 aprile 2010 gli siano state notificate dal Comune di Assisi le ordinanze ingiunzione nn. 140, 141 e 142 del 6 aprile, oggetto del presente gravame, con le quali viene intimato, a titolo di sanatoria ambientale, il pagamento di indennità pecuniarie e spese istruttorie ammontanti ad euro 11.526,46 (per la particella n. 907), euro 666,27 (per la particella 566) ed euro 601,99 (per la particella 655).

1 . – Deduce, a sostegno del ricorso, l’assenza, in capo al Comune di Assisi, del potere di emettere ordinanze ingiunzioni per il pagamento delle somme di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004. La fonte legittimante di tale potere non può infatti rinvenirsi nell’art. 37, comma 1, della l.r. 22 febbraio 2005, n. 11, essendo la Regione sprovvista di potestà legislativa in materia di tutela paesaggistica, e non avendo dunque titolo per attribuire, ovvero delegare o subdelegare al Comune funzioni in questa materia.

Nel contesto del nuovo Titolo V della Carta costituzionale i Comuni sono i principali destinatari delle funzioni amministrative (art. 118), ed in particolare titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.

La tutela del patrimonio culturale, comprensivo dei beni culturali e beni paesaggistici, ai sensi dell’art. 117, comma 2, della Costituzione, appartiene alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, che l’ha attribuita al Mi.B.A.C.; nella materia in esame non vi è dunque alcuna funzione propria in capo ai Comuni.

L’art. 37 della l.r. n. 11 del 2005, che ha delegato i Comuni umbri ad esercitare le funzioni amministrative di cui agli artt. 146, 152, 153, 154, 159, 167 e 168 del d.lgs. n. 42 del 2004, è stato emanato dopo l’entrata in vigore del codice dei beni culturali, in base al quale il versamento dell’indennità pecuniaria di cui all’art. 167 veniva stabilito dall’autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica (e dunque, ai sensi dell’art. 146, comma 2, dalla Regione o dall’ente locale cui la Regione ha affidato la relativa competenza).

Ma tale delega di funzioni disposta dalla legge regionale si scontra con il dettato costituzionale, rendendo illegittima sia l’originaria delega in favore dei Comuni umbri, che la successiva “conferma” ad opera della delibera di G.R. n. 203 dell’8 febbraio 2010, con conseguente inconfigurabilità della potestà del Comune di Assisi ad emettere le ordinanze-ingiunzioni oggetto del presente gravame.

Appare dunque non manifestamente infondata, oltre che rilevante, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 37, comma 1, della l.r. n. 11 del 2005 per contrasto con gli artt. 114, 117 e 118 della Costituzione, nella parte in cui ha delegato ai Comuni umbri funzioni in materia di tutela paesaggistica in carenza della titolarità della funzione legislativa.

Analoga questione di legittimità costituzionale deve sollevarsi con riguardo agli artt. 146, comma 6, e 167, comma 5, del d.lgs. n. 42 del 2004, nella parte in cui consentono alle Regioni la possibilità di delegare ad altri soggetti pubblici, ed in particolare ai Comuni, funzioni in materia di tutela paesaggistica in carenza della titolarità della corrispondente funzione legislativa, nonché nella parte in cui configurano la facoltà, per le Regioni destinatarie della delega da parte dello Stato, di subdelegare funzioni amministrative conferite, ed ancora nella parte in cui consentono alle Regioni di mantenere sub-deleghe di funzioni in materia di tutela paesaggistica in favore dei Comuni, in carenza della titolarità di una corrispondente funzione legislativa od amministrativa.

2. – Eccepisce inoltre la prescrizione del credito vantato, in quanto la prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 della legge 24 novembre 1981, n. 681, in presenza di un illecito permanente, inizia a decorrere dalla cessazione della situazione di illiceità, coincidente con la riduzione in pristino o con l’eliminazione della situazione di antigiuridicità dell’intervento. Il rilascio dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985 non fa dunque venire meno la potestà sanzionatoria di cui all’art. 15 della legge n. 1497 del 1939, ma segna il momento dal quale decorre il termine prescrizionale per l’esercizio della medesima potestà.

Nel caso di specie l’autorizzazione paesaggistica risale al 21 marzo 2001, ed il nulla osta della Soprintendenza al 25 maggio 2001, venendo così a cessare la situazione di antigiuridicità dell’illecito paesaggistico ed iniziando a decorrere il termine prescrizionale; la potestà di esigere la sanzione deve dunque ritenersi consumata alla data del 21 marzo 2006, essendo il parere comunale valido ed efficace già prima del nulla osta della Soprintendenza.

In ogni caso, un periodo di ventiquattro anni (dal 1986 al 2010) risulta oggettivamente eccessivo per giustificare l’esercizio del potere sanzionatorio, risultando oltretutto violato l’affidamento del ricorrente creatosi nel 2001, dopo l’ottenimento dell’autorizzazione paesaggistica.

Si sono costituiti in giudizio la Regione Umbria ed il Comune di Assisi, eccependo, la prima, l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, ed argomentando, entrambe le Amministrazioni, l’infondatezza nel merito del ricorso.

All’udienza del 26 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Deve essere preliminarmente disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo sull’impugnativa delle ordinanze di ingiunzione di pagamento dell’indennità pecuniaria di cui all’art. 167 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, svolta dall’Amministrazione regionale nel presupposto che l’indennità in questione ha natura sanzionatoria (alternativa alla demolizione delle opere abusive), con conseguente cognizione del giudice ordinario ai sensi degli artt. 22 e seguenti della legge n. 689 del 1981.

Ed invero, anche a prescindere dalla, invero dubbia, riconducibilità della sanzione impugnata alla materia dell’urbanistica (pur intesa in senso lato, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio : così Cass., Sez. Un., 12 marzo 2008, n. 6525), con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi, in precedenza, dell’art. 34 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ed, attualmente, dell’art. 133, comma 1, lett. f, del cod. proc. amm. (di cui al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104), la giurisdizione amministrativa va postulata nella considerazione che la sanzione pecuniaria è espressione del potere autoritativo dell’Amministrazione.

Più precisamente, la sanzione di cui all’art. 167 del codice dei beni culturali, avente carattere alternativo rispetto alle misure di tipo ripristinatorio, rientra nella potestà amministrativa demandata all’Amministrazione a tutela indiretta di interessi pubblici, con la conseguenza che la controversia rivolta a contestare la validità e l’efficacia del provvedimento applicativo di detta sanzione rientra nella cognizione del giudice amministrativo, in quanto si ricollega a posizioni di interesse legittimo (così Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1585).

2. – Con il primo, complesso, motivo di diritto, l’illegittimità delle ordinanze ingiunzione impugnate è inquadrata nella prospettiva dell’illegittimità costituzionale dell’art. 37 della l.r. Umbria 22 febbraio 2005, n. 11, oltre che degli artt. 146 e 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, nell’assunto che l’Amministrazione comunale sia priva del potere di emettere siffatti provvedimenti, riconosciuto da fonti normative in contrasto con gli artt. 114, 117 e 118 della Costituzione, norme che non attribuiscono alla Regione potestà legislativa in materia di tutela del patrimonio culturale, e, dunque, neppure il potere di delegare le funzioni agli enti locali.

La censura deve essere disattesa per la manifesta infondatezza della denunciata questione di legittimità costituzionale.

La tematica implicata dal presente ricorso, pur nella sua complessità, può essere, ad avviso del Collegio, ricostruita nei termini che seguono.

In materia di paesaggio è configurabile effettivamente la potestà legislativa esclusiva dello Stato, desumibile dall’art. 117, comma 2, lett. s), della Costituzione, in quanto il paesaggio, pur non espressamente nominato dalla norma, deve intendersi ricompreso nella locuzione “beni culturali”, in quanto componente del patrimonio culturale, secondo la chiara formulazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 42 del 2004.

Da ciò non possono però trarsi le conseguenze giuridiche prospettate da parte ricorrente almeno per un doppio ordine di considerazioni.

La prima consiste nel fatto che la tutela del paesaggio è inevitabilmente collegata con i profili attinenti al “governo del territorio” ed alla necessità di una sua “valorizzazione”, materie, queste, entrambe rientranti nella legislazione concorrente, secondo quanto sancito dall’art. 117, comma 3, della Costituzione; il che implica la necessità del coinvolgimento di più livelli di governo.

Anche per questi motivi la giurisprudenza costituzionale ha, in più occasioni, evidenziato che il paesaggio costituisce, più che una materia, un valore costituzionale “trasversale”, con implicazione in più materie, ed intrecciato inestricabilmente con altri interessi e competenze regionali concorrenti (in termini Corte cost., 26 luglio 2002, n. 407; 22 luglio 2004, n. 259).

La difficoltà di enucleare la “tutela del paesaggio” come una sfera di competenza statale rigorosamente circoscritta e delimitata ha, da sempre, posto in luce la necessità dell’osservanza del principio di leale cooperazione tra Stato e Regione in tale ambito (Corte cost, 27 giugno 1986, n. 151; 18 ottobre 1996, n. 341; 8 maggio 1998, n. 157; 25 ottobre 2000, n. 437).

A conferma di quanto osservato, e passando così al secondo ordine di considerazioni, va sottolineato come lo stesso art. 118 della Costituzione, al terzo comma, stabilisce che la legge statale disciplina forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali, esprimendo un chiaro favor costituzionale per la collaborazione tra Stato e Regioni nell’amministrazione dei beni culturali e del paesaggio.

Il codice dei beni culturali ha dato attuazione all’art. 118, comma 3, della Costituzione, configurando varie forme di collaborazione in senso lato; più precisamente, può dirsi che il codice ha ampliato, sotto più profili, la potestà legislativa ed amministrativa delle Regioni a statuto ordinario.

Il riferimento è anzitutto all’art. 4 del d.lgs. n. 42 del 2004, che, nell’attribuire allo Stato (e, per esso, al Mi.B.A.C.) le funzioni in materia di tutela del patrimonio culturale, aggiunge che lo stesso le esercita direttamente o ne può conferire l’esercizio alle Regioni tramite forme di intesa e coordinamento, ed al successivo art. 5, che, al primo comma, sancisce la regola della cooperazione delle regioni e degli altri enti pubblici territoriali in materia di tutela del patrimonio culturale, mentre al sesto comma, ancora più esplicitamente, afferma che «le funzioni amministrative di tutela dei beni paesaggistici sono esercitate dallo Stato e dalle regioni secondo le disposizioni di cui alla Parte terza del presente codice, in modo che sia sempre assicurato un livello di governo unitario ed adeguato alle diverse finalità perseguite».

Passando poi alla Parte terza del codice, che concerne specificamente i beni paesaggistici, la collaborazione tra Stato e Regioni, oltre che negli artt. 131 e 133, per quanto attiene allo specifico ambito oggettivo della presente controversia, è apertis verbis enunciata dall’art. 146, comma 6, in tema di autorizzazione paesaggistica, il quale dispone che «la regione esercita la funzione autorizzatoria in materia di paesaggio avvalendosi di propri uffici dotati di adeguate competenze tecnico scientifiche e idonee risorse strumentali. Può tuttavia delegarne l’esercizio, per i rispettivi territori, a province, a forme associative e di cooperazione fra enti locali come definite dalle vigenti disposizioni sull’ordinamento degli enti locali, ovvero a comuni, purchè gli enti destinatari della delega dispongano di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia».

L’art. 146, comma 6, attribuisce dunque alla Regione la funzione autorizzatoria, consentendo alla stessa anche di delegarne l’esercizio agli enti locali, ed in specie ai Comuni, pur garantendo una forte condivisione delle scelte da parte dell’Amministrazione statale, cui compete, in sede procedimentale, mediante il competente Soprintendente, esprimere un parere obbligatorio, ad oggi anche vincolante, espressivo proprio del potere di cogestione del vincolo, ed esteso anche al merito.

Anche nella disciplina transitoria, di cui all’art. 159 del codice, era configurabile il potere di cogestione, in quanto l’autorizzazione rilasciata dalla Regione o dall’Amministrazione subdelegata andava subito comunicata alla Soprintendenza, che poteva esercitare, entro sessanta giorni, il potere di annullamento per vizi di (sola) legittimità.

Ne discende un contesto ordinamentale in cui la legge ordinaria (quale è il codice dei beni culturali), in continuità con il passato (quanto meno a fare tempo dall’art. 82 del d.P.R. n. 616 del 1977) ha attribuito alle Regioni la funzione autorizzatoria in materia di uso del bene paesaggistico (che è “bene ad uso controllato”), con facoltà di delega anche ai Comuni, enucleando un sistema che, alla luce di quanto si è cercato prima di evidenziare, non risulta in contrasto con le norme costituzionali.

Tale sistema è stato recepito, in Umbria, da ultimo, senza difformità dal paradigma della legge statale, dalla l.r. n. 11 del 2005, di cui in questa sede si censura, in particolare, l’art. 37, che conferisce le funzioni ai Comuni.

La sostanziale “tenuta” del sistema legittima, per quanto ora rileva, il Comune di Assisi ad adottare le sanzioni pecuniarie previste dall’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, inflitte con i provvedimenti oggetto del presente gravame.

Occorre aggiungere che il ricorrente contesta in via di principio, e cioè in astratto, la delega all’Amministrazione comunale, senza dedurre profili di inadeguatezza in concreto in tale affidamento delle funzioni di gestione dei vincoli paesaggistici, aspetto che, ove effettivamente configurabile, avrebbe imposto una diversa attenzione, alla luce dei principi (sanciti dall’art. 118 della Costituzione) che informano l’esercizio delle funzioni amministrative, e cioè la sussidiarietà (nella declinazione verticale), la differenziazione e l’adeguatezza.

3. – Con il secondo mezzo di gravame si deduce poi la prescrizione quinquennale del diritto a riscuotere le somme dovute a titolo di sanzione amministrativa, nell’assunto che il momento del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell’art. 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, risalente al marzo, od, a tutto concedere, al maggio 2001, facendo venire meno la situazione di illiceità, costituisce il dies a quo del termine prescrizionale, senza che peraltro rilevi l’adozione, nel novembre 2007, delle concessioni in sanatoria, essendosi il titolo edilizio tacitamente formatosi decorsi ventiquattro mesi dal parere favorevole dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, ai sensi dell’art. 35, commi 17 e 18, della stessa legge n. 47 del 1985 (e quindi nel marzo o maggio del 2003).

Anche tale censura deve essere disattesa.

Ed invero, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, per gli illeciti in materia paesaggistica ed urbanistico-edilizia puniti con sanzione pecuniaria, la prescrizione quinquennale ex art. 28 della legge 24 novembre 1981, n. 689 inizia decorrere solamente dalla cessazione della situazione di illiceità, sicchè, vertendosi in materia di illecito permanente, l’indennità prevista (attualmente) dall’art. 167 del codice dei beni culturali può essere irrogata anche a distanza di tempo e senza la necessità di motivazione in ordine al ritardo dell’esercizio del potere (tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2006, n. 4420).

In ogni caso, il parere favorevole rilasciato dall’Amministrazione preposta alla tutela del paesaggio nel’ambito del procedimento di sanatoria edilizia non è atto idoneo a far decorrere il termine di prescrizione quinquennale (Cons. Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2004, n. 395).

Obietta il ricorrente che comunque anche il titolo edilizio in sanatoria si è formato, con il meccanismo del silenzio assenso, decorsi ventiquattro mesi dal rilascio del parere di cui all’art. 32, comma 1, della legge n. 47 del 1985, e dunque nel 2003.

Sennonché l’art. 35, comma 17, della legge da ultimo indicata dispone che «decorso il termine perentorio di ventiquattro mesi dalla presentazione della domanda, quest’ultima si intende accolta ove l’interessato provveda al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio ed alla presentazione all’ufficio tecnico erariale della documentazione necessaria all’accatastamento», mentre il ricorrente ha provveduto al pagamento dell’importo dovuto solamente il 25 marzo 2005, secondo quanto documentato dal Comune, e non contestato ex adverso.

E, comunque, la concessione edilizia in sanatoria intervenuta, quale che sia l’esatto momento della sua adozione (verosimilmente databile peraltro al 15 aprile 2005, secondo quanto inferibile dalla documentazione successiva versata in atti : cfr., in particolare, doc. n. 2 del Comune di Assisi), è rimasta inoppugnata; inoltre con nota del 15 giugno 2007 è stato comunicato l’avvio del procedimento per l’applicazione delle indennità risarcitorie (di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004).

Infine, in ordine al quantum debeatur, legittimamente la sanzione è stata calcolata dall’Agenzia del Territorio con riferimento alla data della sanatoria.

4. – In conclusione, il ricorso deve essere respinto per l’infondatezza dei motivi dedotti.

La complessità delle questioni trattate giustifica comunque la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/3/2011 n.97 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. C. Lamberti
R. G. e M. B. (avv. F. A. De Matteis) c/ Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avv. Distr. St.); Soprintendenza Per i Beni Archeologici per l’Umbria (n.c.) e nei confronti di Comune di Bettona (avv. M. Frenguelli)

sui termini relativi al procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica

1. Ambiente e territorio – Paesaggio – Autorizzazione paesaggistica – Annullamento – Art. 159 e ss. D.Lgs. n. 22 gennaio 2004 n. 42 – Richieste istruttorie – Rilevanza – Termine di conclusione del procedimento – Interruzione e non sospensione

2. Ambiente e territorio – Paesaggio – Autorizzazione paesaggistica – Annullamento – Art. 159 e ss. D.Lgs. n. 22 gennaio 2004 n. 42 – Esigenze istruttorie – Interruzione – Periodo di trenta giorni – Natura perentoria – Non sussiste

1. Nel procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 159, comma 3, D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, le richieste istruttorie dell’amministrazione non hanno carattere sospensivo ma interruttivo del termine per l’emanazione del relativo provvedimento di annullamento

2. Nel procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 159, comma 3, D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, il periodo non superiore ai trenta giorni di interruzione del decorso del termine per la conclusione del procedimento, al verificarsi delle esigenze istruttorie, non è assistito da alcune perentorietà la cui violazione possa dare luogo alla sanzione della nullità del provvedimento finale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 416 del 2010, proposto dai

sig.ri R. G. e M. B., rappresentati e difesi dall’avv. Francesco Augusto De Matteis, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Augusto De Matteis in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Ministero per i Beni e le Attività Culturali in persona del Ministro legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Stato e domiciliato per legge nei suoi uffici in Perugia, via degli Offici, 14;
Soprintendenza Per i Beni Archeologici per l’Umbria in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Comune di Bettona, un persona del sindaco rappresentato e difeso dall’avv. Matteo Frenguelli, con domicilio eletto presso l’avv. Matteo Frenguelli in Perugia, via Cesarei, 4;

per l’annullamento

del decreto, privo di numero e data, notificato il 21.6.2010, con il quale la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria Perugia ha “… annullato il provvedimento n. 30 del 29/12/2009, con cui il Responsabile dello Sportello Unico per l‘Edilizia del Comune di Bettona autorizza la Ditta Gasparrini Renato e Betti Monia, ai sensi e per gli effetti degli artt. 146 159 del D.Lgs. n. 42/2004, ai lavori di realizzazione di un fabbricato di civile abitazione in Bettona, Loc. S Antonio, da eseguirsi su terreno distinto catastalmente al foglio n. 35 particella n. 65 e 71 “, nonché di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o collegato, incluse – ove occorra – le note soprintendentizie prot. n. 3366 del 16.2.2010 e prot. n. 12632 del 15.6.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e le Attività Culturali e di Comune di Bettona;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. I ricorrenti sono proprietari in Località S. Antonio (o Malandruge) del Comune di Bettona di un lotto edificabile (n. 71/A), ricadente in un perimetro classificato “E1 “(residenziale rurale), facente parte della lottizzazione “Centro Residenziale S. Antonio “, adottata con delibera C.C. n. 12 del 18.2.1974 ed approvata con D.P.G.R. n. 811 del 2.8.1974.

1.1. La vocazione edificatoria della proprietà Gasparrini-Betti, distinta catastalmente al Fg. 35, p.lle 65 e 71, è stata confermata dalla variante di adeguamento al P.U.T. approvata con D.P.G.R. n. 351 del 16.6.1997 e dal P.R.G. adottato con delibera consiliare n. 81 del 16.11.2008.

1.2. La porzione corrispondente alla p.lla 65, censita come “seminativo ” ricade in un’ ampia area non boscata – nemmeno di fatto- estesa Ha. 5 ca., che coincide con gli antichi terreni seminativi annessi alla colonica denominata “Campo Tinarelli ” ed è posta in prossimità di una fascia boschiva, all’interno della quale ricade, invece, la p.lla 71.

1.3. La proprietà dei ricorrenti è soggetta a vincolo paesaggistico (delibera G.R. n. 2611 del 24.4.1985).

2. I signori Gasparrini-Betti, con istanza depositata il 6.2.2009, hanno chiesto il rilascio di un permesso di costruire, finalizzato alla realizzazione sulla p.lla 65 di un fabbricato di civile abitazione (due piani fuori terra), curando l’inserimento del manufatto nell’àmbito tutelato.

2.2. La Commissione comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio, nella seduta del 17.12.2009, ha espresso motivato parere favorevole con prescrizioni.

2.3. Il Responsabile dello sportello unico per l’edilizia del Comune di Bettona ha rilasciato ai ricorrenti l’autorizzazione paesaggistica n. 30 – prot. n. 1309- del 29.12. 2009, ai sensi dell’art. 159, D.Lgs. n. 42/2004.

2.4. Il Comune di Bettona, con allegato alla nota prot. n. 132 del 7.1.2010, depositata presso la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria – Perugia, ha rimesso all’Organo statale – ai fini dell’esercizio del potere previsto in via transitoria dall’art. 159, co. 4, D.Lgs. n. 42/2004, l’ autorizzazione n. 30/2009 ed i relativi elaborati.

2.5. Con nota prot. n. 3366 del 16.2.2010, la Soprintendenza ha definito insufficiente la documentazione rimessale, richiedendo ulteriori documenti e segnalando che il termine dell’art. 159, co. 4, D.Lgs. n. 42/2004 iniziava a decorrere dalla ricezione della documentazione richiesta.

2.6. Il Responsabile del S.U.E., con nota prot. n. 4145 dell’11.5.2010, depositata il 19.5.2010, ha consegnato la documentazione integrativa richiesta, chiarendo che il lotto ove è prevista la costruzione del fabbricato non ricomprende una radura interna all’area boscata ma fa parte di un’ampia zona non boscata della superficie complessiva di 5 ettari che da tempo immemorabile ha costituito i terreni seminativi di pertinenza del casale agricolo denominato “Campo Tinarelli”.

2.7. Con ulteriore nota prot. 4771 del 3.6.2010, il Responsabile del S.U.E. ha fornito ulteriori chiarimenti sul regime urbanistico e vincolistico dell’area di intervento.

2.8. Con il decreto in epigrafe, allegato alla nota prot. n. 12632 del 15.6.2010, la Soprintendenza ha annullato l’autorizzazione n. 30/2009.

3. Nei cinque distinti motivi di ricorso si deduce la tardività del decreto di annullamento per i diversi profili articolati nelle prime tre censure e l’erroneità della motivazione e lo sviamento per le ragioni esposte nelle altre due.

3.1. Nel giudizio si sono costituiti il Ministero per i beni e le attività culturali depositando i documenti e chiedendo il rigetto del ricorso e il Comune di Bettona rappresentando l’infondatezza del ricorso stesso nei suoi confronti.

3.2. La causa è stata spedita per la decisione all’udienza del 9 febbraio 2011.

4. Precede l’esame del merito la disamina della tardività del decreto della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria – Perugia, notificato il 21 giugno 2010, con il quale è stato annullato il provvedimento n. 30 del 29 dicembre 2009 del Responsabile dello Sportello Unico per l’‘Edilizia del Comune di Bettona, di autorizzazione ai lavori di realizzazione di un fabbricato di civile abitazione in Bettona, Loc. S Antonio, in favore della Ditta Gasparrini Renato e Betti Monia.

4.1. Secondo gli assunti attorei, la necessità in sede istruttoria, prevista dall’art. 6 co. 6-bis del D.M. n. 165 del 19 giugno 2002,di chiedere chiarimenti, acquisire elementi di giudizio o effettuare accertamento di natura tecnica, avrebbe natura di evento sospensivo e non interruttivo del termine per la conclusione del procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, come regolato dal comma 3 dell’art. 159, D.Lgs. n. 42/2004.

4.2. Il decreto impugnato, da imputare alla stessa data di formazione della comunicazione n. 12632 del 15 giugno 2010, sarebbe stato assunto 7 o 6 giorni dopo la scadenza del termine perentorio di sessanta giorni previsti dalla disposizione citata, decorrenti dalla data del 7 o dell’8 gennaio 2010 (variabile a seconda del timbro postale apposto sul plico di spedizione o del protocollo di ricezione della Soprintendenza apposto sulla nota di invio dell’autorizzazione paesaggistica del Comune n. 30/2009.

4.3. Lo sforamento del termine perentorio sarebbe evidente, infatti, sommando il periodo trascorso dal 7 o dall’8 gennaio 2010 fra la ricezione dell’autorizzazione paesaggistica del Comune e 16 febbraio 2010 di richiesta di ulteriori documenti di cui alla nota soprintendentizia n. 3306 (pari a 40 o i 39 giorni) con il periodo decorso dal 19 maggio 2010, di acquisizione da parte della Soprintendenza dei documenti inviati dal Comune sino al 15 giugno 2010 di emanazione del provvedimento impugnato (pari a 27 o 26 giorni).

5. La tesi non è condivisibile.

5.1. Soccorre anzitutto l’elemento letterale:

secondo il comma 6-bis aggiunto dall’articolo 3, D.M. 19 giugno 2002, n. 165, all’art. 6 D.M. 13 giugno 1994, n. 495, “…il termine per la conclusione del procedimento è interrotto, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, dalla data della comunicazione e riprende a decorrere…”. Con ciò intendendo il decorso di un nuovo termine e non la continuazione di quello precedente al pari di quanto avviene nell’art. 2945, c.c..

5.2. Soccorre inoltre il criterio teleologico:

ai sensi del comma 3 dell’art. 159, D.Lgs. n. 42/2004, nel quale è contenuto il rinvio al D.M. 13 giugno 1994, n. 495 come integrato dal D.M. 19 giugno 2002, n. 165, l’esercizio del potere di annullamento da parte della Soprintendenza opera nei “…sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa, completa documentazione”. Con ciò intendendo che sino a quel momento, in mancanza di compiuti elementi istruttori, il potere di annullamento non può essere in concreto esercitato: con il nuovo decorso del termine, il legislatore ha, dunque, inteso lasciare all’amministrazione un congruo spatium deliberandi determinato nei sessanta giorni dall’acquisizione di tutti gli elementi necessari per decidere.

5.3. Soccorre, infine, l’argomento sistematico:

diversamente dal comma 3, i commi 2 e 4 dell’art. 159, D.Lgs. n. 42/2004, nei quali sono rispettivamente disciplinati il rilascio o il diniego dell’autorizzazione paesaggistica da parte della Sovrintendenza (comma 2) e la richiesta dell’autorizzazione stessa alla Soprintendenza (comma 4), è espressamente previsto che la richiesta di integrazioni ha efficacia sospensiva del termine di sessanta giorni.

5.4. Deve essere così respinto il primo motivo, nel quale il ricorrente attribuisce alle richieste istruttorie del procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 159, comma 3, D.Lgs. n. 42/2004, carattere sospensivo e non interruttivo del termine per l’emanazione del relativo provvedimento di annullamento.

6. Sono parimenti da respingere le ulteriori censure, riportate al secondo e al terzo motivo, nelle quali si afferma la nullità del provvedimento sotto il profilo dello scadere dei trenta giorni “interni” all’istruttoria decorrenti, ex art. 159, comma 3, D.Lgs. n. 42/2004, dalla data della comunicazione ai soggetti interessati e all’amministrazione che ha trasmesso la documentazione da integrare e sotto l’aspetto della violazione del criterio di “logica collaborativa” che governa i rapporti tra regione/comuni e soprintendenza evidenziati nella decisione n. 496/2009 di questo Tribunale amministrativo.

6.1. Secondo gli assunti attorei, fra la data del 18 marzo 2010 della richiesta di documenti da parte della soprintendenza (o del 25 marzo 2010 di ricezione della stessa da parte del Comune) e la data del 15 giugno 2010 di emanazione del provvedimento impugnato, sarebbero trascorsi ben più dei 30 giorni previsti dall’art. art. 159, comma 3, D.Lgs. n. 42/2004 per la conclusione del procedimento.

6.1.1. Nell’art. 159, comma 3, D.Lgs. n. 42/2004, il periodo non superiore ai trenta giorni di interruzione del decorso del termine per la conclusione del procedimento, al verificarsi delle esigenze istruttorie, non è assistito da alcune perentorietà la cui violazione possa dare luogo alla sanzione della nullità del provvedimento finale, allorché adottato dopo la scadenza dell’anzidetto termine.

6.1.2. Che come ammette lo stesso ricorrente, l’intero procedimento si sia concluso con 7 (o 6) giorni di ritardo rispetto a quello di sessanta giorni, ordinariamente previsto per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, sottrae l’attività dell’amministrazione alle censure di violazione del precetto di “logica collaborativa”, atteso il termine massimo di 90 giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali previsto dallo stesso art. 2, co. 3 della legge n. 241/1990.

6.1.3. Nella complessiva economia procedimentale, non assume pertanto alcun rilievo che la Soprintendenza abbia atteso 40 (o 39 giorni) dalla comunicazione del Comune per formulare la richiesta d’integrazione istruttoria.

7. Nel quarto motivo, il provvedimento è censurato sotto tre distinti profili dell’impianto motivazionale, precisamente: a) nella parte in cui ha affermato l’inedificabilità dell’area d’intervento, in quanto “boscata e come tale tutelata ai sensi della ex legge 431/1985”; b) laddove adduce la sottoposizione del lotto interessato a vincolo SIC regolamentato dal P. T. C. P. – art. 36 (ambiti delle risorse naturalistico ambientali faunistiche – tutela delle aree e dei siti di interesse comunitario) che vieta la realizzazione di nuovi edifici; c) sotto l’aspetto dell’assenza di valutazioni tecnico giuridiche giustificative dell’emanazione del parere favorevole … specie alla luce delle modifiche che l’intervento assentito arrecherebbe ai luoghi tutelati, compromettendo la protezione delle risorse naturalistiche ambientali e faunistiche tutelate.

7.1. I profili di censura sotto tutti da disattendere.

7.2. Secondo la costante giurisprudenza amministrativa, la nozione di “area boscata” va riferita non soltanto ai terreni completamente coperti da boschi o foreste, ma, per identità di ratio, anche a tutte le aree che siano concretamente inserite in un contesto forestale. (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 30 ottobre 2008, n. 2723; T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 10 marzo 2007, n. 1174).

7.2.1. Nell’ambito di una visione d’insieme, proprio della valutazione paesaggistica, nel provvedimento si evidenzia che la località interessata dalla realizzazione del manufatto “ricade in area collinare boschiva” e che l’area interessata dall’intervento è boscata”.

7.2.2. Quando addotto nel provvedimento non contraddice con la relazione di chiarimenti del Comune n. 4771 del 4 giugno 2010, ove si afferma che “il lotto è stato confermato sia dalla variante di adeguamento al PUT che dal PRG in quanto posto in adiacenza al limite del bosco ma ricompreso in una vasta area non boscata dell’estensione di circa 5 ettari che costituiva i terreni seminativi annessi alla casa colonica catastalmente denominata “Campo Tinarelli” esistente da tempo immemorabile.

7.2.3. E’ proprio delle valutazioni della Sovrintendenza, informate ad una visione generale della naturalità propria di una determinata area, che rispetto alla situazione immediatamente circostante l’area ai sedime, assuma rilevo predominante il contorno nel suo insieme e pertanto la situazione di un’area più vasta.

7.2.4. E’ perciò irrilevante che il sedime del fabbricato sia inserito in una porzione censita come seminativo e non sia compresa fra quelle che il piano di livello provinciale perimetri fra quelle boscate: è infatti pacifico fra le parti che aldilà dei cinque ettari che contornavano il sedime destinato a fabbricato vi fosse un’estesa superficie di bosco.

7.2.5. Il provvedimento si presenta perciò ineccepibile sotto l’aspetto motivazionale, non avendo il Comune valutato l’impatto del fabbricato sull’area nel suo insieme, come, peraltro evidenziato anche nella sentenza n. 7 del 18 gennaio 2010 di questo Tribunale, ove, a sostegno del provvedimento di autorizzazione paesaggistica, si precisa che il manufatto si adegua correttamente nel contesto in questione senza peraltro produrre alterazioni tali da considerarsi lesive del contesto e da interporsi quale elemento ostativo sulle visuali, ampiamente dominate da vegetazione arborea anche d’alto fusto.

7.3. E’ poi da disattendere che l’assoggettamento dell’intera zona del comune di Bettona a vincolo SIC non abbia alcun effetto con il vincolo paesaggistico sull’area.

7.3.1. E, invero l’art. 17-bis del PRG del Comune di Bettona rinvia all’art. 36 del P.T.C.P. nel quale è contenuto il divieto di realizzazione di nuovi edifici, per le aree aventi forti connotati di naturalità e per quelle aventi elevatissimo valore naturalistico ambientale.

7.4. Non impinge la legittimità del provvedimento impugnato che nell’autorizzazione n. 30/2009 il responsabile S.U.E. abbia imposto una serie di significative prescrizioni, atteso il loro carattere prevalentemente edilizio, come tale irrilevante rispetto alla compromissione delle risorse naturalistiche ambientali e faunistiche suscettibili di essere cagionate dall’intervento assentito.

8. Nel procedimento di verifica dell’autorizzazione paesistica, il potere di cognizione dell’autorizzazione, da parte dell’autorità statale, non è limitato ai soli parametri di conformità alla legge del provvedimento oggetto di valutazione: secondo la giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. VI, 5 novembre 2007, n. 5719), il riferimento alla non conformità alle prescrizioni di tutela del paesaggio, implica valutazioni discrezionali proprie dell’autorità preposta alla tutela dei beni culturali e paesaggistici a tutela dell’interesse generale alla salvaguardia e alla conservazione del patrimonio culturale ed ambientale, che come tali si pongono su un piano diverso dalle valutazioni riservate all’autorità comunale.

8.1. Va così respinto il quinto motivo di indebita ingerenza della Sovrintendenza nella discrezionalità riservata al Comune.

9. Il ricorso deve essere conclusivamente respinto perché infondato.

9.1. Deve essere estromesso dal giudizio il Comune di Bettona non avendo emanato il provvedimento impugnato né in posizione di controinteresse rispetto ai ricorrenti.

9.2. Le spese del giudizio vanno compensate fra tutte le parti dato il carattere puramente fattuale di gran parte delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria definitivamente pronunciando e previa estromissione dal giudizio del Comune di Bettona, respinge il ricorso.

Spese compensate fra tutte le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/3/2011 n.99 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. C. Lamberti
G. B., P. F., A. Del G. e P. G., (avv.ti P. Di Rienzo, G. Viola e M. Frenguelli) c/ Ministero per i beni e le attività culturali; Soprintendenza per beni architettonici, paesaggistici e per il patrimonio storico, artistico e etnologico dell’Umbria (Avv. Distr. St.)

sull’esercizio della prelazione statale su beni culturali

1. Giurisdizione e competenza – Beni culturali – Prelazione statale – Art. 60 e ss. D. Lgs. n. 22 gennaio 2004 n. 42 – E’ attività autoritativa – Giurisdizione G.A.

2. Beni culturali – Prelazione statale – Esercizio – Procedimento – Art. 60 e ss. D. Lgs. n. 22 gennaio 2004 n. 42 – Comunicazione di avvio – Necessità – Non sussiste

3. Beni culturali – Prelazione statale – Esercizio – Procedimento – Art. 60 e ss. D. Lgs. n. 22 gennaio 2004 n. 42 – Termine perentorio – Rispetto – Consegna all’organo notificante – Sufficienza

4. Beni culturali – Prelazione statale – Esercizio – Procedimento – Art. 60 e ss. D. Lgs. n. 22 gennaio 2004 n. 42 – Consegna copia – E’ sufficiente

1. Sussiste la giurisdizione del G.A. a conoscere dell’esercizio del diritto di prelazione da parte dell’amministrazione su beni di rilievo storico o artistico, ex art. 60 e ss., D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42); tale vicenda si configura, infatti, secondo il noto schema norma-potere-effetto, retto dal principio di legalità, e, quindi, come esercizio di supremazia speciale che opera in una dimensione prettamente pubblicistica

2. Ai fini del legittimo esercizio del diritto di prelazione da parte dell’amministrazione su beni di rilievo storico o artistico, ai sensi dell’art. 60 e ss., D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, non è richiesta la comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento

3. Ai fini del tempestivo esercizio del diritto di prelazione da parte dell’amministrazione su beni di rilievo storico o artistico, ai sensi dell’art. 60 e ss. D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, è sufficiente che la consegna dell’atto venga effettuata all’organo addetto alla notifica entro il termine perentorio prescritto dall’art. 61, D.Lgs. cit., ancorché l’atto sia stata consegnato al destinatario oltre detto termine

4. Ai fini del legittimo esercizio del diritto di prelazione da parte dell’amministrazione su beni di rilievo storico o artistico, ai sensi dell’art. 60 e ss., D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, in assenza di modalità in merito alla forma degli atti tramite i quali viene effettuata la notifica, deve ritenersi che la stessa possa avvenire in qualsiasi forma idonea allo scopo di concretare in capo agli interessati la conoscenza dell’atto, e, pertanto, anche tramite fotocopia

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 397 del 2010, proposto dai

sigg.ri G. B., P. F., A. Del G. e P. G., rappresentati e difesi dagli avv.ti Pasquale Di Rienzo e Giuseppe Viola, con domicilio eletto presso l’avv. Matteo Frenguelli in Perugia, via Cesarei, n. 4;

contro

Ministero per i beni e le attività culturali in persona del Ministro;
Soprintendenza per beni architettonici, paesaggistici e per il patrimonio storico, artistico e etnologico dell’Umbria in persona del legale rappresentante;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello stato e domiciliati per legge in Perugia, via degli Offici, n. 14;

per l’annullamento

del decreto 3 giugno 2010 (rep. 73) a firma del Direttore Generale del predetto Ministero per i beni e le attivita’ culturali: con cui è stato esercitato il diritto di prelazione, ai sensi degli articoli 60 e seguenti del D.Lgs. n. 22.01.2004 n. 42, nei confronti dell’area di terreno di Ha 1.44.40 situata nel Comune di Otricoli (TR) , distinta in catasto terreni al foglio 7 particella n. 198;

della nota della Soprintendenza per i beni Archeologici dell’Umbria prot. n. 5704 dell’1 giugno 2010 ( non conosciuta dai ricorrenti); della proposta di esercizio del diritto di prelazione della Direzione Regionale per i beni Culturali e Paesaggistici dell’Umbria avanzata con nota prot. 4485 dell’1 giugno 2010 ( non conosciuta dai ricorrenti );

di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con contratto per notaio Gian Luca Pasqualini di Terni rep. 57036 – racc. 12736 in data 25 marzo 2010, i coniugi Giuseppe Beccaccioli e Piera Forti hanno venduto ai coniugi Piero Gaggi e Annalisa Del Grande un fabbricato e l’adiacente terreno di Ha 1.44.40 siti nel Comune di Otricoli.

1.1. Come specificato nell’atto di compravendita, i due beni costituiscono un corpo unico: il primo (fabbricato), originariamente censito nel catasto terreni al foglio 7 particella n 117, risulta successivamente inserito al catasto dei fabbricati al foglio 7 con la particella 360 sub 2 mentre il secondo (terreno) è iscritto al medesimo foglio 7 del catasto terreni con il numero di particella 198.

1.2. Il prezzo della compravendita è stato convenuto unitariamente in complessivi € 400.000,00: ai soli fini della tassazione, è stato attribuito al terreno un valore fiscale di € 25.000, 00.

1.3. Entrambi i cespiti sono sottoposti a vincolo archeologico con D. M. del 7 dicembre 1983 la cui esistenza emerge direttamente dagli articoli primo e sesto del rogito.

1.4. L’efficacia del trasferimento è stata condizionata, per questa ragione, al mancato esercizio del diritto di prelazione riconosciuto all’Amministrazione dal D.Lgs. n. 42 del 22 gennaio 2004.

1.5. Con l’impugnato decreto del 3 giugno 2010, il Ministero, dopo la formale notizia dell’atto di compravendita in data 7 aprile 2010, ha esercitato la facoltà di prelazione solo sul terreno con esclusione quindi del fabbricato ed allo stesso importo (€ 25.000,00) indicato dalle parti solo per finalità di carattere fiscale.

2. Avverso il provvedimento sono dedotte le seguenti censure:

2.1. violazione della legge n. 241/1990: il provvedimento non è stato preceduto da avviso di avvio;

2.2. violazione dell’art. 61, commi 1 e 3, del D.Lgs. n. 42/2004: l’amministrazione che ha avuto conoscenza del trasferimento il 7 aprile 2010 avrebbe dovuto far conoscere le proprie determinazioni entro il 7 giugno 2010 mentre il provvedimento è stato notificato ai venditori il 4 giugno 2010 e agli acquirenti il 9 giugno 2010;

2.3. nullità del provvedimento e del relativo atto di notifica: l’atto notificato alla sig.ra Anna Lisa Del Grande è una mera fotocopia che risulta trasmessa dal Ministero alla Soprintendenza dei beni archeologici dell’Umbria;

2.4. violazione dell’art. 60, comma 2, del Dl:gs. n. 42/2004 e difetto d’istruttoria: il vincolo archeologico grava tanto sull’area che sul fabbricato e i due beni sono un corpo unico sicchè la prelazione non poteva essere esercitata solo sul terreno;

2.5. difetto di motivazione: manca la motivazione sul pubblico interesse attuale alla prelazione;

2.6. violazione dell’art. 60 del Dl:gs. n. 42/2004: l’Amministrazione ha attribuito arbitrariamente il valore al bene su cui è stata esercitata la prelazione.

3. Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali che ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito ed ha dedotto l’infondatezza del ricorso di cui ha chiesto il rigetto.

4. La causa viene in decisione all’udienza del 9 febbraio 2011.

DIRITTO

1. Sono impugnati i seguenti provvedimenti: – il decreto rep. 73, del 3 giugno 2010 con il quale il Direttore Generale del Ministero per i beni e le attività culturali ha esercitato il diritto di prelazione, ai sensi degli artt. 60 e segg. del D.Lgs. n.. 42/2004, nei confronti dell’area di terreno di Ha 1.44.40 situata nel Comune di Otricoli, distinta in catasto terreni al foglio 7 particella n. 198; – la nota della Soprintendenza per i beni archeologici dell’Umbria prot. n. 5704 dell’1 giugno 2010; – la proposta di esercizio del diritto di prelazione della Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici dell’Umbria avanzata con nota prot. 4485 dell’1 giugno 2010.

2. Va innanzitutto disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione nei confronti del giudice ordinario proposta dall’Avvocatura dello Stato nel suo atto di costituzione in giudizio.

2.1. E’ infatti materia del contendere non già la determinazione del prezzo della prelazione, sebbene le modalità procedimentali con le quali l’amministrazione è pervenuta all’esercizio della facoltà di prelazione relativamente ad una sola parte del cespite compravenduto, consistente in un terreno con annesso fabbricato vincolato nel suo insieme e ceduto ad un prezzo complessivo di € 400.000,00: per il terreno, oggetto di prelazione, l’importo indicato in € 25.000,00 avrebbe avuto finalità di mero carattere fiscale.

2.2. Secondo la costante giurisprudenza del giudice d’appello (Cons. St., sez. VI, 12 novembre 2008, n. 5643), il diritto di prelazione dell’amministrazione su beni di rilievo storico o artistico opera in una dimensione prettamente pubblicistica poiché l’acquisizione dei beni in questione non avviene attraverso un mero rapporto negoziale, ma in forma procedimentalizzata. Che la facoltà di prelazione si qualifichi come oggetto di un diritto potestativo non incide sul carattere dell’azione amministrativa, che si configura secondo il noto schema norma-potere-effetto, retto dal principio di legalità, essendo detto asserito diritto il postulato di una posizione di supremazia speciale, e non già di una relazione di stampo privatistico (Cons. St., sez. VI, 27 febbraio 2008, n. 713; Cons. St., sez. VI, 4 aprile 2008, n. 1419).

3. Dei motivi in cui si articola il ricorso, è sicuramente infondato il primo, d’illegittimità del provvedimento per omessa comunicazione dell’avviso di avvio.

3.1. In tema di provvedimenti dispositivi della prelazione, la costante giurisprudenza esclude comunicazione dell’avvio, in quanto il procedimento stesso scaturisce da una serie di atti di iniziativa privata, quali il trasferimento negoziale del bene e la successiva denuncia all’amministrazione che rendono priva di utilità un’ulteriore fase partecipativa degli stessi soggetti privati autori dell’atto negoziale, essendo rimessa all’esclusiva valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione la consistenza e l’importanza dell’interesse generale in base al quale si esercita la prelazione medesima (T.A.R. Toscana Firenze, sez. III, 13 aprile 2006, n. 1221; Cons. St., sez. II, 8 giugno 2005, n. 4019).

4. Con il secondo e il terzo motivo si afferma, sotto diversi profili, la violazione dell’art. 61, D.Lgs. n. 42/2004 per omessa notificazione del provvedimento entro il 7 giugno 2010, sessantesimo giorno dalla data della denuncia di trasferimento del bene sottoposto a vincolo la cui conoscenza si era perfezionata in capo all’amministrazione in data 7 aprile 2010.

4.1. Va respinto il secondo motivo nel quale si afferma che il provvedimento del Ministero con cui è stato esercitato il diritto di prelazione sarebbe stato notificato ai coniugi Gaggi – Del Grande oltre il termine dell’art. 61, D.Lgs. n. 42/2004, precisamente il 9 giugno 2010, come risulterebbe dalla relata di notifica del messo del comune di Roma.

4.2. Dal timbro del protocollo n. 23044/143407 (Del Grande) e n. 23045/143409 (Gaggi) apposto sul decreto risulta che le relative copie del medesimo sono state consegnate all’ufficio messi del comune di Roma in data 4 giugno 2010 e pertanto nel termine prescritto dalla norma.

4.3. Per costante giurisprudenza amministrativa, è sufficiente che la consegna dell’atto venga effettuata entro il termine perentorio prescritto dall’art. 61, D.Lgs. n. 42/2004, non potendo discendere un effetto di decadenza dal ritardo nel compimento di un’attività riferibile non al notificante, ma a soggetti diversi e perciò del tutto estranea alla sfera di disponibilità del primo (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 8 giugno 2006, n. 3343; Cons. St. VI, 27 febbraio 2008, n. 713).

5. Sono infine infondati i profili di nullità della notificazione dedotti nel terzo motivo perché intervenuta nel confronti della sig.ra Anna Lisa Del Grande tramite fotocopia e non tramite l’atto originale e nei riguardi dei coniugi Gaggi e Del Grande tramite copia non conforme all’originale.

5.1. L’art. 61, D.Lgs n. 42/2004 assoggetta l’esercizio della prelazione i beni culturali alienati a titolo oneroso o conferiti in società al solo termine di sessanta giorni dalla data di ricezione della denuncia al Ministero degli atti che trasferiscono, in tutto o in parte, a qualsiasi titolo, la proprietà o la detenzione di beni culturali.

5.2. In assenza di modalità in merito alla forma degli atti tramite i quali viene effettuata la notifica, deve ritenersi che la stessa possa avvenire in qualsiasi forma idonea allo scopo di concretare in capo agli interessati la conoscenza dell’atto, e pertanto anche tramite la fotocopia via fax trasmessa dal Ministero alla Soprintendenza dei beni archeologici, tanto più che la stessa recava in calce il timbro di conformità all’originale apposto dalla Soprintendenza.

5.3. Nel procedimento disciplinato dagli artt. 59 segg., D.Lgs n. 42/2004, la notificazione del decreto ministeriale di esercizio del diritto di prelazione riveste la sola funzione di portare le parti private a conoscenza della volontà dell’Amministrazione di avvalersi della facoltà di acquisire il bene al Demanio statale, senz’altro effetto traslativo della proprietà del medesimo, già intervenuta con l’emanazione del decreto ministeriale stesso. Consegue che l’efficacia della comunicazione deve ritenersi perfezionata con l’entrata del provvedimento nella sfera di conoscibilità del destinatario, indipendentemente dal mezzo adoperato che degrada a sola fonte di prova dell’intervenuta conoscenza nei termini di legge.

6. Appare poi speciosa la questione, dalla quale si intenderebbe inferire la nullità del provvedimento, che l’autentica dello stesso, effettuata con un timbro originale apposto sulla prima pagina sarebbe nulla, sia perché non effettuata in calce al documento sia perché proveniente dalla Soprintendenza e non dal Ministero che aveva emesso il decreto.

6.1. Funzione dell’autenticazione è quella di comprovare, mediante il confronto, l’identità della copia con l’originale del documento anche ai fini dell’art. 2719 c.c. che esige l’espresso disconoscimento della conformità con l’originale delle copie fotografiche o fotostatiche (Cass. civile, sez. III, 25/02/2009, n. 4476).

6.2. Come tale, essa può essere apposta su qualsiasi parte del documento, in quanto investe l’intero suo contenuto, indipendentemente dal fatto che figuri sulla prima o ultima pagina e senza che assuma rilievo l’appartenenza del pubblico ufficiale che sottoscrive l’autentica stessa all’Amministrazione centrale da cui il documento proviene o a quella periferica che ha provveduto in concreto all’autenticazione, dato il rilievo preminente dell’attestazione dell’autenticità e non dell’appartenenza del soggetto che la effettua ad un plesso dell’amministrazione piuttosto che a un altro.

6.3. Da disattendere sono infine i rilievi di nullità riferiti alla notifica del provvedimento ai coniugi Gaggi e Del Grande, perché privo di qualificazione del soggetto che vi ha proceduto, di relata apposta in calce alla copia e all’originale, di certificazione di conformità all’originale e di spillatura fra gli intercalari delle pagine,

6.4. E’ inoppugnata la consegna del provvedimento all’ufficio messi del comune di Roma, di per sé sufficiente a qualificare la qualità del notificatore salva impugnazione di falso, non proposta nella specie. Tutti i documenti sono stati ricevuti dall’ufficio messi in copia conforme e allo stesso modo notificati. La mancanza di spillatura fra gli intercalari del documento non è sufficiente ad inficiarne la regolarità (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 2 luglio 2003, n. 5822).

7. E’ oggetto del quarto, quinto e sesto motivo la contraddittorietà e perplessità del provvedimento nella parte in cui avrebbe esercitato la prelazione sul solo terreno adiacente il fabbricato rurale e non sull’intero compendio, comprensivo anche dello stesso fabbricato, in relazione sia al carattere del vincolo di cui la D.M. 7 dicembre 1983 che inciderebbe l’intera area oggetto di compravendita.

7.1. Secondo i ricorrenti la limitazione della prelazione alla sola area e non anche al fabbricato non sarebbero sorrette da adeguata attività istruttoria e contrasterebbero sia con l’originario decreto di apposizione del vincolo sia con la consistenza dei luoghi. Nel provvedimento non sarebbero poi indicate le ragioni attuali per cui l’acquisizione del bene al Demanio pubblico consentirebbe una miglior realizzazione dell’interesse archeologico specie con riguardo allo “smembramento” del compendio immobiliare acquisito per la sola parte riguardante il terreno e non nella sua globalità.

7.2. Nell’originario decreto di vincolo del 7 dicembre 1983 si legge che beni di che trattasi, censiti nel catasto terreni al foglio 7 particella n. 117 (poi divenuta particella 360 sub ) e al medesimo foglio 7 particella 198, fanno parte dell’antica città romana di Ocriculum e rappresentano un complesso unitario sotto l’aspetto storico, artistico e archeologico. In aggiunta all’importante interesse archeologico, nel provvedimento si evidenzia la necessità di assicurarne non solo la conservazione e l’integrità, ma anche la visibilità e la godibilità del centro antico.

8. Il Collegio ritiene perciò necessario che sia effettuata una verificazione dello stato dei luoghi volta ad accertare le concrete ragioni per cui il fabbricato, il cui sedime è sicuramente inserito nell’unico complesso archeologico, sia stato escluso dalla prelazione oltre a documentati chiarimenti che diano esatta contezza dell’azione amministrativa in relazione allo stato dei luoghi.

8.1. La verificazione sarà compiuta dalla Soprintendenza per beni architettonici, paesaggistici e per il patrimonio storico, artistico e etnologico dell’Umbria in contradditorio con le parti ricorrenti, delle cui operazioni le stesse riceveranno previo avviso ai sensi della legge n. 241/1990.

8.2. Le parti ricorrenti potranno assistere alle operazioni anche con un loro tecnico di fiducia.

8.3. Dei verbali e delle emergenze delle operazioni da descrivere in un’apposita relazione, dovrà essere data comunicazione alle parti ricorrenti nel loro domicilio eletto e al Tribunale amministrativo regionale dell’Umbria nei centoventi giorni successivi alla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza

8.4. E’ facoltà delle parti ricorrenti presentare controdeduzioni nei trenta giorni successivi al ricevimento della predetta documentazione.

9. Dei sei motivi in cui si articola il ricorso in epigrafe, vanno conclusivamente respinti i primi tre e va sospeso il giudizio in attesa dell’espletamento dell’istruttoria sugli altri tre.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria non definitivamente pronunciando sul ricorso, in epigrafe:

– lo respinge quanto ai motivi primo, secondo e terzo;

– sospende il giudizio quanto al quarto, quinto e sesto motivo;

– dispone istruttoria nei sensi di cui in motivazione;

– rinvia la trattazione della presente causa all’udienza dell’8 Febbraio 2012;

– spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

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