Pres. f.f. C. Salvatore Est. Pozzi
N. (avv.ti Campagnola e Rossi) c/ Presidenza del Consiglio dei
Ministri ed altri (Avvocatura dello Stato)

sulla infondatezza nel merito della domanda di risarcimento del danno nei confronti della pubblica amministrazione in caso di mancata o tardiva impugnazione, e conseguente annullamento, del provvedimento costitutivo dell’elemento oggettivo dell’illecito

Processo amministrativo – Tutela risarcitoria – Omessa o tardiva impugnazione del provvedimento lesivo – Conseguenze – Infondatezza nel merito della domanda risarcitoria

Premesso che il principio della pregiudiziale non si fonda sull’impossibilità per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimità dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ., ove l’accertamento in via principale sia precluso per mancato esperimento dei rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della fattispecie causativa di danno, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato come illecito.

introduzione
della Prof.ssa Maria Alessandra Sandulli: "Pregiudiziale amministrativa:
la storia infinita continua"

N.1917/2009

Reg. Dec.

N. 4301 Reg. Ric.

Anno 2004

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 4301/2004 proposto da

NAPOLI Roberto, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Campagnola e Francesco Rossi ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Roma, via Lutezia 8;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, CESIS, SISDE, in persona del Presidente in carica e dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato presso la quale sono per legge domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, sez. I , n. 7078 del 2003.

Visto il ricorso in appello;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

data per letta alla pubblica udienza del 13 gennaio 2009 la relazione del consigliere Armando Pozzi e uditi, per le parti, gli avvocati Antonio Campagnola e l’avvocato dello Stato Ferrante;

ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’odierno appellante in data 1 ottobre 1982 transitava dall’Arma dei Carabinieri, con il grado di Tenente, alle dipendenze del SISDE — Presidenza del Consiglio dei Ministri, con inquadramento nel relativo ruolo, svolgendo per oltre dieci anni attività di indagine all’interno di reparti operativi.

Con D.P.C.M. del 29 settembre 1993 veniva trasferito ad altra Amministrazione dello Stato, ex art. 6 lett. b) del D.P.C.M. n. 7 del 1980.

L’allontanamento, a detta dell’appellante, celava un intento sanzionatorio; esso veniva infatti richiesto con nota in data 19.7.1993, dal Direttore pro-tempore del SISDE, sulla scorta di una valutazione negativa sulle qualità professionali e morali del Napoli e non già sul presupposto di esigenze di servizio.

Solo in seguito alla presa visione degli atti dell’Amministrazione, volti a giustificare l’allontanamento del Napoli dal Servizio, questi ha impugnato il passaggio dal SISDE ad altra amministrazione al TAR del Lazio, che con sentenza n. 3261/1998 respingeva il ricorso dichiarandolo irricevibile per decorso del termine decadenziale. Tale pronuncia veniva confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 2742/2000.

Successivamente, il Napoli adiva il Tribunale del Lavoro onde ottenere il risarcimento dei danni morali, alla vita di relazione, biologici, alla professionalità, sofferti in conseguenza dell’ingiustificato trasferimento.

Il giudice del lavoro rigettava la domanda ritenendo il proprio difetto di giurisdizione, stante l’accadimento dei fatti in data anteriore al 30 giugno 1998, limite temporale fissato ex D.lgs. n. 80/1998 per il passaggio delle controversie in materia di pubblico impiego dal giudice amministrativo al giudice ordinario.

A seguito della sentenza del Giudice del Lavoro l’odierno appellante invocava la medesima tutela risarcitoria dinanzi al TAR del Lazio, il quale, tuttavia, con la sentenza qui appellata, ha dichiarato inammissibile il ricorso, sul presupposto dell’inoppugnabilità del provvedimento risolutivo del rapporto alle dipendenze del SISDE e della non proponibilità della domanda risarcitoria in via autonoma.

Il Napoli impugna la sentenza n. 7078/2003 del TAR del Lazio, per i seguenti motivi, peraltro non affidati alle formule tipiche del processo amministrativo.

A) Illegittimamente il TAR ha fatto applicazione dell’istituto della pregiudiziale amministrativa sulla base dell’erroneo presupposto che si controvertesse su un interesse legittimo, laddove la controversia si riferiva bensì ad una posizione di diritto soggettivo nell’ambito della gestione del rapporto di lavoro alle dipendenze del SISDE; ossia, il diritto all’ufficio che si sostanzia nella pretesa a non essere arbitrariamente rimosso dal proprio incarico se non nei casi espressamente previsti dalla legge; nonché il diritto alla funzione, consistente nel diritto all’esercizio delle mansioni connesse alla propria qualifica, senza svilimento della professionalità acquisita.

Il Napoli avrebbe subìto un’ingiusta prevaricazione di tali diritti, in seguito alla richiesta di allontanamento fondata sull’asserito difetto di qualità morali e professionali, smentito peraltro dagli encomiabili precedenti di carriera e senza che siffatta negativa valutazione sia stata preceduta da elementi di istruzione.

Al contrario, come risulta dalla documentazione prodotta nel giudizio di primo grado, l’Amministrazione ha tentato artatamente di giustificare il trasferimento dell’appellante come conseguenza delle indagini relative alla professionalità ed affidabilità degli appartenenti ai Servizi, disposte dal Presidente del Consiglio dei Ministri in risposta alla situazione emergenziale creatasi in seguito agli episodi delle bombe di Milano, Roma e Firenze.

Tuttavia, il Napoli è stato rimosso dall’ufficio ben prima dell’espletamento delle predette indagini che, peraltro, si sono concluse con una valutazione senz’altro positiva della professionalità del ricorrente, giudicato meritevole di far parte dell’organismo di sicurezza.

E’ pur vero che l’Amministrazione ha tentato di rimediare alle accennate incongruenze, anche attraverso la istituzione di una Commissione di inchiesta da parte del Ministero degli Interni, con il compito di far luce sui criteri utilizzati al fine di procedere all’allontanamento del personale del SISDE, ma i lavori della predetta commissione hanno accresciuto i profili di incongruità e contraddittorietà, avendo fatto riferimento ad un inesistente rapporto informativo in data 30.6.1993.

Dalla natura di diritto soggettivo delle posizioni dedotte in giudizio, discenderebbe l’erroneità in punto di diritto della motivazione della sentenza, la quale, sul presupposto della riconducibilità dell’illecito della P.A. nella giurisdizione amministrativa, ha ritenuto applicabili le regole che sono peculiari di tale giurisdizione, cioè la necessaria impugnazione del provvedimento arrecante il danno nei termini decadenziali.
Da una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 7 della legge n. 205/2000 discenderebbe, invece, che l’esperibilità dell’azione risarcitoria, ancorché siano decorsi i termini decadenziali e nonostante l’intervenuta inoppugnabilità del provvedimento, lungi dal determinare una situazione di incertezza, rappresenta al contrario l’unico strumento di adeguato e giusto contemperamento dell’interesse pubblico all’intangibilità dell’agire amministrativo con l’interesse del privato a non subire ingiusti sacrifici della propria sfera giuridica.

Ciò, del resto, risulterebbe confermato dalla prevalente giurisprudenza di legittimità, secondo cui resta avvalorata una connotazione della tutela risarcitoria invocabile al giudice a prescindere dall’annullamento – quale misura minore rispetto alla rimozione dell’atto – che è ben più impegnativa per l’amministrazione che non la tutela riparatoria, attesa la diversità di presupposti, e quindi la reciproca non interferenza, tra le vicende risarcitoria e demolitoria.

B) Ulteriore vizio della sentenza sarebbe costituito dall’errata premessa secondo cui il provvedimento amministrativo non impugnato nei termini, divenuto pertanto inoppugnabile, debba considerarsi anche legittimo a tutti gli effetti, con la conseguenza che, anche a fronte della lesione subita dal destinatario del provvedimento medesimo, sia da ritenersi preclusa l‘esperibilità dell’azione risarcitoria.

Secondo tale errata concezione, dunque, la tutela reintegratoria per danni derivanti da provvedimenti adottati dalla P.A. non può essere fatta valere se non in via consequenziale rispetto alla tutela propria del giudizio di legittimità, posto che l’illegittimo esercizio della funzione inciderebbe su una situazione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo da far valere nel termine perentorio di sessanta giorni, decorso il quale il provvedimento tacciato di illegittimità ma non eliminato, divenuto per ciò stesso intangibile, non può che essere considerato legittimo ed inidoneo a fondare qualsivoglia pretesa risarcitoria.

Tale parallelismo tra atto amministrativo inoppugnabile ed atto legittimo secondo il ricorrente non troverebbe fondamento giuridico alcuno, poiché mentre l’inoppugnabilità rileva unicamente sul piano processuale, al contrario, il concetto di legittimità attiene al piano sostanziale. Quindi, se da un lato l’illegittimo esercizio della funzione è suscettibile di recar danno ad una situazione di interesse legittimo, determinando la titolarità di azioni ordinarie di legittimità; dall’altro lato, ben può ravvisarsi un pregiudizio a situazioni qualificabili in termini di diritto soggettivo distinte e non consequenziali all’interesse legittimo, configurandosi così una autonoma e specifica azione risarcitoria.

L’appellante aggiunge un ulteriore rilievo in ordine alla sentenza impugnata.

Condizionare il diritto al risarcimento del danno ingiusto arrecato al ricorrente dall’attività provvedimentale posta in essere dall’Amministrazione, che ha inciso sul diritto soggettivo perfetto del Napoli a non vedere compromessa e svilita la propria professionalità e la propria reputazione, al previo e non più consentito annullamento dell’atto di allontanamento, equivale a negare tutela giurisdizionale al ricorrente con conseguente violazione degli artt. 2, 24 e 111 della Costituzione.

Si è costituita la Presidenza del Consiglio dei Ministri che, con memoria, deduce l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 13 gennaio 2009.

DIRITTO

1 – Come già esposto in fatto, con la sentenza appellata il TAR Lazio ha dichiarato inammissibile la domanda di risarcimento del danno causato, a detta dell’appellante, alla propria sfera professionale, all’immagine nella vita di relazione ed alla sfera biologica, dal provvedimento del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del direttore del SISDE del 29.10.1993, di trasferimento ad altra amministrazione dello Stato per esigenze di servizio. Ciò, in quanto l’azione risarcitoria introduceva un sindacato giurisdizionale che investiva la legittimità della determinazione estintiva del rapporto di impiego alle dipendenze del medesimo Servizio Informazioni; sindacato che, in quanto comportava l’accertamento della legittimità dell’atto, era inammissibile poiché quell’ accertamento ormai precluso dopo che il TAR, prima ed il Consiglio di Stato, poi, rispettivamente con sentenze nn. 3261/1998 e 2742/2000 avevano dichiarato irricevibile il ricorso impugnatorio avverso l’atto di trasferimento ad altra amministrazione assunto in data 29.10.1993, divenuto perciò inoppugnabile.
2- L’appello è infondato nel merito.
Il punto prioritario di diritto portato all’esame del Collegio consiste nel valutare la correttezza della sentenza, laddove essa ha fatto uso dell’istituto della pregiudizialità amministrativa.
Il Collegio non ritiene infatti, di doversi discostare dal principio della sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa, affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. n. 12/2007) e dai propri recenti precedenti specifici (Cons. Stato, VI, 3 febbraio 2009. n. 587; 19 giugno 2008 n. 3059) con i quali questo Consiglio in relazione alle contrarie pronunce della Cassazione (Cass., sez. un., 13 giugno 2006 n. 13659 e n. 13660), ha già rilevato che l’applicazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determina un esito negativo nel merito dell’azione di risarcimento.
Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.

Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilità per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimità dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non può sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (cfr., Cass. civ., II, 27 marzo 2003 n. 4538).

La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza della situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.

Non appare condivisibile la tesi contraria, secondo cui il termine decadenziale non rileva ai fini del risarcimento del danno, trattandosi di un termine previsto per garantire in breve tempo la certezza dell’intangibilità alla fattispecie provvedimentale, mentre la regolazione degli interessi in gioco non verrebbe posta in discussione da un’azione solo risarcitoria, nella quale la verifica della legittimità dell’atto è operata incidentalmente.

Infatti, del complessivo assetto degli interessi regolato da un atto non impugnato fa parte anche la componente economica, su cui influisce il risarcimento del danno ed, inoltre, in presenza di una decisione del giudice di accertamento dell’illegittimità di un provvedimento ai soli fini dell’esame di una domanda risarcitoria, l’obbligo di conformazione al giudicato dovrebbe implicare l’annullamento dell’atto ritenuto illegittimo, con conseguente elusione del termine decadenziale.

Rispetto alle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, cui il termine breve di impugnazione è funzionale, risulta di difficile compatibilità una fattispecie in cui il privato dopo essere rimasto silente (nel senso di non avere impugnato l’atto) dopo l’emanazione di un provvedimento amministrativo a lui sfavorevole agisca in via giurisdizionale nel più ampio termine prescrizionale di cinque anni, chiedendo il risarcimento del danno.

All’obiezione che si tratta della stessa situazione prevista dall’art. 2043 c.c. nei rapporti interprivatistici, si può replicare, evidenziando che anche in relazione all’esercizio del potere nei rapporti di diritto privato e all’impugnazione davanti al G.O. di atti amministrativi, in molti casi viene privilegiata tale esigenza di certezza con la previsione di termini decadenziali entro cui contestare la conformità a diritto di determinate situazioni giuridiche, la cui scadenza preclude anche l’azione risarcitoria: non è consentito domandare il risarcimento del danno per essere stati assoggettati illegittimamente a sanzione amministrativa mediante ordinanza-ingiunzione non impugnata ai sensi della l. 689/81; il lavoratore licenziato non può scegliere di optare per il risarcimento del danno, senza impugnare il recesso secondo le prescrizioni della l. 604/66; non può essere chiesto il risarcimento del danno in assenza di impugnativa di delibere condominiali o societarie, che hanno costituito la fonte del danno (per le seconde v. l’art. 2377, comma 6, c.c.).

Del resto, l’art. 7, terzo comma, della L. Tar prevede che “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali.

Il comma 5 dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80/98 stabilisce che “Sono abrogati l’articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi”.

In entrambe le disposizioni il legislatore, pur non affrontando direttamente la questione, ha qualificato le questioni risarcitorie collegate ad un provvedimento illegittimo, come questioni “consequenziali” rispetto all’annullamento di quest’ultimo, riconoscendo implicitamente che il risarcimento presuppone non un semplice accertamento incidentale dell’atto, ma il suo annullamento.

La disposizione implica, cioè, che, come si è rilevato, l’elemento oggettivo della fattispecie dell’illecito non sia l’atto amministrativo illegittimo, ma l’atto amministrativo annullato.

Va, infine, rilevato che l’applicazione del principio della c.d. pregiudiziale amministrativa non comporta alcuna restrizione della tutela giurisdizionale.

Dalle pronunce della Corte Costituzionale emerge che il risarcimento del danno è uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione (Corte Cost. n. 204/2004; n. 191/2006).

Il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale può essere aggredito in via impugnatoria, per la sua demolizione, e “conseguenzialmente” in via risarcitoria, per i suoi effetti lesivi, ponendosi, nell’ uno e nell’altro caso, la questione della sua legittimità; nelle citate sentenze del giudice costituzionale, non vi è traccia di alcun sospetto di illegittimità costituzionale di siffatto disegno ed, anzi, sembra agevole inferirne il contrario (v. Cons. Stato, Ad. plen., n. 12/2007). Peraltro, in quei casi richiamati in precedenza in cui la contestazione dell’esercizio di poteri privatistici è assoggettata a termini decadenziali, il giudice ordinario mai si è posto il problema della costituzionalità della preclusione anche dell’azione risarcitoria in ipotesi di assenza di contestazioni nei termini di decadenza.

In conformità con l’orientamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, deve, quindi, ritenersi che la mancata tempestiva impugnazione di un provvedimento amministrativo impedisca di considerare illecita la condotta della p.a. e di conseguire il risarcimento del danno derivante da quel medesimo atto.

Facendo applicazione di tale principio al caso di specie, deve quindi essere respinta (nel merito) la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente di primo grado.

3- A non diverse conclusioni si perviene anche ove si voglia prescindere dalla pregiudiziale amministrativa, posto che l’ azione risarcitoria appare in concreto infondata.

Ed, invero, è da escludere che situazione giuridica scaturita dal provvedimento amministrativo contestato possa qualificarsi non conforme a legge e fondare il diritto al risarcimento del danno ai sensi dell’articolo 2043.

L’indagine sulla sussistenza del primo in ordine logico-giuridico degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’articolo 2043 cod.civ., vale a dire la valutazione della legittimità dell’atto amministrativo, conduce a risultato palesemente negativo.

Al riguardo, in disparte il rilievo che l’attuale appellante non ha riproposto in questa sede le specifiche censure formulate in primo grado contro tale provvedimento, per cui di esse sarebbe precluso ogni esame, è decisiva la considerazione che il contestato trasferimento si sottrae alle doglianze dedotte dall’odierno appellante ed originario ricorrente.
Com’è noto, la disciplina dell’attività degli apparati preposti alla sicurezza dello Stato deve conformarsi innanzitutto al principio fondamentale ed irrinunciabile della riservatezza, desumibile dall’intero impianto della normativa contenuta nella legge n. 801 del 1977 e che è alla base della stessa costituzione del Comitato parlamentare di controllo, al quale soltanto il Presidente del Consiglio dei ministri e il Comitato interministeriale per le informazioni la sicurezza sono tenuti, ai sensi dell’articolo 11 della legge citata, a fornire informazioni, per altro limitatamente alle linee essenziali delle strutture e dell’attività svolta. Ora, proprio ai fini di consentire una piena assunzione di responsabilità per l’attività svolta dagli apparati preposti alla sicurezza dello Stato da parte del livello dirigenziale e del livello politico (Presidenza del Consiglio dei ministri, Comitato interministeriale, Comitato parlamentare di controllo), indispensabile contrappeso del principio di riservatezza proprio ai fini della salvaguardia dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità dell’Amministrazione e in conformità di apposita direttiva emanata dal Presidente del Consiglio dei ministri in data 30 luglio 1985, in attuazione dell’articolo 1 della citata legge n. 801 del 1977, la normativa regolamentare che disciplina il rapporto di lavoro del personale degli organismi informativi deve essere interpretata ed applicata in coerenza con la natura essenzialmente fiduciaria e precaria dello stesso rapporto, suscettibile di essere interrotto unilateralmente da ciascuna delle parti, rispettivamente a domanda o ad iniziativa d’ufficio, anche al fine di agevolare gli opportuni avvicendamenti. In questa ottica si giustifica il comma 2 dell’articolo 6 del regolamento adottato con D.P.C.M. n. 7 del 1980, applicabile anche ai trasferimenti del personale assunto direttamente in forza del richiamo operato dal successivo articolo 9, secondo cui il rientro nelle Amministrazioni di provenienza e il trasferimento ad altra Amministrazione dello Stato del personale degli organismi informativi possono essere disposti d’ufficio per esigenze di servizio con provvedimento ampiamente discrezionale, specificando soltanto che il provvedimento stesso è stato adottato a questo titolo.

4- In conclusione, l’appello va respinto. Le spese del grado possono essere compensate sussistendo giusti motivi

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello indicato in epigrafe, lo respinge.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13 gennaio 2009, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei magistrati:

Costantino SALVATORE – Presidente f.f.

Luigi MARUOTTI – Consigliere

Armando POZZI – Consigliere, est.

Anna LEONI – Consigliere

Bruno MOLLICA – Consigliere

Depositata in Segreteria

Il 31/3/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 31/3/2009 n.1917 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca, est. Maruotti
V. N. (Avv.ti R. Izzo e D. Vaiano) c. Consiglio Superiore della Magistratura e Ministero della Giustizia (Avv. Stato)

sulla responsabilità amministrativa del CSM in tema di incarichi direttivi anche per danno esistenziale

1. Responsabilità e risarcimento – Consiglio Superiore della Magistratura – Incarichi – Assegnazione – Illegittimità – Conseguenze – Principio di temporaneità degli incarichi direttivi – Effetti – Preclusione ai fini del risarcimento del danno – Esclusione

2. Responsabilità e risarcimento – Consiglio Superiore della Magistratura – Incarichi – Assegnazione – Illegittimità – Conseguenze – Risarcimento del danno – Mutamento della composizione dell’organo collegiale – Rilevanza ai fini dell’esclusione della colpa della P.A. – Esclusione – Ragioni

3. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno – Annullamento giurisdizionale di un primo atto – Adozione di un secondo atto in contrasto con le statuizioni del giudice – Colpa della P.A. – Configurabilità

4. Responsabilità e risarcimento – Consiglio Superiore della Magistratura – Incarichi – Assegnazione – Illegittimità – Conseguenze – Risarcimento del danno – Risarcibilità del danno esistenziale – Ammissibilità – Presupposti

1. L’introduzione del principio della temporaneità degli incarichi direttivi di cui agli artt. 45 e 46 D.Lgs. 163/2006 non esclude che i provvedimenti del Consiglio Superiore della Magistratura in tema di nomina ad un determinato incarico (nella specie avvocato generale presso la Procura generale della Corte di Cassazione), dichiarati illegittimi in sede giurisdizionale, in presenza di tutti i relativi presupposti, possano dare luogo ad un illecito e ad un danno risarcibile.

2. Quando è formulata una domanda di risarcimento del danno per il non corretto esercizio della funzione pubblica da parte di un organo amministrativo collegiale, che ha emanato distinti atti nel corso del tempo, non ha importanza se la composizione del medesimo organo collegiale sia o meno mutata, anche per un esame prognostico di quale sarebbe potuto essere l’effettivo contenuto degli atti successivi a quelli annullati. Infatti, fermo restando il potere discrezionale dei singoli collegi di esprimere le proprie valutazioni, rileva il contenuto obiettivo degli atti, sia per l’esame della loro legittimità, sia per la verifica se sia configurabile un illecito amministrativo per l’illegittimo esercizio della funzione pubblica.

3. Quando un primo provvedimento sia stato annullato in sede giurisdizionale e a sua volta sia annullato, sempre in sede giurisdizionale, l’atto emesso in sede di emanazione dei provvedimenti ulteriori previsti dall’art. 26 della legge n. 1034 del 1971, i presupposti per la responsabilità dell’Amministrazione possono essere ravvisati quando risulti che essa non abbia dato puntuale esecuzione al giudicato di annullamento che abbia con chiarezza precisato gli effetti conformativi per il successivo esercizio del potere.

4. Il sereno svolgimento delle funzioni da parte dei magistrati ha un sicuro rilievo costituzionale, così come la loro aspirazione a conseguire gli incarichi direttivi previsti dalla legge. L’art. 104 Cost., sulla indipendenza della magistratura, e l’art. 105 Cost., sulle funzioni del CSM, mirano infatti a salvaguardare la magistratura nel suo complesso ed ogni suo singolo componente. Analoghi principi sono desumibili così come i principi desumibili dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo da cui emerge che le Amministrazioni devono dare pronta e integrale esecuzione alle decisioni irrevocabili di giustizia emesse a tutela del magistrato. In tale contesto, l’illecito commesso in violazione della posizione soggettiva del magistrato, inerente alle sue funzioni, comporta, ai sensi dell’art. 2059 c.c. (1), la risarcibilità del pregiudizio di tipo esistenziale ogniqualvolta sia ravvisabile la lesione di un bene costituzionalmente protetto e non solo quando l’illecito costituisca reato o comporti la violazione di un diritto inviolabile della persona.

— *** —

(1) Cfr. Corte di Cassazione, SS. UU. – Sentenza 11 novembre 2008, n. 26972

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 8464 del 2008, proposto dal

dott. Vincenzo NARDI, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffele Izzo e Diego Vaiano ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Roma, alla via Lungotevere Marzio n. 3;

il Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del legale rappresentante pro tempore, ed il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore (appellanti incidentali), rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;



per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. I, 25 luglio 2008, n. 7443, e per la reiezione del ricorso di primo grado n. 7294 del 2007;

Visto l’appello principale, con i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale, depositato dalle Amministrazioni appellate;

Viste le memorie dall’appellante principale di data 12 dicembre 2008, 28 gennaio 2009 e 6 febbraio 2009;

Visti gli atti difensivi depositati dalle appellanti incidentali in data 15 dicembre 2008 e 2 febbraio 2009;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore il Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 10 febbraio 2009;

Uditi l’avvocato Raffaele Izzo per l’appellante principale e l’avvocato dello Stato Urbani Neri per le Amministrazioni appellanti incidentali;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con la delibera di data 22 marzo 2007, il Consiglio Superiore della Magistratura ha conferito all’appellante principale l’incarico di avvocato generale presso la Procura generale della Corte di Cassazione, a seguito dell’annullamento (con sentenze del TAR Lazio, confermate dal Consiglio di Stato) delle due precedenti delibere, del 24 luglio 2002 e 26 gennaio 2005, le quali – attuando un immotivato scavalcamento – avevano conferito l’incarico al collega dott. Pal.

Col ricorso di primo grado n. 7294 del 2007 (proposto al TAR per il Lazio), l’appellante principale ha chiesto la condanna del C.S.M. e del Ministero della Giustizia al pagamento di 500.000 euro (o della somma ritenuta di giustizia), a titolo di risarcimento dei danni derivanti dall’avvenuta nomina solo nel 2007.

Con la sentenza gravata n. 7443 del 2008, il TAR ha accolto in parte il ricorso ed ha condannato le Amministrazioni intimate al pagamento di euro 25.000 per danni non patrimoniali, oltre gli interessi legali a decorrere dalla data della sentenza.

La sentenza è stata impugnata:

– in via principale, dal magistrato originario ricorrente (di seguito: l’interessato), il quale ha riproposto le originarie domande, concludendo per la condanna delle Amministrazioni al pagamento di euro 500.000, o all’importo ritenuto di giustizia, a ti
– in via incidentale, dal C.S.M. e dal Ministero della Giustizia, che hanno chiesto che, in riforma della sentenza gravata, sia esclusa la sussistenza di un illecito amministrativo e sia respinta integralmente l’originaria domanda di risarcimento dei dann
2. L’appello incidentale va esaminato con priorità, poiché ha radicalmente contestato la sussistenza dell’illecito.

3. Con un primo ordine di considerazioni, le Amministrazioni hanno dedotto che la sentenza gravata non avrebbe considerato il rilievo degli articoli 45 e 46 del decreto legislativo n. 160 del 2006, che ha introdotto il principio della durata quadriennale degli incarichi direttivi (sicché il loro conferimento non potrebbe essere più considerato ‘un traguardo di carriera o una promozione’).

Tale principio farebbe escludere la sussistenza del danno, la sua ingiustizia e la sua possibile quantificazione.

3. Ritiene la Sezione che tale censura vada respinta.

L’introduzione del principio della temporaneità degli incarichi direttivi, peraltro avvenuta dopo l’emanazione della delibera del 26 gennaio 2005, non esclude che i provvedimenti illegittimi dell’organo di autogoverno – in presenza di tutti i relativi presupposti – possano dare luogo ad un illecito e ad un danno risarcibile.

In altri termini, il medesimo principio può rilevare per verificare la fondatezza o meno delle pretese riguardanti le singole voci del danno lamentato, ma non impedisce che l’illecito sia ritenuto sussistente.

4. Con un secondo ordine di considerazioni, le Amministrazioni hanno rimarcato la diversità delle persone fisiche che hanno conferito la nomina nel 2007, rispetto a coloro che componevano l’organo di autogoverno nel 2002 e nel 2005, il che comporterebbe “l’impossibilità di formulare un giudizio prognostico dotato di sufficiente concretezza ed attendibilità”.

5. Rileva la Sezione che la sentenza gravata, al § 4.1., ha respinto la domanda dell’interessato volta ad ottenere il risarcimento per il danno alla chance per il mancato conseguimento della nomina a procuratore aggiunto e per i relativi profili patrimoniali.

Malgrado tale reiezione, la censura delle appellanti incidentali risulta ammissibile, in ragione della proposizione dell’appello principale, con cui è stato chiesto l’accoglimento integrale della domanda formulata in primo grado.

La medesima censura va respinta, poiché – quando è formulata una domanda di risarcimento del danno per il non corretto esercizio della funzione pubblica da parte di un organo amministrativo collegiale, che ha emanato distinti atti nel corso del tempo – non ha importanza se la composizione del medesimo organo collegiale sia o meno mutata, anche per un esame prognostico di quale sarebbe potuto essere l’effettivo contenuto degli atti successivi a quelli annullati.

Infatti, fermo restando il potere discrezionale dei singoli collegi di esprimere le proprie valutazioni, rileva il contenuto obiettivo degli atti, sia per l’esame della loro legittimità, sia per la verifica se sia configurabile un illecito amministrativo per l’illegittimo esercizio della funzione pubblica.

6. Con un terzo articolato ordine di censure, le Amministrazioni hanno richiamato il principio per cui l’annullamento di provvedimenti amministrativi, anche con sentenza passata in giudicato, non comporta di per sé la sussistenza della colpa ed hanno dedotto che, nella specie, l’azione amministrativa sarebbe “caratterizzata da un errore scusabile, nel senso che l’illegittimità è frutto di un errore non rimproverabile alla luce della conformità sostanziale dell’azione amministrativa a parametri di diligenza, prudenza e perizia”.

In particolare, le Amministrazioni hanno rimarcato lo spessore dei poteri discrezionali di cui è titolare il C.S.M. ed hanno rilevato che:

– le statuizioni che hanno condotto ai precedenti giudicati di annullamento non precludono al giudice amministrativo di “verificare la sussistenza della negligenza alla luce di tutti gli elementi che hanno determinato la decisione, ivi compreso dunque il
– il TAR non avrebbe accertato il “carattere manifesto e grave della violazione”, ma si sarebbe solo limitato a constatare la violazione delle regole sull’esercizio della discrezionalità, senza individuare gli “elementi atti a dimostrare la colpa di appar
– i vizi delle delibere del 24 luglio 2002 e del 26 gennaio 2005 non sarebbero gravi e manifesti, perché la prima è stata annullata per difetto di motivazione, mentre la seconda per difetto di motivazione e travisamento;

– con riferimento allo scavalcamento disposto nel 2002 e all’errata attribuzione del rilievo all’incarico del dott. Pal. di coordinatore dei sostituti della seconda sezione, “da una valutazione ampiamente discrezionale non può trarsi la colpa dell’Amminis
– il TAR avrebbe errato nel ritenere responsabile l’organo di autogoverno, per due sue autonome e distinte delibere (ma “indistinte in unica azione produttiva di danno”), affermando anche una responsabilità per “comportamento successivo, ragionamento ques
7. Per l’esame delle deduzioni delle Amministrazioni, è opportuno richiamare i fatti rilevanti nel giudizio.

7.1. Il ricorso di primo grado si è basato su due consecutivi giudicati di annullamento di atti dell’organo di autogoverno, riguardanti il conferimento della qualifica di avvocato generale presso la Procura generale della Corte di Cassazione.

Il primo giudicato si è formato con la sentenza del TAR per il Lazio, n. 6358 del 2002 (confermata da questa Sezione con la decisione n. 3584 del 2004), che ha annullato la delibera del C.S.M. del 24 luglio 2002, in accoglimento parziale del ricorso n. 10976 del 2002.

La delibera del 24 luglio 2002 aveva disposto la nomina ad avvocato generale del collega Pal., in considerazione di due circostanze evidenziate nella relazione di maggioranza:

a) la “più ampia esperienza di legittimità” del dott. Pal., cioè “dieci anni presso la procura generale di Cassazione, a fronte dei sei maturati” dall’interessato;
b) “l’eccellenza e la peculiarità del percorso professionale” del dott. Pal., “soprattutto presso il Gabinetto del Ministro e quale direttore dell’Ufficio II della Direzione Affari Penali” del Ministero della Giustizia, così “soffermandosi su questioni … particolarmente importanti in relazione all’ufficio direttivo superiore di avvocato generale presso la Corte di Cassazione”.
Su ricorso dell’interessato, la sentenza del TAR n. 6358 del 2002 ha annullato la nomina del dott. Pal., rilevando che:

– questi è meno anziano in ruolo e per età anagrafica rispetto all’interessato;

– una precedente delibera del C.S.M. del luglio 2001, riguardante il conferimento di un analogo incarico direttivo conferito al dott. Sin., aveva posto su un prioritario piano di parità lo stesso dott. Sin. e alcuni concorrenti tra cui l’interessato, escl
– la valorizzazione del curriculum del dott. Pal. è stata compiuta trascurando i contenuti di delicatezza e di complessità dell’attività svolta dall’interessato, anche con riferimento alle sue funzioni direttive;

– il dott. Pal. ha svolto servizio presso la procura generale, dal 1992 al 1997, come magistrato di appello applicato (conseguendo la qualifica di sostituto procuratore generale nel 1997), mentre l’interessato – dopo essere stato vice capo dell’Ispettorat
– a differenza dell’interessato, il dott. Pal. non aveva svolto una significativa attività scientifica;

– si è verificato dunque uno scavalcamento in assenza di “alcun nuovo evento giustificativo” rispetto alla valutazione svolta nel 2001 e di una “particolare motivazione che fornisse ragione del mutamento di apprezzamento”, violando il principio di coerenz
Con la decisione n. 3584 del 2004, questa Sezione:

– ha rilevato che la sentenza di primo grado non avrebbe potuto procedere “ad una sorta di comparazione delle posizioni dei due candidati, apprezzando direttamente i loro curricula”;

– ha respinto l’appello del C.S.M. e del Ministero della Giustizia, rimarcando che – come correttamente rilevato dal TAR – la delibera del 24 luglio 2002 non ha tenuto conto delle risultanze della precedente delibera del luglio 2001, in cui l’interessato
7.2. In sede di esecuzione del primo giudicato, in data 26 gennaio 2005 ha una seconda volta designato come avvocato generale il medesimo dott. Pal.

Nella seduta del 14 ottobre 2004, la quinta commissione del C.S.M. aveva formulato una proposta di maggioranza con tre voti favorevoli, per la nomina del dott. Pal., con tre voti favorevoli, e una proposta di minoranza con due voti favorevoli, favorevole all’interessato.

Nella seduta del plenum del 26 gennaio 2005, nell’accogliere la proposta di maggioranza, il C.S.M. si è basato sui seguenti elementi:

– ha attribuito una valutazione maggiore al servizio prestato dal dott. Pal. presso l’ufficio della procura generale della Corte di Cassazione;
– ha rilevato la “maggiore produttività” del dott. Pal.;
– ha positivamente valutato il suo ruolo di “referente per la formazione decentrata”.
Avverso tale delibera, l’interessato ha proposto il ricorso n. 3437 del 2005 (lamentando la violazione del precedente giudicato) e il ricorso n. 3438 del 2005 (chiedendo l’annullamento della seconda delibera del C.S.M. in sede di giurisdizione di legittimità).

La sentenza del TAR n. 12287 del 2005 ha riunito i ricorsi ed ha respinto il ricorso d’ottemperanza n. 3437 del 2005, rilevando che dal precedente giudicato non derivava l’obbligo ‘puntuale’ di conferire all’interessato la qualifica di avvocato generale presso la Corte di Cassazione.

La medesima sentenza ha accolto il ricorso n. 3438 del 2005 ed ha annullato la delibera del C.S.M. del 26 gennaio 2005, rilevando che:

– in violazione del precedente giudicato, il C.S.M. ha considerato nuovamente il periodo di servizio del dott. Pal. (svolto dal 1997) come “più lungo” rispetto a quello svolto (dal 1996) dall’interessato presso l’ufficio della procura generale della Corte di Cassazione;
– ha constatato la non rispondenza al vero della “maggiore produttività” del dott. Pal., perché l’interessato ha partecipato “a complessive dieci udienze in più negli anni 2001 e 2002”, predisponendo circa “oltre 150 requisitorie in più, come risulta dalla certificazione della cancelleria”;
– l’attività svolta dal dott. Pal quale “referente per la formazione decentrata” era stata già valutata nella procedura conclusasi nel 2001 “e non era stata ritenuta così significativa da concorrere a determinare il superamento del ruolo di anzianità”;
– il C.S.M. non ha considerato il servizio prestato dall’interessato presso l’Ispettorato generale, “per prassi costante del C.S.M. equiparata all’attività requirente di merito”.
– “gli elementi di novità”, posti a base dell’ulteriore nomina del dott. R. Pal., non hanno “quella valenza innovativa che il C.S.M. attribuisce ad essi”.
La sentenza del TAR n. 12287 del 2005 è stata confermata da questa Sezione, con la decisione n. 7112 del 2006, la quale:

– ha condiviso le statuizioni con cui il TAR ha individuato l’effetto conformativo derivante dalla precedente sentenza n. 5358 del 2002 e dalle precisazioni contenute nella decisione n. 3584 del 2004, rilevando che l’annullamento della delibera del 24 luglio 2002 non è stata disposta solo per difetto di motivazione, ma anche per lo specifico profilo di eccesso di potere per contraddittorietà e per incoerenza della medesima delibera rispetto a quella che nel 2001 aveva considerato prevalente la posizione dell’interessato rispetto a quella del dott. Pal.;
– ha rilevato che il C.S.M. avrebbe ben potuto riesercitare la propria discrezionalità affermando la prevalenza del dott. Pal., ma solo “ostendendo elementi giustificativi sopravvenuti (nella loro materialità) alla prima ed opposta valutazione”, e non effettuando una “rivisitazione dell’intero ed obiettivamente prestigioso percorso professionale” del dott. Pal.;
– ha constatato che la delibera del 26 gennaio 2005 ha invece “confrontato ex novo a tutto campo le posizioni dei due candidati”, basandosi su un unico dato effettivamente sopravvenuto (il decreto del Procuratore Generale del 15 novembre 2001, che ha nominato il dott. Pal. coordinatore dell’attività dei sostituti della seconda sezione per la redazione delle requisitorie relative ai ricorsi definibili in camera di consiglio ex art. 375 c.p.c.);
– ha ritenuto che il C.S.M. si sarebbe dovuto specificamente esprimere sul rilievo di tale dato, sia perché richiamato solo ad adiuvandum della sua valutazione del curriculum del dott. Pal., sia perché tale incarico di coordinatore a volte è stato attribuito ad un magistrato d’appello applicato, il che “non depone per un carattere particolarmente incisivo della funzione de qua”, e neppure è stato menzionato nel parere espresso dal Procuratore Generale sulla nomina del dott. Pal. alla qualifica di avvocato generale;
– ha confermato le statuizioni del TAR sulla illegittimità della delibera del 26 gennaio 2005 per “evidente travisamento” (nella parte in cui essa ha rilevato una maggiore produttività del dott. Pal. rispetto a quella dell’interessato) ed erroneità (in quanto essa ha rilevato una maggiore anzianità complessiva del dott. Pal. nelle funzioni requirenti di legittimità);
– ha rilevato che le attività svolte dal dott. Pal. “in ambito ministeriale, in seno al gabinetto prima e quale dirigente dell’ufficio II della direzione affari penali poi”, possono essere positivamente valutate dal C.S.M., tenendo però conto anche delle funzioni, anche apicali, svolte dall’interessato nell’ambito dell’Ispettorato generale.
7.3 A seguito della pubblicazione della decisione n. 7112 del 2006 di questa Sezione, nella seduta del 22 marzo 2007 il C.S.M. ha respinto una proposta di ‘ritorno in commissione’ ed ha conferito l’incarico di avvocato generale all’interessato.

Questi ha proposto il ricorso di primo grado, volto ad ottenere il risarcimento del danno per i dedotti profili di danno patrimoniale e non patrimoniale.

Con la sentenza gravata n. 7443 del 2008, il TAR ha accolto in parte la domanda risarcitoria.

Nel richiamare le precedenti sentenze che hanno condotto ai due precedenti giudicati, il TAR:

– ha affermato la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa, “posto che il C.S.M. ha perpetrato plurime e ingiustificate violazioni, riconducibili così alla prima come alla seconda deliberazione, delle regole che presiedono all’esercizio della discrezionalità”;
– ha ritenuto che l’interessato “avrebbe verosimilmente sin dal primo momento conseguito l’auspicata nomina” ad avvocato generale, se il C.S.M. avesse fatto buon governo dei principi che presiedono alla valutazione comparativa ai fini dell’assegnazione degli incarichi direttivi”, essendovi “alte probabilità (sicuramente superiori al 50%)”;
– ha escluso “una chance apprezzabile a fini risarcitori” per la nomina a procuratore aggiunto, “trattandosi della copertura di un posto che, a causa della sua speciale rilevanza nell’ordinamento della magistratura ordinaria, non vede esiti né predeterminati né men che meno soltanto prefigurabili”;
– ha richiamato i principi applicabili in tema di danno non patrimoniale, danno morale e danno biologico, escludendo la sussistenza di un danno biologico, ma ritenendo sussistenti i profili della lesione alla professionalità e al prestigio, giungendo in via equitativa a liquidare la somma di 25.000 euro.
8. In considerazione di quanto accaduto, risultano infondate le deduzioni delle Amministrazioni appellanti incidentali, sulla insussistenza degli elementi costitutivi dell’illecito.

Ritiene la Sezione che con l’emanazione della delibera del C.S.M. del 26 gennaio 2005 (annullata in sede giurisdizionale con sentenza passata in giudicato), in pregiudizio dell’interessato sia stato commesso un illecito amministrativo, caratterizzato da tutti i suoi elementi costitutivi.

Va premesso che, in linea di principio, sono condivisibili le deduzioni delle Amministrazioni appellanti incidentali sulla insufficienza della statuizione di annullamento dell’atto, per ravvisare la responsabilità amministrativa per la lesione all’interesse legittimo.

Quando un primo provvedimento sia stato annullato e a sua volta sia annullato l’atto emesso in sede di emanazione dei provvedimenti ulteriori previsti dall’art. 26 della legge n. 1034 del 1971, i presupposti per la responsabilità dell’Amministrazione possono essere ravvisati quando risulti che essa non abbia dato puntuale esecuzione al giudicato di annullamento che abbia con chiarezza precisato gli effetti conformativi per il successivo esercizio del potere.

Nella specie, la Sezione condivide la statuizione con cui il TAR ha ravvisato tali presupposti con riferimento alla seconda delibera del 26 gennaio 2005.

Mentre la prima delibera del 24 luglio 2002 non ha manifestato alcun profilo eccedente la sua mera illegittimità per eccesso di potere, la successiva delibera del 26 gennaio 2005 non ha tenuto conto delle specifiche statuizioni su cui si era formato il giudicato, che – nell’enunciare con chiarezza i principi cui si sarebbe dovuta ispirare la successiva attività amministrativa – ha evidenziato come la valutazione effettuata nel 2001 si sarebbe potuta ribaltare solo sulla base di una motivazione fondata su elementi nuovi, rispetto a quelli già valutati in quell’anno.

Il profilo del contrasto tra l’atto del 26 gennaio 2005 ed il precedente giudicato è stato già rimarcato con chiarezza dalla sentenza del TAR n. 12287 del 2005 e dalla decisione di questa Sezione n. 7112 del 2006 (anche se è stato respinto il ricorso n. 3437 del 2005, in ragione della infondatezza della deduzione dell’interessato sul dovere del C.S.M. di conferirgli, con determinazione vincolata, l’incarico in esecuzione della sentenza n. 6538 del 2003).

Infatti, la sentenza n. 12287 del 2005 – nel rilevare la persistenza del potere discrezionale dell’autorità amministrativa – ha accolto il ricorso di legittimità n. 3438 del 2005, evidenziando (come sopra osservato al § 7.2.) la diretta violazione del giudicato per la reiterata determinazione di considerare ‘più lungo’ il periodo di svolgimento dell’attività svolta dal dott. Pal. presso l’ufficio della procura generale, nonché la non rispondenza al vero della sua ‘maggiore produttività’ e l’assenza di novità, rispetto alla valutazione del 2001, dell’attività svolta quale referente per la formazione decentrata, oltre alla mancata considerazione del servizio svolto dall’interessato presso l’Ispettorato generale.

Tale sentenza si è conclusa con la statuizione secondo cui la delibera del 26 gennaio 2005 si è posta ‘in sostanziale contrasto con quanto statuito dalle pronunce rese dal giudice amministrativo nei due gradi del giudizio’.

A sua volta, nel confermare la complessiva ratio decidendi della sentenza n. 12287 del 2005, la decisione di questa Sezione n. 7112 del 2006:

– ha rimarcato come la medesima delibera del 26 gennaio 2005 non abbia tenuto conto dell’effetto conformativo della decisione divenuta irrevocabile (perché ha confrontato ex novo i due candidati, mentre si sarebbe dovuta limitare a verificare se vi fossero elementi sopravvenuti tanto rilevanti da indurre a ribaltare la valutazione favorevole all’interessato, effettuata nel 2001);
– ha constatato come la delibera sia incorsa in un ‘evidente travisamento’ (nel rilevare la maggiore produttività del dott. Pal.) e ‘se non in travisamento quanto meno in un difetto di motivazione’ (nel non esporre le ragioni che inducevano a ravvisare la maggiore anzianità di questi nelle funzioni requirenti di legittimità, malgrado la circostanza fosse stata oggetto di una specifica disamina col precedente giudicato).
Le pronunce n. 12287 del 2005 e n. 7112 del 2006 hanno pertanto già rilevato che con la delibera del 26 gennaio 2005 il potere discrezionale è stato ulteriormente esercitato in contrasto con il giudicato, e ne hanno disposto l’annullamento.

In questa sede, anche in considerazione della diversità della domanda risarcitoria rispetto a quella di annullamento e dei rispettivi poteri valutativi del giudice amministrativo, la Sezione condivide e fa proprie le osservazioni poste a base di tali pronunce, sul fatto che tale delibera non sia incorsa in un ordinario vizio della funzione amministrativa (ciò che di per sé non sarebbe stato sufficiente per ravvisare in questa sede una responsabilità), ma abbia disposto per la seconda volta lo scavalcamento, in contrasto con le chiare statuizioni su cui si era formato il giudicato (che pur comportava l’esercizio di un residuo spazio di discrezionalità).

Vanno pertanto respinte le deduzioni delle Amministrazioni appellanti sulla configurabilità di un ‘errore scusabile’ e sulla insussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito.

9. Per quanto riguarda la liquidazione del danno, le statuizioni della sentenza gravata sono state contestate sia dalle Amministrazioni che dall’originario ricorrente.

Per il suo carattere preliminare, va esaminato il secondo motivo dell’appello principale, con cui l’interessato ha riproposto la domanda con cui in primo grado ha chiesto il pagamento delle differenze retributive per la mancata nomina a procuratore aggiunto.

10. La gravata sentenza ha disatteso la corrispondente domanda di primo grado sulle differenze retributive, rilevando che, in ragione della ‘speciale sua rilevanza nell’ordinamento della magistratura ordinaria’, il conferimento del posto di procuratore generale ‘non vede esiti né predeterminati né men che meno soltanto prefigurabili’, con la conseguente scarsa probabilità dell’interessato di conseguirlo, anche se l’organo di autogoverno non avesse emanato atti illegittimi.

L’interessato, nel censurare tale statuizione, ha richiamato la decisione n. 3513 del 2008 di questa Sezione (che ha annullato la nomina di un collega a procuratore generale aggiunto), rilevando che, in base ai propri precedenti di carriera ed ai criteri elaborati dal C.S.M., aveva ben più del 50% delle possibilità di ottenere quella nomina.

11. Ritiene la Sezione che le censure così proposte vadano respinte.

E’ decisivo considerare che l’appellante principale – pur richiamando i propri precedenti di carriera, desumibili dagli stessi atti che hanno condotto alle delibere dell’organo di autogoverno del 24 luglio 2002, 26 gennaio 2005 e 22 marzo 2007 – non ha specificato quali siano i criteri a suo tempo elaborati dal C.S.M., né ha esposto le ragioni per le quali la loro applicazione avrebbe potuto ragionevolmente condurre al conferimento dell’incarico nei suoi confronti.

In assenza di specifiche prospettazioni (necessarie anche per il rispetto del principio del contraddittorio), la Sezione non può dunque, d’ufficio, individuare ed elaborare tali criteri, né può rilevare come essi sarebbero stati suscettibili di applicazione in sede amministrativa per il conferimento dell’incarico di procuratore aggiunto.

12. Vanno ora esaminate le censure con cui l’appellante principale e le Amministrazioni appellanti incidentali hanno censurato – con opposte deduzioni – la statuizione del TAR di liquidazione del danno non patrimoniale in 25.000 euro.

Per sostenere l’esiguità della somma liquidata dal TAR, l’appellante principale ha rimarcato la gravità dei fatti accaduti, caratterizzati da un illegittimo scavalcamento da parte di un magistrato meno anziano, dal “dover convivere con lo stesso nel medesimo ambiente di lavoro”, dal suo grave danno all’immagine e al prestigio professionale, dalla profonda umiliazione, dal disagio e dallo stress, oltre che da una alterazione delle sue abitudini di vita.

Invece, le Amministrazioni appellanti hanno dedotto che “il prestigio quale danno non patrimoniale non rientra nel danno morale in quanto non ricollegabile nemmeno in astratto ad un fatto reato” e “non si inserisce nemmeno nella categoria del danno esistenziale”, oltre a non essere rilevante in ragione della disposta temporaneità degli incarichi direttivi.

13. Ritiene la Sezione che tutte tali censure vadano respinte, perché infondate.

13.1. Va premesso che il sereno svolgimento delle funzioni da parte dei magistrati ha un sicuro rilievo costituzionale, così come la loro aspirazione a conseguire gli incarichi direttivi, previsti dalla legge.

L’art. 104 Cost., sulla indipendenza della magistratura, e l’art. 105 Cost., sulle funzioni del C.S.M., mirano a salvaguardare la magistratura nel suo complesso ed ogni suo singolo componente. Analoghi principi sono desumibili dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo (rilevanti nell’ordinamento interno per l’art. 117 Cost. e l’art. 6 del Trattato di Maastricht), da cui emerge che le Amministrazioni devono dare pronta e integrale esecuzione alle decisioni irrevocabili di giustizia, emesse a tutela del magistrato (CEDU, Sez. V, 26-4-2006, Zubko c. Ucraina, § 68; CEDU, Sez. V, 20-12-2007, Ptashko c. Ucraina, § 19; Sez. V, 15-5-2008, Petrova, § 19).

Pertanto, l’illecito commesso in violazione della posizione soggettiva del magistrato, inerente alle sue funzioni, comporta una ingiustizia costituzionalmente qualificata .

Rilevano, conseguentemente, i principi individuati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza 11 novembre 2008, n. 26972, per i quali l’art. 2059 del codice civile – anche nell’ambito dei rapporti di lavoro – consente la risarcibilità dei pregiudizi di tipo esistenziale non solo quando l’illecito costituisca reato o comporti la violazione di un diritto inviolabile della persona, ma in ogni caso in cui sia ravvisabile la lesione di un bene costituzionalmente protetto.

Di tali pregiudizi conosce il giudice amministrativo, nelle materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva (Sez. Un., 13 ottobre 2006, n. 22101), sicché – per la liquidazione del danno – si può tenere conto della incidenza dell’illecito sul sereno svolgimento delle funzioni da parte del magistrato e delle conseguenze di tipo esistenziale derivanti dal mancato conferimento di un incarico previsto dalla legge.

.13.2. Ciò posto, risultano infondate le deduzioni delle Amministrazioni appellanti incidentali, secondo cui la mancata qualificazione dell’illecito come reato renderebbe irrilevante il danno non patrimoniale e precluderebbe la sua risarcibilità.

Infatti, anche con riferimento ai rapporti di lavoro, il danno non patrimoniale è risarcibile quando l’illecito e la lesione riguardino beni costituzionalmente protetti, tra cui rientrano le prerogative dei magistrati e del loro status nell’esercizio delle loro funzioni.

Inoltre, nella specie si possono ragionevolmente ritenere effettivamente verificati e provati gli stress e i patemi d’animo (dedotti in primo grado e ritenuti sussistenti dal TAR) conseguenti allo scavalcamento disposto con l’atto discostatosi dal giudicato, e allo svolgimento dell’incarico da parte del collega all’interno del medesimo ufficio.

13.3. Quanto alle censure dell’interessato, volte a una liquidazione del danno non patrimoniale in misura superiore a quella statuita nella sentenza gravata, a pp. 4-17 l’appello principale si è soffermato sulla gravità dell’illecito, ha riproposto le deduzioni originarie sul danno all’immagine, sulla umiliazione ricevuta e sul disagio e sullo stress derivante dalla incidenza sulla fiducia nella legge e nelle istituzioni ed ha chiesto che siano considerati il danno morale soggettivo, il danno biologico e quello esistenziale” (p. 16).

Osserva al riguardo la Sezione che vanno respinte le deduzioni riguardanti il danno biologico, poiché non è stato né dedotto né provato che si sia verificata una lesione temporanea o permanente all’integrità psicofisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale.

Quanto alle censure riguardanti la liquidazione ‘in misura esigua’ del danno morale e dei pregiudizi di tipo esistenziale, ritiene la Sezione che per la determinazione del quantum possa essere presa in decisiva considerazione anche l’attività amministrativa susseguente alla commissione dell’illecito, specie quando essa sia positivamente valutabile, in quanto qualificabile secundum ius.

Per la liquidazione del danno secondo equità, rileva dunque anche la successiva emanazione della delibera dell’organo di autogoverno del 22 marzo 2007, favorevole all’interessato.

La negativa incidenza sull’immagine e sul prestigio professionale dell’interessato si deve intendere senz’altro ridimensionata con l’emanazione di questa delibera, che gli ha conferito l’incarico di avvocato generale sulla base dei relativi apprezzamenti, a seguito della reiezione della formulata proposta di ritorno della ‘pratica in commissione’ (che ha condotto alla definizione dell’annosa questione con il provvedimento finale divenuto inoppugnabile).

L’approvazione di tale delibera – susseguente alla commissione dell’illecito – induce a ritenere che, già alla data di proposizione del ricorso di primo grado, risultava ridimensionato il danno non patrimoniale originariamente patito dall’interessato, nella misura equitativamente liquidata dal TAR.

Inoltre, per escludere una liquidazione superiore a quella effettuata dal TAR rileva anche il fatto che per la prima volta nel presente giudizio sono stati indicati i principi applicabili per ravvisare la responsabilità amministrativa dell’organo di autogoverno, nella specifica fattispecie in cui non vi sia stata la corretta esecuzione del giudicato.

14. Per le ragioni che precedono, l’appello principale e quello incidentale vanno respinti.

In ragione della reciproca soccombenza, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) respinge l’appello principale n. 8464 del 2008 e respinge l’appello incidentale.

Compensa tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 10 febbraio 2009, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Giovanni VACIRCA – Presidente

Luigi MARUOTTI – Consigliere, est.

Armando POZZI – Consigliere

Antonino ANASTASI – Consigliere

Bruno MOLLICA – Consigliere