Pres. ed est. C. Lamberti
R. G. e M. B. (avv. F. A. De Matteis) c/ Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avv. Distr. St.); Soprintendenza Per i Beni Archeologici per l’Umbria (n.c.) e nei confronti di Comune di Bettona (avv. M. Frenguelli)

sui termini relativi al procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica

1. Ambiente e territorio – Paesaggio – Autorizzazione paesaggistica – Annullamento – Art. 159 e ss. D.Lgs. n. 22 gennaio 2004 n. 42 – Richieste istruttorie – Rilevanza – Termine di conclusione del procedimento – Interruzione e non sospensione

2. Ambiente e territorio – Paesaggio – Autorizzazione paesaggistica – Annullamento – Art. 159 e ss. D.Lgs. n. 22 gennaio 2004 n. 42 – Esigenze istruttorie – Interruzione – Periodo di trenta giorni – Natura perentoria – Non sussiste

1. Nel procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 159, comma 3, D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, le richieste istruttorie dell’amministrazione non hanno carattere sospensivo ma interruttivo del termine per l’emanazione del relativo provvedimento di annullamento

2. Nel procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 159, comma 3, D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, il periodo non superiore ai trenta giorni di interruzione del decorso del termine per la conclusione del procedimento, al verificarsi delle esigenze istruttorie, non è assistito da alcune perentorietà la cui violazione possa dare luogo alla sanzione della nullità del provvedimento finale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 416 del 2010, proposto dai

sig.ri R. G. e M. B., rappresentati e difesi dall’avv. Francesco Augusto De Matteis, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Augusto De Matteis in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Ministero per i Beni e le Attività Culturali in persona del Ministro legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Stato e domiciliato per legge nei suoi uffici in Perugia, via degli Offici, 14;
Soprintendenza Per i Beni Archeologici per l’Umbria in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Comune di Bettona, un persona del sindaco rappresentato e difeso dall’avv. Matteo Frenguelli, con domicilio eletto presso l’avv. Matteo Frenguelli in Perugia, via Cesarei, 4;

per l’annullamento

del decreto, privo di numero e data, notificato il 21.6.2010, con il quale la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria Perugia ha “… annullato il provvedimento n. 30 del 29/12/2009, con cui il Responsabile dello Sportello Unico per l‘Edilizia del Comune di Bettona autorizza la Ditta Gasparrini Renato e Betti Monia, ai sensi e per gli effetti degli artt. 146 159 del D.Lgs. n. 42/2004, ai lavori di realizzazione di un fabbricato di civile abitazione in Bettona, Loc. S Antonio, da eseguirsi su terreno distinto catastalmente al foglio n. 35 particella n. 65 e 71 “, nonché di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o collegato, incluse – ove occorra – le note soprintendentizie prot. n. 3366 del 16.2.2010 e prot. n. 12632 del 15.6.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e le Attività Culturali e di Comune di Bettona;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. I ricorrenti sono proprietari in Località S. Antonio (o Malandruge) del Comune di Bettona di un lotto edificabile (n. 71/A), ricadente in un perimetro classificato “E1 “(residenziale rurale), facente parte della lottizzazione “Centro Residenziale S. Antonio “, adottata con delibera C.C. n. 12 del 18.2.1974 ed approvata con D.P.G.R. n. 811 del 2.8.1974.

1.1. La vocazione edificatoria della proprietà Gasparrini-Betti, distinta catastalmente al Fg. 35, p.lle 65 e 71, è stata confermata dalla variante di adeguamento al P.U.T. approvata con D.P.G.R. n. 351 del 16.6.1997 e dal P.R.G. adottato con delibera consiliare n. 81 del 16.11.2008.

1.2. La porzione corrispondente alla p.lla 65, censita come “seminativo ” ricade in un’ ampia area non boscata – nemmeno di fatto- estesa Ha. 5 ca., che coincide con gli antichi terreni seminativi annessi alla colonica denominata “Campo Tinarelli ” ed è posta in prossimità di una fascia boschiva, all’interno della quale ricade, invece, la p.lla 71.

1.3. La proprietà dei ricorrenti è soggetta a vincolo paesaggistico (delibera G.R. n. 2611 del 24.4.1985).

2. I signori Gasparrini-Betti, con istanza depositata il 6.2.2009, hanno chiesto il rilascio di un permesso di costruire, finalizzato alla realizzazione sulla p.lla 65 di un fabbricato di civile abitazione (due piani fuori terra), curando l’inserimento del manufatto nell’àmbito tutelato.

2.2. La Commissione comunale per la qualità architettonica ed il paesaggio, nella seduta del 17.12.2009, ha espresso motivato parere favorevole con prescrizioni.

2.3. Il Responsabile dello sportello unico per l’edilizia del Comune di Bettona ha rilasciato ai ricorrenti l’autorizzazione paesaggistica n. 30 – prot. n. 1309- del 29.12. 2009, ai sensi dell’art. 159, D.Lgs. n. 42/2004.

2.4. Il Comune di Bettona, con allegato alla nota prot. n. 132 del 7.1.2010, depositata presso la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria – Perugia, ha rimesso all’Organo statale – ai fini dell’esercizio del potere previsto in via transitoria dall’art. 159, co. 4, D.Lgs. n. 42/2004, l’ autorizzazione n. 30/2009 ed i relativi elaborati.

2.5. Con nota prot. n. 3366 del 16.2.2010, la Soprintendenza ha definito insufficiente la documentazione rimessale, richiedendo ulteriori documenti e segnalando che il termine dell’art. 159, co. 4, D.Lgs. n. 42/2004 iniziava a decorrere dalla ricezione della documentazione richiesta.

2.6. Il Responsabile del S.U.E., con nota prot. n. 4145 dell’11.5.2010, depositata il 19.5.2010, ha consegnato la documentazione integrativa richiesta, chiarendo che il lotto ove è prevista la costruzione del fabbricato non ricomprende una radura interna all’area boscata ma fa parte di un’ampia zona non boscata della superficie complessiva di 5 ettari che da tempo immemorabile ha costituito i terreni seminativi di pertinenza del casale agricolo denominato “Campo Tinarelli”.

2.7. Con ulteriore nota prot. 4771 del 3.6.2010, il Responsabile del S.U.E. ha fornito ulteriori chiarimenti sul regime urbanistico e vincolistico dell’area di intervento.

2.8. Con il decreto in epigrafe, allegato alla nota prot. n. 12632 del 15.6.2010, la Soprintendenza ha annullato l’autorizzazione n. 30/2009.

3. Nei cinque distinti motivi di ricorso si deduce la tardività del decreto di annullamento per i diversi profili articolati nelle prime tre censure e l’erroneità della motivazione e lo sviamento per le ragioni esposte nelle altre due.

3.1. Nel giudizio si sono costituiti il Ministero per i beni e le attività culturali depositando i documenti e chiedendo il rigetto del ricorso e il Comune di Bettona rappresentando l’infondatezza del ricorso stesso nei suoi confronti.

3.2. La causa è stata spedita per la decisione all’udienza del 9 febbraio 2011.

4. Precede l’esame del merito la disamina della tardività del decreto della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria – Perugia, notificato il 21 giugno 2010, con il quale è stato annullato il provvedimento n. 30 del 29 dicembre 2009 del Responsabile dello Sportello Unico per l’‘Edilizia del Comune di Bettona, di autorizzazione ai lavori di realizzazione di un fabbricato di civile abitazione in Bettona, Loc. S Antonio, in favore della Ditta Gasparrini Renato e Betti Monia.

4.1. Secondo gli assunti attorei, la necessità in sede istruttoria, prevista dall’art. 6 co. 6-bis del D.M. n. 165 del 19 giugno 2002,di chiedere chiarimenti, acquisire elementi di giudizio o effettuare accertamento di natura tecnica, avrebbe natura di evento sospensivo e non interruttivo del termine per la conclusione del procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, come regolato dal comma 3 dell’art. 159, D.Lgs. n. 42/2004.

4.2. Il decreto impugnato, da imputare alla stessa data di formazione della comunicazione n. 12632 del 15 giugno 2010, sarebbe stato assunto 7 o 6 giorni dopo la scadenza del termine perentorio di sessanta giorni previsti dalla disposizione citata, decorrenti dalla data del 7 o dell’8 gennaio 2010 (variabile a seconda del timbro postale apposto sul plico di spedizione o del protocollo di ricezione della Soprintendenza apposto sulla nota di invio dell’autorizzazione paesaggistica del Comune n. 30/2009.

4.3. Lo sforamento del termine perentorio sarebbe evidente, infatti, sommando il periodo trascorso dal 7 o dall’8 gennaio 2010 fra la ricezione dell’autorizzazione paesaggistica del Comune e 16 febbraio 2010 di richiesta di ulteriori documenti di cui alla nota soprintendentizia n. 3306 (pari a 40 o i 39 giorni) con il periodo decorso dal 19 maggio 2010, di acquisizione da parte della Soprintendenza dei documenti inviati dal Comune sino al 15 giugno 2010 di emanazione del provvedimento impugnato (pari a 27 o 26 giorni).

5. La tesi non è condivisibile.

5.1. Soccorre anzitutto l’elemento letterale:

secondo il comma 6-bis aggiunto dall’articolo 3, D.M. 19 giugno 2002, n. 165, all’art. 6 D.M. 13 giugno 1994, n. 495, “…il termine per la conclusione del procedimento è interrotto, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, dalla data della comunicazione e riprende a decorrere…”. Con ciò intendendo il decorso di un nuovo termine e non la continuazione di quello precedente al pari di quanto avviene nell’art. 2945, c.c..

5.2. Soccorre inoltre il criterio teleologico:

ai sensi del comma 3 dell’art. 159, D.Lgs. n. 42/2004, nel quale è contenuto il rinvio al D.M. 13 giugno 1994, n. 495 come integrato dal D.M. 19 giugno 2002, n. 165, l’esercizio del potere di annullamento da parte della Soprintendenza opera nei “…sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa, completa documentazione”. Con ciò intendendo che sino a quel momento, in mancanza di compiuti elementi istruttori, il potere di annullamento non può essere in concreto esercitato: con il nuovo decorso del termine, il legislatore ha, dunque, inteso lasciare all’amministrazione un congruo spatium deliberandi determinato nei sessanta giorni dall’acquisizione di tutti gli elementi necessari per decidere.

5.3. Soccorre, infine, l’argomento sistematico:

diversamente dal comma 3, i commi 2 e 4 dell’art. 159, D.Lgs. n. 42/2004, nei quali sono rispettivamente disciplinati il rilascio o il diniego dell’autorizzazione paesaggistica da parte della Sovrintendenza (comma 2) e la richiesta dell’autorizzazione stessa alla Soprintendenza (comma 4), è espressamente previsto che la richiesta di integrazioni ha efficacia sospensiva del termine di sessanta giorni.

5.4. Deve essere così respinto il primo motivo, nel quale il ricorrente attribuisce alle richieste istruttorie del procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 159, comma 3, D.Lgs. n. 42/2004, carattere sospensivo e non interruttivo del termine per l’emanazione del relativo provvedimento di annullamento.

6. Sono parimenti da respingere le ulteriori censure, riportate al secondo e al terzo motivo, nelle quali si afferma la nullità del provvedimento sotto il profilo dello scadere dei trenta giorni “interni” all’istruttoria decorrenti, ex art. 159, comma 3, D.Lgs. n. 42/2004, dalla data della comunicazione ai soggetti interessati e all’amministrazione che ha trasmesso la documentazione da integrare e sotto l’aspetto della violazione del criterio di “logica collaborativa” che governa i rapporti tra regione/comuni e soprintendenza evidenziati nella decisione n. 496/2009 di questo Tribunale amministrativo.

6.1. Secondo gli assunti attorei, fra la data del 18 marzo 2010 della richiesta di documenti da parte della soprintendenza (o del 25 marzo 2010 di ricezione della stessa da parte del Comune) e la data del 15 giugno 2010 di emanazione del provvedimento impugnato, sarebbero trascorsi ben più dei 30 giorni previsti dall’art. art. 159, comma 3, D.Lgs. n. 42/2004 per la conclusione del procedimento.

6.1.1. Nell’art. 159, comma 3, D.Lgs. n. 42/2004, il periodo non superiore ai trenta giorni di interruzione del decorso del termine per la conclusione del procedimento, al verificarsi delle esigenze istruttorie, non è assistito da alcune perentorietà la cui violazione possa dare luogo alla sanzione della nullità del provvedimento finale, allorché adottato dopo la scadenza dell’anzidetto termine.

6.1.2. Che come ammette lo stesso ricorrente, l’intero procedimento si sia concluso con 7 (o 6) giorni di ritardo rispetto a quello di sessanta giorni, ordinariamente previsto per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, sottrae l’attività dell’amministrazione alle censure di violazione del precetto di “logica collaborativa”, atteso il termine massimo di 90 giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali previsto dallo stesso art. 2, co. 3 della legge n. 241/1990.

6.1.3. Nella complessiva economia procedimentale, non assume pertanto alcun rilievo che la Soprintendenza abbia atteso 40 (o 39 giorni) dalla comunicazione del Comune per formulare la richiesta d’integrazione istruttoria.

7. Nel quarto motivo, il provvedimento è censurato sotto tre distinti profili dell’impianto motivazionale, precisamente: a) nella parte in cui ha affermato l’inedificabilità dell’area d’intervento, in quanto “boscata e come tale tutelata ai sensi della ex legge 431/1985”; b) laddove adduce la sottoposizione del lotto interessato a vincolo SIC regolamentato dal P. T. C. P. – art. 36 (ambiti delle risorse naturalistico ambientali faunistiche – tutela delle aree e dei siti di interesse comunitario) che vieta la realizzazione di nuovi edifici; c) sotto l’aspetto dell’assenza di valutazioni tecnico giuridiche giustificative dell’emanazione del parere favorevole … specie alla luce delle modifiche che l’intervento assentito arrecherebbe ai luoghi tutelati, compromettendo la protezione delle risorse naturalistiche ambientali e faunistiche tutelate.

7.1. I profili di censura sotto tutti da disattendere.

7.2. Secondo la costante giurisprudenza amministrativa, la nozione di “area boscata” va riferita non soltanto ai terreni completamente coperti da boschi o foreste, ma, per identità di ratio, anche a tutte le aree che siano concretamente inserite in un contesto forestale. (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 30 ottobre 2008, n. 2723; T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 10 marzo 2007, n. 1174).

7.2.1. Nell’ambito di una visione d’insieme, proprio della valutazione paesaggistica, nel provvedimento si evidenzia che la località interessata dalla realizzazione del manufatto “ricade in area collinare boschiva” e che l’area interessata dall’intervento è boscata”.

7.2.2. Quando addotto nel provvedimento non contraddice con la relazione di chiarimenti del Comune n. 4771 del 4 giugno 2010, ove si afferma che “il lotto è stato confermato sia dalla variante di adeguamento al PUT che dal PRG in quanto posto in adiacenza al limite del bosco ma ricompreso in una vasta area non boscata dell’estensione di circa 5 ettari che costituiva i terreni seminativi annessi alla casa colonica catastalmente denominata “Campo Tinarelli” esistente da tempo immemorabile.

7.2.3. E’ proprio delle valutazioni della Sovrintendenza, informate ad una visione generale della naturalità propria di una determinata area, che rispetto alla situazione immediatamente circostante l’area ai sedime, assuma rilevo predominante il contorno nel suo insieme e pertanto la situazione di un’area più vasta.

7.2.4. E’ perciò irrilevante che il sedime del fabbricato sia inserito in una porzione censita come seminativo e non sia compresa fra quelle che il piano di livello provinciale perimetri fra quelle boscate: è infatti pacifico fra le parti che aldilà dei cinque ettari che contornavano il sedime destinato a fabbricato vi fosse un’estesa superficie di bosco.

7.2.5. Il provvedimento si presenta perciò ineccepibile sotto l’aspetto motivazionale, non avendo il Comune valutato l’impatto del fabbricato sull’area nel suo insieme, come, peraltro evidenziato anche nella sentenza n. 7 del 18 gennaio 2010 di questo Tribunale, ove, a sostegno del provvedimento di autorizzazione paesaggistica, si precisa che il manufatto si adegua correttamente nel contesto in questione senza peraltro produrre alterazioni tali da considerarsi lesive del contesto e da interporsi quale elemento ostativo sulle visuali, ampiamente dominate da vegetazione arborea anche d’alto fusto.

7.3. E’ poi da disattendere che l’assoggettamento dell’intera zona del comune di Bettona a vincolo SIC non abbia alcun effetto con il vincolo paesaggistico sull’area.

7.3.1. E, invero l’art. 17-bis del PRG del Comune di Bettona rinvia all’art. 36 del P.T.C.P. nel quale è contenuto il divieto di realizzazione di nuovi edifici, per le aree aventi forti connotati di naturalità e per quelle aventi elevatissimo valore naturalistico ambientale.

7.4. Non impinge la legittimità del provvedimento impugnato che nell’autorizzazione n. 30/2009 il responsabile S.U.E. abbia imposto una serie di significative prescrizioni, atteso il loro carattere prevalentemente edilizio, come tale irrilevante rispetto alla compromissione delle risorse naturalistiche ambientali e faunistiche suscettibili di essere cagionate dall’intervento assentito.

8. Nel procedimento di verifica dell’autorizzazione paesistica, il potere di cognizione dell’autorizzazione, da parte dell’autorità statale, non è limitato ai soli parametri di conformità alla legge del provvedimento oggetto di valutazione: secondo la giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. VI, 5 novembre 2007, n. 5719), il riferimento alla non conformità alle prescrizioni di tutela del paesaggio, implica valutazioni discrezionali proprie dell’autorità preposta alla tutela dei beni culturali e paesaggistici a tutela dell’interesse generale alla salvaguardia e alla conservazione del patrimonio culturale ed ambientale, che come tali si pongono su un piano diverso dalle valutazioni riservate all’autorità comunale.

8.1. Va così respinto il quinto motivo di indebita ingerenza della Sovrintendenza nella discrezionalità riservata al Comune.

9. Il ricorso deve essere conclusivamente respinto perché infondato.

9.1. Deve essere estromesso dal giudizio il Comune di Bettona non avendo emanato il provvedimento impugnato né in posizione di controinteresse rispetto ai ricorrenti.

9.2. Le spese del giudizio vanno compensate fra tutte le parti dato il carattere puramente fattuale di gran parte delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria definitivamente pronunciando e previa estromissione dal giudizio del Comune di Bettona, respinge il ricorso.

Spese compensate fra tutte le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/3/2011 n.99 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. C. Lamberti
G. B., P. F., A. Del G. e P. G., (avv.ti P. Di Rienzo, G. Viola e M. Frenguelli) c/ Ministero per i beni e le attività culturali; Soprintendenza per beni architettonici, paesaggistici e per il patrimonio storico, artistico e etnologico dell’Umbria (Avv. Distr. St.)

sull’esercizio della prelazione statale su beni culturali

1. Giurisdizione e competenza – Beni culturali – Prelazione statale – Art. 60 e ss. D. Lgs. n. 22 gennaio 2004 n. 42 – E’ attività autoritativa – Giurisdizione G.A.

2. Beni culturali – Prelazione statale – Esercizio – Procedimento – Art. 60 e ss. D. Lgs. n. 22 gennaio 2004 n. 42 – Comunicazione di avvio – Necessità – Non sussiste

3. Beni culturali – Prelazione statale – Esercizio – Procedimento – Art. 60 e ss. D. Lgs. n. 22 gennaio 2004 n. 42 – Termine perentorio – Rispetto – Consegna all’organo notificante – Sufficienza

4. Beni culturali – Prelazione statale – Esercizio – Procedimento – Art. 60 e ss. D. Lgs. n. 22 gennaio 2004 n. 42 – Consegna copia – E’ sufficiente

1. Sussiste la giurisdizione del G.A. a conoscere dell’esercizio del diritto di prelazione da parte dell’amministrazione su beni di rilievo storico o artistico, ex art. 60 e ss., D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42); tale vicenda si configura, infatti, secondo il noto schema norma-potere-effetto, retto dal principio di legalità, e, quindi, come esercizio di supremazia speciale che opera in una dimensione prettamente pubblicistica

2. Ai fini del legittimo esercizio del diritto di prelazione da parte dell’amministrazione su beni di rilievo storico o artistico, ai sensi dell’art. 60 e ss., D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, non è richiesta la comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento

3. Ai fini del tempestivo esercizio del diritto di prelazione da parte dell’amministrazione su beni di rilievo storico o artistico, ai sensi dell’art. 60 e ss. D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, è sufficiente che la consegna dell’atto venga effettuata all’organo addetto alla notifica entro il termine perentorio prescritto dall’art. 61, D.Lgs. cit., ancorché l’atto sia stata consegnato al destinatario oltre detto termine

4. Ai fini del legittimo esercizio del diritto di prelazione da parte dell’amministrazione su beni di rilievo storico o artistico, ai sensi dell’art. 60 e ss., D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, in assenza di modalità in merito alla forma degli atti tramite i quali viene effettuata la notifica, deve ritenersi che la stessa possa avvenire in qualsiasi forma idonea allo scopo di concretare in capo agli interessati la conoscenza dell’atto, e, pertanto, anche tramite fotocopia

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 397 del 2010, proposto dai

sigg.ri G. B., P. F., A. Del G. e P. G., rappresentati e difesi dagli avv.ti Pasquale Di Rienzo e Giuseppe Viola, con domicilio eletto presso l’avv. Matteo Frenguelli in Perugia, via Cesarei, n. 4;

contro

Ministero per i beni e le attività culturali in persona del Ministro;
Soprintendenza per beni architettonici, paesaggistici e per il patrimonio storico, artistico e etnologico dell’Umbria in persona del legale rappresentante;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello stato e domiciliati per legge in Perugia, via degli Offici, n. 14;

per l’annullamento

del decreto 3 giugno 2010 (rep. 73) a firma del Direttore Generale del predetto Ministero per i beni e le attivita’ culturali: con cui è stato esercitato il diritto di prelazione, ai sensi degli articoli 60 e seguenti del D.Lgs. n. 22.01.2004 n. 42, nei confronti dell’area di terreno di Ha 1.44.40 situata nel Comune di Otricoli (TR) , distinta in catasto terreni al foglio 7 particella n. 198;

della nota della Soprintendenza per i beni Archeologici dell’Umbria prot. n. 5704 dell’1 giugno 2010 ( non conosciuta dai ricorrenti); della proposta di esercizio del diritto di prelazione della Direzione Regionale per i beni Culturali e Paesaggistici dell’Umbria avanzata con nota prot. 4485 dell’1 giugno 2010 ( non conosciuta dai ricorrenti );

di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con contratto per notaio Gian Luca Pasqualini di Terni rep. 57036 – racc. 12736 in data 25 marzo 2010, i coniugi Giuseppe Beccaccioli e Piera Forti hanno venduto ai coniugi Piero Gaggi e Annalisa Del Grande un fabbricato e l’adiacente terreno di Ha 1.44.40 siti nel Comune di Otricoli.

1.1. Come specificato nell’atto di compravendita, i due beni costituiscono un corpo unico: il primo (fabbricato), originariamente censito nel catasto terreni al foglio 7 particella n 117, risulta successivamente inserito al catasto dei fabbricati al foglio 7 con la particella 360 sub 2 mentre il secondo (terreno) è iscritto al medesimo foglio 7 del catasto terreni con il numero di particella 198.

1.2. Il prezzo della compravendita è stato convenuto unitariamente in complessivi € 400.000,00: ai soli fini della tassazione, è stato attribuito al terreno un valore fiscale di € 25.000, 00.

1.3. Entrambi i cespiti sono sottoposti a vincolo archeologico con D. M. del 7 dicembre 1983 la cui esistenza emerge direttamente dagli articoli primo e sesto del rogito.

1.4. L’efficacia del trasferimento è stata condizionata, per questa ragione, al mancato esercizio del diritto di prelazione riconosciuto all’Amministrazione dal D.Lgs. n. 42 del 22 gennaio 2004.

1.5. Con l’impugnato decreto del 3 giugno 2010, il Ministero, dopo la formale notizia dell’atto di compravendita in data 7 aprile 2010, ha esercitato la facoltà di prelazione solo sul terreno con esclusione quindi del fabbricato ed allo stesso importo (€ 25.000,00) indicato dalle parti solo per finalità di carattere fiscale.

2. Avverso il provvedimento sono dedotte le seguenti censure:

2.1. violazione della legge n. 241/1990: il provvedimento non è stato preceduto da avviso di avvio;

2.2. violazione dell’art. 61, commi 1 e 3, del D.Lgs. n. 42/2004: l’amministrazione che ha avuto conoscenza del trasferimento il 7 aprile 2010 avrebbe dovuto far conoscere le proprie determinazioni entro il 7 giugno 2010 mentre il provvedimento è stato notificato ai venditori il 4 giugno 2010 e agli acquirenti il 9 giugno 2010;

2.3. nullità del provvedimento e del relativo atto di notifica: l’atto notificato alla sig.ra Anna Lisa Del Grande è una mera fotocopia che risulta trasmessa dal Ministero alla Soprintendenza dei beni archeologici dell’Umbria;

2.4. violazione dell’art. 60, comma 2, del Dl:gs. n. 42/2004 e difetto d’istruttoria: il vincolo archeologico grava tanto sull’area che sul fabbricato e i due beni sono un corpo unico sicchè la prelazione non poteva essere esercitata solo sul terreno;

2.5. difetto di motivazione: manca la motivazione sul pubblico interesse attuale alla prelazione;

2.6. violazione dell’art. 60 del Dl:gs. n. 42/2004: l’Amministrazione ha attribuito arbitrariamente il valore al bene su cui è stata esercitata la prelazione.

3. Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali che ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito ed ha dedotto l’infondatezza del ricorso di cui ha chiesto il rigetto.

4. La causa viene in decisione all’udienza del 9 febbraio 2011.

DIRITTO

1. Sono impugnati i seguenti provvedimenti: – il decreto rep. 73, del 3 giugno 2010 con il quale il Direttore Generale del Ministero per i beni e le attività culturali ha esercitato il diritto di prelazione, ai sensi degli artt. 60 e segg. del D.Lgs. n.. 42/2004, nei confronti dell’area di terreno di Ha 1.44.40 situata nel Comune di Otricoli, distinta in catasto terreni al foglio 7 particella n. 198; – la nota della Soprintendenza per i beni archeologici dell’Umbria prot. n. 5704 dell’1 giugno 2010; – la proposta di esercizio del diritto di prelazione della Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici dell’Umbria avanzata con nota prot. 4485 dell’1 giugno 2010.

2. Va innanzitutto disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione nei confronti del giudice ordinario proposta dall’Avvocatura dello Stato nel suo atto di costituzione in giudizio.

2.1. E’ infatti materia del contendere non già la determinazione del prezzo della prelazione, sebbene le modalità procedimentali con le quali l’amministrazione è pervenuta all’esercizio della facoltà di prelazione relativamente ad una sola parte del cespite compravenduto, consistente in un terreno con annesso fabbricato vincolato nel suo insieme e ceduto ad un prezzo complessivo di € 400.000,00: per il terreno, oggetto di prelazione, l’importo indicato in € 25.000,00 avrebbe avuto finalità di mero carattere fiscale.

2.2. Secondo la costante giurisprudenza del giudice d’appello (Cons. St., sez. VI, 12 novembre 2008, n. 5643), il diritto di prelazione dell’amministrazione su beni di rilievo storico o artistico opera in una dimensione prettamente pubblicistica poiché l’acquisizione dei beni in questione non avviene attraverso un mero rapporto negoziale, ma in forma procedimentalizzata. Che la facoltà di prelazione si qualifichi come oggetto di un diritto potestativo non incide sul carattere dell’azione amministrativa, che si configura secondo il noto schema norma-potere-effetto, retto dal principio di legalità, essendo detto asserito diritto il postulato di una posizione di supremazia speciale, e non già di una relazione di stampo privatistico (Cons. St., sez. VI, 27 febbraio 2008, n. 713; Cons. St., sez. VI, 4 aprile 2008, n. 1419).

3. Dei motivi in cui si articola il ricorso, è sicuramente infondato il primo, d’illegittimità del provvedimento per omessa comunicazione dell’avviso di avvio.

3.1. In tema di provvedimenti dispositivi della prelazione, la costante giurisprudenza esclude comunicazione dell’avvio, in quanto il procedimento stesso scaturisce da una serie di atti di iniziativa privata, quali il trasferimento negoziale del bene e la successiva denuncia all’amministrazione che rendono priva di utilità un’ulteriore fase partecipativa degli stessi soggetti privati autori dell’atto negoziale, essendo rimessa all’esclusiva valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione la consistenza e l’importanza dell’interesse generale in base al quale si esercita la prelazione medesima (T.A.R. Toscana Firenze, sez. III, 13 aprile 2006, n. 1221; Cons. St., sez. II, 8 giugno 2005, n. 4019).

4. Con il secondo e il terzo motivo si afferma, sotto diversi profili, la violazione dell’art. 61, D.Lgs. n. 42/2004 per omessa notificazione del provvedimento entro il 7 giugno 2010, sessantesimo giorno dalla data della denuncia di trasferimento del bene sottoposto a vincolo la cui conoscenza si era perfezionata in capo all’amministrazione in data 7 aprile 2010.

4.1. Va respinto il secondo motivo nel quale si afferma che il provvedimento del Ministero con cui è stato esercitato il diritto di prelazione sarebbe stato notificato ai coniugi Gaggi – Del Grande oltre il termine dell’art. 61, D.Lgs. n. 42/2004, precisamente il 9 giugno 2010, come risulterebbe dalla relata di notifica del messo del comune di Roma.

4.2. Dal timbro del protocollo n. 23044/143407 (Del Grande) e n. 23045/143409 (Gaggi) apposto sul decreto risulta che le relative copie del medesimo sono state consegnate all’ufficio messi del comune di Roma in data 4 giugno 2010 e pertanto nel termine prescritto dalla norma.

4.3. Per costante giurisprudenza amministrativa, è sufficiente che la consegna dell’atto venga effettuata entro il termine perentorio prescritto dall’art. 61, D.Lgs. n. 42/2004, non potendo discendere un effetto di decadenza dal ritardo nel compimento di un’attività riferibile non al notificante, ma a soggetti diversi e perciò del tutto estranea alla sfera di disponibilità del primo (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 8 giugno 2006, n. 3343; Cons. St. VI, 27 febbraio 2008, n. 713).

5. Sono infine infondati i profili di nullità della notificazione dedotti nel terzo motivo perché intervenuta nel confronti della sig.ra Anna Lisa Del Grande tramite fotocopia e non tramite l’atto originale e nei riguardi dei coniugi Gaggi e Del Grande tramite copia non conforme all’originale.

5.1. L’art. 61, D.Lgs n. 42/2004 assoggetta l’esercizio della prelazione i beni culturali alienati a titolo oneroso o conferiti in società al solo termine di sessanta giorni dalla data di ricezione della denuncia al Ministero degli atti che trasferiscono, in tutto o in parte, a qualsiasi titolo, la proprietà o la detenzione di beni culturali.

5.2. In assenza di modalità in merito alla forma degli atti tramite i quali viene effettuata la notifica, deve ritenersi che la stessa possa avvenire in qualsiasi forma idonea allo scopo di concretare in capo agli interessati la conoscenza dell’atto, e pertanto anche tramite la fotocopia via fax trasmessa dal Ministero alla Soprintendenza dei beni archeologici, tanto più che la stessa recava in calce il timbro di conformità all’originale apposto dalla Soprintendenza.

5.3. Nel procedimento disciplinato dagli artt. 59 segg., D.Lgs n. 42/2004, la notificazione del decreto ministeriale di esercizio del diritto di prelazione riveste la sola funzione di portare le parti private a conoscenza della volontà dell’Amministrazione di avvalersi della facoltà di acquisire il bene al Demanio statale, senz’altro effetto traslativo della proprietà del medesimo, già intervenuta con l’emanazione del decreto ministeriale stesso. Consegue che l’efficacia della comunicazione deve ritenersi perfezionata con l’entrata del provvedimento nella sfera di conoscibilità del destinatario, indipendentemente dal mezzo adoperato che degrada a sola fonte di prova dell’intervenuta conoscenza nei termini di legge.

6. Appare poi speciosa la questione, dalla quale si intenderebbe inferire la nullità del provvedimento, che l’autentica dello stesso, effettuata con un timbro originale apposto sulla prima pagina sarebbe nulla, sia perché non effettuata in calce al documento sia perché proveniente dalla Soprintendenza e non dal Ministero che aveva emesso il decreto.

6.1. Funzione dell’autenticazione è quella di comprovare, mediante il confronto, l’identità della copia con l’originale del documento anche ai fini dell’art. 2719 c.c. che esige l’espresso disconoscimento della conformità con l’originale delle copie fotografiche o fotostatiche (Cass. civile, sez. III, 25/02/2009, n. 4476).

6.2. Come tale, essa può essere apposta su qualsiasi parte del documento, in quanto investe l’intero suo contenuto, indipendentemente dal fatto che figuri sulla prima o ultima pagina e senza che assuma rilievo l’appartenenza del pubblico ufficiale che sottoscrive l’autentica stessa all’Amministrazione centrale da cui il documento proviene o a quella periferica che ha provveduto in concreto all’autenticazione, dato il rilievo preminente dell’attestazione dell’autenticità e non dell’appartenenza del soggetto che la effettua ad un plesso dell’amministrazione piuttosto che a un altro.

6.3. Da disattendere sono infine i rilievi di nullità riferiti alla notifica del provvedimento ai coniugi Gaggi e Del Grande, perché privo di qualificazione del soggetto che vi ha proceduto, di relata apposta in calce alla copia e all’originale, di certificazione di conformità all’originale e di spillatura fra gli intercalari delle pagine,

6.4. E’ inoppugnata la consegna del provvedimento all’ufficio messi del comune di Roma, di per sé sufficiente a qualificare la qualità del notificatore salva impugnazione di falso, non proposta nella specie. Tutti i documenti sono stati ricevuti dall’ufficio messi in copia conforme e allo stesso modo notificati. La mancanza di spillatura fra gli intercalari del documento non è sufficiente ad inficiarne la regolarità (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 2 luglio 2003, n. 5822).

7. E’ oggetto del quarto, quinto e sesto motivo la contraddittorietà e perplessità del provvedimento nella parte in cui avrebbe esercitato la prelazione sul solo terreno adiacente il fabbricato rurale e non sull’intero compendio, comprensivo anche dello stesso fabbricato, in relazione sia al carattere del vincolo di cui la D.M. 7 dicembre 1983 che inciderebbe l’intera area oggetto di compravendita.

7.1. Secondo i ricorrenti la limitazione della prelazione alla sola area e non anche al fabbricato non sarebbero sorrette da adeguata attività istruttoria e contrasterebbero sia con l’originario decreto di apposizione del vincolo sia con la consistenza dei luoghi. Nel provvedimento non sarebbero poi indicate le ragioni attuali per cui l’acquisizione del bene al Demanio pubblico consentirebbe una miglior realizzazione dell’interesse archeologico specie con riguardo allo “smembramento” del compendio immobiliare acquisito per la sola parte riguardante il terreno e non nella sua globalità.

7.2. Nell’originario decreto di vincolo del 7 dicembre 1983 si legge che beni di che trattasi, censiti nel catasto terreni al foglio 7 particella n. 117 (poi divenuta particella 360 sub ) e al medesimo foglio 7 particella 198, fanno parte dell’antica città romana di Ocriculum e rappresentano un complesso unitario sotto l’aspetto storico, artistico e archeologico. In aggiunta all’importante interesse archeologico, nel provvedimento si evidenzia la necessità di assicurarne non solo la conservazione e l’integrità, ma anche la visibilità e la godibilità del centro antico.

8. Il Collegio ritiene perciò necessario che sia effettuata una verificazione dello stato dei luoghi volta ad accertare le concrete ragioni per cui il fabbricato, il cui sedime è sicuramente inserito nell’unico complesso archeologico, sia stato escluso dalla prelazione oltre a documentati chiarimenti che diano esatta contezza dell’azione amministrativa in relazione allo stato dei luoghi.

8.1. La verificazione sarà compiuta dalla Soprintendenza per beni architettonici, paesaggistici e per il patrimonio storico, artistico e etnologico dell’Umbria in contradditorio con le parti ricorrenti, delle cui operazioni le stesse riceveranno previo avviso ai sensi della legge n. 241/1990.

8.2. Le parti ricorrenti potranno assistere alle operazioni anche con un loro tecnico di fiducia.

8.3. Dei verbali e delle emergenze delle operazioni da descrivere in un’apposita relazione, dovrà essere data comunicazione alle parti ricorrenti nel loro domicilio eletto e al Tribunale amministrativo regionale dell’Umbria nei centoventi giorni successivi alla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza

8.4. E’ facoltà delle parti ricorrenti presentare controdeduzioni nei trenta giorni successivi al ricevimento della predetta documentazione.

9. Dei sei motivi in cui si articola il ricorso in epigrafe, vanno conclusivamente respinti i primi tre e va sospeso il giudizio in attesa dell’espletamento dell’istruttoria sugli altri tre.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria non definitivamente pronunciando sul ricorso, in epigrafe:

– lo respinge quanto ai motivi primo, secondo e terzo;

– sospende il giudizio quanto al quarto, quinto e sesto motivo;

– dispone istruttoria nei sensi di cui in motivazione;

– rinvia la trattazione della presente causa all’udienza dell’8 Febbraio 2012;

– spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/3/2011 n.100 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. C. Lamberti
S. S. e altri (OMISSIS) (avv. M. Riommi) c/ Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro; Ufficio Scolastico Regionale Per L’Umbria (Avv. Distr. St.)

sull’iscrizione alle graduatorie ad esaurimento per l’insegnamento nella scuola dell’infanzia e nella scuola primaria

Istruzione pubblica – Scuola dell’infanzia e scuola primaria – Docenti – Graduatorie ad esaurimento –Iscrizione al Corso di Laurea – Rilevanza – Limiti

E’ legittimo il provvedimento dell’Ufficio scolastico regionale (nella specie, per l’Umbria) di cancellazione dalle graduatorie ad esaurimento relative all’insegnamento nella scuola dell’infanzia e nella scuola primaria, nella parte in cui ritiene possibile l’iscrizione alle suddette graduatorie solo in favore degli iscritti all’a.a. 2007/2008 al Corso di Laurea in scienze della Formazione primaria per l’avvenuto riconoscimento di crediti formativi conseguiti in altri corsi, ma non nei confronti di coloro che si sono iscritti agli stessi corsi nell’a.a. 2008/2009

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 62 del 2011, proposto dai

sigg.ri S. S. (e altri OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avv. Maurizio Riommi, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Riommi in Perugia, via Baldo, n. 7;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro;
Ufficio Scolastico Regionale Per L’Umbria, in persona del legale rappresentante;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Stato, domiciliati per legge nei suoi Uffici in Perugia, via degli Offici, n. 14;

per l’annullamento

del provvedimento prot. n. 11899/C7 dell’Ufficio Scolastico Regionale per l’Umbria, pubblicato in data 15 novembre 2010, con il quale le parti ricorrenti, inserite con riserva nelle graduatorie ad esaurimento relative all’insegnamento nella Scuola dell’Infanzia e Scuola Primaria per il biennio 2009/2010 e 2010/2011, sono state cancellate dalle medesime graduatorie, nonché di ogni altro atto prodromico, connesso e consequenziale allo stesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Scolastico Regionale per l’Umbria e del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Le ricorrenti hanno presentato domanda di inserimento nelle graduatorie di III fascia per il biennio 2009/2010 e 2010/2011 del personale docente ed educativo per la scuola primaria e dell’infanzia con riserva da sciogliere nei termini di legge e sono state inserite con riserva nelle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo per i relativi anni scolastici, giusta provvedimenti dell’Ufficio Scolastico Regionale per l’Umbria prot. n. 1440S/C7 del 6.08.2009 c prot. n. 8918/C7 del 9.08.2010, nonostante l’iscrizione delle ricorrenti al corso di laurea in scienze della formazione primaria fosse successiva all’anno accademico 2007 – 2008.

1.1. Con il provvedimento impugnato, l’Ufficio scolastico regionale per l’Umbria ha cancellato le parti ricorrenti dalle graduatorie ad esaurimento relative all’insegnamento nella scuola dell’infanzia e nella scuola primaria in quanto l’iscrizione alle suddette graduatorie sarebbe consentita solo a coloro che, a seguito dell’avvenuto riconoscimento di crediti formativi conseguiti in altri corsi, si sono iscritti all’a.a. 2007/2008 al Corso di Laurea in scienze della formazione primaria ma non a coloro che si sono iscritti agli stessi corsi nell’a.a. 2008/2009.

1.2. L’università degli studi di Perugia, avendo riconosciuti alle parti ricorrenti crediti formativi conseguiti in altri corsi di laurea le ha iscritte ad un corso di laurea successivo al primo. Allo stato, tutte le ricorrenti sono iscritte al IV°anno del corso di laurea, le stesse conseguiranno il diploma di laurea parallelamente a coloro che sono stati iscritti negli anni precedenti ivi compresi quelli iscritti nell’a.a. 2007/2008.

2. In punto di diritto le ricorrenti affermano:

che il corso di laurea in scienze della formazione primaria è stato istituito con legge n. 341/1990, il cui art. 3, co. 2 prevede che lo stesso costituisce titolo necessario per la partecipazione ai concorsi per l’abilitazione all’insegnamento;

che gli obiettivi formativi del corso di laurea e le attitudini e competenze caratterizzanti il profilo professionale dell’insegnante sono specificate nell’allegato “A” al D.M. 26 maggio 1998, sui criteri generali per la disciplina da parte delle Università degli ordinamenti dei corsi di laurea in scienze della formazione primaria e delle scuole di specializzazione all’insegnamento secondario;

che l’art. 5 co. 3 della l. n. 53/2003 ha attribuito all’esame del corso di laurea sostenuto al termine dei corsi in scienza della formazione primaria valenza di esame di stato abilitativo all’insegnamento nella scuola materna e nella scuola elementare consentendo l’inserimento nelle graduatorie previste dall’art. 401, del t.u. 297/1994;

che l’art. 1, co. 605 l. n. 296/2006 ha trasformato le graduatorie di cui all’art. 1, d.l. n. 97/2004 da permanenti in esaurimento, facendo salvi gli inserimenti nelle stesse graduatorie da effettuare per il biennio 2007-2008 i docenti già in possesso del titolo di abilitazione e con riserva al conseguimento del titolo di abilitazione per i docenti che frequentano alla data di entrata in vigore della legge ovvero al dicembre 2006 tra gli altri i corsi di laurea in scienze dell’abilitazione primaria;

che la medesima legge n. 296/2006 ha consentito che nelle predette graduatorie potessero inserirsi coloro che erano in possesso di abilitazione e con riserva coloro che hanno in corso una procedura abilitante ordinaria o riservata iscritti nell’anno accademico 2006/2007;

che nella medesima graduatoria potevano iscriversi coloro che avevano proposto domanda all’VIII ciclo “SSIS” e al corso di laurea in scienze della formazione primaria iniziati entrambi nel 2006;

che l’art. 2, co. 416, l. n. 244/2007, ha abrogato l’art. 5, l. n. 53/2003, togliendo ogni valore abilitante al diploma di laurea in scienze della formazione primaria;

che i corsi del IX ciclo SSIS e i corsi di laurea in scienza della formazione per l’anno 2007/2008 hanno avuto inizio;

che l’art. 64, co. 4-ter della l. n. 133/2008 ha sospeso i corsi della SSIS per l’anno accademico 2008-2009 che dovevano iniziare nel novembre 2008;

che il corso di laurea in scienze della formazione primaria per l’anno 2008/2009 ha avuto regolare inizio, in assenza di analoga norma di sospensione;

che l’art. 5-bis l. n. 169/2008 ha disposto che sono iscritti a domanda nelle graduatorie ad esaurimento e sono collocati in posizione spettante in base ai punteggi attribuiti e ai titoli posseduti in docenti che hanno frequentato i corsi del IX ciclo SSIS attivati nell’anno accademico 2007/2008 e che possono chiedere l’iscrizione con riserva nelle suddette graduatorie per il biennio 2009/2010 coloro che sono iscritti nell’anno accademico 2007/2008 al corso di laurea in scienza della formazione primaria;

che l’art. 6, della stessa legge n. 169/2008 ha ripristinato il valore abilitante al corso di laurea in scienza della formazione primaria;

che il D.M. n. 42 dell’8 aprile 2009, all’art. 4, co. 2 ha disposto che possono presentare domanda di inserimento con riserva nella III fascia delle graduatorie ad esaurimento per una sola provincia secondo i termini e le modalità indicate nell’art. 11, ai sensi dell’art. 5-bis, l. n. 169/2008 coloro che si sono iscritti all’anno accademico 2007/2008.

2.1. Sulla scorta delle disposizioni sopradescritte, le ricorrenti assumono l’illegittimità del provvedimento dell’Ufficio scolastico regionale per l’Umbria di cancellazione dalle graduatorie ad esaurimento relative all’insegnamento nella scuola dell’infanzia e nella scuola primaria nella parte in cui ritiene possibile l’iscrizione alle suddette graduatorie solo in favore degli iscritti all’a.a. 2007/2008 al Corso di Laurea in scienze della Formazione primaria per l’avvenuto riconoscimento di crediti formativi conseguiti in altri corsi, ma non nei confronti di coloro che si sono iscritti agli stessi corsi nell’a.a. 2008/2009.

3. L’Avvocatura dello Stato, costituita in giudizio, per il Ministero dell’istruzione dell’università e della Ricerca e per l’Ufficio scolastico regionale per l’Umbria, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del bando ed ha dedotto la sua infondatezza nel merito.

4. Con l’impugnato provvedimento dell’Ufficio Scolastico Regionale per l’Umbria, le ricorrenti sono state cancellate, in autotutela, dalle graduatorie ad esaurimento relative all’insegnamento nella Scuola dell’Infanzia e Scuola Primaria per il biennio 2009/2010 e 2010/2011, di cui al provvedimento prot. 8918/C7a del 9 agosto 2010.

4.1. La cancellazione fa riferimento alla nota MIUR prot. n. 3506 dell’1.04.2010 con la quale viene precisato che la possibilità di iscrizione nelle graduatorie ad esaurimento del personale docente ai sensi del DM n. 42/09, art. 4 è consentita soltanto a coloro che, a seguito dell’avvenuto riconoscimento di crediti formativi conseguiti in altri corsi, si sono iscritti nell’a.a. 2007/2008 al corso di laurea in scienze della formazione primaria ma non anche a coloro che si sono iscritti negli stessi corsi nell’a.a. 2008/2009.

4.2. In detta sede si specifica che “in alcune province, ai sensi del D.M. n. 42/09, sono stati iscritti con riserva, in attesa del conseguimento del titolo, aspiranti che, nell’anno accademico 2008/2009, a seguito dell’avvenuto riconoscimento di crediti formativi conseguiti in altri corsi o sezioni, si sono iscritti nell’anno successivo al primo del corso SSIS o del corso di laurea in scienza della formazione primaria sezione di scuola per l’infanzia o sezione scuola primaria”.

5. Nella memoria dell’Avvocatura dello Stato è stato rappresentato che le ricorrenti erano state iscritte con riserva, nelle graduatorie ad esaurimento nella provincia di Perugia biennio 09/11, avendo dichiarato in domanda, di essere iscritte al corso di laurea in scienze della formazione primaria nell’anno accademico 2007/2008 come da bando (art. 4, co. 2, DM n. 42/2009) mentre è stato verificato, a seguito di accertamento d’ufficio, che le stesse si erano iscritte al predetto corso di laurea nell’a.a. 2008/2009, conseguendo il riconoscimento di crediti formativi derivanti dal possesso di altre lauree.

5.1. Secondo l’art. 4, co. 2 del D.M. 42 dell’8 aprile 2009, “possono presentare domanda di inserimento, con riserva, nella III fascia delle graduatorie ad esaurimento di una sola provincia, secondo i termini e le modalità indicati all’art. 11, ai sensi dell’art.5 bis della legge n. 169/08 …. coloro che si sono iscritti nell’anno accademico 2007/2008: a) al corso di laurea in scienze della formazione primaria. b) ….”.

6. Nei quattro motivi in cui si articola il ricorso, le interessate, che si sono effettivamente iscritte al corso di laurea in scienze della formazione primaria nell’anno accademico 2008/2009 (pur avendo dichiarato al momento di partecipazione al concorso di esservi iscritte nell’a.a. 2007/2008), sostengono di essere state iscritte dall’università degli studi di Perugia ad un anno di corso successivo al primo in virtù del riconoscimento di crediti formativi conseguiti in altri corsi di laurea e che conseguiranno il titolo completando il ciclo di studi nello stesso anno accademico degli scritti nel 2007/2008.

6.1. Nel che la loro piena equiparazione a questi ultimi e il possesso del requisito richiesto dell’art. 4, co. 2 del D.M. 42 dell’8 aprile 2009, illegittimamente disconosciuto dall’amministrazione che si sarebbe arrestata al dato formale dell’iscrizione avvenuta nell’anno accademico successivo (2008/2009) e non a quello precedente (2007/2008) senza considerare che, per effetto dei titoli formativi, l’iscrizione poteva essere considerata equiparabile a quelle effettuate all’anno precedente.

7. La tesi non è fondata.

7.1. Con il decreto-legge n.137 del 1° settembre 2008 furono introdotte una serie di disposizioni finalizzate ad attuare, nell’ambito dell’avvio dell’anno scolastico, i principi stabiliti dalla legge n. 296/2006 (Finanziaria 2007) per la revisione, a decorrere dall’anno scolastico 2007/2008, dei criteri e dei parametri per la formazione delle classi al fine di valorizzare la responsabilità dell’amministrazione e delle istituzioni scolastiche, per l’individuazione di organici corrispondenti alle effettive esigenze e per la definizione di un piano triennale per l’assunzione a tempo indeterminato di personale docente per gli anni 2007-2009, al fine di dare adeguata soluzione al fenomeno del precariato storico e di evitarne la ricostituzione.

7.2. In quest’ambito, il comma 605 della legge n. 296/2006 prevedeva, con effetto dalla sua entrata in vigore, la trasformazione in graduatorie ad esaurimento, delle graduatorie permanenti previste dall’art. 1 del d.l. n. 97/2004 (conv. l. n.143/2004) con il quale erano state rideterminate, a decorrere dall’anno scolastico 2004/2005, le graduatorie permanenti di cui all’articolo 401 del testo unico n. 297/1994 delle disposizioni legislative in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado.

7.3. Il testo unico istruzione aveva, a sua volta, trasformato in graduatorie permanenti graduatorie relative ai concorsi per soli titoli del personale docente della scuola dell’infanzia, primaria e secondaria, ed aveva ivi inserito i docenti che avevano superato le prove dell’ultimo concorso regionale per titoli ed esami, per la medesima classe di concorso e il medesimo posto e i docenti che avevano chiesto il trasferimento dalla corrispondente graduatoria permanente di altra provincia.

7.4. Nel comma 605 della legge n. 296/2006 venivano fatti salvi gli inserimenti nelle graduatorie ad esaurimento da effettuare per il biennio 2007-2008 per i docenti già in possesso di abilitazione e con riserva del conseguimento del titolo di abilitazione, per i docenti che frequentano, alla data di entrata in vigore della presente legge, il corso di laurea in Scienza della formazione primaria (oltre ai corsi abilitanti speciali indetti ai sensi del d.l. n. 97/2004, i corsi presso le scuole di specializzazione all’insegnamento secondario (SISS), i corsi biennali accademici di secondo livello ad indirizzo didattico – COBASLID). Per costoro, la predetta riserva si considerava sciolta al conseguimento del titolo di abilitazione.

7.5. La valutazione dei titoli e dei servizi dei docenti inclusi nelle predette graduatorie ai fini della partecipazione ai futuri concorsi per esami e titoli e la definizione dei criteri e requisiti per l’accreditamento delle strutture formative e dei corsi, era demandata al successivo decreto ministeriale, salve rimanendo le valutazioni dei titoli conseguiti anteriormente e già riconosciuti nelle graduatorie permanenti relative al biennio 2005/2006-2006/2007.

7.6. Conformemente ai commi 605 e 607 della legge n. 296/2006, l’art.5 bis della legge n. 169/08, di conversione del decreto legge n. 137/2008 aveva stabilito che:

– erano iscritti, a domanda, nelle graduatorie ad esaurimento da disporre per il biennio 2009/2010 ….ed erano collocati nella posizione spettante in base ai punteggi attribuiti ai titoli posseduti, i docenti che avevano frequentato i corsi del IX ciclo pr
– potevano inoltre chiedere l’iscrizione con riserva nelle suddette graduatorie coloro che si erano iscritti nell’anno accademico 2007/2008 al corso di laurea in scienze della formazione primaria (e ai corsi quadriennali di didattica della musica) con sci
7.7. Il diverso spessore della situazione soggettiva della prima categoria di docenti rispetto alla seconda dipendeva dalla circostanza che gli uni avevano già maturato il titolo ad essere iscritti nelle graduatorie permanenti in virtù della frequenza ai corsi abilitanti ex d.l. n. 97/2004, a quelle presso le scuole di specializzazione all’insegnamento secondario (SISS), e ai corsi biennali accademici di secondo livello ad indirizzo didattico – COBASLID), mentre gli altri non erano in possesso del predetto titolo perché iscritti nell’anno accademico 2007/2008 al corso di laurea in scienze della formazione primaria.

7.8. Per gli iscritti al corso di laurea in scienze della formazione primaria, il limite temporale dell’iscrizione nell’anno accademico 2007/2008 per poter conseguire l’inserimento provvisorio nelle graduatorie ad esaurimento, era direttamente connesso alla coincidenza dell’anno accademico con l’entrata in vigore della legge n. 296 del 27 dicembre 2006 (Finanziaria 2007).

8. Detto limite temporale è rimasto inalterato dopo l’abrogazione dell’art. 5, co. 3, l. n. 53/2003 ad opera dell’art. 2, co. 416 della legge n. 244/2007 (Finanziaria 2008).

8.1. Nella formazione primaria, l’art. 5, co. 3, l. n. 53/2003, attribuiva all’esame di laurea in scienze della formazione primaria ex art. 3, co. 2, l. n. 341/1990 valore di esame di Stato di abilitazione all’insegnamento, nella scuola materna o dell’infanzia e nella scuola elementare o primaria oltre che di titolo per l’inserimento nelle graduatorie permanenti previste dall’articolo 401 del testo unico n. 297/1994, in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado.

8.2. La disposizione in esame prevedeva le modalità di accesso alla scuola di specializzazione per le attività di sostegno nei confronti degli insegnati che erano sprovvisti dell’abilitazione all’insegnamento secondario e stabiliva che, per i corsi di laurea in scienze della formazione primaria di cui all’articolo 3, comma 2, della legge 19 novembre 1990, n. 341, era valutato il percorso didattico teorico-pratico e gli esami sostenuti per il conseguimento del diploma biennale di specializzazione per le attività di sostegno ai fini del riconoscimento dei relativi crediti didattici e dell’iscrizione in soprannumero al relativo anno di corso stabilito dalle autorità accademiche, per coloro che, in possesso di tale titolo di specializzazione e del diploma di scuola secondaria superiore, avesse superato le relative prove di accesso.

8.3. Sino all’anno accademico 2007/2008, che come è noto inizia con il mese di novembre, era pertanto consentito di far valere i relativi crediti didattici e quelli maturati in altri percorsi formativi ai fini dell’iscrizione nel corso di laurea per anni superiori al primo onde far valere il relativo titolo per l’iscrizione nelle graduatorie ad esaurimento, ma non per gli anni accademici successivi.

8.4. La ratio della norma di abrogazione era infatti quella di non impinguare le graduatorie al fine di consentire l’assunzione del personale docente tramite l’espletamento di concorsi con cadenza biennale.

8.5. Ai predetti concorsi possono prendere parte tutti gli iscritti al corso di laurea negli anni accademici successivi al 2007/2008 e pertanto anche le odierne ricorrenti, il riconoscimento di crediti formativi ha permesso loro di iscriversi per la prima volta al corso di laurea nell’anno 2008/2009 per un anno successivo al primo, ma non di beneficiarie dell’iscrizione nelle graduatorie provvisorie.

9. Consegue l’infondatezza della pretesa delle ricorrenti a vedersi riconosciuta ai fini dell’iscrizione nelle graduatorie provvisorie del corso di laurea iniziato nell’anno accademico 2008/2009, anche se in un anno successivo al primo e la legittimità dell’autotutela esercitata d’ufficio dall’amministrazione, in disparte dalle eccezioni d’inammissibilità sollevate dall’Avvocatura dello Stato che vanno qualificate inconferenti, non essendo contenuta nel controricorso alcuna compiuta ricostruzione del sistema.

9.1. Per quanto attiene alle censure sollevate nel ricorso, tutte basate sulla possibile illegittimità costituzionale della disparità di trattamento loro riservata rispetto ai docenti iscritti l’anno accademico precedente, a sostegno dell’infondatezza basti osservare che:

a) non sussiste disparità di trattamento rispetto ai docenti che avevano frequentato i corsi del IX ciclo presso le scuole di specializzazione per l’insegnamento secondario (SSIS) ed avevano conseguito il titolo abilitante (comma 1°) perché portatori di un vero e proprio diritto all’iscrizione nelle graduatorie;

a1) il valore abilitante all’insegnamento attribuito dall’art. 6, d.l. n.137/2008 al titolo conseguito dagli iscritti ai corsi di laurea in scienza della formazione successivi all’a.a. 2007/2008 non implica che automaticamente sia titolo per l’iscrizione nelle graduatorie provvisorie, data la loro eccezionalità essendo ad esaurimento;

b) non incide il principio di eguaglianza il diverso trattamento riservato ai frequentatori dei corsi del IX ciclo presso le scuole di specializzazione per l’insegnamento secondario (SSIS) in quanto costoro erano già in possesso di un titolo abilitante all’iscrizione nelle graduatorie al momento della loro trasformazione in graduatorie provvisorie ad esaurimento;

b1) in presenza del precetto costituzionale che disciplina l’accesso ai pubblici uffici tramite concorso non rileva che la legge non abbia disciplinato un percorso diverso da quello concorsuale per conseguire l’obiettivo di un lavoro stabile nelle istituzioni scolastiche;

c) non c’è intrinseca contraddizione nell’operato del legislatore, laddove ha ripristinato il valore abilitante all’insegnamento del diploma di laurea in scienze della formazione primaria e ha, al contempo chiuso le graduatorie dalle quali attingere i docenti, in presenza del concorso quale modalità costituzionalmente primaria per accedere all’insegnamento;

d) la ratio cui è informato il sistema nel suo insieme di porre termine alla forma di reclutamento tramite graduatoria e di incentivare l’assunzione tramite concorso fa sì che non vi sia contraddittorietà fra l’esclusione delle ricorrenti dalle graduatorie ad esaurimento degli iscritti per la prima volta all’anno accademico 2008/2009 e il valore abilitante del titolo conseguito da costoro al pari degli iscritti agli anni accademici precedenti.

10. Il ricorso deve essere conclusivamente respinto perché infondato.

10.1 Le spese del giudizio vanno compensate per l’evidente complessità delle questioni trattate e la farraginosità delle disposizioni in materia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente, Estensore

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/3/2011 n.101 proviene da Giustamm.

Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Claudio Rovis, Consigliere, Estensore

sul diritto di ritenzione del gestore uscente in tema di distribuzione di gas naturale

Servizi pubblici – Servizio di distribuzione del gas – Diritto di ritenzione del gestore uscente – Non sussiste se il diritto al rimborso non è liquido

Il mancato pagamento a favore del gestore uscente dell’indennità dovuta per l’acquisizione degli impianti da parte del Comune ai sensi dell’art. 14, IX comma del DLgs n. 164/00 consente di esercitare un diritto di ritenzione soltanto qualora la somma dovuta sia liquida ed esigibile e sussista l’inadempimento del soggetto obbligato.

N. 00541/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00187/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 187 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ascopiave Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Barel, Emilio Caucci, con domicilio eletto presso Emanuela Rizzi in Venezia, Santa Croce, 312/A;

contro

Comune di San Vito di Leguzzano – (Vi), rappresentato e difeso dall’avv. Dario Meneguzzo, con domicilio eletto presso Gabriele De Gotzen in Venezia-Mestre, viale Giuseppe Garibaldi 1/I;

nei confronti di

Pasubio Group Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Ermes Coffrini, Francesca Scarpa, Marcello Coffrini, con domicilio eletto presso Francesca Scarpa in Venezia, San Marco, 4410; Enel Rete Gas Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Mantovan, Giuseppe Ferrari Franco, con domicilio eletto presso Paolo Mantovan in Venezia, San Marco, 4255;

della deliberazione consiliare 30.9.2008 n. 45; della nota comunale prot. n. 9690/08 di richiesta di redazione dello stato di consistenza della rete; conseguentemente, per l’accertamento del diritto di ritenzione degli impianti e, in subordine, per la condanna del Comune ad indennizzare Ascopiave ex art. 21 quinquies della legge n. 241/90;

del bando di gara del servizio distribuzione gas; della delibera giuntale 16.11.2009 n. 141;

della determinazione comunale 27.4.2010 n. 138 di aggiudicazione definitiva; della determinazione comunale 20.3.2010 n. 117 di nomina della commissione giudicatrice; dei verbali della commissione giudicatrice n.i 1, 2, 3 e 4 del 31.3.2010; in parte qua, del verbale 17.2.2010 n. 1318 di ammissione alla gara; della lettera d’invito;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di San Vito di Leguzzano – (Vi) e di Pasubio Group Srl e di Enel Rete Gas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2011 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione consiliare 30.9.2008 il Comune di S. Vito di Leguzzano stabiliva al 31 dicembre 2009 la scadenza della concessione per la gestione del servizio di distribuzione del gas naturale, servizio che all’epoca era espletato da Ascopiave spa (in prosieguo, Ascopiave): contemporaneamente individuava quale modalità di affidamento del servizio stesso la procedura ristretta ad evidenza comunitaria e nominava il responsabile del procedimento conferendogli il compito di predisporre il bando di gara.

Con ricorso notificato il 16 gennaio 2009 Ascopiave impugnava avanti all’intestato Tribunale la predetta deliberazione chiedendo, fra l’altro, l’accertamento del proprio diritto di ritenzione degli impianti fino al momento del pagamento dell’indennità ad essa dovuta in qualità di gestore uscente.

Con deliberazione giuntale 16.11.2009 n. 141 veniva approvato il progetto da porre a base della gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas nel territorio comunale ed il successivo 14 dicembre veniva pubblicato il relativo bando.

Anche tali atti venivano impugnati da Ascopiave con motivi aggiunti notificati il 7 gennaio 2010.

Entro il previsto termine di scadenza pervenivano all’Amministrazione comunale tre domande di partecipazione alla gara da parte di Ascopiave, di Enel Rete Gas spa (d’ora in poi, Enel) e di Pasubio Group srl (d’ora in avanti, Pasubio), che venivano ammesse e, con lettera 22.2.2010 n. 1432, invitate a formulare la loro migliore offerta entro il 30 marzo 2010.

Veniva quindi nominata la commissione giudicatrice la quale il successivo 31 marzo dava inizio alle operazioni di gara procedendo in seduta pubblica all’apertura dei plichi relativi alle offerte pervenute, in seduta riservata all’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche e poi, nuovamente in seduta pubblica, all’attribuzione dei punteggi alle offerte economiche: sicchè, all’esito delle operazioni risultava prima graduata Pasubio con complessivi punti 87,588 (32,887 per l’offerta tecnica + 54,701 per l’offerta economica), seguita da Enel con punti 78,871 (35,560+43,311) e, infine, da Ascopiave con punti 76,838 (43,448+33,390).

Ciò stante, con determinazione 27.4.2010 il responsabile del servizio tecnico comunale aggiudicava la gara in via definitiva a Pasubio, espletando i conseguenti adempimenti.

Con motivi aggiunti notificati il 3 giugno 2010 Ascopiave impugnava anche la predetta aggiudicazione nonché i verbali di gara riproponendo anche i vizi già evidenziati con il ricorso introduttivo ed i primi motivi aggiunti (che, riflettendosi sulle operazioni di gara, avrebbero dovuto inficiarle in via derivata) e censurando, inoltre, le modalità di svolgimento della procedura concorsuale e, in particolare, sia la mancata esclusione dalla gara di Enel (e, comunque, il suo punteggio), sia l’assoluta irragionevolezza dell’offerta economica di Pasubio (che avrebbe sicuramente gestito il servizio in perdita).

Resistevano in giudizio sia l’Amministrazione comunale che le controinteressate Pasubio e Enel eccependo, la prima la parziale inammissibilità del gravame proposto da Ascopiave, e, tutte, la sua infondatezza.

La causa è passata in decisione all’udienza del 16 marzo 2011.

DIRITTO

1.- L’infondatezza del ricorso esime il collegio dal valutare le eccezioni di inammissibilità del ricorso stesso proposte dall’Amministrazione comunale.

2.- Con il primo motivo Ascopiave afferma che illegittimamente l’Amministrazione avrebbe fissato al 31.12.2009 la scadenza della concessione in corso per la gestione del servizio di distribuzione del gas, e ciò in quanto con delibera n. 46/05 il Comune aveva acconsentito alla proroga annuale della concessione stessa ai sensi dell’art. 1, LXIX comma del DL n. 239/04, con conseguente scadenza, giusta l’art. 23 del successivo DL n. 273/05, al 31.12.2010.

Il motivo è infondato.

2.1.- Vigente il DL n. 239/04 che fissava al 31.12.2007 la scadenza del periodo transitorio, con possibilità di proroga di un anno ricorrendo motivi di pubblico interesse (cfr. l’art. 1, LXIX comma cit.) , Ascopiave aveva proposto al Comune, che con delibera consiliare 28.7.2005 n. 46 aveva accettato, di prorogare la scadenza del servizio al 31.12.2008.

Successivamente, tuttavia, entrava in vigore il DL n. 273/05 che stabiliva una proroga automatica del periodo transitorio delle concessioni in corso fino al 31.12.2009, con possibilità di un’ulteriore proroga di un anno per motivi di pubblico interesse.

La nuova normativa (più vantaggiosa) aveva, ovviamente, assorbito la disciplina concordata tra il Comune ed Ascopiave secondo cui la concessione sarebbe scaduta il 31.12.2008: sicchè Ascopiave, con nota 16.3.2007, chiedeva all’Amministrazione “di confermare la proroga facoltativa deliberata in data 28.7.2005”.

Tale proposta non veniva tuttavia accettata dal Comune, il quale, anzi, con l’impugnata deliberazione consiliare 31.12.2008 n. 45 disponeva di “conferma[re] quale termine della vigente concessione a favore della Concessionaria Ascopiave Spa il 31.12.2009”.

La mancata adesione del Comune alla proposta formulata da Ascopiave ha impedito, dunque, la formazione di una volontà contrattuale sul punto.

2.2.- Né peraltro – come affermato dalla ricorrente introducendo un diverso profilo – il Comune avrebbe dovuto rinviare l’indizione della gara in questione in attesa della costituzione degli ambiti territoriali di cui all’art. 46 bis del DL n. 159/07: a screditare tale profilo è sufficiente al rinvio alla giurisprudenza assolutamente pacifica sul punto (cfr., da ultimo, CdS, V, 4.1.2011 n. 2).

3.- Analogamente infondata è la successiva censura con cui la ricorrente osserva che il punto n. 6 del dispositivo della delibera impugnata, disponendo che il bando di gara non avrebbe dovuto indicare l’ammontare dell’eventuale valore residuo degli impianti in quanto il Comune si sarebbe fatto carico direttamente del rimborso ad Ascopiave, disattende il combinato disposto dagli artt. 15, V comma e 14, VIII comma del DLgs n. 164/00 che attribuisce al gestore subentrante l’onere di corrispondere i relativi indennizzi.

Va osservato, infatti, che la scelta del Comune di assumere in proprio gli oneri disciplinati dall’art. 14, VIII comma del DLgs n. 164/00 – scelta peraltro che, avendo verosimilmente un impatto neutro nei confronti del gestore uscente, al quale deve ritenersi indifferente la fonte di finanziamento, appare oltretutto inimpugnabile per difetto di interesse – non solo non è ostacolata da alcuna norma, ma è giustificata sia dalla ricaduta positiva sul margine di profitto dei concorrenti che favorisce la più ampia partecipazione, sia, soprattutto, dalla cogente esigenza di attivare tempestivamente la procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del nuovo aggiudicatario, procedura altrimenti paralizzata, con chiara violazione del disposto normativo al riguardo, dal contenzioso insorto con il gestore uscente e dalla conseguente impossibilità di accollare al vincitore della gara un onere economico non definito (TAR Veneto, I, 29.1.2010 n. 201).

4.- Assume ancora la ricorrente l’illegittimità dell’impugnata delibera per violazione dei principi sulla contabilità pubblica, avendo il Comune stabilito di assumere il pagamento del valore residuo degli impianti senza, però, aver ancora stanziato le relative somme.

A prescindere dalla considerazione che la mancata copertura finanziaria di un’operazione commerciale posta in essere da un Comune non è vizio deducibile dal privato se non qualora si traduca nel mancato pagamento del corrispettivo dovuto in suo favore (cfr., ex pluribus, CdS, VI, 9.6.2008 n. 2771), donde l’inammissibilità dell’assunto, la sua infondatezza deriva dalla semplice constatazione che nel caso di specie non si è ancora addivenuti alla quantificazione definitiva, accettata o imposta alle parti, del valore residuo degli impianti di Ascopiave, sicchè il Comune, non essendosi perfezionata l’obbligazione pecuniaria, non poteva impegnare la relativa spesa.

5.- Inammissibile, prima ancora che infondata, è la successiva doglianza con cui Ascopiave lamenta l’irragionevolezza delle aspettative del Comune di introitare dalla futura gara un canone annuo di € 144.000,00, pari a circa l’80% del VRD: inammissibile perché la ricorrente impugna una situazione ipotetica, non una specifica determinazione posta in essere dall’Amministrazione; infondata perché la previsione ha poi avuto concreta verificazione, atteso che l’impresa aggiudicataria della gara ha effettivamente offerto un canone conforme alle aspettative (l’87% del VRD).

6.- L’infondatezza della domanda subordinata proposta dalla ricorrente con il quinto motivo è conseguente a quanto già innanzi evidenziato (sopra, sub 2.-): la concessione del servizio ad Ascopiave è cessata ex lege il 31.12.2009, sicchè la determinazione di indire una gara per l’individuazione del nuovo gestore non ha comportato alcuna revoca di provvedimenti (che secondo l’interessata avrebbero prorogato il servizio fino al 31.12.2010), con conseguente ovvia infondatezza della pretesa di ottenere un indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/90.

7.- Con l’ultima censura dell’atto introduttivo del giudizio Ascopiave rivendica il diritto alla ritenzione degli impianti fino all’effettivo pagamento dell’indennità dovuta per la loro acquisizione da parte del Comune, ai sensi dell’art. 14, IX comma del DLgs n. 164/00.

A tal proposito questa sezione ha già avuto occasione di evidenziare che dalla richiamata norma si evince inequivocabilmente che il diritto di ritenzione ivi previsto presuppone l’inadempimento del soggetto obbligato, inadempimento che, ovviamente, non può sussistere quando il debito non sia liquido (sotto entrambi i profili della certezza della sua esistenza e della determinatezza del suo ammontare) ed esigibile: orbene, è di tutta evidenza che, nel caso di specie – ove la quantificazione dell’indennità è tutt’ora contestata – manca il requisito della liquidità (TAR Veneto, I, 8.10.2009 n. 2575; 17.7.2009 n. 2196; 26.5.2009 n. 1604).

8.- Con il secondo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti – il primo motivo è ovviamente infondato in quanto con esso Ascopiave deduce l’illegittimità derivata del bando di gara e della delibera giuntale n. 141/09 di approvazione del progetto da porre a base della gara dall’illegittimità degli atti ad essi propedeutici impugnati con l’atto introduttivo del giudizio, testè riscontrato immune dai denunciati vizi – Ascopiave denuncia l’illogicità della formula (P5) per l’attribuzione del punteggio al canone, in quanto un concorrente che offrisse un canone pari a zero acquisirebbe non già 0 punti (dei 48 disponibili), ma 4,8 punti. Analoghi vizi sarebbero riscontrabili anche relativamente alla formula (P4) riferita all’importo aggiuntivo del contributo per gli allacci di utenza, ove l’offerta peggiore raccoglierebbe comunque qualche decimo di punto.

Il motivo è infondato.

Quanto alla formula P4 è sufficiente rilevare che essa è perfettamente rispettosa dell’indicazione contenuta nel § 12 della lettera d’invito (doc. 13 del Comune), alla stregua della quale “non necessariamente dovranno essere attribuiti all’offerta giudicata migliore i punteggi massimi previsti, né all’offerta giudicata peggiore dei punteggi nulli”: la formula, peraltro, è certamente ragionevole tenuto conto che, ancorchè la “forbice” di attribuzione del punteggio risulti effettivamente più ristretta, essa garantisce comunque il conferimento di un punteggio proporzionale all’offerta di ciascun concorrente: proporzionalità che risulta efficacemente salvaguardata anche con la formula P5, atteso che essa garantisce inequivocabilmente che alla concorrente che ha presentato la migliore offerta economica sia attribuito il punteggio massimo e che tutte le restanti offerte siano premiate con punteggi decrescenti in misura proporzionale.

Né, peraltro, la ricorrente ha dimostrato che qualora le contestate espressioni matematiche fossero state formulate diversamente, anche la graduatoria finale sarebbe stata diversa: donde l’inammissibilità della censura per difetto di interesse.

9.- Con l’ulteriore motivo Ascopiave censura un’asserita, mancata precisazione da parte del bando di gara dei criteri con i quali la commissione giudicatrice avrebbe valutato gli investimenti offerti dai singoli concorrenti.

Il motivo non ha pregio.

L’art. 11, punto 6 del bando specifica analiticamente come ripartire i 38 punti previsti per il piano investimenti (cfr. le lett. da “a” a “g”), e cioè 15 punti per la manutenzione delle cabine e dei gruppi di riduzione, 5 punti per la protezione catodica delle condotte, 3 punti per ammodernamenti tecnologici, 7 punti per le estensioni di rete in nuove zone, 4 punti per la densità di utenti comportante estensione di rete obbligatoria e gratuita e, infine, 2 punti per l’inizio e altrettanti per il termine dei lavori della predetta estensione obbligatoria della rete.

Né può affermarsi che la previsione contenuta nel § 12 della lettera d’invito 22.2.2010 – secondo cui la commissione, al fine di assegnare ai concorrenti i punteggi predeterminati dal bando, avrebbe attribuito ai vari tipi di investimento offerti un valore monetario calcolato per gruppi omogenei di cespiti sulla base delle offerte tecniche presentate – abbia attribuito alla commissione giudicatrice il potere di introdurre sottocriteri di adattamento dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara: in carenza della predetta previsione la commissione, dovendo applicare i pesi ponderali precostituiti dal bando e dovendo altresì valutare in maniera imparziale ed omogenea i progetti di investimento che i singoli concorrenti avrebbero proposto (è appena il caso di osservare che tali progetti potevano essere articolati a discrezione del proponente) poteva o assegnare discrezionalmente il punteggio individuato per ciascuna voce di investimento, o autolimitare la propria discrezionalità assegnando – ma ciò si poteva fare soltanto dopo la presentazione da parte dei concorrenti dei piani di investimento – un valore monetario a gruppi omogenei di cespiti di investimento. Orbene, con la prescrizione del § 12 della lettera d’invito la stazione appaltante ha optato per tale ultima alternativa, certamente più rispettosa dei principi di trasparenza e di imparzialità.

Non sussiste, dunque, l’asserita violazione dell’art. 83 del Dlgs n. 163/06 in quanto, appunto, la commissione si è limitata ad attribuire il punteggio previsto dal bando in maniera obiettiva e trasparente.

10.- Quanto, infine, all’ultima censura del ricorso in esame con cui si ribadisce il diritto di ritenzione degli impianti va precisato che il debito non è – né è mai stato – liquido atteso che non risulta che Ascopiave ed il Comune abbiano raggiunto alcun accordo sull’indennizzo da corrispondere per l’acquisizione degli impianti: a prescindere, invero, dalla possibilità che un contratto pubblico possa formalizzarsi attraverso una proposta ed una successiva accettazione (cfr. contra Cass. Civ, I, 26.3.2009 n. 7297), la stima degli impianti contenuta nella nota 16.2.2007 dell’Amministrazione comunicata al gestore uscente non è stata, infatti, accettata incondizionatamente da quest’ultimo, avendola esso riscontrata con nota 16.3.2007 con cui ha formulato una nuova proposta, peraltro mai accettata dall’interlocutore.

11.- Con il primo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti Ascopiave deduce l’illegittimità derivata (dagli atti presupposti) dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva della gara a Pasubio, di nomina della commissione giudicatrice, dei verbali relativi alle operazioni concorsuali, della lettera di invito nonché, “in parte qua”, del verbale 17.2.2010 di ammissione alla partecipazione alla gara: motivo ovviamente infondato in quanto gli atti presupposti sono stati testè riscontrati immuni dai denunciati vizi.

12.- Con il secondo motivo la ricorrente afferma che sia Enel, sia Pasubio avrebbero dovuto essere escluse dalla gara in quanto avrebbero omesso di dichiarare di non trovarsi nelle condizioni di cui alle lettere “m ter” e “m quater” del DLgs n. 163/06: Pasubio, peraltro, avrebbe omesso anche la dichiarazione obbligatoria relativa agli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente alla pubblicazione del bando.

Il motivo non può essere condiviso.

L’art. 10.1 del bando prescriveva che il rappresentante legale doveva attestare, fra l’altro, “l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1 del DLgs n 163/2006”.

Orbene, sia Enel che Pasubio, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, hanno dichiarato “l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1 del DLgs n 163/2006”, e ciò anche con riferimento – è ovvio, in quanto sono comprese nello stesso primo comma – alle lettere “c”, “m ter” e “m quater” allegando, conformemente a quanto statuito nel bando, la fotocopia del documento di identità del sottoscrittore (cfr. docc. 22 e 23 del Comune).

“Ad abundantiam” si osserva comunque che in tema di esclusione da una gara pubblica per omessa dichiarazione ex art. 38, I comma del DLgs n. 163/2006, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dallo stesso art. 38, I comma (la ricorrente non ha contestato specifiche circostanze pregiudizievoli della moralità professionale) e la “lex specialis” non preveda delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire (facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38), l’omissione della dichiarazione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una previsione normativa (il I comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il II comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione) o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (cfr., da ultimo, CdS, V, 9.11.2010 n. 7967).

12.- Quanto alla successiva censura con cui la ricorrente riafferma l’illegittimità dell’operato della commissione giudicatrice per aver essa individuato dei sottocriteri di valutazione delle offerte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, si rinvia alle considerazioni espresse innanzi (sopra, sub 9.-), aggiungendo qui che la censura è anche inammissibile per carenza di interesse, e ciò sia perché l’offerta di Ascopiave è risultata la migliore (con punti 36,448 su 38), sia perché anche qualora fosse stata premiata con il punteggio massimo (38/38) la graduatoria non sarebbe comunque mutata (la ricorrente, cioè, sarebbe rimasta collocata al terzo posto, distaccata per più di nove punti dalla prima graduata).

In relazione poi alla dedotta alterazione del confronto concorrenziale “verso il basso” per mancato, corretto distanziamento dell’offerta delle altre due concorrenti dall’offerta di Ascopiave (la ricorrente, pur risultata vincitrice nella parte tecnica, lo sarebbe stato con uno scarto nettamente inferiore a quello che sarebbe stato doveroso riconoscerle in applicazione del § 12 della lettera di invito), tale profilo di censura è inammissibile per difetto di interesse. Ed invero, anche qualora agli investimenti proposti da Ascopiave fosse stato attribuito il preteso valore di € 77.000, Enel, le cui opere sono state valutate € 60.000, avrebbe comunque sopravvanzato in graduatoria finale Ascopiave. Infatti, per calcolare lo scarto che in tal caso sarebbe emerso, è sufficiente impostare la seguente proporzione: 77.000:43,448=60.000:x, dove 43,448 è il punteggio complessivo ottenuto da Ascopiave per la parte tecnica (36,448+7) ed x il punteggio complessivo che avrebbe dovuto percepire Enel sulla base dei valori degli investimenti proposti come calcolati da Ascopiave (€ 77.000,00 quest’ultima ed € 60.000,00 Enel). Orbene, sviluppata la proporzione, x risulta uguale a 33,855: se a tale valore aggiungiamo il punteggio per l’offerta economica (43,311), il punteggio complessivo di Enel risulta pari a 77,166, superiore a quello di Ascopiave (76,838) che, conseguentemente, la seguirebbe.

13.- Con il quarto motivo Ascopiave contesta la composizione della commissione giudicatrice sotto tre distinti profili: a) uno dei membri esterni, l’arch. Testolin, avrebbe dovuto astenersi in quanto il Comune da cui dipende ha in corso dei contenziosi in materia di distribuzione gas con Ascopiave; b) la commissione, pur formalmente coadiuvata dall’esterno dall’ing. Marfurt, sarebbe stata tuttavia da quest’ultimo sostanzialmente dominata dall’interno; c) l’Amministrazione non avrebbe motivato la decisione di nominare i due membri esterni.

Anche tale motivo, nelle singole articolazioni, non ha pregio.

Quanto al primo rilievo è sufficiente osservare che è la stessa ricorrente che afferma che i contenziosi in essere coinvolgono non già l’arch. Testolin, ma il Comune alle cui dipendenze egli lavora: non vi è, dunque, alcun motivo di incompatibilità, atteso che il predetto soggetto non ha alcun interesse nelle cause in corso.

Quanto, invece, all’ing. Marfurt, la sua presenza risulta giustificata dall’attività di consulenza che svolgeva in virtù delle sue specifiche competenze in materia di distribuzione gas e della circostanza che la sua società (Varna srl) aveva predisposto le specifiche tecniche e la documentazione di gara: egli, dunque, svolgeva nel contesto della gara un ruolo non già valutativo delle operazioni concorsuali, ma meramente (ed eventualmente) esplicativo di specifiche questioni tecniche, rimanendo pertanto – in mancanza di qualsiasi elemento probatorio confermativo di quanto affermato – l’asserito ruolo condizionante espletato dal Marfurt a livello di semplice illazione. Né la competenza dei commissari “in subiecta materia” è stata messa in dubbio, ed anzi è proprio tale circostanza che dimostra l’esatto contrario di quanto affermato, atteso che si potrebbe aderire alla tesi (indiziaria) della ricorrente soltanto nel caso di comprovata incompetenza dei membri della commissione giudicatrice (cfr. TAR Veneto, I, 8.10.2009 n. 2575).

Quanto, infine, alla mancata motivazione della decisione di nominare i due membri esterni va osservato che, ancorchè non sia stata espressamente attestata la carenza di soggetti competenti nell’organico del Comune (si tratta di un comune che conta appena 3.400 abitanti), tale circostanza risulta tuttavia dal contesto del provvedimento di nomina della commissione, ove si dà atto sia della necessità di “procedere alla nomina della commissione giudicatrice secondo i criteri prescritti dall’art. 84 del DLgs 163/2006” (il cui VIII comma recita che “i commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità,…i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25…”, sia che “sono stati interpellati i seguenti funzionari di Amministrazioni aggiudicatrici, esperti nel settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”: a tal proposito va altresì considerato che, fermo restando che deve trattarsi in ogni caso di personale qualificato nelle materia oggetto del contratto da affidare (ma, come si è già accennato, tale circostanza non è stata contestata dalla ricorrente), l’eventuale ricorso all’outsourcing nella scelta dei commissari di gara – espressamente previsto, ancorché in via subordinata, dalla legge – non può certo comportare un effetto caducante sulla nomina per difetto di motivazione su tale scelta alternativa.

14.- Sulla pretesa irrazionalità delle formule P4 e P5, ribadita con la quinta censura, si rinvia alle argomentazioni svolte sopra (al punto 8.-) in relazione alla medesima censura contenuta nel primo ricorso per motivi aggiunti.

15.- La successiva doglianza con la quale la ricorrente contesta l’antieconomicità dell’offerta economica avanzata da Pasubio è, a questo punto – una volta appurato, cioè, che ancorchè ad Ascopiave fosse riconosciuto il preteso valore di € 77.000 per il piano di investimenti proposto, la sua posizione in graduatoria al seguito di Enel non muterebbe -, inammissibile per carenza di interesse, in quanto, anche se la doglianza fosse accolta, la ricorrente non ne trarrebbe alcun vantaggio, atteso che la gara andrebbe aggiudicata a Enel, seconda graduata.

16.- Con l’ultimo motivo di ricorso, infine, Ascopiave denuncia l’illegittimità della nomina della commissione giudicatrice che, nel caso di specie, è stata effettuata dal responsabile del servizio tecnico: secondo la ricorrente la competenza apparterrebbe al Segretario comunale, salvo poi richiamare la sentenza CdS, V, n. 7151/09 che, invece, la attribuisce alla Giunta comunale.

Il motivo non merita comunque condivisione.

È opportuno preliminarmente evidenziare che la nomina delle commissioni giudicatrici trova espressa disciplina nell’art. 84 del DLgs n. 163/06.

Si tratta di una norma che generalizza ed estende a tutti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione prescelto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la disciplina originariamente prevista per i soli lavori dall’art. 21 della legge 109/94 risolvendo, dunque, in senso positivo il contrasto giurisprudenziale in merito all’applicabilità generalizzata delle disposizioni già contenute dall’art. 21 della legge Merloni in tema di nomina e costituzione della commissione giudicatrice.

L’art. 20 del regolamento comunale per la disciplina dei contratti approvato dal Comune di S. Vito di Leguzzano che attribuisce la nomina delle commissioni giudicatrici al Segretario generale è, per ciò stesso, illegittimo e va dunque disapplicato (cfr., da ultimo, CdS, V, 4.3.2011 n. 1409).

Per correttezza espositiva occorre evidenziare che con sentenza 23 novembre 2007 n. 401 la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 84, commi 2, 3, 8 e 9 del DLgs n. 163/06 nella parte in cui vincola le Regioni all’osservanza di norme in materia di composizione e modalità di nomina dei componenti delle commissioni di gara, anziché disporre che le disposizioni abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una divergente normativa regionale, trattandosi di profili che non rientrano nella materia “tutela della concorrenza”, ma nella materia “organizzazione amministrativa” che compete alle Regioni.

Ma tale profilo non rileva nel presente contesto.

Cuore del problema attinente alla nomina della commissione giudicatrice negli appalti pubblici con la PA resta, invece, il rapporto tra la Giunta – cui è demandato il compimento di tutti gli atti rientranti nelle funzioni degli organi di governo che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi o dallo Statuto, del Sindaco o degli altri organi di decentramento – e l’apparato burocratico.

I rapporti tra Giunta ed apparato burocratico trovano disciplina generale nell’art. 107, I comma del TUEL, secondo il quale i poteri di indirizzo e di controllo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa è attribuita ai dirigenti.

Il principio di separazione dei poteri tra organi politici e dirigenti è poi ripreso dal successivo II comma, il quale, specificando il contenuto della disposizione, precisa che spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione di atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, che la legge e lo statuto espressamente non riservano agli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale.

Dall’esegesi di queste norme si evince chiaramente che mentre alla Giunta è attribuito il compito di adottare atti di indirizzo (come è precisato nel richiamato art. 107, I comma) con i quali si dettano ai dirigenti ed ai responsabili degli uffici e dei servizi (nei Comuni privi di qualifica dirigenziale) le modalità con le quali essi assolvono ai compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi prefissati dagli organi di governo, viceversa in capo al dirigente, figura giuridica professionale munita di una propria sfera di autonomia decisionale, gestionale ed operativa (come precisa il successivo III comma dell’art. 107), sono concentrate numerose funzioni mediante le quali si realizza all’esterno la manifestazione della volontà dell’ente.

L’articolo 107 del DLgs n. 267/00 contiene, dunque, un’ampia definizione dei poteri dei dirigenti stabilendo che essi sono titolari non solo della gestione amministrativa, ma anche di quella finanziaria e tecnica attraverso degli autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo, anche e soprattutto nella materia degli appalti pubblici.

Alla luce della ricognizione testé effettuata emerge che il nuovo assetto dei poteri all’interno degli enti locali è incentrato su di una rigida ed effettiva separazione dei rispettivi ruoli: da un lato i compiti di indirizzo che sono attribuiti al potere politico; dall’altro, invece, i poteri gestionali che divengono propri dei dirigenti.

Orbene, sul punto il collegio non può che ribadire l’orientamento già espresso dal giudice amministrativo di secondo grado (cfr., per tutte, CdS, V, 28.12.2007 n. 6723; cfr., anche, da ultimo, CdS, V, 4.3.2011 n. 1409 cit.) secondo cui competente per la nomina della commissione di gara nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione non è la Giunta municipale, bensì il dirigente responsabile del procedimento: l’art. 107, III comma del DLgs n. 267/00, infatti, prevede espressamente il conferimento in favore dei dirigenti degli enti locali sia della presidenza delle commissioni di gara e di concorso, sia delle responsabilità delle procedure di appalto e di concorso, e di conseguenza anche della nomina della commissione giudicatrice (la sentenza CdS, V, n. 7151/09, richiamata dalla ricorrente, riguarda la nomina di una commissione giudicatrice non già in una procedura di appalto/concessione di pubblico servizio, ma in una procedura, connotata da particolari specificità, indetta dal Comune per selezionare idee progettuali da presentare alla Regione al fine di ottenere finanziamenti per interventi di riqualificazione urbanistica incidenti sulla qualità della vita degli abitanti del Comune stesso e sulla vivibilità delle periferie).

In definitiva, tale norma, che prevede una presenza continua e costante dei dirigenti locali nell’intera procedura di gara, si inserisce coerentemente nel contesto degli obiettivi di gestione e di risultato che fanno capo ai dirigenti, responsabili del buon esito dell’azione amministrativa ad essi demandata e titolari dei poteri amministrativi che nel corso dei vari procedimenti devono essere esplicati.

Del resto l’assegnazione al dirigente della responsabilità piena del procedimento di gara esige, per la completa attuazione dell’intestazione ad un medesimo soggetto di tutti i compiti connessi alla procedura e per la realizzazione dell’evidente finalità di assicurare economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, che nel novero delle competenze assommabili in capo al dirigente responsabile siano comprese tutte le funzioni amministrative direttamente riferibili alla direzione della gara ed alla verifica del suo corretto svolgimento, tra cui anche la competenza alla nomina della commissione giudicatrice.

L’esclusione di taluno dei compiti considerati dalla sfera di attribuzioni del dirigente responsabile, oltre a non essere imposta dalla disposizione menzionata (che impegna, semmai, all’assegnazione di tutte le funzioni rilevanti della procedura al medesimo dirigente), vanificherebbe, peraltro, gli interessi chiaramente sottesi alla disposizione menzionata, frammentando le competenze direttive connesse al procedimento di gara tra più soggetti ed impedendo, così, la gestione unitaria ed uniforme dello stesso.

17.- Per le considerazioni che precedono, dunque, il gravame va respinto nella parte in cui la ricorrente impugna la procedura concorsuale, mentre va dichiarato inammissibile nella parte in cui contesta sia la seconda posizione in graduatoria di Enel, sia l’aggiudicazione della gara a Pasubio.

Le spese possono essere compensate in ragione della particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile.

Compensa le spese e le competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente

Claudio Rovis, Consigliere, Estensore

Alessandra Farina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2011

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 31/3/2011 n.541 proviene da Giustamm.

Pres. S. Romano, est. P. Palmarini
Consorzio SVI.MER. (Avv. Antonio Tommaso Ventre) c. Regione Campania (Avv. Lucia Migliaccio)

sulla giurisdizione del Giudice ordinario per le controversie relative a provvedimenti vincolati di attribuzione di contributi finanziari

1. Giurisdizione e competenza – Contributi Finanziari – Controversie relative alla concessione del contributo – Nelle ipotesi in cui la Legge predetermina le condizioni per la loro attribuzione – Giurisdizione del A.G.O. – Sussiste – Nelle ipotesi in cui la concessione dipende da valutazioni discrezionali in ordine all’interesse pubblico da perseguire – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Fattispecie.

2. Giurisdizione e competenza – Contributo ex lege 598/94 – Controversie – relative alla quantificazione e decurtazione di contributi erogati nell’ambito dei programmi comunitari gestiti dalle Regioni e cofinanziati dai fondi strutturali europei – Giurisdizione del G.O. – Sussiste

3. Giurisdizione e competenza – Contributi ex lege 598/94 – Controversie in tema di restituzione del contributo non utilizzato per le finalità per il quale era stato concesso – Giurisdizione del G.O. – Sussiste

1. La posizione del beneficiario di contributo finanziario da parte della Regione è di diritto soggettivo (con conseguente attribuzione delle controversie al giudice ordinario) allorquando le norme comunitarie e nazionali determinano in modo diretto ed automatico obbligazioni di diritto pubblico, senza alcuna possibilità di valutazioni ed apprezzamenti discrezionali, mentre ove l’erogazione del contributo e il suo eventuale recupero costituiscono esercizio di una funzione discrezionale pubblicistica, la posizione è di interesse legittimo, con la conseguenza che la relativa controversia rientra nella giurisdizione amministrativa (1) (Nella fattispecie il TAR ha declinato la propria giurisdizione a favore di quella del A.G.O. in quanto oggetto della controversia, riguarda la decurtazione di somme di un contributo concesso dall’Amministrazione Regionale atteso l’uso diverso da parte del beneficiario degli importi elargiti)

2. Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative alla quantificazione e decurtazione di contributi erogati nell’ambito dei programmi comunitari gestiti dalle Regioni e cofinanziati dai fondi strutturali europei, in quanto frutto di attività vincolata da criteri predisposti dalla legge (2)

3. Sussiste la giurisdizione del Giudice ordinario In ordine alle controversie in tema di restituzione del contributo di non utilizzato per le finalità per il quale era stato concesso, in quanto non si ha in tal caso la rimozione di un atto per vizi propri o per una nuova valutazione dell’interesse pubblico, bensì la constatazione di un inadempimento, in relazione al quale la posizione di cui si discute è di diritto soggettivo (3)

— *** —

1. cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2004 n. 3040; sez. IV, 11 aprile 2002 n. 1989; sez. V, 27 marzo 2000 n. 1765; sez. VI, 28 giugno 2004 n. 4621: sez. VI, 20 maggio 2004 n. 3264; TAR Puglia, Bari, sez. I, 9 gennaio 2004 n. 28

2. cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. I, 19 febbraio 2004 n. 717;

3. cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 maggio 2004 n. 3186; id. sez. IV, 1 aprile 2004 n. 1822

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 885 del 2011, proposto da:

Consorzio SVI.MER., in persona del rappresentante legale p.t., rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso introduttivo, dall’Avvocato Antonio Tommaso Ventre, con il quale elettivamente domicilia in Napoli al viale Augusto n. 9;

la Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t., rappresentata e difesa, giusta procura in atti dall’Avvocato Lucia Migliaccio, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via S. Lucia n. 81;

a) della nota del 29.11.2010 (prot. 2010 0952011) con la quale il dirigente del Settore Orientamento Professionale, Ricerca, Programmazione e Sperimentazione nella Formazione Professionale della Regione Campania ha comunicato il mancato riconoscimento di € 92.504,24 concessi con atto n. 1494 del 21.11.2003 (P.O.R. Campania 2000-2006 Obbligo formativo)

b) della nota del 19.11.2010 (prot. 0926757) e del verbale di verifica della certificazione finale del 7.9.2010 richiamati nella nota sub a).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania in Persona del Presidente P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 il dott. Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in epigrafe il Consorzio ricorrente ha impugnato la nota con la quale il dirigente della Regione gli ha comunicato, in relazione ai contributi concessi con atto del 21.11.2003 (prot. 1494) nell’ambito del P.O.R. Campania 2000 – 2006, il mancato riconoscimento di euro 92.504,24 di spesa.

In particolare, la Regione dopo aver sottoposto il Consorzio a un controllo finalizzato a verificare il corretto utilizzo delle somme anticipate per svolgere l’attività formativa e corsuale finanziata, ha disposto il disconoscimento della predetta spesa.

L’impugnazione fonda su diverse censure di eccesso di potere e violazione di legge.

Si è costituita per resistere al ricorso la Regione Campania che ha eccepito in rito il difetto di giurisdizione.

Preliminarmente, rileva il Collegio che nel caso di specie è possibile, ai sensi degli artt. 60 e 74 del c.p.a., definire il giudizio in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata, poiché il contraddittorio tra le parti risulta correttamente instaurato e l’eccezione di difetto di giurisdizione appare manifestamente fondata.

La giurisprudenza ha avuto modo di affrontare più volte il problema degli aiuti alle imprese, rappresentati dalla concessione di contributi o altri incentivi economici, e della giurisdizione sulle relative controversie.

La giurisprudenza amministrativa ha affermato (Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2004 n. 3040; sez. IV, 11 aprile 2002 n. 1989; sez. V, 27 marzo 2000 n. 1765; sez. VI, 28 giugno 2004 n. 4621: sez. VI, 20 maggio 2004 n. 3264; TAR Puglia, Bari, sez. I, 9 gennaio 2004 n. 28), che la posizione del beneficiario del contributo è di diritto soggettivo (con conseguente attribuzione delle controversie al giudice ordinario) allorquando le norme comunitarie e nazionali determinano in modo diretto ed automatico obbligazioni di diritto pubblico, senza alcuna possibilità di valutazioni ed apprezzamenti discrezionali, mentre ove l’erogazione del contributo e il suo eventuale recupero costituiscono esercizio di una funzione discrezionale pubblicistica, la posizione è di interesse legittimo, con la conseguenza che la relativa controversia rientra nella giurisdizione amministrativa. Si afferma inoltre che, anche dopo la concessione del contributo e la conseguente nascita di una posizione di diritto soggettivo, la P.A. conserva il potere di autotutela.

In particolare, si afferma espressamente la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative alla quantificazione e decurtazione di contributi erogati nell’ambito dei programmi comunitari gestiti dalle Regioni e cofinanziati dai fondi strutturali europei, in quanto frutto di attività vincolata da criteri predisposti dalla legge (TAR Lombardia, Milano, sez. I, 19 febbraio 2004 n. 717).

La giurisprudenza della Cassazione (si vedano Cass., sez. un., 19 febbraio 2004 n. 3342 e 10 maggio 2001 n. 183) afferma che, ai fini del riparto di giurisdizione, occorre verificare se l’interesse del privato è tutelato in via immediata e diretta, ovvero subordinatamente all’interesse pubblico prevalente, in quanto solo nel primo caso la sua posizione acquista consistenza di diritto soggettivo.

Quanto alle controversie in tema di restituzione del contributo non utilizzato per le finalità per il quale era stato concesso, la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. IV, 18 maggio 2004 n. 3186), prevede che, in tali casi, la relativa controversia appartenga alla giurisdizione ordinaria, in quanto non si ha in tal caso la rimozione di un atto per vizi propri o per una nuova valutazione dell’interesse pubblico, bensì la constatazione di un inadempimento, in relazione al quale la posizione di cui si discute è di diritto soggettivo. Per ragioni analoghe, si afferma la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie in tema di revoca per mancato rispetto dei termini di realizzazione dell’opera finanziata (Cons. Stato, sez. IV, 1 aprile 2004 n. 1822).

In definitiva, può affermarsi che la giurisprudenza, con riferimento alle controversie in tema di contributi pubblici, distingue nel modo seguente:

• appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative alla concessione del contributo, allorché questa dipenda da valutazioni discrezionali in ordine all’interesse pubblico da perseguire, ed alla revoca del medesimo contributo per ragioni di pubblico interesse;

• appartengono invece alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative a provvedimenti vincolati di attribuzione del contributo, dove cioè la legge predetermina totalmente le condizioni per la loro attribuzione, nonché quelle in ordine alla revoca degli stessi, derivante da inadempienze del beneficiario.

Tanto premesso, nella fattispecie il Consorzio ricorrente, che ha ricevuto un finanziamento di c.a. 150.000 euro per svolgere attività formativa destinata agli operatori del settore caseario, è stato sottoposto a un controllo successivo ai fini della certificazione finale della spesa. All’esito dell’ispezione la Regione ha ritenuto che alcune voci di spesa (per un importo di ca. 92.000 euro) non potessero essere riconosciute. La presente controversia riguarda, dunque, una fase che si colloca a valle dell’atto di concessione del contributo coinvolgendo aspetti relativi al corretto uso delle somme elargite rispetto alle finalità previamente individuate. In particolare, le ragioni poste a base della determinazione regionale concernono il momento di attuazione dell’intervento finanziato e il rispetto delle condizioni fissate nell’atto di concessione. L’amministrazione nel decurtare le spese non ha effettuato alcuna nuova valutazione dell’interesse pubblico limitandosi a verificare la pertinenza delle voci di costo documentate dal ricorrente rispetto al progetto finanziato. La posizione giuridica del Consorzio ricorrente va, pertanto, qualificata alla luce della giurisprudenza sopra richiamata, come di diritto soggettivo a fronte del quale il giudice adito non ha giurisdizione sussistendo quella del giudice ordinario.

Le spese seguono la soccombenza e trovano liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (R.G. n. 885/2011) dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sussistendo la giurisdizione del giudice ordinario.

Condanna il Consorzio SVI.MER. a rifondere alla Regione Campania le spese del giudizio che si liquidano in complessivi euro 1.000,00 (mille), oltre maggiorazioni, I.V.A. e c.a.p., come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Paolo Carpentieri, Consigliere

Paola Palmarini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 31/3/2011 n.1880 proviene da Giustamm.

Pres. R.M.P. Panunzio – Est. T. Aru
R. G. (avv.ti M. Massa e M. Vignolo) c/ il Comune di Carloforte (n.c.) e nei confronti di S. L. (n.c.)

sulla legittimità o meno del diniego di accesso ai documenti di una pratica edilizia opposto al proprietario confinante

Atto amministrativo – Diritto di accesso – Pratica edilizia – Interesse – Proprietario confinante – Sussiste – Ragioni – Fattispecie

Il proprietario confinante può accedere ai documenti amministrativi inerenti la pratica di concessione edilizia avviata dal proprietario del fondo edificando; egli, infatti, è titolare di un interesse qualificato e fa valere una posizione soggettiva giuridicamente rilevante, a tutela del suo diritto di proprietà potenzialmente pregiudicato dall’attività edificatoria di imminente realizzazione sul fondo vicino (il Collegio ha osservato che l’obiettivo perseguito dalla ricorrente con l’istanza di accesso era pienamente conforme alla finalità di verificare il rispetto della disciplina urbanistica vigente dal parte del proprietario del fondo edificando)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1108 del 2010, proposto da:


R. G., rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto in Cagliari presso il loro studio legale, Piazza del Carmine n. 22;

contro

il Comune di Carloforte, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti di

il sig. S. L., non costituito in giudizio;

per la declaratoria

dell’illegittimità della nota prot. n. 11537 del 19.11.2010, con cui il Comune di Carloforte ha respinto l’istanza d’accesso proposta dalla ricorrente il 12 ottobre 2010,

nonchè per l’accertamento

del diritto della ricorrente a ottenere copia della documentazione richiesta con la suddetta istanza.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2011 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La sig.ra G., odierna ricorrente, è proprietaria di un immobile sito in Carloforte, corso Cavour n. 55, confinante con la proprietà del controinteressato sig. Salvatore Leone.

In data 18 novembre 2010 presentava agli uffici comunali un’istanza con la quale chiedeva di accedere ai documenti amministrativi inerenti la pratica di richiesta della concessione edilizia – pratica n. 352, prot. 9960 del 12.10.2010, avviata dal vicino per la realizzazione sul suo fondo di opere edilizie, deducendo i seguenti motivi: diritti di terzi e verifica distanze.

Sennonchè, con nota n. 11537/P del 19 novembre 2010, l’Amministrazione comunale adita le comunicava il rigetto della sua richiesta in quanto “l’iter procedimentale è tuttora in corso e l’accesso può riguardare il solo provvedimento finale”.

Di qui il ricorso in esame, con il quale la ricorrente ha chiesto la declaratoria del suo diritto di accesso ai documenti richiesti e la condanna del Comune di Carloforte alla loro esibizione, con vittoria delle spese.

Il Comune di Carloforte non si è costituito in giudizio, ma in data 15 febbraio 2011 ha inoltrato al Tribunale, via fax, la nota n. 1762/P del 15 febbraio 2011, con la quale, in relazione al ricorso in esame, ha ribadito la correttezza del suo operato anche in relazione all’orientamento già espresso, in termini conformi, dalla giurisprudenza amministrativa (Tar Lazio, Sez. II, n. 819/1995).

Alla camera di consiglio del 2 marzo 2011, sentito il legale della ricorrente, la causa è stata posta in decisione.

Anzitutto, in punto di legittimazione, il Collegio osserva che l’interesse per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnativa, così che la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto” (ex plurimis, cfr. Consiglio di Stato 27 ottobre 2006 n. 6440).

A maggior ragione, con riguardo al caso di specie, se, come ormai da consolidata giurisprudenza, al proprietario confinante viene riconosciuta la legittimazione a proporre gravame in sede giurisdizionale contro atti concessori riguardanti i vicini, non può non essergli riconosciuto anche l’interesse particolare, funzionale al primo, di accesso alla relativa documentazione in possesso dell’amministrazione.

La legittimazione all’accesso, del resto, non è subordinata alla presumibile fondatezza della pretesa sostanziale a tutela della quale esso è preordinato, ma richiede unicamente che la conoscenza del documento sia funzionale alla tutela di un interesse giuridico protetto dall’ordinamento, e dunque differenziato rispetto all’interesse generico di ogni cittadino a conoscere l’attività dei pubblici poteri.

Nel merito il ricorso è fondato.

L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa e può subire limitazioni soltanto nei casi espressamente previsti dalla legge (art. 22, commi 2 e 3 L. 241/90 e s.m.i.).

L’impianto della legge 7 agosto 1990, n. 241, come emendato dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15 e dalla legge 18 giugno 2009 n. 69, nella parte che ci occupa, appare preordinato ad assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale, garantendo l’accesso ai documenti amministrativi al soggetto che sia riconosciuto titolare del relativo diritto.

Un’attenta lettura degli articoli 22 e seguenti della vigente disciplina del procedimento amministrativo, induce a ritenere che la voluntas legis sia volta a fornire un preciso quadro normativo di riferimento per la regolamentazione del diritto di accesso, mediante la definizione del contenuto e dei limiti di tale diritto e con la previsione anche dei casi di esclusione, ma con l’intento di assicurare sempre, ove possibile, agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare e difendere i loro interessi giuridici.

In tale contesto si inserisce, ad avviso del Collegio, la vicenda di cui è causa, ove si consideri che la ricorrente agisce in veste di soggetto titolare di un interesse qualificato e fa valere una posizione soggettiva giuridicamente rilevante, a tutela del suo diritto di proprietà potenzialmente pregiudicato dall’attività edificatoria di imminente realizzazione sul fondo vicino.

Se, invero, si esamina il contenuto della richiesta di accesso avanzata dal ricorrente, si comprende agevolmente come l’obiettivo perseguito nella circostanza sia pienamente conforme alla finalità di verificare il rispetto della disciplina urbanistica vigente dal parte del sig. Leoni.

A tale scopo non è inutile rammentare che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha statuito che, ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990, sono soggette all’accesso tutte le tipologie di attività delle Pubbliche Amministrazioni, e, quindi, anche gli atti disciplinati dal diritto privato, atteso che essi rientrano nell’attività di amministrazione in senso stretto degli interessi della collettività e che la legge non ha introdotto alcuna deroga alla generale operatività dei principi della trasparenza e dell’imparzialità e non ha garantito alcuna “zona franca” nei confronti dell’attività disciplinata dal diritto privato.

Sicché, nel concetto ampio di documento amministrativo, che può formare oggetto di accesso, rientrano anche gli atti provenienti da soggetti diversi dalla P.A. procedente, nonché quelli di diritto privato, perché correlati al perseguimento degli interessi pubblici affidati alla cura della stessa Amministrazione e da questa detenuti.

Pertanto, la normativa sull’accesso ai documenti amministrativi ha il medesimo ambito di applicazione dell’art. 97 Cost. e riguarda, quindi, gli atti dell’amministrazione in quanto tali, a nulla rilevando, ai fini dell’accesso, la loro disciplina sostanziale pubblicistica o privatistica e neppure se, nel caso di controversia, vi sia la giurisdizione ordinaria o quella amministrativa (cfr. Cons. Stato, A.P., 22 aprile 1999, n. 4; Sez. V, 26 settembre 2000, n. 5105).

Sembra, pertanto, al Collegio che all’odierno ricorrente debba essere riconosciuto, nel caso di specie, il diritto di accesso agli atti de quibus.

Non vale a convincere del contrario, infatti, l’argomento secondo il quale il diniego all’accesso troverebbe il suo fondamento nel mancato completamento dell’iter procedimentale e, dunque, nella mancata adozione di un atto amministrativo.

Oltre quanto sopra evidenziato, non può non rilevarsi, in un’ottica di economia dei mezzi giuridici, che l’accesso agli atti procedimentali anche prima dell’adozione del provvedimento finale rende possibile una tutela anticipata degli interessi coinvolti dall’azione amministrativa, attraverso una concreta possibilità di partecipazione alla formazione dell’atto di gestione dell’interesse pubblico, con verosimile effetto deflattivo del contenzioso amministrativo.

In ragione di quanto sopra il ricorso merita accoglimento.

L’amministrazione intimata dovrà, pertanto, esibire gli atti richiesti con l’istanza del 18 novembre 2010, nelle forme di legge, entro il termine di trenta giorni dalla notificazione o pubblicazione della presente sentenza.

In relazione alla non agevole interpretazione del quadro normativo di riferimento, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina al Comune di Carloforte di esibire gli atti richiesti con l’istanza del 18 novembre 2010, nelle forme di legge, entro il termine di trenta giorni dalla notificazione o pubblicazione della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 31/3/2011 n.295 proviene da Giustamm.

Pres. D’Agostino – Est. Tulumellobr> Air Liquide Sanità Service s.p.a. (Avv.ti A. Piazza, F. Saitta, D. Vaiano)
c/ Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone-Università
Studi Palermo (Avv.ti A. Sedita, A. Amari)

sull’inammissibilità della impugnazione degli atti di nomina di una Commissione di gara in carenza di prova del pregiudizio subito in ordine alla possibilità di conseguire l’aggiudicazione

1. Contratti della p.a. – Gara – Offerte – Criteri valutativi – Fissazione da parte della Commissione – Illegittimità – Ragioni

2. Contratti della p.a. – Gara – Nomina commissione – Violazione art. 84 D. lgs. 163/2006 – Ricorso – Presupposti – Lesione interesse all’aggiudicazione – Necessità – Conseguenze – Carenza – Inammissibilità

1. In tema di appalti, l’indicazione dei criteri valutativi delle offerte non può essere riconosciuta come prerogativa – se non addirittura dovere – delle Commissioni, ma deve risultare dalla lex specialis perché deve precedere la formulazione delle offerte, onde dar modo alle imprese concorrenti di poter formulare le stesse nella piena consapevolezza della funzionalizzazione ai parametri richiesti, sicché la stessa enucleazione di sub criteri da parte della Commissione violerebbe la par condicio (1). Ne consegue che le Commissioni di gara non sono tenute a stabilire criteri motivazionali o di altro genere prima della valutazione delle offerte.

2. E’ inammissibile l’impugnazione degli atti di nomina di una Commissione di gara per la sola violazione del parametro normativo, qualora lo scostamento dal predetto parametro non comporti per la ricorrente alcuna lesione di quell’interesse giuridicamente tutelato, rappresentato dalla possibilità di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto nella gara in cui ha concorso.

———————-

(1) cfr. Corte di Giustizia UE, sez. I, sentenza 24 gennaio 2008, C-532/06

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2405 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Air Liquide Sanità Service S.p.A.,in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Piazza, Fabio Saitta, Diego Vaiano, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Piazza in Palermo, via G. Ventura n. 4;

Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone-Università Studi Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Antonino Sedita, Augusto Amari, con domicilio eletto presso Augusto Amari in Palermo, via S. La Franca N.72;
Regione Sicilia Presidente Giunta, Regione Sicilia Assessorato alla Sanita’, Regione Sicilia Ispettorato Regionale Sanitario, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Palermo, via A. De Gasperi 81;

Sapio Life S.r.l. in proprio e N.Q. di Capogruppo Mandataria dell’Ati (Con Giannitrapani S.r.l., Mdf S.r.l.E Ircim S.N.C.), in persona del legale rappresentante pro tempore,, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Messina, Rosaria Ambrosini, con domicilio eletto presso Nicola Messina in Palermo, viale F.Sco Scaduto 2/D;
Mdf S.r.l. in proprio e N.Q. di Consociata della Costituenda Ati Sapio Life S.r.l., in qualità del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Matera, con domicilio eletto presso Giuseppe Abbate in Palermo, via Galletti 111;

quanto al ricorso introduttivo:

– del provvedimento, di estremi ignoti, con il quale la Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone dell’Università degli Studi di Palermo ha aggiudicato provvisoriamente la gara per l’affidamento del servizio di gestione, distribuzione e
– se ed in quanto intervenuto, del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in questione in favore della controinteressata;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente a quelli impugnati, ivi compresi tutti i verbali, non conosciuti, relativi alle sedute pubbliche e riservate di gara;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

del verbale di gara rep n. 193, in data 9 ottobre 2008, con il quale è stata provvisoriamente aggiudicata all’a.t.i. controinteressata la gara per l’affidamento del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali e tecnici, compresa la realizzazione e manutenzione degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione, presso i presidi ospedalieri di competenza dell’Azienda intimata;

di tutti i verbali relativi alla procedura di gara in questione, incluso quello dell’11 febbraio 2008 relativo alla verifica della documentazione amministrativa, nonché i verbali nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 relativi alle sedute di valutazione delle offerte tecniche;

degli atti di nomina della Commissione di gara e della Commissione tecnica, con particolare riferimento alla disposizione n. 15 del 28 febbraio 2008 e n. 17 del 4 marzo 2008, con le quali sono stati nominati quali componenti della Commissione tecnica soggetti appartenenti all’Area Gestione Tecnica e Logistica dell’A.O.U.P. anche con funzioni di Commissario non Presidente, in violazione dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006;

del bando, del disciplinare di gara, del capitolato speciale d’appalto e dei relativi allegati e di ogni altro atto della procedura, allo stato non conosciuto;

se ed in quanto intervenuto, del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in questione in favore della controinteressata;

di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente a quelli impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone-Università Studi Palermo e di Regione Sicilia Presidente Giunta e di Regione Sicilia Assessorato alla Sanita’ e di Regione Sicilia Ispettorato Regionale Sanitario e di Sapio Life S.r.l. in proprio e N.Q. di Capogruppo Mandataria dell’Ati (Con Giannitrapani S.r.l., Mdf S.r.l.E Ircim S.N.C e di Mdf S.r.l. in proprio e N.Q. di Consociata della Costituenda Ati Sapio Life S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, co. 9, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2011 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso notificato l’11 novembre 2008, e depositato il successivo 20 novembre, la società ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria e gli atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali e tecnici, compresa la realizzazione e manutenzione degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione, presso i presidi ospedalieri di competenza dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone-Università Studi Palermo.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda predetta e le amministrazioni regionali intimate, nonché il raggruppamento controinteressato.

Con ordinanza n. 1372/2008, la Sezione ha respinto – per carenza di fumus boni iuris – la domanda cautelare di sospensione incidentale degli effetti del provvedimento impugnato.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 30 dicemnre 2008, e depositato il successivo 10 gennaio 2009, la società ricorrente, all’esito dell’esame della documentazione prodotta dall’azienda intimata nella camera di consiglio del 2 dicembre 2008, ha formulato ulteriori profili di censura avverso gli atti della procedura suddetta.

In prossimità della trattazione del merito della causa, le parti hanno prodotto memorie.

Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 31 gennaio 2011.

2. Il ricorso introduttivo in esame, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti, hanno ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria (disposta in favore dell’a.t.i. controinteressata, secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e gli atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali e tecnici, compresa la realizzazione e manutenzione degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione, presso i presidi ospedalieri di competenza dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone-Università Studi Palermo.

3. Con il primo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente lamenta “Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del disciplinare di gara, anche in relazione a quanto previsto dall’allegato 4, e dell’art. 4.4. del capitolato speciale d’appalto. Violazione dell’art. 72 R.D. n. 827/1924. Violazione del principio di par condicio fra i partecipanti alla gara”.

Con questa censura si lamenta la pretesa incompletezza dell’offerta della controinteressata.

Secondo la prospettazione della parte ricorrente, l’a.t.i. controinteressata “non ha indicato nella propria offerta l’importo totale richiesto per il riscatto delle bombole di proprietà della stazione appaltante, limitandosi per converso ad indicare un prezzo unitario per ogni singola bombola”.

La censura è infondata.

In proposito appare al collegio condivisibile la tesi dell’Azienda intimata, che fa leva su due elementi (uno formale, l’altro sostanziale):

l’importo da detrarre relativo al riscatto delle bombole non andava indicato forfettariamente, ma per prezzi unitari, non essendo riportata con riferimento a questa voce l’indicazione “a corpo”, presente invece per altre voci dell’offerta;

il capitolato (punto 4.4.) prevedeva che il piano di riscatto delle bombole fosse redatto da ciascuna ditta all’esito di apposita ricognizione, onde indicare, fra l’altro, il numero delle bombole da riscattare o sostituire.

Non meno pertinente appare del resto il riferimento della difesa della parte controinteressata all’art. 9 del disciplinare di gara, che prevedeva la verifica per prezzi unitari dei conteggi presentati dalle imprese offerenti.

Alla luce delle superiori premesse, mette conto precisare che è incontestato che l’.a.t.i. controinteressata ha indicato nell’offerta l’ammontare di € 30,00 per il riscatto di ogni singola bombola.

Il modulo per la presentazione dell’offerta economica, accanto alla colonna relativa al prezzo unitario (compilata dalla controinteressata nei termini di cui sopra), contemplava anche le voci “quantità anno” e “prezzo totale”.

Essendo il modulo previsto per l’offerta relativa alla fornitura, ed utilizzato altresì per il riscatto delle bombole, la voce “quantità anno” si riferiva evidentemente all’oggetto da fornire, più che a quello da riscattare: onde non può dirsi incompleta l’offerta che, dopo l’espressione del prezzo unitario, non esplicita il secondo fattore ed il prodotto di una semplice moltiplicazione (“quantità anno “ e “prezzo totale”), per il semplice fatto che la stessa indicazione fornita dall’Azienda per la predisposizione dell’offerta non esigeva anche per il riscatto delle bombole tale ulteriore parametro.

Del resto, il numero delle bombole da riscattare nel primo anno di contratto era certamente nella disponibilità dell’amministrazione, sicché anche l’interesse della stessa appare più coerentemente tutelato da una previsione di prezzi unitari che da una forfettaria espressione a corpo di una voce di costo che potrebbe non corrispondere all’effettiva entità della prestazione da eseguire.

Inoltre, alla luce del fatto che la precedente fornitrice era la società ricorrente, una diversa interpretazione avrebbe chiaramente violato la par condicio, perché avrebbe posto tutte le altre concorrenti nell’impossibilità di quantificare l’esatto costo della prestazione di riscatto ove intesa a corpo.

L’insieme delle superiori considerazioni induce pertanto il collegio a ritenere perfettamente conforme alla lex specialis, sia nel suo dettato testuale che secondo un’interpretazione funzionale e conservativa della stessa, l’offerta presentata dall’a.t.i. controinteressata, e a ritenere pertanto infondata tale censura.

4. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo la società ricorrente deduce “Violazione dell’art. 83, d. lgs. n. 163/2006; assoluto difetto di motivazione. Illogicità manifesta. Violazione dei principi di trasparenza e par condicio fra i concorrenti alla gara”.

La censura, concernente i criteri di attribuzione dei punteggi relativi alle offerte tecniche da parte della Commissione, è stata meramente allegata nel ricorso introduttivo, con riserva di argomentazione e di documentazione all’esito dell’esame della documentazione di gara.

5. Nel successivo ricorso per motivi aggiunti, la censura è stata riproposta, deducendosi la mancata predisposizione, in via preliminare, di criteri generali da parte della Commissione, e comunque il ritenuto difetto di motivazione dei giudizi valutativi.

Preliminarmente osserva il collegio che la parte controinteressata ha eccepito la tardività del ricorso per motivi aggiunti, per essere la ricorrente a conoscenza del contenuto degli atti censurati “quanto meno sin dalla seduta pubblica dell’11 febbraio 2008”.

Ritiene il collegio che può prescindersi dall’esame di tale eccezione, stante l’infondatezza nel merito del ricorso per motivi aggiunti.

In materia di criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la sufficienza del punteggio numerico ad integrare una valida motivazione del giudizio valutativo (in quanto consenta di risalire alle ragioni della espressione dello stesso), è solitamente affermata dalla giurisprudenza in funzione della analiticità o meno dei criteri di valutazione prestabiliti, nel senso che quanto più precisi sono detti criteri, tanto più esaustiva e perciò legittima è la motivazione in forma numerica (ex multis, Consiglio di Stato, sez, V, decisione n. 8410 del 2010).

L’espressione di detti criteri, tuttavia, non può essere riconosciuta come prerogativa (o addirittura come dovere) della Commissione, ma deve risultare dalla lex specialis perché deve precedere la formulazione delle offerte, onde dar modo alle imprese concorrenti di poter formulare le stesse nella piena consapevolezza della funzionalizzazione ai parametri richiesti, sicché la stessa enucleazione di subcriteri da parte della Commissione violerebbe la par condicio (Corte di Giustizia UE, sez. I, sentenza 24 gennaio 2008, C-532/06).

Analogamente nella giurisprudenza nazionale si è affermato che “l’art. 83, comma quarto, del Codice degli Appalti porta all’estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo [cioè al bando] di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri”; e che “secondo la fisionomia impressa alle pubbliche commesse dalla giurisprudenza comunitaria, la contrattazione pubblica non è un gioco a sorpresa, nel quale vince chi riesce ad indovinare i gusti che la stazione appaltante manifesterà dopo la presentazione dell’offerta. Il rapporto (pur mediato dalle regole della segretezza) deve essere, in altre parole, autentico e trasparente, in modo che le offerte, una volta preventivamente indicato l’ambito degli aspetti che saranno valutati ai fini dell’aggiudicazione, possano essere consapevolmente calibrate sulle effettive esigenze della stazione appaltante” (Consiglio di Stato, sezione V, decisione n. 7256 del 2010).

Nel caso di specie non può pertanto legittimamente censurarsi l’operato della Commissione per non aver “preventivamente indicato i criteri motivazionali ai quali si sarebbe attenuta nell’attribuire i relativi punteggi” (pag. 6 del ricorso per motivi aggiunti), giacché tale attività – a fronte di parametri sufficientemente chiari e definiti a monte – si sarebbe concretata in una indebita integrazione o sub-specificazione dei criteri previsti dalla lex specialis.

Il problema è, semmai, se i criteri previsti dal bando e dal capitolato fossero, o meno, sufficientemente determinati, sì da consentire una consapevole formulazione dell’offerta e da poter ricollegare il punteggio finale attribuito per ogni voce di offerta alla relativa previsione della lex specialis (mediante il semplice confronto fra quanto richiesto e quanto offerto).

La censura in esame però non investe questo profilo (che, come ricordato, è invece centrale nell’attuale disciplina della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), limitandosi all’asserita carenza motivazionale dei punteggi finali, in quanto espressi in forma numerica, e censurando la mancata predisposizione di criteri motivazionali da parte della Commissione.

In ogni caso, come sopra rilevato, i parametri in questione erano stati sufficientemente e chiaramente definiti a monte.

La stessa è pertanto infondata.

6. Infine, con il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, vengono impugnati gli atti di nomina della Commissione di gara e della Commissione tecnica, con particolare riferimento alla disposizione n. 15 del 28 febbraio 2008 e n. 17 del 4 marzo 2008, con le quali sono stati nominati quali componenti della Commissione tecnica soggetti appartenenti all’Area Gestione Tecnica e Logistica dell’A.O.U.P. anche con funzioni di Commissario non Presidente, in violazione dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006; viene inoltre dedotto che la Commissione sarebbe stata composta solo dal suo presidente.

La censura non argomenta la possibile ridondanza della dedotta illegittimità della nomina e del funzionamento della Commissione sulla formazione degli atti di gara, ma unicamente il preteso scostamento dal parametro normativo.

Sotto questo profilo – e tralasciato anche in questo caso l’esame della stessa eccezione di tardività di cui si è già detto: in questo caso argomentata anche in relazione all’acquiescenza prestata mediante partecipazione alle attività della Commissione – appare al Collegio fondata l’ulteriore eccezione della parte controinteressata, secondo cui la rilevata deduzione dello scostamento dal parametro normativo “non ha comportato per la ricorrente alcuna lesione di quell’interesse giuridicamente tutelato, rappresentato appunto dalla possibilità di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto nella gara in cui ha concorso”.

Siffatta ricostruzione trova conforto in quella giurisprudenza che – in fattispecie parzialmente difforme, ma accomunata dalla medesima ratio – ha affermato che al di fuori di un (quanto meno allegato) preciso nesso eziologico fra la pretesa violazione della disposizione sulla composizione della Commissione, e la validità degli atti da questa adottati, una simile disposizione “non può essere invocata dai concorrenti per farne discendere presunti vizi di composizione dell’organo” (T.A.R. Sardegna, sezione I, sentenza 28 luglio 2009 n. 1396).

Ne consegue l’inammissibilità della censura in esame, e il conseguente rigetto del ricorso, e del connesso per motivi aggiunti.

Le spese, liquidate come in dispositivo, vanno poste a carico della parte ricorrente, secondo la regola della soccombenza, e in favore per metà dell’azienda intimata e per metà dell’a.t.i. controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese processuali in favore delle parti intimate, liquidate in complessivi euro 6.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Filoreto D’Agostino, Presidente

Nicola Maisano, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2011

.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 31/3/2011 n.593 proviene da Giustamm.

Pres. Bottari – Arbitri Piazza, Pozzi Stanislao e Mariano Grimaldi (Avv. M. Grassani) c/ FIGC (Avv.ti M. Gallavotti e L. Medugno)

1. Giustizia sportiva – Corte federale – Eccezione prescrizione – Omissione – Conseguenze – Eccezione al TNAS – Inammissibilità – Ragioni

2. Giustizia sportiva – Agenti – Costituzione società di capitali – Rispetto Regolamento Agenti – Necessità – Sussiste

3. Giustizia sportiva – Diffamazione – Tesserato – Ricorso alla giustizia ordinaria – Violazione clausola compromissoria – Non sussiste – Ragioni

1. L’eccezione di prescrizione ha natura sostanziale, invece che processuale, e pertanto il mancato esercizio del preteso diritto in sede federale comporta l’inammissibilità della suddetta eccezione dinanzi al Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport.

2. La costituzione di una società di capitali da parte di uno o più agenti di calciatori non esime gli agenti dal rispetto delle normative previste dal Regolamento Agenti.

3. La contestazione della diffamazione dinanzi al Giudice Ordinario da parte del tesserato FIGC, senza previa autorizzazione del Consiglio Federale, non integra alcuna violazione della clausola compromissoria di cui all’articolo 30, comma 2 dello Statuto della stessa. Infatti, tale clausola è circoscritta alle materie conosciute o conoscibili dagli organi federali, in quanto di competenza della Federazione in forza di norme federali, non potendo ritenersi operante ove la tutela possa essere esercitata esclusivamente in sede penale, in quanto da ciò conseguirebbe un pregiudizio per i diritti dei tesserati, posti nell’impossibilità di ottenere tutela nelle opportune sedi.

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L'articolo Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport – Lodo – 31/3/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Panunzio – Est. Plaisant
Antonio Puddu Costruzioni s.r.l. (Avv. R. Dedola) c/ Comune di Cagliari (Avv. C. Curreli)

sul risarcimento del danno da attività provvedimentale ai sensi dell’art. 30 C.P.A.

1. Ambiente – Sardegna – Piani paesaggistici – Vincoli – Presupposti – Beni predeterminati dalla legge – Beni puntualmente individuati – Necessità – Conseguenze – Individuazione per categorie – Illegittimità

2. Responsabilità e risarcimento – Provvedimento amministrativo – Danno ingiusto – Accertamento illegittimità – Sufficienza

3. Responsabilità e risarcimento – Illecito – Elemento soggettivo – Prova – Illegittimità atto – Sufficienza – Conseguenze

4. Giustizia amministrativa – Art. 30 c.p.a. – Danno da attività provvedimentale – Presupposto – Illegittimità atto – Elemento soggettivo – Solo per quantificazione

5. Responsabilità risarcimento – Danno da ritardo – Principi responsabilità civile

6. Responsabilità e risarcimento – Art. 30 C.P.A. – Presupposto – Elemento soggettivo – Esclusione – Oggettiva inevitabilità dell’errore – Necessità

1. I piani paesaggistici – ai sensi dell’art. 1 L.R. Sardegna n. 13/2008 – possono apporre vincoli esclusivamente sui beni puntualmente predeterminati dalla normativa suddetta o su quelli delimitati specificatamente nella cartografia del Piano, in ragione della volontà di impedire l’introduzione di ulteriori restrizioni alla proprietà privata. Ne consegue l’illegittimità dei provvedimenti basati sulla sussistenza di un vincolo paesaggistico desunto dalla mera appartenenza categoriale dei beni.

2. In tema di risarcimento del danno, l’accertamento dell’illegittimità di un provvedimento impugnato è sufficiente a provare l’ingiustizia del danno subito.

3. In tema di risarcimento del danno, ai fini della configurazione dell’elemento soggettivo dell’illecito, il ricorrente può far valere l’accertata illegittimità dell’atto amministrativo causativo del danno quale elemento presuntivo della colpa della p.a., spettando, a quel punto, alla parte pubblica dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, legato a circostanze oggettive e ad essa non addebitabili, quali la presenza di contrasti giurisprudenziali nell’interpretazione di una fonte normativa incerta o da poco entrata in vigore, la rilevante complessità del fatto, l’influenza determinante di comportamenti terzi, l’illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

4. L’art. 30 del nuovo c.p.a. ha dettato un nuovo statuto sostanziale della fattispecie “risarcimento danno da attività provvedimentale”, individuando quale presupposto del rimedio avverso tali danni la sola illegittimità dell’atto (o del silenzio) e non anche l’elemento psicologico di cui al comma 2 del medesimo articolo, al quale si fa riferimento a proposito dei criteri di quantificazione del danno.

5. Il danno da provvedimento illegittimo e il danno da ritardo hanno natura eterogenea e, pertanto, mentre la prima fattispecie è una figura atipica di responsabilità la cui particolarità risiede nel diretto collegamento con il difettoso esercizio di un potere autoritativo, la seconda ha alla base un classico comportamento materiale, e come tale è sostanzialmente riconducibile ai canoni ordinari della responsabilità civile.

6. In base al nuovo assetto normativo delineato dall’art. 30 c.p.a., l’esclusione del risarcimento del danno con riferimento all’elemento soggettivo per il verificarsi di situazioni definibili “estreme” e pertanto contraddistinte da una certa rilevanza scusante, deve limitarsi a situazioni di massima incertezza giuridica, così da poter leggere l’esimente – piuttosto che in ottica di scusabilità soggettiva – in chiave di oggettiva inevitabilità dell’errore; in tal modo si evita di costruire una “causa organizzativa” di esclusione della colpa che il nuovo quadro normativo sembra non più consentire e si circoscrive l’ambito dell’esimente a situazioni di reale ambiguità normativa, nonché ad altre ipotesi di oggettiva scusabilità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 240 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Antonio Puddu Costruzioni s.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Rita Dedola, con domicilio eletto presso il suo studio, in Cagliari, via Paoli n. 50;

Comune di Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. Carla Curreli, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’Ente, in Cagliari, via Roma n. 145;

– del provvedimento n.54608 del 12.03.2009, con il quale il Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune di Cagliari ha ordinato la sospensione dei lavori autorizzati con concessione edilizia n. 839/2007,

con i motivi aggiunti depositati il 10 aprile 2009 e il 15 luglio 2009:

– del provvedimento n. 1142 del 1 aprile 2009, con il quale il Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune di Cagliari ha disposto l’annullamento della predetta concessione edilizia n. 839/2007;

e per la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In virtù di concessione edilizia n. 839, rilasciata dal Comune di Cagliari in data 11 settembre 2007, la Antonio Puddu s.r.l., ha intrapreso la realizzazione di due distinti palazzi su di un’area pari a circa 3.000 metri quadri, sita nella locale via Caboni e confinante, per un lato, con un muro in pietra recante alcune garitte e costituente recinzione di una più vasta zona ove insistono manufatti in passato utilizzati dall’aviazione militare.

Con decreto in data 29 dicembre 2007, successivamente confermato dal Tribunale del riesame, il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Cagliari ha disposto il sequestro preventivo del cantiere, ritenendo che il descritto muro di recinzione e altri manufatti compresi al suo interno presentino valenza storico-culturale ai sensi dell’art. 143, comma 1, lett. i, del decreto legislativo n. 42/2004, in quanto individuati come tali dal Piano Paesaggistico Regionale (entrato in vigore in data 8 settembre 2006), cui la norma di legge fa rinvio, per effetto del combinato disposto dell’art. 48 lett. a6 e dell’All. 3 dello stesso Piano (secondo cui rientrano in tale categoria “torri, torri costiere, bastioni, castelli, fortificazioni, capitanerie, carceri caserme, fortini”), e che, pertanto, gli stessi beni godano di un vincolo di inedificabilità fino ad una distanza di cento metri, ai sensi dell’art. 49 delle Norme Tecniche di Attuazione del P.P.R.

A seguito del mutamento del quadro normativo di riferimento – determinato dall’entrata in vigore, dapprima delle deliberazioni della Giunta regionale sarda 24 aprile 2007, n. 16/3 e 16 aprile 2008, 12, e poi, soprattutto, della legge Regione Sardegna 4 agosto 2008 n. 13, pubblicata sul Bollettino Ufficiale del 7 agosto 2008, n. 25 – la società interessata, in data 2 settembre 2008, ha chiesto al G.I.P. la revoca del provvedimento di sequestro preventivo, poi concessa con decreto del 20 ottobre 2008; successivamente la società ha comunicato al Comune di Cagliari che in data 29 ottobre 2008 avrebbe, quindi, ripreso i lavori.

A ciò ha fatto seguito la determinazione 12 marzo 2009, n. 54608, con cui il Dirigente del Settore Edilizia Privata del Comune di Cagliari – dato atto degli orientamenti del Giudice penale e pur avendo ritenuto che “anche al momento del rilascio della Concessione edilizia le strutture in argomento non avessero le caratteristiche dei beni qualificati come paesaggistici nell’All. 3 del P.P.R. e comunque non avrebbero potuto esserlo perché non individuate nella cartografia del Piano, e dunque in relazione ad esse non potevano trovare applicazione le norme di salvaguardia, come ritenuto dal TAR Sardegna con sentenza n. 2241/2007 e precisato dal legislatore regionale con L.R n. 13/2008” – ha comunicato, “stante l’incertezza testuale delle norme ed il contrastante orientamento della giurisprudenza penale e amministrativa”, l’avvio della procedura di annullamento della concessione edilizia n. 839/2007 e ha contestualmente disposto la sospensione dei lavori.

Con il ricorso in esame, notificato in data 17 marzo 2009, la Antonio Puddu s.r.l. ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento dianzi citato, sulla base delle seguenti censure:

1. Violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, con specifico riferimento alla sospensione dei lavori.

2. Eccesso di potere, sotto il profilo della motivazione contraddittoria, perplessa e irragionevole.

3. Irragionevolezza del provvedimento di sospensione dei lavori.

Alla Camera di consiglio dell’1 aprile 2009 – giusta l’ordinanza di questa Sezione 1 aprile 2009, n. 130 – la domanda cautelare contenuta nel ricorso è stata accolta limitatamente alla sospensione dei lavori a quel momento in corso, relativi al corpo di fabbrica già in avanzato stato di realizzazione, e ciò sulla base della dichiarazione resa dal difensore di parte ricorrente nel corso della Camera di consiglio, che ha manifestato la volontà di “limitare l’istanza cautelare ai soli lavori attualmente in corso, relativi al corpo di fabbrica che già versa in avanzato stato di realizzazione, anche considerato che in relazione al secondo edificio è stata presentata istanza di concessione in variante” (cfr. il testo della citata ordinanza n. 130/2009).

Nel frattempo, esattamente lo stesso giorno in cui si svolgeva la sopra descritta camera di consiglio, il Comune di Cagliari ha notificato alla società ricorrente una nuova determinazione 1 aprile 2009, n. 1142, con cui il Dirigente del Servizio Edilizia Privata ha disposto l’annullamento della concessione edilizia n. 839/2007, sulla base di una motivazione in tutto simile a quella che già aveva accompagnato il provvedimento di sospensione dei lavori.

Con motivi aggiunti notificati in data 9 aprile 2009, la Antonio Puddu s.r.l. ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, anche di quest’ultimo provvedimento, unitamente al risarcimento dei danni patiti, sulla base delle seguenti censure:

1. Violazione degli art. 21 octies e 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i.

2. Mancanza di un interesse pubblico che giustifichi l’annullamento in autotutela e sviamento di potere.

3. Violazione dell’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i., per mancata ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti nella vicenda e mancata valutazione degli affidamenti; eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta.

4. Eccesso di potere, sotto il profilo della motivazione insufficiente, contraddittoria, perplessa e irragionevole.

Con memoria versata in atti in data 21 aprile 2009, la difesa del Comune di Cagliari ha chiesto la reiezione del gravame e ne ha eccepito l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, a seguito dell’intervenuto rilascio, in data 14 aprile 2009, prot. n. 80273, della concessione in sanatoria in relazione alle opere oggetto di lite.

Alla Camera di consiglio del 22 aprile 2009, fissata per l’esame dell’istanza cautelare contenuta nei motivi aggiunti, detto esame è stato rinviato alla trattazione del merito e ciò su istanza della difesa di parte ricorrente, basata sulla circostanza che il Comune di Cagliari aveva nel frattempo rilasciato la concessione in sanatoria.

Con ulteriori motivi aggiunti notificati in data 7 luglio 2009 la società ricorrente ha precisato la propria domanda risarcitoria, producendo copiosa documentazione tesa a dimostrare il danno subito.

Alla pubblica udienza del 2 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Non merita accoglimento, in primo luogo, l’eccezione di improcedibilità sollevata dalla difesa del Comune.

È sufficiente osservare, al riguardo, che l’annullamento dell’originaria concessione edilizia costituisce presupposto essenziale di una futura iniziativa processuale della ricorrente (che la stessa ha, tra l’altro, annunciato di voler effettivamente intraprendere: cfr. memoria difensiva depositata il 15 luglio 2010, pag. 3), volta ad ottenere la ripetizione delle somme versate quali oneri relativi al titolo abilitativo in sanatoria, giacché la reviviscenza del titolo originario priverebbe di causa la stessa concessione in sanatoria e in tal modo giustificherebbe la richiesta di ripetizione dei correlativi oneri.

2. Passando al merito della domanda impugnatoria, essa si basa su censure tra loro strettamente connesse, che è possibile raggruppare in due nuclei fondamentali.

Un primo gruppo di doglianze, di tenore spiccatamente sostanziale, mira ad evidenziare come la decisione (prima) di sospendere i lavori e (poi) di annullare la concessione edilizia si ponga in contrasto con la vigente normativa paesaggistica la quale non consentirebbe di ravvisare un vincolo di natura meramente “categoriale” mediante riconduzione automatica dei manufatti militari presenti in loco ad una categoria generale di beni protetti dal Piano paesaggistico regionale.

Il Collegio condivide tale prospettazione.

E, difatti, come già affermato da questa Sezione prima dell’entrata in vigore della legge Regione Sardegna n. 13/2008, “solo le “prescrizioni dirette” relative ai beni paesaggistici individuati e tipizzati sono immediatamente efficaci e prevalenti sulle difformi discipline dei piani urbanistici” (sentenza n. 2241/2007), per cui è compito della “Regione, non solo tipizzare, ma anche individuare in modo puntuale ed inequivoco gli immobili o le aree da sottoporre a specifica disciplina di salvaguardia e di utilizzazione, con la conseguenza che, laddove il piano non abbia completato tali imprescindibili operazioni, poste a garanzia della certezza dei limiti all’uso dei beni, le relative previsioni, al di la della qualificazione datane nel provvedimento, non possono che assumere la funzione di mera ricognizione, di analisi, di suggerimento per ulteriori previsioni conformative” dei “valori” paesaggistici, riservate all’autonomia dei comuni” (sentenza n. 2050/2007).

Ora, queste precisazioni giurisprudenziali, che il Collegio tuttora condivide, hanno poi trovato definitiva consacrazione nella legge Regione Sardegna n. 13/2008, la quale, all’art. 1, statuisce che “…i beni paesaggistici, compresi quelli identitari, protetti e disciplinati dal Piano paesaggistico regionale, sono esclusivamente: a) i beni di cui all’ articolo 136 del medesimo decreto legislativo n. 42 del 2004, e successive modifiche, individuati ai sensi degli articoli da 138 a 141; b) le aree di cui all’articolo 142 del decreto legislativo n. 42 del 2004, e successive modifiche; c) gli immobili, le aree e i beni specificamente individuati nei piani paesaggistici e delimitati nelle cartografie ad essi allegate in scala idonea alla loro puntuale identificazione”; con le precisazioni ulteriori, contenute nei successivi commi, che “I piani paesaggistici possono apporre vincoli esclusivamente su beni puntualmente individuati (comma 2)” e che “Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 valgono anche nel periodo d’applicazione delle norme di salvaguardia di cui all’articolo 145 del decreto legislativo n. 42 del 2004, e successive modifiche e, comunque, anche per tutto il periodo transitorio d’adeguamento degli strumenti urbanistici comunali ai piani paesaggistici. Ogni diversa disposizione eventualmente contenuta nei piani paesaggistici vigenti è abrogata” (comma 3).

Quindi il legislatore ha voluto limitare l’operatività dei vincoli paesaggistici a casi ben precisi e individuati, nel senso che – laddove non scattino i meccanismi di protezione “a monte” cui fanno riferimento le lett. a) e b) dell’art. 1 – solo l’esplicito inserimento nella cartografia del Piano può determinare la nascita di vincoli ad hoc, secondo il modello delineato dalla lett. c) del richiamato art. 1; il che, del resto, è pienamente conforme allo spirito e alla portata della legge delega n. 137/2002, sulla cui base è stato poi adottato il decreto legislativo n. 42/2004, la quale, come già osservato da questa Sezione, ha inteso vietare l’introduzione di “ulteriori restrizioni alla proprietà privata, per cui “il potere conformativo dei comuni su specifici immobili e beni non può che riferirsi a quelli cui sia stata previamente riconosciuta la specifica qualificazione paesaggistica dalla fonte gerarchicamente sovraordinata, salvo che non sia la stessa regione a prevedere una sorta di flessibilità per categorie meno rilevanti, con previsioni di salvaguardia fino all’adeguamento” (sentenza n. 2050/2007).

Il quadro normativo e giurisprudenziale così delineato si attaglia perfettamente all’oggetto della presente controversia, anche perché i provvedimenti di cui la ricorrente lamenta il carattere ingiustamente lesivo sono stati entrambi adottati, per giunta, dopo l’entrata in vigore della legge Regione Sardegna n. 13/2008 (coincidente con la data di pubblicazione nel B.U.R.A.S., cioè il 7 agosto 2008): sia la determinazione 12 marzo 2009, n. 54608, avente ad oggetto la sospensione dei lavori, sia la determinazione 1 aprile 2009, n. 1142, con cui il Dirigente del Servizio Edilizia Privata ha disposto l’annullamento della concessione edilizia n. 839/2007.

E tale quadro normativo comporta l’evidente illegittimità di entrambi i citati provvedimenti, i quali si basano sulla (peraltro solo supposta) sussistenza di un vincolo paesaggistico desunto dalla mera “appartenenza categoriale” dei manufatti con i quali confina il terreno oggetto dell’intervento, in specie la loro riconducibilità all’elenco di beni storico-militari contenuta nell’All. 3 del P.P.R., in assenza però di qualsivoglia riferimento – nella cartografia del Piano – a detti manufatti quali oggetto di specifica protezione paesaggistica (quest’ultima circostanza, dedotta dalla ricorrente, è da ritenersi pacifica in quanto non contestata da controparte).

Ciò esime il Collegio da una trattazione analitica del secondo gruppo di doglianze sollevate dalla ricorrente, che in sintesi fanno leva sull’insufficienza, contraddittorietà e illogicità della motivazione posta a base dei provvedimenti lesivi e sulla mancata ponderazione dell’affidamento ingenerato nella stessa ricorrente con il rilascio dell’originaria concessione.

Anche queste ultime si rivelano, comunque, fondate, posto che la motivazione dei provvedimenti impugnati presenta evidenti profili di perplessità e contraddittorietà, nella parte in cui l’Amministrazione resistente, per un verso rileva come “al momento del rilascio della Concessione edilizia le strutture in argomento non avessero le caratteristiche dei beni qualificati come paesaggistici nell’All. 3 del P.P.R. e comunque non avrebbero potuto esserlo perché non individuate nella cartografia del Piano, e dunque in relazione ad esse non potevano trovare applicazione le norme di salvaguardia, come ritenuto dal TAR Sardegna con sentenza n. 2241/2007 e precisato dal legislatore regionale con L.R n. 13/2008” e, tuttavia, inopinatamente decide per la sospensione dei lavori (prima) e per l’annullamento della concessione edilizia (poi) in ragione della “incertezza testuale delle norme ed il contrastante orientamento della giurisprudenza penale e amministrativa”, benché la “situazione di incertezza” fosse stata nello specifico (quanto meno) fortemente ridotta, posto che la revoca del sequestro preventivo originariamente disposto dal G.I.P. risale 20 ottobre 2008 e precede, quindi, sia la determinazione sospensione dei lavori (12 marzo 2009) che quella di ritiro della concessione edilizia (1 aprile 2009).

Per quanto premesso la domanda di annullamento degli atti impugnati merita accoglimento.

3. Resta da esaminare la domanda risarcitoria, la quale, come noto, consta sia di presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale) che di un elemento di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante).

Quanto all’ingiustizia del danno è sufficiente richiamare quanto già osservato in merito alla domanda di annullamento, posto che la già accertata illegittimità dei provvedimenti impugnati non può che “colorare di ingiustizia” il danno patito dalla ricorrente.

Ciò posto, si passa all’esame dell’esame dell’elemento psicologico, rinviando alla parte finale della trattazione l’accertamento del danno e del suo esatto ammontare.

Non è ovviamente possibile, in questa sede, dar conto della complessa dialettica, non solo giurisprudenziale, circa la natura della responsabilità da provvedimento illegittimo – con quel che ne consegue sul regime di prova della colpa della P.A., presunta nella responsabilità contrattuale e invece tutta da dimostrare da parte del ricorrente nella responsabilità aquiliana – dovendosi, piuttosto il Collegio soffermare sulle ricadute pratiche, con specifico riguardo alla posizione della giurisprudenza amministrativa e alle più recenti novità, anche di carattere normativo, emerse in subiecta materia.

La giurisprudenza precedente alla sentenza delle Sezioni Unite n. 500/1999, si era normalmente attestata nel senso di presumere la colpa dell’amministrazione che avesse adottato un atto illegittimo e tale impostazione, al di là delle sue basi teoriche, nasceva in un contesto in cui il rimedio risarcitorio aveva un ambito applicativo assai ristretto nei confronti dei pubblici poteri, essendo invocabile solo in caso di danno ad un diritto soggettivo perfetto.

Ben si comprendono, quindi, le ragioni del cambio di linea operato dalla citata sentenza della Cassazione n. 500/1999, la quale ha dato vita ad una progressiva estensione del rimedio risarcitorio a tutte le posizioni soggettive, comprese quelle qualificabili in termini di interesse legittimo: nasceva, a quel punto, la concreta esigenza di circoscrivere l’esposizione risarcitoria ai soli casi in cui il danno fosse realmente espressivo di un comportamento negligente dell’apparato pubblico. Su queste basi è nata la peculiare nozione di “colpa d’apparato”, che postula, ai fini della configurazione dell’elemento soggettivo dell’illecito, un giudizio di rimproverabilità nei confronti non soltanto del singolo funzionario agente, bensì dell’intera amministrazione, nella sua complessa dimensione organizzativa e gestionale, sulla scorta di una accertata “violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi” (Cassazione, Sezioni Unite, 22 luglio 1999, n. 500).

Tale approccio ha però scontato un certo deficit di chiarezza, non risultando evidente in cosa consistesse concretamente la “colpa dell’apparato”, pur a fronte del tentativo operato dalla successiva giurisprudenza amministrativa di ancorarla alla particolare gravità della violazione normativa, desunta da indici sintomatici, il che ha dato vita ad un meccanismo sinteticamente definibile in termini di colpa grave in re ipsa (si confronti., ad esempio, Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2005 n. 32 e Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981).

L’evoluzione fin qui delineata trova però, allo stato attuale, un decisivo punto di svolta nella più recente evoluzione della giurisprudenza amministrativa e nell’assetto normativo delineato dal nuovo Codice del Processo Amministrativo.

Vengono in rilievo, in primo luogo, i pronunciati giurisprudenziali secondo cui, una volta accertata l’illegittimità dell’atto amministrativo causativo di un danno, il ricorrente può far valere l’illegittimità stessa quale elemento presuntivo della colpa dell’amministrazione, spettando, a quel punto, alla parte pubblica dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, legato a circostanze oggettive e ad essa non addebitabili, quali la presenza di contrasti giurisprudenziali nell’interpretazione di una fonte normativa incerta o da poco entrata in vigore, la rilevante complessità del fatto, l’influenza determinante di comportamenti di terzi, l’illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata. (cfr. Consiglio Stato, Sez. VI, 20 luglio 2010, n. 4660; Consiglio Stato, Sez. V, 26 maggio 2010, n. 3367; Consiglio Stato, Sez. V, 1 marzo 2010, n. 1156).

Tale orientamento giurisprudenziale (peraltro non del tutto univoco), che il Collegio pienamente condivide, sembra poi ricevere conferma normativa nell’art. 30 del nuovo Codice del processo Amministrativo, il quale – lungi dal limitarsi a una disciplina puramente processuale dell’azione risarcitoria – ha di fatto dettato un nuovo statuto sostanziale della fattispecie “risarcimento del danno da attività provvedimentale”, anche con riferimento all’elemento soggettivo dell’illecito.

Il Codice, in particolare, nel sancire il carattere autonomo della domanda risarcitoria rispetto a quella di annullamento, seppure con il contemperamento costituito dall’introduzione di un termine di decadenza di 120 giorni dalla verificazione del fatto dannoso (commi 1 e 3 prima parte dell’art. 30), individua poi, quale presupposto del rimedio avverso i danni da attività provvedimentale (o da mancato esercizio di quella obbligatoria) la sola illegittimità dell’atto (o del silenzio), non anche l’elemento psicologico (comma 2 dell’art. 30), al quale si fa, invece, riferimento nella seconda parte del comma 3, a proposito dei criteri di quantificazione del danno.

E il fatto che il legislatore abbia inteso (quanto meno) ridimensionare l’incidenza dell’elemento psicologico all’interno della fattispecie “risarcimento da provvedimento illegittimo” trova poi indiretta conferma nell’art. 4 dello stesso art. 30, dedicato, questa volta, al danno da violazione del termine di conclusione del procedimento (cioè al “danno da ritardo puro”, a prescindere dalla legittimità o meno del provvedimento eventualmente emesso dopo la scadenza del termine): in questo caso, infatti, il legislatore esige espressamente, ai fini della condanna, che l’inosservanza del termine sia qualificabile come “dolosa o colposa”, dando vita ad una disciplina ben diversa rispetto a quella contenuta nel comma 3 dianzi esaminato. Il che, peraltro, è assolutamente logico, posto che le due fattispecie – danno da provvedimento illegittimo e danno da ritardo – hanno natura chiaramente eterogenea: la prima è una figura atipica di responsabilità, la cui particolarità risiede nel diretto collegamento con il difettoso esercizio di un potere autoritativo, la seconda, invece, ha alla base un classico comportamento materiale (violazione di un termine, a prescindere dalla legittimità della richiesta), e come tale è sostanzialmente riconducibile ai canoni ordinari della responsabilità civile.

Ora, a prescindere dalle ricadute teoriche della nuova disciplina, che potrebbe persino indurre a ritenere qui prefigurato un regime speciale di “responsabilità da condotta provvedimentale” connotata da tendenziale oggettività, non vi è dubbio che la scelta del legislatore sia quella di ridurre la portata concreta dell’elemento soggettivo all’interno di una fattispecie ove la concreta adozione di atti illegittimi assume carattere prevalente.

Ciò posto, resta, comunque, da verificare quale sia il residuo spazio operativo – in termini di possibile esclusione del risarcimento sul versante dell’elemento soggettivo – di situazioni per così dire “estreme”, che si prestino per questo ad essere ricondotte anche a forme speciali di responsabilità oggettiva o semioggettiva, sub specie di caso fortuito o di misure idonee ad evitare il danno; si pensi, ad esempio, concentrando l’attenzione su di un aspetto che assume rilievo proprio in relazione alla fattispecie concreta posta all’attenzione del Collegio, ad uno stato di incertezza del quadro normativo e giurisprudenziale, cui l’Amministrazione si appelli per invocare l’assenza di una propria colpevolezza.

Ritiene il Collegio, al riguardo, che pur non potendosi escludere una certa “rilevanza scusante” di questo genere di evenienze, essa debba essere ora limitata, in base al nuovo assetto normativo, a situazioni estreme di incertezza giuridica, così da poter leggere l’esimente – piuttosto che in ottica di scusabilità soggettiva – in chiave di oggettiva inevitabilità dell’errore; in tal modo si evita di costruire una “causa organizzativa” di esclusione della colpa che il nuovo quadro normativo sembra non più consentire e si circoscrive l’ambito dell’esimente a situazioni di reale ambiguità normativa, nonché ad altre ipotesi di oggettiva scusabilità (consolidata giurisprudenza poi modificata, sentenza della Corte che abbia dichiarato l’incostituzionalità di una legge applicata dall’amministrazione, etc..), sulla falsariga dei pronunciati giurisprudenziali ai quali si è fatto in precedenza riferimento

Una chiave di lettura, questa, che trova autorevole conferma anche in una recentissima pronuncia della Corte di Giustizia CE (Sez. III, 30 settembre 2010, in causa C-314/09), seppur riguardante lo specifico settore degli appalti, ove si è affermato che la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE (di coordinamento delle norme comunitarie vigenti relative ai ricorsi in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori), come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, osta ad interventi del legislatore nazionale che subordinino il diritto ad ottenere il risarcimento del danno derivante dalla violazione della disciplina sugli appalti pubblici ad un giudizio di colpevolezza ascrivibile all’amministrazione aggiudicatrice, persino nell’ipotesi in cui la disciplina nazionale contempli una presunzione di colpevolezza superabile mediante dimostrazione di un errore soggettivo scusabile.

Fatte queste premesse di carattere generale, è possibile esaminare la fattispecie concreta posta all’attenzione del Collegio, sotto il profilo dell’elemento soggettivo.

Si osserva, al riguardo, che la condotta tenuta dal Comune di Cagliari è senza dubbio qualificabile in termini di inescusabilità dell’errore commesso nell’emanazione dei provvedimenti impugnati..

Risulta, infatti, dalla parte in narrativa, che lo stesso Comune ha sospeso i lavori edilizi dopo che – oltre alle pronunce di questa Sezione, le quali già avevano evidenziato la non configurabilità di vincoli paesaggistici ad hoc in assenza del singolo bene interessato nella cartografia allegata al P.P.R. – era intervenuta anche la legge regionale n. 13/2008, che lo stesso concetto aveva espressamente cristallizzato, nonché la revoca del sequestro preventivo originariamente disposto dal G.I.P.

Ragion per cui non è dato ravvisare quella grave incertezza del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento che avrebbe forse potuto costituire un fattore esimente della responsabilità, in una fattispecie, come quella in esame, ove la stessa Amministrazione – dato conto degli arresti giurisprudenziali e normativi nel frattempo intervenuti, e rilevato che “anche al momento della concessione edilizia le strutture in argomento non avessero le caratteristiche dei beni qualificati come paesaggistici ai sensi dell’All. 3 del P.P.R. e comunque non avrebbero potuto esserlo perché non individuate nella cartografia del Piano” – ha poi contraddittoriamente deciso di annullare la concessione edilizia in ragione della sola necessità di “evitare conseguenze più gravi e irreparabili”, affermazione, questa, non riconducibile a elementi oggettivi e concreti, non potendosi considerare tale la semplice pendenza di un procedimento penale già caratterizzato dall’intervenuta revoca del provvedimento cautelare di sequestro inizialmente adottato.

Ne consegue, pertanto, la configurabilità dell’elemento soggettivo necessario ai fini dell’accoglimento della domanda risarcitoria.

4. Resta da esaminare l’ulteriore profilo di carattere strettamente oggettivo, che attiene alla prova del danno e del suo esatto ammontare.

È opportuno, in primo luogo, riassumere per punti l’andamento dei fatti che hanno condotto alla presentazione della domanda risarcitoria, nei seguenti termini: – l’originaria concessione edilizia n.839 fu rilasciata in data 11 settembre 2007; – su tale base la Antonio Puddu s.r.l. ha intrapreso la realizzazione di due distinti palazzi; – con decreto del 29 dicembre 2007, il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Cagliari ha disposto il sequestro preventivo del cantiere; – in data 7 agosto 2008, n. 25 è entrata in vigore la legge regionale n. 13/2008; – con decreto del 20 ottobre 2008 è stata disposta la revoca del sequestro preventivo del cantiere; – in data 29 ottobre 2008 la società ricorrente ha provvisoriamente ripreso i lavori; – con determinazione 12 marzo 2009, n. 54608, il Dirigente del Settore Edilizia Privata del Comune di Cagliari li ha sospesi nuovamente; – con ordinanza di questa Sezione 1 aprile 2009, n. 130 è stata disposta la sospensione in via cautelare di quest’ultimo, seppur nei limiti (e questo su richiesta del difensore di parte ricorrente) dei “soli lavori attualmente in corso, relativi al corpo di fabbrica che già versa in avanzato stato di realizzazione”; – lo stesso giorno il Comune di Cagliari ha notificato alla società ricorrente la determinazione 1 aprile 2009, n. 1142, di definitivo annullamento della concessione edilizia n. 839/2007; – in data 14 aprile 2009, prot. n. 80273, è stata rilasciata la concessione in sanatoria sulle opere oggetto di lite e con decorrenza 28 aprile 2009 la ricorrente è stata formalmente autorizzata a riprendere i lavori.

Da questo schematico riepilogo emerge che il danno da prendere in considerazione è solo quello verificatosi tra il 12 marzo 2009 (data in cui è intervenuto il provvedimento di sospensione da parte del Comune di Cagliari, tanto è vero che la stessa ricorrente, con i secondi motivi aggiunti notificati in data 6 luglio 2009, fa decorrere le proprie pretese risarcitorie proprio dal 13 aprile 2009) e il 28 aprile 2009 (data in cui la ricorrente è stata autorizzata a riprendere i lavori); né assume rilievo, ai fini che ora interessano, l’ordinanza cautelare adottata da questa Sezione in relazione alla determinazione comunale di sospensione dei lavori, giacché lo stesso giorno è intervenuta anche la nuova determinazione comunale di annullamento della concessione edilizia, che ha riassorbito e riprodotto, sul piano degli effetti, l’originaria determinazione di sospensione.

Si tratta, in conclusione, di accertare e quantificare il danno subito dalla ricorrente, a causa dell’interruzione dei lavori, nel lasso di tempo compreso tra il 13 marzo 2009 e il 28 aprile 2009, cioè per 32 giorni lavorativi.

A tal fine deve essere esaminata la documentazione prodotta dalla ricorrente in data 17 marzo 2009, 15 luglio 2009 e 23 dicembre 2010, nell’ambito della quale assumono particolare rilievo il contratto di appalto originariamente stipulato da Antonio Puddu s.r.l. con A.P.I.C.E. s.r.l., che ha eseguito i lavori per conto della Antonio Puddu s.r.l. (doc. 1 prodotto in data 23 dicembre 2010), l’atto di rinegoziazione del medesimo contratto alla ripresa dei lavori, stipulato in data 29 ottobre 2008 (doc. 2 prodotto in data 23 dicembre 2010), la nota del 13 maggio 2009 con cui A.P.I.C.E. s.r.l. ha comunicato a Antonio Puddu s.r.l. la quantificazione del danno patito in conseguenza della sospensione dei lavori (doc. 1 prodotto in data 15 luglio 2009), nonché gli estratti del libro unico del lavoro di Apice s.r.l. relativi ai mesi di marzo e aprile 2009 (docc. 4 e 5 prodotti in data 23 dicembre 2010) e il registro beni ammortizzabili della stessa Apice s.r.l. (doc. 6 prodotto in data 23 dicembre 2010).

La ricorrente, proprio facendo riferimento a tale documentazione, quantifica il danno da “fermo cantiere”, relativo al periodo sopra indicato, nella somma complessiva di euro 285.288,56, distinguendo quattro voci di danno.

a) Nell’ambito dell’importo globale fa rientrare, in primo luogo, la somma di euro 142.476,80, relativa agli stipendi corrisposti, nel citato periodo di sospensione, ai n. 32 operai (oltre al tecnico incaricato della gestione del cantiere) impegnati nella realizzazione del previsto intervento edilizio; la ditta interessata precisa, al riguardo, che al fine di evitare il licenziamento di quei dipendenti li ha impegnati parte in attività di pulizia e manutenzione delle opere a quel momento già realizzate e parte in altri cantieri (in particolare l’impiego in attività di pulizia e manutenzione ha riguardato complessive ore lavoro n. 1864 e quello in altri cantieri n. 6288, alle quali si devono aggiungere le n. 256 ore di lavoro del direttore di cantiere); i relativi costi (computati in misura differenziata a seconda delle varie qualifiche di riferimento, secondo quanto indicato dalla Tabella del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti n. 53/2008) sono stati considerati quali voci di danno in misura intera relativamente alle ore di lavoro degli operai impiegati in attività di manutenzione e pulizia (per un importo complessivo di euro 50.890,32) e in misura ridotta del 50% relativamente alle ore di lavoro degli impiegati in altri cantieri (per un importo complessivo di euro 82.625,76), con la precisazione, limitatamente a queste ultime, che l’impiego in altri cantieri è stato deciso non già per far fronte ad effettive e attuali esigenze imprenditoriali, bensì al solo scopo di evitare un licenziamento che avrebbe poi comportato, alla ripresa dei lavori, il reperimento di nuova manodopera non altrettanto affidabile e qualificata di quella che da tempo lavora con l’impresa interessata (questi aspetti sono illustrati nella nota del 13 maggio 2009, con cui A.P.I.C.E. s.r.l. ha quantificato il danno).

b) All’importo totale del danno contribuisce, altresì, sempre secondo la ricorrente, la somma di euro 35.406,72, che la ditta interessata ricollega alla voce “costo delle attrezzature”, in particolare per euro 32.206,72 alle attrezzature “principali” presenti in cantiere al momento della sospensione (mq. 1000 di “Sistema casseratura Peri modello Skydeck”, utilizzata per il getto dei solai, mq. 240 di “Sistema casseratura Peri modello Trio”, utilizzata per muri pilastri e vani ascensore, n. 2 “Gru a torre Simma”, mq. 900 di “Ponteggio Pilosio”: costi giornalieri stimati vari) e per le restanti euro 3.200 ad attrezzatura varia, quali box prefabbricati, macchine utensili: costo giornaliero stimato euro 100 (questi aspetti sono illustrati nella nota del 13 maggio 2009, con cui A.P.I.C.E. s.r.l. ha quantificato il danno).

c) Vi contribuisce, ancora, la somma di euro 86.016,00 per “Spese generali”, legate ai costi di mantenimento della struttura approntata per condurre i lavori in appalto; in specie questa somma è individuata imputando alle stesse spese generali un valore complessivo di euro 1.344,00, pari al 12% del costo totale dell’appalto (che a sua volta era pari a euro 11.200.000, in base all’atto di rinegoziazione del contratto del 29 ottobre 2008), dividendo poi la stessa somma di euro 1344,00 per 500 (numero di giorni lavorativi previsti dal contratto) e moltiplicando, infine, l’importo giornaliero delle spese generali così ottenuto (pari a euro 2.688) per i 32 giorni di sospensione intervenuti (questi aspetti sono illustrati nella nota del 13 maggio 2009, con cui A.P.I.C.E. s.r.l. ha quantificato il danno).

d) Alle voci di danno fin qui analizzate si aggiunge, infine, la richiesta di ulteriori euro 21.389,76 per oneri finanziari aggiuntivi, che la ricorrente assume di aver dovuto sostenere a causa del periodo di sospensione; espone, in particolare, di aver sottoscritto con il Banco di Sardegna un contratto generale di finanziamento all’interesse annuo del 5,597 % (doc. 4 prodotto in data 15 luglio 2009), per cui, una volta applicato tale indice alla somma tra il valore complessivo dell’area, il valore delle opere realizzate e quello degli oneri concessori (pari a euro 4.359.051,63 in tutto) si ottiene un costo annuo per oneri finanziari pari a euro 243.976, che diviso per 365 e moltiplicato per 32 (giorni di sospensione) porta ad un costo per oneri finanziari legati al periodo di sospensione pari a euro 21.389,76.

Il Collegio ritiene che la richiesta di risarcimento debba essere accolta nei limiti che si passa ad esporre.

a) Cominciando dalla voce di danno relativa agli stipendi corrisposti agli operai nel periodo di sospensione dei lavori, l’esposizione della ricorrente trova in via generale conferma nella nota ricostruttiva e negli estratti del libro unico della ditta appaltatrice, dai quali emerge l’effettiva presenza dei dipendenti in esame a libro paga; si osserva, altresì, che l’assunto della società ricorrente, circa la difficoltà di impiegare proficuamente il suddetto personale nel periodo di sospensione, peraltro in alcun modo contestata da controparte, appare conforme ad una valutazione di ragionevolezza basata sull’id quod plerumque accidit, considerato che la paventata esigenza di evitare il licenziamento di lavoratori di comprovata esperienza corrisponde ad un ammissibile interesse dell’impresa interessata.

Tuttavia la relativa richiesta risarcitoria può essere accolta solo in parte.

Non con riferimento agli stipendi pagati agli operai impiegati in altri cantieri, che non comportano un danno eziologicamente riconducibile alla sospensione dei lavori, atteso che, partendo dall’esposizione dei fatti operata dalla stessa ricorrente, deve gioco forza presumersi che gli stessi, abbiano reso – ancorché per necessità – un servizio effettivo alla ditta interessata, la quale, in alternativa, avrebbe dovuto ricorrere ad altri operai e sostenere i relativi costi: ciò porta a escludere dal computo del risarcimento la relativa posta di euro 82.625,76.

E solo nei limiti del 50% con riferimento agli stipendi versati agli operai utilizzati a fini di pulizia e manutenzione delle opere già realizzate, in quanto – sempre in base alle allegazioni di parte ricorrente – detto impiego deve presumersi corrispondente ad una (seppur ridotta) utilità imprenditoriale: ciò porta a riconoscere il relativo danno nella misura ridotta di euro 25.445,00 (in luogo della somma di euro 50.890,32 richiesta), che costituisce, quindi, la posta risarcibile con riferimento all’intera voce sub a), ora in esame.

b) Quanto poi alle voci di danno indicate sub b) e sub c), relative, rispettivamente al costo delle attrezzature euro (euro 35.406,72) e delle spese generali (euro 86.016,00), i relativi calcoli effettuati della ricorrente appaiono fondati su parametri generali ed astratti – quali l’ammontare dei costi giornalieri di gestione dei macchinari utilizzati per il cantiere (voce su b) e l’ammontare di base delle spese generali ai fini del calcolo del relativo costo giornaliero (voce sub c) – non supportati da elementi sostanziali riferibili alle caratteristiche dello specifico cantiere e al regime giuridico-economico (in nolo, in proprietà, in utilizzo anche ad altri cantieri, etc.) delle specifiche attrezzature.

Il Collegio ritiene, peraltro, che ciò non impedisca di ritenere comprovato il relativo danno sotto il profilo dell’an – atteso che lo stesso trova pur sempre conferma in note formali inviate alla ricorrente dalla società appaltatrice (sulla base degli accordi contrattuali posti a base dell’appalto) e, per converso, non è stato oggetto di specifiche contestazioni della difesa del Comune resistente – bensì renda necessario computare, in via equitativa le relative voci sub b) e sub c), quantificandole nella somma complessiva di euro 30.000,00.

d) Non merita, infine, accoglimento la richiesta di risarcimento della somma di euro 21.389,76, che la società ricorrente ricollega a “oneri finanziari aggiuntivi” legati al contratto “aperto” di finanziamento” in essere con il Banco di Sardegna, non essendo stato dimostrato l’effettivo ricorso al credito, specificamente rivolto all’intervento edilizio in esame, essendosi la società ricorrente limitata a produrre un documento sintetico rilasciato dalla propria banca (doc. 4 prodotto in data 15 luglio 2009), dal quale non è dato ricavare l’effettiva somma richiesta in finanziamento e, soprattutto, quale parte di detta somma sia effettivamente riferibile al cantiere di via Caboni.

Per quanto premesso, in conclusione, la domanda risarcitoria va accolta in parte, riconoscendo alla ricorrente il diritto ad ottenere il pagamento, da parte del Comune di Cagliari, della somma complessiva di euro 55.445,00, parzialmente determinata con metodo equitativo e comprensiva di interessi e rivalutazione monetaria.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

Accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati e condanna il Comune di Cagliari al pagamento in favore di Antonio Puddu s.r.l. della somma onnicomprensiva di euro 55.445,00, a titolo di risarcimento del danno.

Condanna il Comune resistente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in euro 3.000,00, oltre a IVA, CPA e contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Antonio Plaisant, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 31/3/2011 n.290 proviene da Giustamm.

Pres. Luccioli – Rel. Cristiano

1. – Edilizia popolare – Immobili non destinati ad abitazione – Accettazione da parte IACP proposta acquisto assegnatario – Mancata cessione – Applicazione art. 2932 c.c.

2. – Edilizia popolare – Immobili non destinati ad abitazione – Prezzo – Quello indicato nel bando ed accettato da assegnatario

1. – Lo IACP una volta in cui ha deciso di cedere in proprietà all’assegnatario immobili di edilizia popolare non destinati ad abitazione, in forza di accettazione delle proposta avanzata dall’assegnatario, è tenuto ad effettuare la cessione, essendo diversamente passivo dell’azione ex art. 2932 c.c.

2. – L’assegnatario non è tenuto a pagare un prezzo superiore per l’immobile di quello indicato nel bando contenente l’offerta di cessione ed accettato nei termini richiesti.

Decisum (Sull’obbligo dello IACP di cedere gli alloggi non destinati ad abitazione una volta accettata la proposta dell’assegnatario)

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 31/3/2011 n.7506 proviene da Giustamm.