Pres. Trotta, Est. Greco
AP Holding s.p.a. (Avv. A. Clarizia) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’economia e delle Finanze (Avv. dello Stato), Alitalia – Linee Aeree Italiane s.p.a. (Avv.ti F.G. Scoca, M. Annoni), Air France – KLM (Avv.ti S. Enne, F. Troisi, F. Pacciani, A. Fedi), Regione Lombardia (Avv.ti P.D. Vivone, E. Stajano) e altri.

le motivazioni di merito sulla legittimità della trattativa in esclusiva tra Alitalia e AirFrance

1. Atto e provvedimento amministrativo – Orientamenti governativi in materia di privatizzazione di società di trasporto aereo controllate dallo Stato – Carattere provvedimentale – Conseguenza – Giurisdizione generale di legittimità del g.a.

2. Atto e provvedimento amministrativo – Società di trasporto aereo controllata dallo Stato italiano – Ricerca di una partnership a trattativa privata – Natura – Attività di diritto privato – Principi di evidenza pubblica – Inapplicabilità.

3. Concorrenza e mercato – Trattativa privata riservata in vista di un’offerta pubblica di scambio –Discriminatorietà – Non sussiste.

1. Gli atti ministeriali aventi ad oggetto il parere favorevole dell’autorità governativa ad una trattativa in esclusiva volta alla ricerca, da parte di un vettore aereo soggetto al controllo societario dello Stato, di un’alleanza industriale per le proprie attività d’impresa, costituendo espressione di un intervento dello Stato in funzione di controllo circa la salvaguardia di fondamentali esigenze pubblicistiche, presenta carattere amministrativo e autoritativo, con conseguente radicamento della giurisdizione del g.a.

2. La trattativa in esclusiva volta alla ricerca, da parte di un vettore aereo soggetto al controllo societario dello Stato, di soggetti con i quali avviare operazioni di integrazione industriale, ai fini del risanamento dell’azienda, ha carattere puramente privatistico, con la conseguenza che ad essa non si applicano le disposizioni in materia di dismissione delle partecipazioni pubbliche ex L. 474/94.(Peraltro, nella specie, il g.a. ha ritenuto che tale fase, nella misura in cui è destinata a sfociare nella cessione della partecipazione pubblica, si sia in ogni caso caratterizzata per l’assoluto rispetto dei principi generali di trasparenza, concorrenzialità e trattamento tra gli operatori interessati).
3. Lo svolgimento, per un periodo superiore a due mesi, di una trattativa in esclusiva, volta alla ricerca, da parte di un vettore aereo soggetto al controllo societario dello Stato, di un’alleanza industriale per le proprie attività d’impresa, e prodromica alla eventuale presentazione di un’offerta pubblica di acquisto, con conseguente dismissione della partecipazione pubblica, non costituisce circostanza idonea di per sé a determinare asimmetrie informative tali da alterare l’assetto concorrenziale nel quale si svolge detta procedura, trovando viceversa giustificazione nella necessità di un’attenta e puntuale verifica dell’adeguatezza del piano industriale proposto, per mezzo di una fase di contraddittorio diretto fra società e potenziale acquirente.

le motivazioni di merito sulla legittimità della trattativa in esclusiva tra Alitalia e AirFrance

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1362/2008 Reg. Dec.

N. 1774 Reg. Ric.
Anno 2008

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 1774 del 2008, proposto da
AP Holding S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma alla via Principessa Clotilde nr. 2,

contro

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente tempore,
– il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore,
entrambi rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la stessa domiciliati ex lege in Roma alla via dei Portoghesi nr. 2;

– Alitalia – Linee Aeree Italiane S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Franco Gaetano Scoca e Marco Annoni, con domicilio eletto presso il secondo in Roma alla via Udine nr. 6;

e nei confronti

– di Air France – KLM, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Silvano Enne, Filippo Troisi, Filippo Pacciani e Andrea Fedi, con domicilio eletto in Roma alla via XX Settembre nr. 1 (c/o Studio Legance)

– della Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pio Dario Vivone e prof. Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso il secondo in Roma al viale G. Mazzini nr. 113;

– della Provincia di Varese, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti e Daniele Vagnozzi, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma alla via L. Bissolati nr. 76;

– del Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;

– del Codacons (Coordinamento delle associazioni e dei comitati di tutela dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori) e dell’Associazione Utenti del Trasporto Aereo, Marittimo e Ferroviario, in persona dei rispettivi legali r

– dell’ANPAC – Associazione Nazionale Piloti Aviazione Commerciale, dell’ANPAV – Associazione Nazionale Professionale Assistenti di Volo e dell’AVIA – Assistenti di Volo Italiani Associati, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Antonio Pandiscia e Carlo Pandiscia, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma alla via dei Prefetti nr. 17;

per la riforma, previa misura cautelare
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, del 28 febbraio 2008, nr. 1861, e quindi
per l’annullamento, previa misura cautelare,
a) della decisione del Ministro dell’Economia e delle Finanze, in data 28 dicembre 2007, di cui al comunicato stampa in pari data, nr. 207, “favorevole” all’avvio di una fase di trattativa in esclusiva tra Alitalia ed Air France – KLM;
b) della deliberazione del Consiglio dei Ministri del 28 dicembre 2007;
c) della nota del 10 gennaio 2008, prot. 3900, a firma del Ministro dell’Economia e delle Finanze;
d) per quanto possa occorrere, della delibera del Consiglio di Amministrazione di Alitalia del 21 dicembre 2007;
e) di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione delle Amministrazioni intimate, di Alitalia S.p.a., di Air France – KLM, della Regione Lombardia, della Provincia di Varese, del Codacons e della Associazione Utenti del Trasporto Marittimo, Terrestre e Aereo, dell’ANPAC, dell’ANPAV e dell’AVIA;
Viste le memorie prodotte in data 10 marzo 2008 dall’appellata Alitalia S.p.a. e dal Codacons e dall’Associazione Utenti del Trasporto Marittimo, Terrestre e Aereo;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla camera di consiglio dell’11 marzo 2008, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi l’avv. Clarizia per l’appellante, l’avv. dello Stato D’Amato per le Amministrazioni appellate, gli avv.ti Scoca e Annoni per Alitalia S.p.a., l’avv. Enne per Air France – KLM, l’avv. Stajano per la Regione Lombardia, l’avv. Villata per la Provincia di Varese, l’avv. Rienzi per il Codacons e l’Associazione Utenti del Trasporto Marittimo, Terrestre e Aereo, l’avv. Gattamelata, in sostituzione dell’avv. Antonio Pandiscia, per ANPAC, ANPAV e AVIA;
Vista l’ordinanza di questa Sezione nr. 1268 dell’11 marzo 2008, con la quale è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione della sentenza impugnata;
Preso atto che le parti hanno concordemente rinunciato ai termini di legge per la definizione della causa nel merito;
Ritenuto e considerato quanto segue:

F A T T O

La società AP Holding S.p.a. ha impugnato la sentenza in epigrafe indicata, con la quale il T.A.R. del Lazio ha in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto avverso gli atti – anch’essi in epigrafe meglio indicati – relativi alla trattativa in corso tra la Alitalia – Linee Aeree Italiane S.p.a. e la Air France – KLM, ai fini dell’integrazione industriale tra le due società e l’acquisizione del controllo sulla prima da parte della seconda.
Allo scopo di ribadire il proprio interesse all’impugnazione de qua, l’appellante rammenta: a) di aver partecipato alla precedente procedura competitiva, promossa dal Ministero dell’Economia delle Finanze e conclusasi con esito infruttuoso, tesa alla dismissione della quota del capitale di Alitalia S.p.a. detenuta dallo stesso Ministero; b) di aver partecipato anche alla successiva fase, gestita direttamente da Alitalia S.p.a., avviando con quest’ultima contatti, poi interrottisi a seguito della decisione di privilegiare la trattativa in via esclusiva con la compagnia Air France – KLM; c) di aver comunque chiesto, sia agli organi sociali di Alitalia S.p.a. che alle Amministrazioni oggi appellate, che la trattativa venisse estesa anche ad essa appellante, con esito infruttuoso.
Ciò premesso, a sostegno delle proprie ragioni l’appellante:
– ha preliminarmente contestato la distinzione, su cui si fonda la sentenza impugnata, tra una prima fase pubblicistica, gestita dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e finalizzata alla dismissione della (sola) partecipazione pubblica in Alitalia, c
– ha osservato, al riguardo, che l’Autorità governativa è stata parte attiva e sostanziale anche della seconda delle “fasi” suindicate, venendo chiamata in causa nel corso della trattativa con Air France – KLM ed esprimendo anche il proprio parere favorev
– più specificamente, ha rilevato l’erroneità della sentenza gravata quanto alla ipotizzata violazione dei principi rivenienti dall’art. 1 del d.l. 31 maggio 1994, nr. 332, convertito con modificazioni nella legge 30 luglio 1994, nr. 474, violazione che i
– ha osservato, ancora, che la tesi difensiva condivisa dal T.A.R. laziale, secondo cui la trattativa de qua sarebbe unicamente finalizzata alla ricerca di soluzioni di “integrazione aziendale” ovvero di “partnership industriale” (in disparte la vaghezza- ha di poi stigmatizzato l’affermazione del giudice di prime cure, secondo cui gli impugnati atti del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Consiglio dei Ministri non sarebbero lesivi in quanto non comportanti alcun impegno vincolante alla futura
– ha censurato la pronuncia di parziale inammissibilità del ricorso di primo grado, motivata proprio col non essere ancora intervenuta l’offerta vincolante di Air France – KLM e con la possibilità di un futuro inserimento di altri soggetti (ivi compresa l
– ha lamentato la violazione dell’art. 112 c.p.c., per avere il T.A.R., andando al di là di quanto chiesto in ricorso, espresso un giudizio di favorevole apprezzamento in ordine alle modalità della trattativa in questione anche sotto il profilo del rispet
– ha, infine, riproposto i motivi di ricorso non scrutinati in primo grado, con riferimento rispettivamente all’assenza di continuità tra la prima fase di dismissione della partecipazione pubblica in Alitalia (svoltasi – come detto – mediante procedura co
Pertanto, l’appellante ha concluso per la riforma della sentenza gravata, previa sua sospensione cautelare, con il conseguente accoglimento del ricorso di primo grado.
Resistono la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, opponendosi all’accoglimento dell’appello e chiedendo la conferma della sentenza impugnata; altrettanto ha fatto l’appellata Alitalia S.p.a. con propria articolata memoria, nella quale ha premesso la propria ricostruzione storica della vicenda per cui è causa.
Si sono costituiti, inoltre:
– la controinteressata Air France – KLM, la quale ha preliminarmente eccepito la carenza d’interesse all’impugnazione in capo all’appellante e il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, e nel merito si è anch’essa motivatamente opposta all’accoglimento dell’appello;

– la Regione Lombardia e la Provincia di Varese, le quali, dopo aver ribadito il proprio interesse nel giudizio – con riferimento ai rilevanti interessi territoriali coinvolti nella vicenda, in particolare a seguito della decisione di ridimensionare drasticamente il traffico aereo di Alitalia sullo scalo di Malpensa -, si sono associati alle doglianze di parte appellante, chiedendone l’accoglimento;

– il Codacons, l’Associazione Utenti del Trasporto Marittimo, Terrestre e Aereo, l’ANPAC (Associazione Nazionale Piloti dell’Aviazione Commerciale), l’ANPAV (Associazione Nazionale Professionale Assistenti di Volo) e l’AVIA (Assistenti di Volo Italiani Associati), già interventori in primo grado, che hanno invece concluso per la conferma della sentenza impugnata.

Alla camera di consiglio dell’11 marzo 2008, questa Sezione ha respinto la domanda di sospensione della sentenza appellata; nella medesima circostanza, le parti hanno rinunciato ai termini di legge per la definizione nel merito della causa, che è stata quindi introitata per la decisione.

D I R I T T O

1. In ordine logico, appare prioritario l’esame della questione inerente alla sussistenza o meno, nella specie, della giurisdizione del giudice amministrativo: questione solo incidentalmente affrontata dal giudice di prime cure, e qui riproposta dall’appellata Air France – KLM, che trae argomento anche dalle affermazioni contenute nella stessa sentenza impugnata in ordine alla natura eminentemente privatistica e paritetica che caratterizzerebbe la trattativa che attualmente impegna Alitalia S.p.a. e la stessa Air France – KLM, in contrapposizione alla precedente procedura competitiva promossa dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.
La questione, invero, postula necessariamente la risoluzione del problema – centrale nella presente controversia – di quale sia la natura giuridica della trattativa predetta, e quindi degli atti, anche di promanazione governativa, impugnati da AP Holding S.p.a.

1.1. Al riguardo, può anticiparsi sin d’ora che il Collegio condivide, nelle sue linee essenziali, l’impostazione della sentenza impugnata in ordine al diverso atteggiarsi delle due “fasi” sopra indicate: la prima, a carattere pubblicistico, tesa alla dismissione della quota di capitale di Alitalia S.p.a. detenuta dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, e condotta mediante procedura competitiva; la seconda, gestita da Alitalia S.p.a. attraverso gli organi sociali d’intesa con i propri advisors e avente a oggetto la ricerca, in una logica imprenditoriale, di soggetti con i quali avviare operazioni di integrazione e partnership industriale, ai fini del rilancio e del risanamento dell’azienda.
Giova, in particolare, precisare che le due “fasi” testé indicate si situano all’interno di un più ampio e risalente percorso volto a superare la situazione di grave crisi in cui Alitalia S.p.a. versa almeno dal 2006 (se non da epoca anche anteriore); tale percorso, sulla scorta della documentazione versata in atti, può così sinteticamente ricostruirsi:
i) già nel settembre del 2006, in sede di approvazione dell’aggiornamento del piano industriale per il biennio 2006-2007, veniva reso noto l’intento dell’azienda di realizzare intese con altri vettori (intento che, quindi, è addirittura antecedente lo stesso tentativo di collocare sul mercato la partecipazione pubblica in Alitalia);
ii) a seguito di deliberazione del Consiglio dei Ministri del 1 dicembre 2006, veniva pubblicato l’invito a manifestare interesse all’acquisto di una quota non inferiore al 30 % del capitale di Alitalia S.p.a. e di nr. 1.207.147.404 obbligazioni convertibili del prestito “Alitalia 7,5 % 2002–2010 convertibile”, dando inizio alla procedura competitiva tesa alla dismissione dell’indicata partecipazione pubblica;
iii) quest’ultima si concludeva, dopo aver visto in una prima fase la partecipazione di numerosi soggetti dichiaratisi interessati, con l’indisponibilità manifestata da AP Holding S.p.a. – ultimo concorrente rimasto in gioco – a sottoscrivere il contratto definitivo di acquisto trasmessogli in bozza dall’Amministrazione (in particolare, a causa della ritenuta eccessiva brevità del termine ivi previsto per la sottoscrizione degli accordi con le associazioni sindacali);
iv) a seguito di ciò, con comunicato del 31 luglio 2007, il Consiglio dei Ministri confermava l’intento di cedere il controllo di Alitalia S.p.a. e, tuttavia, nel prendere atto dell’esito infruttuoso della procedura selettiva, rimetteva ogni ulteriore determinazione agli organi direttivi della società, auspicando che si procedesse a individuare soggetti disponibili ad acquisire il controllo della stessa nonché a promuoverne il risanamento;
v) successivamente, il consiglio di amministrazione di Alitalia S.p.a. deliberava il Piano Industriale 2008 – 2010, definito anche “piano di sopravvivenza/transizione” (deliberazioni del 30 agosto e del 7 settembre 2007);
vi) contestualmente era avviata, d’intesa con gli advisors della compagnia, l’attività tesa all’individuazione di potenziali investitori, al fine di valutarne gli eventuali progetti industriali e di verificarne la compatibilità con gli obiettivi di risanamento e rilancio dell’azienda (attività sfociata, poi, nella trattativa in esclusiva con Air France – KLM che forma oggetto del presente contenzioso).
Se tale è stato l’iter cronologico, può convenirsi con il giudizio del T.A.R. del Lazio, che ha ritenuto le attività da ultimo richiamate sub vi) ontologicamente diverse dalla procedura competitiva descritta, invece, ai punti ii) e iii); non solo e non tanto per la diversità dei soggetti “attori” (l’Autorità pubblica nella prima “fase”, Alitalia S.p.a. jure privatorum nella seconda), ma per la diversità di oggetto delle due procedure: la prima limitata alla cessione del capitale pubblico di Alitalia S.p.a., e quindi soggetta alle disposizioni in materia di dismissioni delle partecipazioni pubbliche ex d.l. 31 maggio 1994, nr. 332, convertito nella legge 30 luglio 1994, nr. 474, la seconda estesa a un piano di risanamento dell’azienda nel suo complesso, con la conseguente cessione totale del suo controllo, e come tale governata unicamente da norme e principi civilistici.

1.2. Parte appellante contesta la ricostruzione appena proposta, evidenziando come la cessione totale di Alitalia S.p.a. non potrà non comportare anche la dismissione della partecipazione detenuta dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, di tal che il considerare la trattativa in atto come di mera rilevanza privatistica non sarebbe altro che una fictio, una “dissimulazione” tesa a coprire un’operazione di cessione (anche) di capitale pubblico condotta in sostanziale aggiramento dei principi di trasparenza e par condicio cui dovrebbe in ogni caso sottostare (prova di ciò si ritiene di rinvenire proprio negli atti di promanazione governativa oggetto di impugnazione, sollecitati dalla stessa Air France – KLM).
Per converso, dalla medesima ricostruzione la controinteressata Air France – KLM trae conseguenze del tutto opposte, evidenziando la carenza di contenuti pubblicistici negli atti testé indicati e, pertanto, l’insussistenza della giurisdizione del giudice adito.
Questo Collegio non intende eludere la delicata questione connessa alla profonda compenetrazione di rilevanti interessi pubblici con la trattativa Alitalia S.p.a./Air France – KLM, pur nella connotazione privatistica e paritetica che – come detto – la caratterizza: tale peculiare compenetrazione è evidente fin dapprincipio, allorché il Consiglio dei Ministri, nella già citata comunicazione del 31 luglio 2007, pur rimettendosi integralmente all’azione sul mercato della nuova direzione di Alitalia, nel contempo si riservò espressamente le proprie valutazioni in ordine alle “modalità tecniche di cessione del controllo” che sarebbero state in concreto proposte.
Sul punto, il giudice di prime cure ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo proprio in ragione di questo profondo intreccio tra l’interesse aziendale al risanamento che guidava l’azione di Alitalia S.p.a. nella ricerca di un partner e le esigenze di carattere pubblicistico che in ogni caso andavano salvaguardate, stante il ruolo primario svolto dalla compagnia nell’espletamento di un servizio essenziale di pubblica utilità: in particolare, si legge nella sentenza appellata che le decisioni del 28 dicembre 2007, con cui era comunicato il “parere favorevole” del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’Economia e delle Finanze alla trattativa in esclusiva con Air France – KLM, pur non avendo – né potendo avere – carattere di impegno vincolante a una futura cessione, sono innegabilmente connotate da “forte orientamento al pubblico interesse”, proprio nella misura in cui concretizzano quell’intervento in funzione di controllo circa la salvaguardia di fondamentali esigenze pubblicistiche, che il Governo si era espressamente riservato.
Insomma, comunicando il proprio orientamento favorevole alla trattativa in questione, il Governo esprimeva un primo giudizio sulla compatibilità del piano industriale prospettato da Air France – KLM con i rilevantissimi interessi pubblici che esso Governo era chiamato a tutelare anche in vista della successiva procedura di dismissione, scongiurando il rischio che una lunga e complessa contrattazione potesse poi, alla fine, rivelarsi inidonea a sfociare in un accordo praticabile, con la conseguente sostanziale certezza – dato il tempo inutilmente impiegato in tale contrattazione – di rendere irreversibile la crisi di Alitalia S.p.a. (un rischio, invero, che la stessa Air France – KLM si era rappresentata, al punto da sollecitare essa stessa il parere “preventivo” dell’azionista pubblico).
Non appare pertanto contraddittorio, rispetto a quanto fin qui affermato in ordine alla natura giuridica della trattativa de qua, ribadire il carattere amministrativo e autoritativo dei provvedimenti impugnati, con conseguente radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo.

2. Venendo al merito delle censure svolte dall’appellante, gli argomenti fin qui sviluppati inducono il Collegio a concludere nel senso di una loro integrale infondatezza.

2.1. Ed invero, se non appare contestabile la ricostruzione del quadro normativo di riferimento proposta da parte appellante, non sono invece condivisibili in punto di fatto le conclusioni cui essa perviene in ordine sia alla illegittimità che alla attuale lesività degli atti impugnati.
Infatti, non è revocabile in dubbio che il d.P.C.M. 3 febbraio 2005, specificamente dedicato alla disciplina delle procedure di dismissione della partecipazione pubblica in Alitalia S.p.a., va letto nella “cornice” dei principi generali rivenienti dalla già citata legge nr. 474 del 1994 – che il predetto decreto, oltre tutto, richiama in premessa -, con la conseguente necessità che le procedure di dismissione, quali che siano in concreto, rispettino le prescrizioni generali di non discriminazione, trasparenza e concorrenzialità (in tal senso dovendo concordarsi col giudice di primo grado sulla infondatezza della doglianza, ancorché proposta in via subordinata, di illegittimità del citato d.P.C.M.).
Tuttavia, per un verso tale normativa – come evidenziato nella sentenza impugnata – non è applicabile a una trattativa puramente privatistica, e per altro verso, con riguardo alle operazioni specificamente prodromiche alla cessione della partecipazione pubblica in Alitalia nonché a quelli che ne sarebbero stati gli sviluppi successivi, va escluso che i principi sopra indicati siano stati in fatto violati.

2.2. Vale la pena di approfondire il secondo dei profili da ultimo richiamati (mentre quanto al primo possono richiamarsi le ampie considerazioni che si sono svolte, in condivisione della sentenza impugnata, in ordine alla natura giuridica della seconda “fase”).
Infatti, parte appellante si duole del periodo di trattativa in esclusiva che Alitalia S.p.a., con l’avallo dell’Autorità governativa, avrebbe riconosciuto ad Air France – KLM, sottolineandone gli effetti sperequativi e discriminatori anche in vista della eventuale e successiva presentazione di un’offerta pubblica di acquisto o di scambio finalizzata all’acquisto della partecipazione pubblica, ai sensi del più volte citato d.P.C.M. 3 febbraio 2005.
Tuttavia, siffatte doglianze pretermettono una serie di dati fattuali estremamente significativi, che è dato invece evincere dalle deduzioni di controparte e dalla documentazione in atti, e alla luce dei quali può escludersi con tranquillante certezza che vi siano stati, o possano esservi in futuro, i paventati effetti discriminatori.
Si vuole sottolineare, insomma, che anche la seconda delle due “fasi” più volte individuate, pur non dovendo per sua natura sottostare necessariamente alle disposizioni della legge nr. 474 del 1994, si è caratterizzata, nella misura in cui è destinata a sfociare (anche) nella dismissione della partecipazione pubblica, per assoluto rispetto dei principi generali di trasparenza, concorrenzialità e parità di trattamento tra gli operatori interessati.
In questo senso, appare tutt’altro che inconferente – contrariamente all’assunto di parte appellante – il rilievo contenuto nella sentenza di primo grado secondo cui anche la cosiddetta “fase privatistica”, per le modalità con cui si è svolta in concreto, è stata pienamente rispettosa dei principi di correttezza e buona fede che informano i rapporti interprivati.

2.3. Sul punto può osservarsi in primo luogo, come evidenziato da Alitalia S.p.a., che al principio della fase de qua l’appellante AP Holding S.p.a. non poteva dirsi posta in condizione di svantaggio rispetto ad altri soggetti potenzialmente interessati alla trattativa, potendo anzi a buon diritto ritenersi che – all’opposto – essa godesse già in partenza di un surplus di informazioni, avendo partecipato (al contrario di altri, e segnatamente di Air France – KLM) alla procedura competitiva tenutasi in precedenza, e pertanto avendo avuto accesso a una gran quantità di dati e documenti relativi alla situazione patrimoniale ed alle esigenze industriali di Alitalia: e, anzi, tale patrimonio di pregresse conoscenze era tanto più profondo e utile in quanto AP Holding – come detto – era giunta a un passo dalla sottoscrizione del contratto definitivo di acquisto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze (rinunciandovi, poi, per le ragioni sopra richiamate).
Pertanto, se anche potrebbe essere avventato assumere che ab initio AP Holding si trovasse addirittura in posizione di vantaggio rispetto ad altri potenziali aspiranti acquirenti, non è però inverosimile affermare che le informazioni acquisite potevano renderle quanto meno più agevole e rapida la predisposizione di nuove offerte.
Ma, quel che più conta, anche le successive attività di “sondaggio” del mercato, di ricerca di possibili interlocutori e di stimolo alla presentazione di offerte risultano condotte da Alitalia S.p.a. in maniera per nulla anticoncorrenziale o discriminatoria; dette attività, infatti, risultano per tabulas essersi snodate attraverso le seguenti tappe:
I) inizialmente, vi è stata una serie di contatti preliminari e informali (anche a mezzo telefono) con ben 28 operatori, ivi compresi tutti quelli che avevano partecipato alla precedente procedura selettiva;
II) di questi, solo 7 si sono detti interessati ad approfondire i contatti con Alitalia; il numero si riduceva poi a tre (fra cui AP Holding e Air France – KLM), essendo risultati gli altri privi delle necessarie garanzie di affidabilità;
III) a questo punto, Alitalia S.p.a., con l’ausilio degli advisors, poneva in essere le condizioni idonee a consentire ai tre soggetti rimasti di formulare offerte non vincolanti, predisponendo una Data Room informatica cui gli interessati potevano accedere (ma ad essi venivano inviate, in seguito, anche tutte le ulteriori informazioni eventualmente richieste) e quindi inviando loro un documento (“term sheet”) contenente la specifica indicazione degli elementi da considerare nella formulazione dell’offerta non vincolante: è appena il caso di assumere che le informazioni così fornite in maniera paritaria ai tre operatori interessati non concernevano il semplice acquisto della partecipazione pubblica, ma dovevano servire alla predisposizione di un piano industriale su cui avviare la successiva trattativa;
IV) nel suddetto “term sheet” era precisato, altresì: a) che la successiva integrazione industriale sarebbe avvenuta mediante offerta pubblica di acquisto o di scambio rivolta a tutti gli azionisti di Alitalia S.p.a.; b) che, esaurita la fase delle proposte non vincolanti con l’individuazione di quella ritenuta più adeguata, si sarebbe sviluppato con l’operatore così individuato un periodo di trattativa in esclusiva, la cui durata era rimessa all’indicazione dell’operatore stesso;
V) tutti e tre gli operatori interessati presentavano una proposta non vincolante (AP Holding, in particolare, dopo aver chiesto e ottenuto una proroga del termine di scadenza originariamente fissato);
VI) nella seduta del 21 dicembre 2007, il consiglio di amministrazione di Alitalia esaminava le tre offerte pervenute, esprimendo – per quanto qui interessa – “apprezzamento negativo” per quella dell’odierna appellante, ritenuta non adeguata agli obiettivi di risanamento e rilancio che ci si proponeva, e individuando invece come “appropriata” quella di Air France – KLM;
VII) si apriva così la fase di trattativa in esclusiva con l’operatore così individuato, della durata di due mesi.
È appena il caso di sottolineare che, fino a questo momento, nessuna sperequazione informativa era stata posta in essere da Alitalia S.p.a. a vantaggio o a danno di alcuno dei potenziali interessati, e che l’odierna appellante non risulta aver eccepito alcunché in ordine al giudizio di inadeguatezza espresso in ordine al piano industriale che aveva proposto (né – può aggiungersi – censure al riguardo risultano formulate nel presente giudizio, laddove ci si duole soltanto di irregolarità procedimentali).

2.4. A quanto fin qui osservato può aggiungersi, con riguardo alla successiva fase della eventuale presentazione di offerta pubblica da parte di Air France – KLM (a tutt’oggi ancora da svolgersi), che anche questa si svolgerà in modo da garantire la piena concorrenza sul mercato, consentendo a tutti gli operatori potenzialmente interessati (ivi compresa l’odierna appellante), una volta reso noto il documento informativo con l’indicazione dettagliata dei termini dell’offerta pubblica de qua ai sensi della vigente normativa in materia, di presentare controfferte meritevoli di considerazione.
Anche per queste ragioni, nella sentenza impugnata, si evidenzia la mancanza di lesività attuale degli atti impugnati, stante la ricordata mancanza, allo stato, di qualsivoglia impegno vincolante da parte dell’Amministrazione.

2.5. Resta da approfondire tuttavia, al di là di quanto fin qui rilevato, la questione della legittimità in sé del periodo di ben due mesi di trattativa riservata di cui Air France – KLM avrebbe, a dire dell’appellante, indebitamente beneficiato: ciò in quanto – sempre ad avviso di AP Holding – sarebbe proprio in tale periodo che si sarebbe consolidata a favore della stessa Air France – KLM una posizione di vantaggio tale, in forza della “asimmetria informativa” venutasi a creare rispetto a qualsiasi altro operatore, da rendere di fatto impossibile che chiunque altro possa formulare offerte competitive.
Orbene, il Collegio reputa che la circostanza testé richiamata non sia tale da autorizzare l’ipotesi, paventata da parte appellante, di un surrettizio aggiramento dei più volte citati principi di trasparenza e concorrenza in vista della successiva dismissione della partecipazione pubblica in Alitalia; ciò non solo in considerazione dei dati di fatto sopra ricordati, ma anche tenuto conto proprio di quelle ineludibili esigenze di salvaguardia degli interessi pubblici che, come si è detto, nella specie sono strettamente intrecciati agli interessi di natura privatistica, connessi alle necessità di risanamento e rilancio dell’azienda, che Alitalia S.p.a. ha perseguito.
Tali esigenze, invero, non potevano non comportare un’attenta e puntuale verifica dell’adeguatezza del piano industriale proposto – perché questo, e non altri, è l’oggetto della contestata trattativa -, quale che fosse l’operatore da cui questo proveniva; una verifica, quest’ultima, che non avrebbe potuto prescindere da una fase di contraddittorio diretto tra società e potenziale acquirente.
Del resto, non sono ignoti al nostro ordinamento meccanismi tramite i quali, laddove vi sia necessità di individuare un’offerta da assumere a parametro di base per il successivo svolgimento di una procedura selettiva, tale offerta, una volta prescelta, sia oggetto di modifiche e adeguamenti in contraddittorio tra offerente e Amministrazione, al fine di renderla pienamente aderente alle esigenze di quest’ultima: il richiamo immediato – ferme restando le diverse peculiarità della fattispecie, trattandosi in questo caso di vera e propria procedura di evidenza pubblica – è alla normativa in materia di project financing, e in particolare alla peculiare disciplina che connota la fase della scelta del promotore, laddove, pur nell’ambito di un iter procedimentalizzato (al punto che esso, secondo la prevalente giurisprudenza, fa tutt’uno con la successiva fase della gara vera e propria, malgrado la forte discrezionalità che ne caratterizza le valutazioni), è lo stesso legislatore a riconoscere che alla proposta individuata come la più conveniente possano essere apportate, d’intesa con la P.A., modifiche e correzioni che non ne stravolgano l’impianto di base (art. 154 d.lgs. 12 aprile 2006, nr. 163).
Insomma, poiché nella specie il problema era di individuare, prima della formulazione di un’offerta pubblica, un piano industriale che fosse il più possibile funzionale agli obiettivi di risanamento e rilancio di Alitalia S.p.a., a questo serviva la previsione di un periodo di trattativa in esclusiva con l’offerente che sarebbe stato individuato (e di ciò la stessa AP Holding si sarebbe avvalsa, se la sua proposta non fosse stata giudicata inadeguata già nella fase di valutazione delle offerte non vincolanti); né sembra possa affermarsi, tenuto conto di quanto osservato in ordine alla piena trasparenza e parità informativa che ha informato le fasi precedenti, e che per legge avrebbe necessariamente connotato anche quelle successive alla formale presentazione di un’offerta pubblica vincolante, che tale periodo possa ex se aver alterato l’assetto pienamente concorrenziale in cui si è svolta l’intera procedura per cui è causa.

3. I rilievi fin qui svolti danno integrale conto dell’infondatezza di tutte le censure articolate dall’appellante.
Ad essi, tuttavia, può aggiungersi ad abundantiam, con riguardo alle doglianze di cui si è lamentata l’obliterazione in primo grado:
– che non costituisce affatto motivo di illegittimità, come è ormai facilmente comprensibile alla luce della loro profonda diversità ontologica, la soluzione di continuità esistente tra le due “fasi” più volte citate (quella del tentativo di dismissione della partecipazione pubblica in Alitalia S.p.a. e quella della ricerca di un operatore con cui realizzare obiettivi di integrazione industriale);

– che l’esistenza di interessi commerciali comuni tra i due soggetti attori della trattativa, al di là del carattere suggestivo del rilievo, non aggiunge e non sottrae nulla alla validità e alla correttezza della trattativa medesima, per le ragioni sopra evidenziate.
–
4. È appena il caso di aggiungere che, delle numerose doglianze esaminate nel presente giudizio, nessuna investe neanche direttamente la questione del ridimensionamento del traffico aereo di Alitalia sullo scalo di Malpensa: decisione, quest’ultima, risalente al “piano industriale di sopravvivenza/transizione” approvato dal consiglio di amministrazione il 7 settembre 2007, e quindi ben anteriore all’individuazione di Air France – KLM quale possibile interlocutore e da essa del tutto autonoma, siccome dettata dalla constatazione delle gravissime perdite economiche causalmente riconducibili soprattutto a tale operatività.
Tanto si precisa non già per mettere in discussione i rilevanti interessi economici e territoriali che hanno determinato la presenza in giudizio della Regione Lombardia e della Provincia di Varese (sulla cui ammissibilità ci si riporta a quanto affermato nella sentenza impugnata), ma al fine di sgombrare il campo da suggestioni rinvenibili anche negli scritti difensivi delle due Amministrazioni da ultimo citate, oltre che – e più diffusamente – nella “vulgata” mediatica relativa alla vicenda che occupa (talora influenzata, forse, anche dall’odierna congiuntura elettorale), in forza delle quali si ascrivono pressoché esclusivamente al progetto industriale di Air France – KLM sia la suddetta decisione “strategica” relativa allo scalo di Malpensa, sia soprattutto le sue prevedibili ricadute sull’economia e sui livelli occupazionali delle zone a detto scalo interessate.

5. Attesa l’evidente complessità delle questioni trattate, sussistono certamente giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, respinge l’appello.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’11 marzo 2008 con l’intervento dei signori:
Gaetano Trotta Presidente

Costantino Salvatore Consigliere

Pier Luigi Lodi Consigliere

Raffaele Greco Consigliere, est.

Raffaele Potenza Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 31/03/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 31/3/2008 n.1362 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca, Est. Romeo
WWW.Fiscos.it Il portale del Contenzioso Tributario (Avv. C. Lucisano) c/ Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. dello Stato)

sull’insussistenza del diritto d’accesso riguardo alle sentenze delle commissioni tributarie

Accesso ai documenti amministrativi – Sentenze delle commissioni tributarie – Diritto d’accesso – Non sussiste – Ragione

Il diritto d’accesso non può essere riconosciuto per la visione di sentenze emesse dalle Commissioni Tributarie, non essendo le stesse riconducibili al genere dei “documenti amministrativi” che, a norma dell’art. 22, co. 1, L. 241/90 e s.m.i., costituiscono oggetto del diritto de quo. Ed invero la qualifica di “amministrativo” del documento non può in alcun modo essere assegnata alla sentenza, che conclude il processo e non il procedimento.

REPUBBLICA ITALIAN A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello ex art. 25 L. n. 241/1990 proposto dalla

Associazione non riconosciuta WWW.Fiscosos.it Il Portale del Contenzioso Tributario, rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Lucisano, e con lo stesso elettivamente domiciliata in Roma, via Crescenzio, n. 91,

contro

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è per legge domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

per l’annullamento

della sentenza n. 3500/2007 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. I, resa inter partes.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla Camera di Consiglio del 19 febbraio 2008, relatore il Consigliere Giuseppe Romeo, uditi l’avv. Diego Vaiano per delega dell’avv. Lucisano e l’avvocato dello Stato Giannuzzi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Il TAR Piemonte, con la sentenza di cui si chiede la riforma, ha respinto il ricorso dell’istante avverso il provvedimento di rigetto della sua domanda di accesso del 20.7.2007 e il silenzio rifiuto, formatosi sulla successiva domanda del 14.9.2007.

In particolare, il TAR ha indicato i motivi di ricorso (con il primo e il secondo sono stati denunciati vizi procedurali, quali l’irrituale comunicazione di avvio del procedimento e l’omesso preavviso di diniego; con il terzo, il quarto e il quinto sono state contestate le ragioni ostative all’accesso, come formulate nel provvedimento impugnato; con il sesto si lamenta l’illegittimità del silenzio rifiuto), ha specificato il carattere della tutela offerta dal rito camerale disciplinato dall’art. 25 L. n. 241/1990 (costitutiva e di condanna all’esibizione dei documenti richiesti per la visione), ed ha precisato che l’assenza “dei presupposti per l’esercizio dell’accesso” comporta l’inutilità dell’esame delle censure dedotte.

Su questa premessa, il primo giudice, previa definizione dell’oggetto del diritto di accesso secondo il comma 1 dell’art. 22 della legge n. 241/1990 (“documento amministrativo, cioè rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”), ha statuito che, nella specie, il diritto di accesso non può essere riconosciuto, giacché esso è stato esercitato per la visione (e la successiva estrazione di copia) di sentenze della Commissione Tributaria, che non sono riconducibili alla categoria dei documenti amministrativi. Conseguentemente è stata respinta anche la censura avverso il silenzio rifiuto, formatosi sulla domanda per la visione della documentazione attestante l’invio delle sentenze all’ufficio del massimario (la domanda era volta “a dimostrare l’inefficacia dell’ufficio massimario”).

2. Appella l’interessata, la quale richiama le varie fasi della vicenda, a cominciare dalla proposizione delle due istanze (ambedue non accolte), e reitera le censure originarie in forma strettamente embricata con le statuizioni del primo giudice (si insiste molto sul fatto che “la sentenza tributaria” è un documento amministrativo, di cui possiede i requisiti, soggettivo ed oggettivo; si lamenta la violazione dell’art. 743 cpc, applicabile nel giudizio tributario, che, nella sua generalità, permette il rilascio di copie delle sentenze “non autentiche” alle parti che non hanno partecipato al processo tributario, art. 38, comma 1, d. lgs. n. 546/1992).

3. Resiste l’Amministrazione intimata, chiedendo la reiezione del gravame, siccome infondato.

4. Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla camera di Consiglio del 19 febbraio 2007.

5. L’associazione appellante ha chiesto (con una prima istanza) alla Commissione Tributaria Provinciale di Torino di “prendere visione di tutte le sentenze formate negli anni 2002, 2003, 2004, e 2005, e 2007”, limitatamente al secondo semestre, e di estrarne copia successivamente, e, a seguito del rigetto di questa istanza, ha reiterato una seconda istanza (senza esito) per “estrarre copia della documentazione attestante l’avvenuto invio all’ufficio del Massimario, negli anni 2002, 2003, 2004, 2005, e secondo semestre 2007, delle sentenze già oggetto di richiesta”.

La Commissione Tributaria Provinciale di Torino, a seguito di “richiesta di chiarimenti” dell’interessata, fatta dopo la comunicazione del diniego del 6 agosto 2007, ha precisato (con nota del 20 settembre 2007) che “le sentenze pronunciate dalla Commissione sono pubbliche a norma di legge”, riconoscendo (“fermo”) “il diritto della associazione istante di accedere, visionare ed estrarre copie delle sentenze presso le relative segreterie competenti, nei limiti di legge”.

Precisato l’oggetto delle richiesta della istante, la quale ha attivato il rito speciale ex art. 25 della legge n. 241/1990, e richiamato il contenuto della citata nota della Commissione Tributaria del 20 settembre 2007, deve convenirsi, con il primo giudice, sulla inammissibilità dell’originario ricorso, perché il diritto rivendicato dalla istante non è riconosciuto dall’art. 22 della legge n. 241/1990.

Essa, invero, invoca il diritto di accesso con riferimento alle sentenze emesse dalla Commissione Tributaria, che non possono essere ricondotte al genere dei “documenti amministrativi”, formati dalla amministrazione.

Qualunque possa essere l’accezione di “documento amministrativo” (ogni rappresentazione di un “contenuto” di atti che siano formati dalla pubblica amministrazione, ovvero di atti che, sebbene di diritto privato, siano finalizzati alla cura di interessi pubblici) e quale che sia la latitudine della tutela che si vuole garantire al (e con il ) diritto di accesso, al fine di “assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale” (art. 22, comma 2, della legge n. 241/1990), le “sentenze” (peraltro pubbliche) non possono essere ricomprese tra gli atti nei cui confronti sia esercitabile il diritto di accesso.
Sono di ostacolo sia la formulazione letterale dell’art. 22, che si riferisce ad “atti, anche interni, formati, dalla pubblica amministrazione”, che siano espressione di una “attività amministrativa”, sia la finalità della previsione che vuole garantire la imparzialità e la trasparenza della pubblica amministrazione.

Altro ostacolo di ordine positivo è dato rinvenire nella dizione dell’art. 23 della legge n. 241/1990, che specifica i soggetti passivi dell’accesso, tra i quali non sono previsti gli organi giurisdizionali, che emettono atti con un regime definito (anche di pubblicità), che è completamente estraneo e non assimilabile alla disciplina in tema di accesso amministrativo.

In questo senso, non merita di essere assecondato il tentativo della appellante di assimilare “la sentenza tributaria” al “documento amministrativo”, al fine di includere la prima nella sfera di applicabilità degli artt. 22 e segg. della legge n. 241/1990 (la sentenza tributaria possiederebbe sia “il requisito soggettivo” sia quello “oggettivo” del documento amministrativo).

L’assimilazione della “sentenza” (tributaria o altra) al “documento amministrativo” deve arrestarsi al primo termine, cioè al “documento”, non potendo mettersi in dubbio che anche la sentenza sia un documento, nel senso che è qualcosa che rappresenta “un contenuto”, rendendolo utilizzabile; non è possibile procedere oltre nella identificazione dei due “documenti”, giacché la qualifica di “amministrativo” del documento, in relazione al quale è previsto l’accesso, non può in alcun modo essere assegnata alla “sentenza”, che conclude il processo, e non il procedimento (in questo senso, C.S. sez. IV, n. 1043/1996, secondo la quale il diritto di accesso riguarda i documenti amministrativi, formati dalla pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell’attività amministrativa, e non quelli che riguardano attività e organi giurisdizionali).

L’infondatezza dell’originario ricorso (meglio l’inammissibilità per carenza dei presupposti che ne legittimano la proposizione, la cui verifica spetta d’ufficio al giudice investito della questione, a prescindere dal fatto che la stessa sia stata eccepita o meno) esime il Collegio dall’esame della problematica (non esaminata dal TAR) relativa alla applicabilità nella specie dell’art. 743 c.p.c., non avendo richiesto l’istante copie autentiche delle sentenze, come anche dell’esame della censura avverso il silenzio rifiuto, strettamente connesso al primo provvedimento di rigetto dell’istanza di accesso. In ogni caso, la dedotta violazione dell’art. 743 c.p.c. che consentirebbe il rilascio di copie non autentiche di sentenze anche a chi non ha partecipato al processo, conferma che nella specie l’interessata ha fatto valere un diritto che è estraneo alla disciplina dell’accesso ex lege n. 241/1990, e che trova la sua specifica disciplina nella apposita normativa processuale.

L’appello va, pertanto, respinto.

Sussistono motivi per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, respinge il ricorso in epigrafe. Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 19 febbraio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Giovanni Vacirca Presidente

Luigi Maruotti Consigliere

Giuseppe Romeo est. Consigliere

Anna Leoni Consigliere

Carlo Deodato Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 31/3/2008 n.1363 proviene da Giustamm.

Pres. DI GIUSEPPE Est. REALFONZO
Boheringer Ingelheim Italia s.p.a. (Avv. P. Vaiano e D. Vaiano) c./ Ministero della Salute (Avv. Stato)

in tema di risarcimento del danno “da ritardo”

1. Giurisdizione e competenza – Risarcimento del danno – Ritardo della P.A. nella definizione del procedimento –Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni.

2. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Identità di situazioni necessarie e sostanziali – Ricorso cumulativo – Necessità – Non sussiste – Ragioni.

3. Procedimento amministrativo – Termine procedimentale ex lege – Derogabilità– Non sussiste – Ragioni.

4. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno – Ingiustizia del danno – Determinazione – Criteri.

5. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno – Antigiuridicità – Determinazione – Criteri.

6. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno – Colpa della P.A. – Fattispecie.

1. Appartiene alla giurisdizione del g.a. la controversia con cui si chiede il risarcimento del danno da ritardo da parte della p.a. nella definizione dei procedimenti di rilascio di titoli autorizzativi che hanno carattere esclusivamente pubblicistico (1), in quanto in tali casi non si è di fronte a violazioni del generico “neminem laedere” conseguenti a “comportamenti” della p.a. invasivi dei diritti soggettivi del privato, ma in presenza della diversa ipotesi del mancato tempestivo soddisfacimento dell’obbligo della autorità amministrativa di assolvere adempimenti tipicamente procedimentali, aventi esclusivamente ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative. Si è, perciò, al cospetto di interessi legittimi pretensivi del privato che, per loro intrinseca natura, ricadono nella giurisdizione del g.a.

2. E’ ammissibile un ricorso cumulativo contenente la richiesta risarcitoria per più fattispecie di danno del tutto analoghe, a condizione che il ricorso abbia i presupposti di contenuto e forma previsti per l’azione di cognizione ordinaria, per la fondamentale ragione che, seppure con un ricorso unico la parte ricorrente pone all’Amministrazione un cumulo di domande scindibili, ciascuna delle quali mantiene però una propria autonomia senza che si possa ravvisare alcuna interferenza tra le diverse situazioni in contestazione. Cosicché per tale tipologia di azioni non si applica il principio, per cui è necessario che vi sia identità di situazioni sostanziali e processuali, cioè che le domande giurisdizionali siano identiche nell’oggetto, che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto, e che siano censurati per gli stessi motivi.

3. Quando il termine procedimentale è fissato direttamente dalla legge, l’Amministrazione non può disporre autonomamente del potere di decidere il tempo per l’adozione del provvedimento, in quanto la presenza di termini procedimentalmente definiti è finalizzata a presidiare direttamente sia l’interesse formale del privato al rispetto dei tempi del procedimento, sia il suo interesse sostanziale ad ottenere tempestivamente l’utilità connessa al rilascio del provvedimento richiesto.

4. L’ingiustizia e la sussistenza stessa di un danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell’adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve, ex art. 2697, provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda, in particolar modo la qualificazione del danno emergente e del lucro cessante.

5. L’antigiuridicità deve essere valutata non solo con riferimento al semplice non rispetto delle regole tassativamente poste dall’ordinamento a presidio di interessi procedimentali delle parti, ma anche alla assenza di ragioni che possano portare a recludere l’ingiustizia del comportamento procedimentale della P.A., cosicché, sussistendo uno stato di fatto idoneo a giustificare il ritardo della P.A. nella determinazione del provvedimento entro i termini prestabiliti, la sua condotta non potrà considerarsi antigiuridica.

6. Per l’imputazione della responsabilità alla P.A. nel caso di richiesta di risarcimento “da ritardo”, la valutazione dell’elemento psicologico della colpa non può essere affidata alla mera enunciazione del dato oggettivo del procrastinarsi dell’adozione del provvedimento (e quindi ad un giudizio di carattere meramente automatico) ma alla dimostrazione che la P.A. abbia agito con dolo o con colpa grave: è pertanto necessario che il difettoso funzionamento dell’apparato pubblico sia riconducibile o ad un comportamento gravemente negligente; o ad un intenzionale volontà di nuocere; ovvero si ponga in radicale contrasto con le regole di legalità, imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. (2).

— *** —-

(1) Consiglio di Stato, A.P., 15 settembre 2005, n. 7
(2) Consiglio Stato, sez. IV, 11 ottobre 2006, n. 6059.

in tema di risarcimento del danno “da ritardo”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del LAZIO
Sez. III^-quater

composto dam dr. Mario Di Giuseppe Presidente; dr.ssa Linda Sandulli Consigliere; dr. Umberto Realfonzo Consigliere-rel.

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 9318/2001 R.G. proposto dalla
Società BOEHRINGER INGELHEIM ITALIA s.p.a. in persona del legale rappresentante pro-tempore, patrocinata e difesa dagli Avv.ti Paolo Vaiano e Diego Vaiano presso il cui studio è domiciliata in Roma, Lungotevere Marzio n. 3

contro

– il MINISTERO DELLA SALUTE in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato;

per il risarcimento
del danno “da ritardo” da parte del Ministero nella definizione dei procedimenti di rilascio dei provvedimenti di autorizzazione all’immissione in commercio dei diversi farmaci.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalla parte ricorrente;
Visti gli atti di costituzione dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 19 dicembre 2007 il Consigliere Umberto Realfonzo; e udito l’avv. Bergerio per l’avv. Vaiano e l’Avv.dello Stato Fedeli.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con il presente gravame la Società Boehringer Ingelheim Italia s.p.a., ha chiesto, ai sensi dell’art. 7, comma 3 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034, il risarcimento del danno che sarebbe derivato all’azienda ricorrente dalla ritardata commercializzazione di alcune specialità medicinali conseguenti al ritardo nell’emanazione da parte del Ministero della Sanità dei provvedimenti di autorizzazione all’’immissione in commercio, ovvero di modifica delle autorizzazioni già rilasciate.
Il ricorso è affidato alla denuncia di un unico motivo di gravame relativo alla violazione dell’art. 9 del d.lgs. n. 178/1991.
L’Amministrazione si è ritualmente costituita in giudizio e con memoria ha eccepito in linea preliminare l’inammissibilità del ricorso per la cumulatività dell’azione e nel merito l’infondatezza del ricorso per l’insussistenza dei presupposti di cui all’art. 2043 c.c.
Con documentazione in cartaceo ed in CD-rom e con una memoria per la discussione, la difesa dell’azienda ha sottolineato gli elementi a supporto della quantificazione del danno.
All’udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente quanto alla giurisdizione di questo TAR sulla presente controversia, si rileva che appartiene alla giurisdizione del g.a. la controversia con cui si chiede il risarcimento del danno da ritardo da parte della p.a. nella definizione dei procedimenti di rilascio di titoli autorizzativi che hanno carattere esclusivamente pubblicistico (argomento ex Consiglio Stato A.P., 15 settembre 2005, n. 7).
In tali casi perciò non si è di fronte a violazioni del generico “neminem laedere” conseguenti a “comportamenti” della p.a. invasivi dei diritti soggettivi del privato (che come è noto sono stati stralciati dalla previsione dell’art. 34 d.lg. n. 80 del 1998, nella versione di cui alla l. n. 205 del 2000, per effetto della sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale che ha devoluto al g.o. la cognizione delle liti relative a diritti soggettivi provocate da condotte materiali dell’amministrazione), ma in presenza della diversa ipotesi del mancato tempestivo soddisfacimento dell’obbligo della autorità amministrativa di assolvere adempimenti tipicamente procedimentali, aventi esclusivamente ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative.
Si è, perciò, al cospetto di interessi legittimi pretensivi del privato che, per loro intrinseca natura, ricadono nella giurisdizione del g.a..

2. In linea preliminare deve poi essere esaminata l’eccezione sollevata dall’Avvocatura dello Stato per cui la diversità delle singole situazioni delle specialità medicinali (alcune di modifica ed altre di primo rilascio dell’Autorizzazione all’Immissione al Commercio del farmaco) si rifletterebbe sulla estrema varietà dell’asserito danno subito. Nel caso di specie l’unico elemento in comune nelle otto cause di ritardo sarebbero le parti. Di qui l’evidente inammissibilità del ricorso.
L’eccezione va disattesa.
Deve infatti ritenersi ammissibile un ricorso cumulativo contenente la richiesta risarcitoria per più fattispecie di danno del tutto analoghe a condizione che il ricorso abbia i presupposti di contenuto e forma previsti per l’azione di cognizione ordinaria.
E ciò per la fondamentale ragione che, seppure con un ricorso unico la parte ricorrente pone all’Amministrazione (che è contraddittore necessario) un cumulo di domande scindibili, ciascuna delle quali mantiene però una propria autonomia senza che si possa ravvisare alcuna interferenza tra le diverse situazioni in contestazione.
Per tale tipologia di azioni non si applica il principio, che connota tipicamente il giudizio impugnatorio (cfr. ad es. Cons. Stato, sez. IV, 14.10.2004, n. 6671), per cui è necessario che vi sia identità di situazioni sostanziali e processuali, cioè: che le domande giurisdizionali siano identiche nell’oggetto; che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto; e siano censurati per gli stessi motivi.
Al contrario le azioni di un unico ricorrente in materia risarcitoria dirette ad un’unica amministrazione non fanno prefigurare in astratto la possibilità di un conflitto tra i diversi interessi del medesimo soggetto.
Il ricorso è dunque pienamente ammissibile.

3. Nel merito si deve premettere che di fronte all’inerzia dell’amministrazione, sulle istanze di rilascio di un nuovo provvedimento, ovvero di modifica dell’autorizzazione immissione in commercio (AIC) dei farmaci per cui è oggi causa, l’azienda aveva preliminarmente notificato al Ministero singoli atti di diffida, ai sensi dell’art. 25 del T.U. 10 gennaio 1957, n. 3 e della legge n. 241/90, ad adottare le proprie determinazioni sulle citate domande entro trenta giorni dalla notifica. Persistendo il silenzio, per ciascuna delle specialità medicinali, la ricorrente aveva proposto, innanzi a questo TAR, autonomi ricorsi per impugnare il silenzio-rifiuto formatosi sulla predette diffide citate, chiedendone la rimozione e l’emanazione di provvedimenti idonei a far cessare l’inerzia dell’amministrazione.
Con le specifiche ordinanze, intervenute nei singoli giudizi, di accoglimento delle rispettive domande cautelari, questo Tribunale aveva via via stabilito un termine entro il quale il Ministero della Sanità si sarebbe dovuto pronunciare sulle domande presentate dalla società ricorrente. Malgrado la notifica delle diverse ordinanze, per diversi casi il Ministero non si era pronunciato; in conseguenza con ulteriori provvedimenti di esecuzione delle ordinanze cautelari rimaste inadempiute, si era assegnato un nuovo termine.
Tutti i procedimenti per i quali erano intervenuti i predetti provvedimenti giurisdizionali si erano alla fine conclusi con l’adozione, ancorché tardiva, dei provvedimenti richiesti.
Ciò premesso, la società ricorrente, con l’unico profilo di ricorso, assume il suo diritto al risarcimento del danno sulla base dell’illegittimità del comportamento del Ministero della sanità il quale, ai sensi dell’art. 9 del D. Lgs. 29 maggio 1991, n. 178, avrebbe dovuto adottare le proprie determinazioni sulle diverse domande di modifica o di nuova autorizzazione all’immissione al commercio di farmaci entro il termine di centoventi giorni dalla presentazione delle domande stesse ovvero di duecentodieci giorni (per i termini scadenti dopo il 21 marzo 1997, ai sensi dell’art. 9 del D. Lgs. n. 178/91 nel testo vigente come modificato dall’art. 1 del d. Lgs. 18.2.1997, n. 44).
In particolare la società ricorrente fonda la sua pretesa al risarcimento del danno sui seguenti elementi:
— l’evento dannoso dovrebbe essere identificato nella mancata acquisizione degli utili per il ritardo della commercializzazione delle specialità medicinali rispetto alla data nella quale si sarebbe potuto iniziare la vendita nel caso di rispetto dei 120– l’ingiustizia del danno coinciderebbe con la compressione del diritto soggettivo della ricorrente a commercializzare tempestivamente i medicinali per cui aveva presentato le rispettive domande redatte in conformità a tutte le prescrizioni della normati
— il profilo causale risulterebbe dal mancato rispetto dei termini per il rilascio del provvedimento;
— la responsabilità sarebbe direttamente imputabile a colpa dell’Amministrazione per la violazione del termine imposto dalla legge per la conclusione del procedimento senza che sia configurabile alcuna giustificazione al riguardo.
Di qui una specifica richiesta di risarcimento del danno per ciascun farmaco, che in origine era stata complessivamente quantificata in € 5.635.939, poi meglio specificati in € 5.140.517 con la memoria per la discussione.
3.I. La soluzione della vertenza all’attenzione del Collegio richiede una premessa di carattere generale sui termini complessivi della questione.
In linea generale, si deve infatti premettere che, quando il termine procedimentale è fissato direttamente dalla legge, l’Amministrazione non può disporre autonomamente del potere di decidere il tempo per l’adozione del provvedimento.
La presenza di termini procedimentalmente definiti è infatti finalizzata a presidiare direttamente sia l’interesse formale del privato al rispetto dei tempi del procedimento,e sia il suo interesse sostanziale ad ottenere tempestivamente l’utilità connessa al rilascio del provvedimento richiesto.
Ed è alla luce di tali considerazioni di principio che la richiesta di accertamento di un “danno da ritardo”, se da un lato deve essere ricondotta al danno da lesione di interessi legittimi per l’ontologica natura delle posizioni fatte valere (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 13 gennaio 2005, n. 56), dall’altro (in ossequio al principio dell’atipicità dell’illecito civile sempre affermata dalla dottrina) costituisce una fattispecie sui generis di natura del tutto specifica e peculiare che deve essere ricondotta all’art. 2043 c.c. per l’identificazione degli elementi costitutivi dell’illecito ed all’archetipo dell’art. 2236 c.c. per l’individuazione dei confini della responsabilità.
Gli elementi eventualmente costitutivi della responsabilità dell’Amministrazione se hanno alcuni tratti comuni devono essere però distinti con riferimento alle vicende dei singoli medicinali.
Quanto ai profili generali possono farsi le seguenti considerazioni.
I.a) Il danno ingiusto
L’ingiustizia e la sussistenza stessa di un danno, in linea di principio, non possono presumersi iuris tantum (come fa la ricorrente) in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell’adozione dell’autorizzazione all’immissione al commercio di un farmaco.
Il pregiudizio economico per l’impresa farmaceutica può infatti dipendere anche da una numerosa serie di altri fattori (quali ad esempio: la revoca dell’AIC precedente analogo prodotto per la scoperta della sua lesività; appannamento dell’immagine del produttore per vicende estranee al farmaco; la saturazione del mercato; la presenza di medicinali di maggiore efficacia; la sussistenza di campagne d’informazione disincentivanti all’utilizzo di farmaci della stessa categoria di quello in questione; l’incapacità dell’impresa di “capillarizzare” i suoi sbocchi sul mercato, ecc.).
Ai giudizi di risarcimento danni nei confronti della responsabilità della p.a. è applicabile l’art. 2697 c.c., con la conseguenza che è il danneggiato che deve provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda (cfr. T.A.R. Lazio Latina, 22 giugno 2004, n. 438).
Il risarcimento del danno trattandosi di danno di natura extracontrattuale, sia pure in via equitativa, deve comunque essere quantificato con riferimento sia al danno emergente che al lucro cessante(cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7449.
In particolare la quantificazione del danno deve pur sempre essere specificamente comprovata dal ricorrente indicando:
— con riferimento al danno emergente, nel caso di nuova A.I.C., gli oneri per l’eventuale acquisto di licenze o brevetti ovvero gli oneri specifici di studio e di sperimentazione; mentre nel caso di modifica di una precedente AIC le documentate spese per
— quanto al lucro cessante per il caso di nuova AIC, si deve far riferimento all’incidenza delle vendite del periodo, pari al ritardo, immediatamente successivo al rilascio dell’Autorizzazione.
Nel caso di richieste di modifica dell’A.I.C. del medesimo farmaco o di altro con caratteristiche consimili già in commercio, il richiedente di norma deve fare luogo all’evidenziazione della percentuale di utili conseguenti ad un significativo (e comunque non inferiore al 10%, relativa alla percentuale di incidenza delle ordinarie fluttuazioni del mercato) incremento delle vendite successivamente alla data di adozione da parte del Ministro del provvedimento di modifica di A.I.C. .
Nel caso in esame la difesa della parte ricorrente, in dieci C.D., ha versato tutte le copie delle fatture emesse per tutti i medicinali ed un riepilogo per singolo farmaco con l’indicazione degli utili globali di ciascuno asseritamene affettuati con riferimento al medesimo numero di giorni successivi al rilascio dell’AIC, ma in realtà indicate con riferimento prima alle stime di vendita e poi al fatturato del 2001.
Tale massa notevole di dati, se pure può costituire un generico indizio, tuttavia non pare sufficiente di per sé ad integrare pienamente una prova inconfutabile del danno.
Infine ha ragione la Difesa Erariale quando afferma che l’art. 9 del d.lgs. n.178/1991 per cui “ …. il Ministero della sanità adotta le proprie determinazioni sulla domanda di autorizzazione entro 210 giorni dalla domanda di presentazione della domanda stessa” fissa il termine assegnato all’amministrazione con riferimento all’adozione dell’atto e non alla sua pubblicazione.
Inoltre il termine di cui all’art. 9 del d.lgs. n. 178/1991 e s..m. decorre solo nel caso di istanza completa in tutte le sue parti, per cui nei casi di incompletezza della domanda i termini restano sospesi per tutto il tempo di integrazione della documentazione. Pertanto, restando esclusa tale sospensione procedimentale dal conteggio del ritardo deve escludersi la sussistenza di danni nel relativo periodo.
I.b) L’elemento oggettivo dell’illecito: l’antigiuridicità
L’antigiuridicità deve essere valutata non solo con riferimento al semplice “non rispetto” delle regole tassativamente poste dall’ordinamento a presidio di interessi procedimentali delle parti, ma anche alla assenza di ragioni che possano portare a recludere l’ingiustizia del comportamento procedimentale della P.A. .
Nel caso in esame dunque la indagine circa la gravità e l’addebitabilità delle violazioni imputabili all’amministrazione deve essere svolta alla luce della situazione di fatto e di diritto e delle condizioni concrete in cui ha operato l’amministrazione.
Al riguardo non si può dimenticare che molte delle vicende oggi all’attenzione del Collegio si collocano temporalmente nel periodo storico 1993-1996 del tutto peculiare e nell’immediato periodo successivo.
In primo luogo il riferimento va alle numerose riforme normative ed organizzative intervenute in quel periodo (D.lgs. 29 maggio 1991, n. 178 di recepimento della normativa comunitaria in materia di medicinali; D.lgs. 27 gennaio 1992, n. 79 in materia di prezzi dei farmaci; D.lgs. 30 giugno 1993, n. 266 di riordinamento del Ministero della sanità)
In secondo luogo, il 20 settembre 1993, esplose il c.d. “scandalo dei farmaci”, che vide il diretto coinvolgimento dei vertici scientifici dell’amministrazione e di alcune aziende farmaceutiche, ed in conseguenza delle diverse inchieste penali (con sequestro di atti, decapitamento di vertici,ecc.) il vaglio delle diverse domande finì di fatto per arrestarsi.
In terzo luogo, deve ancora ricordarsi come, nel medesimo periodo, le stesse imprese del settore spesso per il medesimo prodotto non interruppero l’abitudine di far luogo ad una serie continua e scoordinata di richieste (es. di modifica: del nome del farmaco, della sua composizione attiva, del suo confezionamento, della classificazione del regime di rimborso, ovvero del relativo prezzo) finendo per rendere ulteriormente difficoltosa l’attività dell’intera struttura amministrativa nel settore.
Tale circostanza del resto è direttamente comprovata dal fatto che il governo fu costretto ad emanare il D.l. 25 marzo 1996, n. 160 con cui invitata le imprese a rinnovare le richieste di AIC con l’avvertenza che la mancata rinnovazione avrebbe costituito tacita rinuncia alla stessa. La disposizione, nelle more della sua validità, aveva avuto comunque una attuazione con il D.M. 11 aprile 1996 con cui si erano formalizzati gli elenchi di coloro che avevano rifatto le domande e che alla pagina 20 comprendeva anche quelle dell’azienda ricorrente (cfr. G.U. s.o. n. 68 del 20.4.1996: versato in atti il 14.2.2007 dal Ministero). E se la legge 17 gennaio 1997 n. 4 non ha fatto salvi gli effetti di tale D.L.(contrariamente a quanto affermato dall’Amministrazione), nondimeno la norma decaduta dimostra come la situazione reale fosse effettivamente stata di una tale complessità ed eccezionalità da richiedere un intervento legislativo straordinario.
In tale ottica deve escludersi la colpa della p.a. per tutte le richieste che avevano avuto origine nel periodo 1993-1996.
I. c) l’elemento soggettivo dell’illecito:la responsabilità della P.A.
L’ultimo dei presupposti indispensabili per ottenere il risarcimento del danno deve essere identificato nell’addebitabilità della colpa all’autore dell’atto illegittimo.
Tale responsabilità non sorge meccanicisticamente per effetto del decorso del tempo procedimentale ma deve scaturire dalla verifica della sussistenza della violazione della fondamentale regola di imparzialità dell’azione amministrativa alla quale l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi.
In ogni caso è certo che – specie se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà – per l’imputazione della responsabilità alla P.A., la valutazione dell’elemento psicologico della colpa non possa essere affidata alla mera enunciazione del dato oggettivo del procrastinarsi dell’adozione del provvedimento (e quindi ad un giudizio di carattere meramente automatico) ma alla dimostrazione che la P.A. abbia agito con dolo o con colpa grave.
Anche a tale proposito la valutazione circa l’assolvimento di tale onere deve essere fornita da colui che lo richiede (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 27 aprile 2006, n. 2359) anche in relazione alla sua prevedibilità.
Simmetricamente a quanto è stato affermato ai fini dell’ammissibilità dell’azione di risarcimento del danno conseguente all’adozione di provvedimenti illegittimi (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 29 settembre 2005, n. 5204) deve dunque affermarsi che il giudice di merito deve verificare la sussistenza dell’elemento psicologico della colpa anche per il caso di danno da ritardo.
In definitiva, nel caso di richiesta di risarcimento “da ritardo” non è dunque sufficiente un generico procrastinarsi dell’attività amministrativa per la negligenza di una singola persona fisica, ma è necessario che il difettoso funzionamento dell’apparato pubblico sia riconducibile o ad un comportamento gravemente negligente; o ad un intenzionale volontà di nuocere; ovvero si ponga in radicale contrasto con le regole di legalità, imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost (arg. ex Consiglio Stato, sez. IV, 11 ottobre 2006, n. 6059).
Nei casi limite il difettoso funzionamento dell’apparato pubblico deve essere un effetto diretto di comportamenti illeciti di carattere doloso di soggetti che perseguivano fini personali ed egoistici di tale gravità da rescindere il rapporto di immedesimazione tra agente e amministrazione, e quindi facendo ritenere del tutto estranea la loro attività alla P.A. (cfr. Cassazione Civile, sez. III, 5 gennaio 1979, n. 31).
Nel caso di specie la ricorrente ha indicato quale elemento di colpa il semplice passaggio del tempo senza allegare la sussistenza di ulteriori elementi di valutazione il che in molti casi appare del tutto insufficiente ad affermare la sussistenza di un nesso di causalità tra pretesa responsabilità e danni lamentati.
Con riferimento al periodo 1993-1996 in questione si deve quindi ritenere che le ricordate vicende abbiano dunque interrotto l’ordinario rapporto di immedesimazione organica tra P.A. ed i suoi vertici coinvolti; mentre per il periodo successivo i ritardi spesso non sono imputabili né a violazioni delle regole di legalità, imparzialità; né ad atteggiamenti gravemente negligente.
Qui i ritardi erano dovuti al sovraccarico che era derivato successivamente alla ricordata paralisi temporanea dell’attività (per il cui smaltimento la Commissione Unica del Farmaco si era determinata di esaminare tutte le giacenze in ordine cronologico e di dare la priorità solo ai prodotti riconosciuti come innovativi: cfr. delibera del 14.9.1993).

3.II. Ciò posto, alla luce delle considerazioni generali che precedono devono dunque essere esaminate le specifiche situazioni dei singoli medicinali anche con riferimento alla documentazione versata in atti dalla Difesa Erariale il 23genaio 2007.

3. II.1. Deve escludersi del tutto la risarcibilità dei danni per i lamentati 457 giorni per la specialità Silomat (sciroppo da 200 mi allo 0,4% per uso orale AIC n. 013344054) perché:
— con riferimento al medesimo ordine di ragioni di cui al punto I.c) che precede deve escludersi l’elemento della colpa;
— la pretesa quantificazione del danno che avrebbe subito tra il 1994 ed il 1995appare del tutto indimostrata: la ricorrente indica arbitrariamente come parametro di riferimento una cifra di utili del 2001 e non tiene in alcun conto il fatto che al prete
— non si ritiene sussistente l’elemento oggettivo dell’antigiuridicità in quanto sia la prima istanza del 10 gennaio 1994 che l’autorizzazione n. 467 del 20.7.1995 si collocano storicamente nell’ambito del (ricordato) periodo particolarmente travagliato.

3. II.2. Deve essere parimenti respinta la richiesta di danni relativa alla specialità medicinale Duovent UDV (20 fialoidi soluzione inalatoria 4 ml AIC n. 025233038 autorizzazione all’immissione in commercio n. 749 del 29.11.1995).
Qui la situazione deve essere valutata in maniera differente rispetto alle altre istanze in quanto le domande cui fa riferimento la ricorrente di AIC per la classificazione del prodotto in classe c) in data 12.2.1994 e 3.3.1994 furono accolte dalla CUF il 3.10.1994. Tuttavia ad esse seguì prima una nuova richiesta di modifica della denominazione, e successivamente una ulteriore richiesta di classificazione in classe A. Tale richiesta in un primo tempo fu respinta dalla CUF il 24.7.1995 e poi in seguito riesaminata ed accolta il 9.10.1995 con la condizione – accettata dalla ricorrente – che il prezzo fosse ridotto.
La dinamica procedimentale caratterizzata dal ripetersi di istanze diverse, per lo stesso prodotto, non può far configurare sussistente alcun ritardo.
L’accavallarsi di domande per lo stesso farmaco esclude che si possa ritenere sussistente alcun atteggiamento deliberatamente ostruzionistico o negligente.

3. II.3. Deve parimenti concludersi per il rigetto della richiesta di danni che sarebbero scaturiti dal ritardo dell’approvazione di una modifica, peraltro relativa a soli eccipienti balsamici, dell’autorizzazione all’immissione in commercio n. 165 del 18.3.1996 della specialità medicinale Rinogutt Eucalipto (soluzione rinologia — nebulizzazione spray da 15 mi, AIC n. 023547058) in quanto analogamente a quanto si diceva in precedenza:
— la valutazione del danno £. 914 milioni è genericamente riferita a vendite del 2001 e non partendo dall’incremento tra il fatturato nel periodo precedente la nuova AIC e quello immediatamente successivo. Inoltre appare difficile credere – e comunque no
— non si ravvisa inoltre l’elemento oggettivo dell’antigiuridicità in quanto sia la prima istanza del 11 gennaio 1995 che l’autorizzazione n. 165/96 del 18.3.1996 si collocano storicamente nel ricordato periodo 1993-1996.

3. II.4. Deve essere parimenti respinta, ma per un diverso ordine di ragioni, la richiesta di risarcimento relativa alla modifica dell’autorizzazione all’immissione in commercio della specialità medicinale Buscopan, concernente rispettivamente le confezioni di 20 compresse rivestite 0,01 g (AIC n. 006979013), quelle di 30 compresse rivestite 0,01 g (AIC n. 006979025) e le quella di 6 supposte 0,001 g (AIC n. 006979049).
La ricorrente, al riguardo, nel lamentare un ritardo di circa 9 mesi tace sulla reale dinamica del procedimento che ha avuto una struttura ben più complessa rispetto alla sintesi di cui al ricorso.
Infatti, la ricorrente non ha ritenuto rilevante ricordare che la domanda di modifica dell’AIC del 16 maggio 1997 da classe a) a medicinale da banco, era stata preceduta da due istanze: una di modifica del procedimento di fabbricazione (accolta con provvedimento di variazione dell’AIC del 30.5.1997); ed una seconda di modifica degli eccipienti del farmaco (accolta il 7.7.1997). Quindi è solo a partire da quest’ultima data che poteva farsi decorrere il termine di cui all’art. 9 del d.lgs. n. 178/1991 e s..m. per cui appare inapprezzabile il ritardo di pochi giorni con cui la CUF esaminò l’istanza (il 10-11 marzo 1998), anche perchè ritenendo insufficienti gli stampati di accompagnamento formulò alla ricorrente una richiesta di integrazione il 24 aprile 1998 che fu esitata nel maggio 1998 con la produzione di stampati ritenuti riportanti terminologia non conforme alle indicazioni agli Standard Terms previsti dalla Commissione per la Farmacopea Europea del febbraio 1998. Tali stampati, con correzioni apportate di ufficio furono comunque approvati il 18 giugno 1998. Tenendo conto dello sviluppo delle vicende, l’entità reale del ritardo appare dunque temporalmente del tutto risibile, e comunque insufficiente a supportare, anche in via equitativa, il riconoscimento di un risarcimento.
Deve concludersi che per l’insussistenza sia dell’elemento oggettivo dell’antigiuridicità del comportamento procedimentale chedell’elemento soggettivo della colpa della P.A.
Sul piano della prova del danno poi non è dimostrato, con riferimento all’immediato del verificarsi del fatto assunto come lesivo, che il mancato tempestivo passaggio dalla classe “A” (a totale carico del SSN) alla classe “C” (a carico degli utenti) fosse sicuramente foriero di un nocumento economico.

3. III. Per ciò che concerne la richiesta di risarcimento per il ritardo concernente la modifica dell’AIC della specialità medicinale Guttalax (30 capsule molli 2,5 mQ, AIC n. 020949071) la ricostruzione estremamente sintetica del procedimento non tiene conto del fatto che la domanda del 2 agosto 1996 per il Guttalax era incompleta in quanto mancante del prescritto versamento del contributo spese di un milione di lire pervenuto al Ministero solo il 23 novembre 1996, per cui il termine dei 210, di cui all’art. 9 del d.lgs. n. 178/1991 e s..m., cominciava a decorrere solo successivamente a tale momento e comunque andava a scadenza solo il 21 luglio 1997( e non il 2.2.1997 come affermato dalla ricorrente).
Inoltre, se il decreto di modifica dell’autorizzazione in commercio era stato adottato il 22 ottobre 1998, la commercializzazione del farmaco nella nuova composizione era cominciata solo il successivo 1 settembre 2000 per ragioni che la società ricorrente, in verità, non riferisce.
Pertanto i danni evidenziati appaiono del tutto scollegati dalla realtà della vicenda, in quanto la ricorrente nell’evidenziare il volume delle vendite dimentica di annotare che, il medesimo farmaco precedentemente autorizzato nel periodo di ritardo era comunque commercializzato, per cui la ricorrente nel computare il danno avrebbe dovuto sottrarre l’importo degli utili conseguenti alla vecchia autorizzazione, onde consentire di apprezzare l’incidenza dell’utile collegato alla nuova A.I.C.
In conseguenza non essendo stata data alcuna prova relativamente alla specifica quantificazione del danno nel caso in esame, non è possibile liquidarlo, nemmeno in via equitativa.

3.III.2. Devono essere anche respinte le istanze di risarcimento del danno per la tardiva emissione del provvedimento di modifica dell’autorizzazione della specialità medicinale Bisolvon (sia nella forma del flacone 40 ml soluzione orale, AIC n. 021004015; che nella forma di compresse 8 mg. AIC n. 021004027; 6 supposte Ad. AIC n. 021004116; 6 supposte BBAIC n. 021004128) con cui era stata richiesta la sua collocazione tra le specialità medicinali c.d. “da Banco” o di automedicazione(OTC).
Ancorché il principio attivo del farmaco in questione fin dal 1993 risulta essere stato inserito tra i farmaci di dubbia efficacia (Comunicato n. 113 del 17.5.1993), e tali perplessità avevano forse motivato la Commissione Unica medesima per ben nove sedute nel 1998 a rinviare la discussione sul punto, non vi sono dubbi che qui un ritardo comunque si è verificato.
Tuttavia, anche qui, è mancata una prova del danno con riferimento al fatto che il farmaco nel periodo di ritardo era comunque stato commercializzato sia pure ad un prezzo inferiore, per cui la ricorrente avrebbe dovuto più puntualmente evidenziare l’importo degli utili conseguenti alla vecchia autorizzazione onde consentire di apprezzare l’incidenza dell’utile ricondubile alla richiesta modifica.
In conseguenza mancando ogni prova sulla sua entità, non è possibile liquidare un ristoro, nemmeno in via equitativa.
3.IV. Diversa considerazione deve invece avere la richiesta di danni per il ritardo nell’adozione di una nuova autorizzazione all’immissione in commercio della specialità medicinale Oxivent (flacone 20 mI di soluzione inalatoria allo 0,15%, AIC n. 027439037) in quanto la complessità della vicenda non esclude in radice la sussistenza di un danno sia pure parzialmente risarcibile.
Quanto alla sussistenza di un ritardo addebitabile si osserva che il termine dei 210 giorni decorrenti dalla domanda del 18.2.1997 doveva ritenersi sospeso dal 24.7.1997 al 9.9.1997 (data nella quale la società aveva sua sponte presentato una domanda di modifica della ragione sociale, il cui accoglimento avrebbe comportato la necessità di approvare la modifica di tutti gli stampati dei farmaci autorizzati) e era andato a scadenza il 2 novembre 1997 (e non il 18 settembre come affermato in ricorso).
Ma ciò non toglie che, come esattamente ricordato dal rapporto dell’Ufficio versato in atti il 23.1.2007, tutto il periodo successivo debba essere considerato un ritardo addebitabile alla P.A. in quanto, come è noto, l’art. 36 della L. 27 dicembre 1997 n. 449 delegò il CIPE a individuare nuovi criteri per la fissazione dei prezzi di tutti i farmaci.
Pertanto a partire dal 3 novembre 1997 al 19 marzo 1999 data di adozione del provvedimento di autorizzazione il ritardo addebitabile deve essere depurato rispettivamente:
— del periodo che va rispettivamente dal 27.12.1997 al 17 aprile 1998, data di pubblicazione della delibera CIPE n. 10/1998, con cui si fissava il riferimento ai “prezzi medi europei”;
— del periodo che va dalla nota del Ministero del 10.10.1998, di richiesta di integrazioni documentali, alla risposta della ricorrente del 2.12.1998.
— del periodo che va dal 5.2.1999 (data nella quale la ricorrente presentò un “unico riassunto delle caratteristiche del prodotto” unico per la nebulizzazione e per la sospensione pressurizzata) al 25.2.1999 (data nella quale, essendo rimasta inevasa la richiesta di rettifica della predetta documentazione, il Ministero effettuò d’ufficio le correzioni).
Per i periodi non coperti da legittime cause di sospensione deve ritenersi che possa essere riconosciuto un ritardo pari a 307 giorni (rispettivamente: dal 3.11.1997 al 26.12.1997= giorni 53 di ritardo; dal 17.4. 1998 al 9.10.1998 = giorni 172 di ritardo; dal 2.12.1998 al 4.2.1999 = giorni 62 di ritardo; dal 26.2.1999 al 18 31999 = giorni 20 di ritardo), pari al 150 % c.a. del periodo assegnato dalla legge.
Al riguardo, in relazione alla parziale prova del danno (indiziaria indicazione del lucro cessante, completa prova di quello emergente) e soprattutto in specifica considerazione della misura relativa della responsabilità addebitabile in relazione alla complessità oggettiva della materia in questione e della controversa utilità dei farmaci di tale natura, si ritiene opportuno fissare in questa sede la misura del risarcimento in via equitativa.
In base alle predette considerazioni appare equo agganciare alla misura del 10% della richiesta iniziale (di € 1.764.028 + € 33.077 per il farmaco nella formulazione O.C.) per un totale di € 179.700,00.
In esclusivi tali limiti la pretesa qui in esame è fondata e deve essere accolta.

4. In conclusione il ricorso negli esclusivi limiti di cui al punto 3.IV. è fondato e deve essere accolto.
In conseguenza il Ministero della Salute deve essere condannato al pagamento del risarcimento del danno derivante dal ritardo riconosciuto nella parziale entità ritenuta addebitabile per l’adozione del provvedimento di rilascio dell’autorizzazione all’AIC del farmaco “Oxivent”.
Sussistono, in relazione alla novità della materia ed alla soccombenza parziale, sufficienti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III^-quater :
1. accoglie in parte il ricorso in epigrafe indicato negli esclusivi limiti di cui al punto 3.IV. della motivazione e dichiara in via equitativa il diritto della ricorrente al risarcimento del danno “da ritardo” nell’adozione del provvedimento di rilascio dell’autorizzazione all’AIC del farmaco Oxivent che viene omnicomprensivamente liquidato in totali € 179.700,00.
2. condanna in conseguenza il Ministero della Salute al pagamento della predetta somma.
3. per tutte le altre pretese il gravame va invece respinto.
4. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio– Sez.III-quater, in Roma, nella Camera di Consiglio del 19 dicembre 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 31/3/2008 n.2704 proviene da Giustamm.

Pres. Donadono, – est. Corciulo
UN.I. COOP. CAMPANIA AGAPE ONLUS CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI A R.L. ed altri (Avv. Gigliardi e Ferro) c. ASL Caserta 2 (Avv. Russo).

sulla applicabilità dell’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 agli avvisi pubblici per l’individuazione di soggetti operanti nel settore sociale disponibili alla cogestione di progetti terapeutico-riabilitativi individuali (P.T.R.I.)

1. Contratti della P.A. – Avviso pubblico indetto dalla A.S.L. – Per l’individuazione di soggetti operanti nel settore sociale disponibili alla cogestione di progetti terapeutico-riabilitativi individuali (P.T.R.I.) in favore di persone disabili – Applicabilità dell’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – – Dimidiazione dei termini processuali – Applicabilità al termine di deposito del ricorso – Fattispecie

1. L’avviso pubblico, indetto dalla ASL, per l’individuazione di soggetti operanti nel settore sociale disponibili alla cogestione di progetti terapeutico-riabilitativi individuali (P.T.R.I.) in favore di persone disabili e necessitanti di prestazioni sociosanitarie, è a tutti gli effetti una procedura di aggiudicazione di servizi pubblici di cui l’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034: ed infatti l’attività oggetto di affidamento rientra a pieno titolo tra i servizi pubblici resi alla persona, siccome volta a migliorarne le condizioni di vita e a favorirne il reinserimento sociale.

2. Il regime processuale speciale di cui all’art. 23 bis prevede, per le materie ivi contemplate, la regola della dimidiazione dei termini processuali, tra cui pacificamente rientra anche quello per il deposito del ricorso (Consiglio di Stato Sezione V 24 luglio 2007 n. 4136; Consiglio di Stato V Sezione 31 maggio 2007 n. 2828; Consiglio di Stato V Sezione 20 marzo 2007 n. 1328): per l’effetto deve ritenersi tardivo il ricorso proposto avverso le risultanza dell’avviso pubblico, indetto dalla ASL, per l’individuazione di soggetti operanti nel settore sociale disponibili alla cogestione di progetti terapeutico-riabilitativi individuali (P.T.R.I.) in favore di persone disabili e necessitanti di prestazioni sociosanitarie, depositato oltre il termine dimezzato di quindici giorni dalla notifica del ricorso stesso.

REPUBBLICA ITALIANA

nelle persone dei Signori:
FABIO DONADONO – Presidente
PAOLO CORCIULO – Consigliere, estensore
CARLO DELL’OLIO – Ref.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 7539/2007 proposto da:

UN.I. COOP. CAMPANIA AGAPE ONLUS CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI A R.L. KRATOS CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI NESTORE CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI ONLUS rappresentati e difesi da:GAGLIARDI GIOVANNI E PATRIZIA FERRO con domicilio eletto in NAPOLI VIA GIACINTO GIGANTE N.7

A.S.L. CASERTA 2 rappresentato e difeso da:RUSSO GIULIO con domicilio eletto in NAPOLI C.SO MERIDIONALE 7 c/o Avv. Marcello Falcone;

per l’annullamento, previa sospensione


della determina dirigenziale n.2760 del 5.9.07 con cui è stato approvato l’avviso pubblico per la ricerca dei cogestori di progetti terapeutico-riabilitativi individuali sostenuti da Budget di salute di cui alla Deliberazione del Direttore Generale n.248 del 7.8.07; di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la costituzione in giudizio della ASL Ce2;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Udito il relatore Consigliere PAOLO CORCIULO;
Uditi alla camera di consiglio del 20 febbraio 2008 i difensori delle parti come da verbale;
Letto l’art. 9 della legge n. 205/2000;

con determina dirigenziale n.2760 del 5.9.07 l’ASL CE2 ha approvato un avviso pubblico per la ricerca dei cogestori di progetti terapeutico-riabilitativi individuali sostenuti da Budget di salute di cui alla Deliberazione del Direttore Generale n.248 del 7.8.07;
avverso tale atto hanno proposto ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale i Consorzi di cooperativer sociali in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari;
contestavano i ricorrenti l’illegittima estromissione dei consorzi, sebbene le singole cooperative per il fatto di farvi parte possono ricevere più punti: in secondo luogo, nella composizione della commissione tecnica sono previsti componenti della ASL Ce 2, sebbene questa non abbia sottoscritto gli accordi con gli ambiti IV e V; ancora, si deduce l’irrazionalità dell’impegno a costituire entro 18 mesi (12 per i progetti in corso) delle cooperative di tipo B) in cui devono figurare tra i soci almeno il 50% di soggetti cogestiti; con la quarta censura nel rilevarsi che le cooperative partecipanti non possono avere più di 50 soci, si contesta l’irrazionalità di tale prescrizione perché la legge non tollera limitazioni siffatte; inoltre, a seguito del P.T.R.I. vi sarebbero altre illegittime riduzioni; ulteriore contestazione riguardava i limiti economici posti ai progetti che si pongono in contrasto con l’applicazione della contrattazione collettiva in quanto non ne consentono l’osservanza; infone vi sarebbe un limite di 200.000 euro, del tutto incompatibile con le funzioni proprie della cooperazione sociale;
si costituiva in giudizio la ASL CE 2 concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare di cui eccepiva anche l’inammissibilità;
alla camera di consiglio del 20 febbraio 2008, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, il Tribunale ritenendono sussistenti tutti i presupposti per una decisione in forma semplificata, tratteneva la causa per il merito;

RITENUTO che:

deve ritenersi fondata l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla ASL CE 2 relativamente al mancato tempestivo deposito del ricorso notificato;
al riguardo, è stato infatti rilevato che trattandosi di una controversia di cui all’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, per la quale opera la regola del dimezzamento dei termini processuali, il ricorso, notificato alla ASL CE 2 in data 22 novembre 2007, è stato depositato solo il 20 dicembre 2007 e quindi oltre il termine perentorio di quindici giorni;
l’eccezione è stata contestata da parte ricorrente che ha rilevato che l’attività dell’avviso di selezione non rientrerebbe tra le materie di cui all’art. 23 bis;
osserva il Collegio che l’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 individua un regime processuale speciale accelerato per alcune tipologie di controversie, tra cui figurano quelle di cui alla lettera c) che fa riferimento a “provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti”; nella fattispecie, oggetto dell’avviso era l’individuazione di soggetti operanti nel settore sociale disponibili alla cogestione di progetti terapeutico-riabilitativi individuali (P.T.R.I.) in favore di persone disabili e necessitanti di prestazioni sociosanitarie; è pertanto fuor di dubbio che l’attività in questione oggetto di esternalizzazione e di cui è titolare l’Azienda Sanitaria Locale quale soggetto istituzionalmente competente, realizzata in forma di cogestione, rientra a pieno titolo tra i servizi pubblici resi alla persona, siccome volta a migliorarne le condizioni di vita e a favorirne il reinserimento sociale;
ne consegue la piena applicabilità del regime processuale speciale di cui all’art. 23 bis e quindi della regola di dimidiazione dei termini proceesuali, tra cui pacificamente rientra anche quello per il deposito del ricorso (Consiglio di Stato Sezione V 24 luglio 2007 n. 4136; Consiglio di Stato V Sezione 31 maggio 2007 n. 2828; Consiglio di Stato V Sezione 20 marzo 2007 n. 1328) , che nel caso in esame deve quindi ritenersi sotto questo profilo tardivo;
alla irricevibilità del ricorso segue la condanna di parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore della ASL CE 2 che si liquidano in complessivi €1.000,00(Mille/00);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania I Sezione
dichiara l’irricevibilità del ricorso;
condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore della ASL CE 2 che si liquidano in complessivi €1.000,00(Mille/00);

Così deciso nella camera di consiglio del 20 febbraio 2008.

La presente sentenza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 31/3/2008 n.1638 proviene da Giustamm.

Pres. Donadono – est. Corciulo
CO.DI.ME. S.P.A (Avv. Gava) c. Regione Campania (Avvocatura Regionale)

sulla sigillatura e controfirma delle buste contenenti le offerte di gara

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Bando – Disposizione che prevede che le offerte devono pervenire in plico chiuso con sigillo e controfirma del partecipante sui lembi di chiusura – Legittimità.

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Bando – Disposizione che prevede che le offerte devono pervenire in plico chiuso con sigillo e controfirma del partecipante – Offerta carente di controfirma sui lembi alla quale era stato impresso il marchio sociale – Esclusione – Legittimità – Sussiste.

1. E’ legittimo il bando di gara che prevede che le offerte devono pervenire in plico chiuso con sigillo e controfirma del partecipante: ciò in quanto la sigillatura e l’apposizione della controfirma assolvono a due funzioni distinte, ma parzialmente complementari, la prima in vista della salvaguardia dell’integrità del plico, la seconda di rafforzamento di tale esigenza, oltre che a riprova della paternità della documentazione ivi contenuta; ed è chiaro che una simile scelta non appare né irrazionale, né sproporzionata, anche in considerazione dell’insuscettibilità di tale adempimento di aggravare il procedimento dal punto di vista della agevole partecipazione da parte delle imprese concorrenti.

2. In presenza di una disposizione di bando che prevede che le offerte devono pervenire in plico chiuso con sigillo e controfirma del partecipante, è legittima l’esclusione di un partecipante sulla cui busta contenente l’offerta non vi era la controfirma sui lembi di chiusura ma era apposto il marchio sociale: ed infatti in presenza di un’inequivoca disposizione di gara, la commissione è vincolata alla sua piena e pedissequa applicazione, e ciò anche per la tutela di esigenze di par condicio, potendo trovare cittadinanza un’eventuale fungibilità dei sistemi di sigillatura unicamente nella disciplina di gara, che nel caso di specie nulla prevede al riguardo; né potrebbe comunque validamente sostenersi che il marchio sociale sia equipollente alla sottoscrizione, la cui necessaria individualità è certamente garanzia di maggiore affidamento.

REPUBBLICA ITALIANA

nelle persone dei Signori:
FABIO DONADONO – Presidente
PAOLO CORCIULO – Consigliere, estensore
CARLO DELL’OLIO – Ref.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 7240/2007 proposto da:

CO.DI.ME. S.P.A. rappresentato e difeso da:GAVA GABRIELE con domicilio eletto in NAPOLI VIA V.COLONNA 9;

REGIONE CAMPANIA rappresentato e difeso da:BOVE ALMERINA con domicilio eletto in NAPOLI VIA S.LUCIA,81-C/0 AVV.REGION.LE

DITTA “TELESERVIZI.IT” rappresentato e difeso da:SERPICO GRAZIANO con domicilio eletto in NAPOLI C.SO MERIDIONALE 29

per l’annullamento, previa sospensione


del verbale del giorno 8.10.07 della Commissione di Gara nominata con Decreto Dirigenziale AGC 07 n.19 del 24.5.07 di esclusione dell’offerta della società Co.di.me. s.p.a. dalla gara riguardante il servizio di formazione dei lavoratori della Regione Campania concernente il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro;del bando di gara;del verbale di aggiudicazione provvisoria;del verbale di eventuale aggiudicazione definitiva in favore della Ditta Teleservizi; di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale. Nonché mediante la proposizione di motivi aggiunti del decreto n. 54 del 27 novembre 2007 di aggiudicazione definitiva della gara.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la costituzione in giudizio della Regione Campania e della controinteressata;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Udito il relatore Consigliere PAOLO CORCIULO
Uditi alla camera di consiglio del 20 febbraio 2008 i difensori delle parti come da verbale;
letto l’art. 9 della legge 21.7.2000 n. 205;

CONSIDERATO che

Con bando di gara pubblicato sul B.U.R.C. del 19 marzo 2007 la Regione Campania indiceva una procedura ristretta per la realizzazione degli interventi formativi per il proprio personale di cui alla legge n. 626/94, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
L’art. 13 del capitolato prevedeva che “le ditte ammesse a presentare l’offerta dovranno far pervenire a pena di inammissibilità entro 10 giorni decorrenti dalla data di invio da parte dell’Amministrazione della lettera di invito un unico plico sigillato e controfirmato sui lembi di chiusura, con l’indicazione del mittente; a pena di esclusione il suddetto plico dovrà contenere al suo interno due buste a loro volta sigillate e controfirmate sui lembi”;
La società Co.Di.Me. s.p.a. presentava domanda di partecipazione, ma veniva esclusa dalla gara in quanto alla seduta del giorno 8 ottobre 2007, come risultava dalla nota di comunicazione n. 861948 del 12 ottobre 2007, la commissione aveva rilevato che “il plico contenente l’offerta economica non risulta controfirmato sui lembi, come richiesto dall’art. 13 del capitolato speciale d’appalto”; la gara veniva quindi aggiudicata in via provvisoria alla Teleservizi.it nella seduta dell’11 ottobre 2007, come risultava dalla nota di comunicazione n. 861970 del 12 ottobre 2007;
Avverso il bando di gara, le operazioni di valutazione e contro l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della controinteressata, proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la Co.Di.Me. s.p.a. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari;
La ricorrente rilevava di avere chiuso i propri plichi con il sigillo di ceralacca recante il marchio sociale, per cui la mancanza di sottoscrizione si riduceva ad una mera irregolarità formale, essendo state garantite le necessarie esigenze di trasparenza delle operazioni di gara; in secondo luogo, l’esclusione per tale vizio formale era stata disposta dopo ben un mese dall’apertura delle offerte economiche e dopo quattro mesi rispetto a quelle tecniche, circostanza che aveva consentito di accertare che quella della ricorrente sarebbe stata l’offerta migliore; in terzo luogo si contestava direttamente la lex specialis di gara nella parte in cui aveva aggravato il procedimento imponendo una formalità del tutto inutile rispetto ad esigenze di trasparenza già adeguatamente assicurate dalla sigillatura dei plichi e delle buste; infine, si deduceva l’illegittimità derivata dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata;
si costituivano in giudizio la Regione Campania e la controinteressata Teleservizi.it s.p.a. che chiedevano il rigetto del ricorso e della domanda cautelare;
con atto di motivi aggiunti notificato in data 11 e 14 gennaio 2008 parte ricorrente impugnava, proponendo le stesse censure del ricorso introduttivo, il decreto dirigenziale n. 54 del 27 novembre 2007 di aggiudicazione definitiva della gara;
Alla camera di consiglio del 20 febbraio 2008 fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, il Tribunale riteneva sussistenti i presupposti per una decisione in forma semplificata;

CONSIDERATO CHE

il ricorso è infondato;
in primo luogo, deve essere esaminato il terzo motivo di gravame con cui è stata contestata sotto il profilo dell’irrazionalità e della sproporzione la disposizione dell’art. 13 del capitolato speciale che ha previsto i requisiti formali del sigillo e della controfirma, prescrizione ritenuta altresì in contrasto con i principi di materia di procedimento amministrativo richiamati dall’art. 2 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163; la cesnura è priva di pregio in quanto, dal punto di vista della disciplina di gara, che detta regole generali del procedimento vincolanti per la commissione, la sigillatura e l’apposizione della controfirma assolvono a due funzioni distinte, ma parzialmente complementari, la prima in vista della salvaguardia dell’integrità del plico, la seconda di rafforzamento di tale esigenza, oltre che a riprova della paternità della documentazione ivi contenuta; sotto tale profilo, l’apposizione della controfirma è infatti volta a garantire l’infungibilità della sigillatura in tal modo resa non altrimenti sostitubile per l’esclusività della sottoscrizione; ed è chiaro che una simile scelta non appare né irrazionale, né sproporzionata, anche in considerazione dell’insuscettibilità di tale adempimento di aggravare il procedimento dal punto di vista della agevole partecipazione da parte delle imprese concorrenti;
da respingere è anche il primo motivo con cui parte ricorrente ha contestato che, essendo comunque stato apposto sul plico il marchio sociale, questo avrebbe assolto alle imprescindibili esigenze di garanzia dell’integrità e della paternità dell’offerta, riducendosi di conseguenza l’assenza della controfirma ad una mera irregolarità formale, tale da da non giustificare l’esclusione; osserva il Collegio che, in presenza di un’inequivoca disposizione di gara, la commissione è vincolata alla sua piena e pedissequa applicazione, e ciò anche per la tutela di esigenze di par condicio, potendo trovare cittadinanza un’eventuale fungibilità dei sistemi di sigillatura unicamente nella disciplina di gara, che nel caso di specie nulla prevede al riguardo; né potrebbe comunque validamente sostenersi che il marchio sociale sia equipollente alla sottoscrizione, la cui necessaria individualità è certamente garanzia di maggiore affidamento;
infondato è pur il secondo motivo di ricorso con cui è stata contestata la legittimità dell’esclusione in quanto intervenuta dopo la formazione della graduatoria; ora, in disparte il potere immanente da parte dell’organo di gara di procedere sempre in via di autotutela alla eliminazione di vizi di legittimità inerenti le operazioni di gara, nel caso che occupa la censura è infondata anche in punto di fatto: infatti, la violazione che ha dato causa dell’esclusione era stata rilevata in occasione dell’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche alla seduta del 13 settembre 2007, questione sulla quale la commissione si era riservata di decidere, sciogliendo la riserva nella seduta non pubblica dell’8 ottobre 2007; inoltre, l’esclusione è stata confermata alla seduta pubblica dell’11 ottobre 2007, e solo dopo si è proceduto alla formazione della graduatoria finale;
infine, in presenza di un’esclusione immune dai vizi dedotti deve dichiarasi l’infondatezza del quarto motivo di ricorso avente ad oggetto l’illegittimità derivata dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata;
pure infondato sono i motivi aggiunti in quanto meramente ripropositivi delle stesse censure proposte con il ricorso introduttivo, ma avverso l’aggiudicazione definitiva;
sussistono giusti motivi per copmpesnareb tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania I Sezione
respinge il ricorso ed i motivi aggiunti;
spese compensate;
Così deciso nella camera di consiglio del 20 febbraio 2008.
La presente sentenza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 31/3/2008 n.1642 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. S.I. Silvestri
M. T., A. T., D. P., R. M. T., A. F., A. R., A. e F. T. (avv.ti E. Atzori e G. Battista Luciano) c/l’Università degli studi di Sassari e la Facoltà di farmacia (Avv. Dist. St.)

le Facoltà universitarie non possono imporre agli studenti di concludere il corso di studi entro un certo numero di anni, pena il trasferimento al nuovo ordinamento nelle more istituito

Istruzione pubblica e privata – Università – Istruzione universitaria – Facoltà universitaria – Potere di imporre la conclusione del corso universitario entro un certo numero di anni – Insussistenza

Nell’ambito dell’ordinamento universitario non esiste una norma che consenta alle Facoltà universitarie di imporre agli studenti la conclusione del corso universitario entro un certo numero di anni, pena il trasferimento al nuovo ordinamento che, nel frattempo, possa essere stato istituito; al contrario, la normativa in materia riconosce espressamente il diritto degli studenti di completare comunque i propri studi. (1)

— *** —

(1) Non constano precedenti specifici in termini in questa rivista. (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 118/2007 proposto da

MANUELA TICCA, ANTONIO TICCA, DANIELA PERALTA, ROSSELLA MARIA TUCCONI, ANTONELLA FOIS, AGOSTINA RUBATTU, ANNA FRANCA TANCHIS, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Ettore Atzori e Giovanni Battista Luciano, con elezione di domicilio in Cagliari, piazza Repubblica 10, presso lo studio del secondo;

contro

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI SASSARI, in persona del rettore pro tempore,

FACOLTÀ DI FARMACIA in persona del preside pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari presso i cui uffici, nella via Dante numero 23 sono domiciliati per legge;

per l’annullamento

delle delibere in parte qua 11 giugno 2004 e 19 dicembre 2006 del Consiglio della facoltà di farmacia;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 12 marzo 2008 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;
UDITI gli avvocati Giovanni Battista Luciano per i ricorrenti e l’avv.to dello Stato Lucia Salis per le Amministrazioni resistenti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti sono studenti della facoltà di farmacia di Sassari e sono iscritti al cosiddetto nuovo ordinamento della facoltà di farmacia nel corso di laurea in farmacia mentre una di loro, Daniela Peralta, è iscritta al corso di laurea in chimica e tecnologia farmaceutiche.
Essi impugnano la delibera 11 giugno 2004 con cui il Consiglio della facoltà di farmacia ha tra l’altro deciso che tutti gli iscritti al “nuovo ordinamento” (ultime immatricolazioni anno accademico 1996/97) dovranno conseguire la laurea entro la sessione di marzo 2007 ovvero transitare al “nuovissimo ordinamento”o al “corso del laurea specialistica”; ha deciso inoltre che tutti gli iscritti al “nuovissimo ordinamento”(ultime immatricolazioni anno accademico 2000/2001) dovranno conseguire la laurea entro la sessione di marzo 2011 ovvero transitare al “corso di laurea specialistica”.
Impugnano altresì la successiva delibera del 19 dicembre 2006 con la quale, sono state confermate le precedenti determinazioni anche se, a seguito delle richieste di alcuni studenti, è stata concessa una proroga per gli studenti iscritti al nuovo ordinamento sino al marzo 2008.
1) Con il primo motivo sostengono che tutte le disposizioni legislative e regolamentari sulla materia prevedono la possibilità per gli studenti iscritti al nuovo e nuovissimo ordinamento di transitare in quelli successivi ma nessuna disposizione consentirebbe che tale trasferimento venga imposto dalle Università.

2) Con il secondo motivo sostengono che le delibere impugnate violerebbero disposizioni di segno contrario del Nuovo regolamento didattico di ateneo.

Inoltre sarebbe illogico che uno studente giunto quasi alla conclusione del suo percorso formativo dovesse interromperlo per iscriversi ad un corso diverso.
Oltretutto tale decisione concreterebbe anche una disparità di trattamento rispetto a tutti gli altri studenti delle altre Università.
Ed infine la delibera sarebbe viziata perché non darebbe conto del differente trattamento riservato agli studenti del nuovo ordinamento rispetto a quelli iscritti al nuovissimo ordinamento.
L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio controdeducendo puntualmente e chiedendo una pronuncia di rigetto.
La sezione ha rigettato due istanze di sospensione presentate dai ricorrenti.
All’udienza pubblica del 12 marzo 2008 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

I ricorrenti, tutti i iscritti al “nuovo ordinamento” della Facoltà di farmacia o Chimica e tecnologie farmaceutiche impugnano le delibere con le quali il Consiglio di facoltà ha deciso che gli studenti iscritti al nuovo ordinamento dovessero laurearsi entro il marzo 2008 o, in caso contrario, fossero costretti a trasferirsi al “nuovissimo ordinamento”.
Con il primo motivo sostengono che nessuna norma di legge consente l’imposizione di tale obbligo.
L’amministrazione intimata invoca invece il DPR 29 agosto 1986, numero 987 contenente la modifica dello statuto della Università di Sassari, che ha tra l’altro istituito presso la Facoltà di farmacia di Sassari con percorso quinquennale il corso di laurea in chimica e tecnologia farmaceutiche; quindi, con DPR 11 ottobre 1988 numero 109, è stata introdotta una modifica ulteriore relativamente ai corsi di laurea in Farmacia e Chimica e tecnologia farmaceutiche, prevedendo per entrambi il percorso formativo in cinque anni di corso.
Inoltre, a seguito dalla legge 19 novembre 1990, numero 341, l’articolo 3, comma 3, del DM 30 giugno 1995, numero 1652 ha previsto che gli studenti già iscritti potranno completare gli studi previsti dal precedente ordinamento fino ad un termine pari alla durata legale del corso di studi, termine che è stato prorogato sino al 2003.
L’Amministrazione richiama anche la direttiva CEE 85/432, recepita con il DL.gs. 8 agosto 1991 numero 2581, la quale poneva all’anno 2003 il termine ultimo entro il quale i laureati in Farmacia secondo il vecchio ordinamento avrebbero potuto conseguire l’abilitazione per esercitare l’attività professionale in ambito comunitario con il vecchio titolo di studio.
Pertanto le delibere con le quali la Facoltà di farmacia ha previsto un termine per la conclusione del corso di studi per gli studenti iscritti al nuovo ed al nuovissimo ordinamento si baserebbero sulle disposizioni richiamate.
Osserva il collegio che nel corso degli anni si sono succedute molte disposizioni che regolamentano gli studi universitari.
A partire dalla legge numero 168 del 9 maggio 1989, la quale ha stabilito che le università sono disciplinate, oltre che dai rispettivi statuti e regolamenti, esclusivamente da norme legislative che vi operino espresso riferimento. È pertanto esclusa l’applicabilità di disposizioni emanate con circolari.
La legge numero 341 del 19 novembre 1990, avente ad oggetto la Riforma degli ordinamenti didattici universitari, ha previsto i nuovi titoli di studio che potranno essere rilasciati dalle Università: diploma universitario, diploma di laurea, diploma di specializzazione e dottorato di ricerca.
Successivamente, con due decreti ministeriali del 30 giugno 1995 venivano regolamentati i nuovi corsi di laurea in Farmacia nonché Chimica e tecnologie farmaceutiche, entrambe della durata di cinque anni.
Questi decreti prevedevano anche la possibilità che gli studenti potessero completare gli studi previsti dal precedente ordinamento del rispettivo corso di laurea stabilendo la possibilità, ma non l’obbligo, che essi optassero per il nuovo ordinamento.
È intervenuta poi la legge 15 maggio 1997 numero 127 che ha stabilito che l’ordinamento degli studi dei corsi universitari è disciplinato dagli atenei con le modalità di cui alla legge 19 novembre 1990 numero 341.
Anche il successivo decreto 3 novembre 1999 numero 59 riguardante il Regolamento dell’autonomia didattica degli atenei ha previsto tra l’altro (articolo 13) che le università assicurano la conclusione dei corsi di studio ed il rilascio dei relativi titoli secondo gli ordinamenti didattici vigenti e disciplinano altresì la facoltà per gli studenti di optare per l’iscrizione ai corsi di studio con i nuovi ordinamenti.
In modo analogo ha disposto il decreto ministeriale del 22 novembre 2004 numero 270, all’articolo 11.
Dalla lettura di tutte le disposizioni sopra ricordate si evince che nell’ambito del ordinamento universitario non esiste una norma che consenta alle Facoltà universitarie di imporre agli studenti la conclusione del corso universitario entro un certo numero di anni, pena il trasferimento al nuovo ordinamento che, nel frattempo, possa essere stato istituito; anzi, viene riconosciuto espressamente il diritto degli studenti di completare comunque i propri studi.
Né può rivenirsi un vincolo nella direttiva comunitaria richiamata dall’amministrazione, che si riferisce al momento del passaggio dal vecchio ordinamento, con un corso di studi di quattro anni, al nuovo ordinamento con un corso di studi di cinque anni. Invece nel caso di specie, tutti gli studenti sono iscritti al nuovo ordinamento che prevede già un corso di studi di cinque anni.
In definitiva, la previsione di imporre agli studenti di cambiare il corso di studi se esso non viene concluso entro un certo termine, non ha un supporto normativo che la giustifichi e, conseguentemente, risulta fondato il primo motivo; pertanto il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati, mentre le ulteriori censure possono rimanere assorbite.
In considerazione della particolarità della vicenda le spese di giudizio possono rimanere compensate, anche con riferimento alle spese disposte nella fase cautelare che, pertanto, dovranno essere rimborsate ai ricorrenti se già corrisposte all’amministrazione.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio anche con riguardo alla fase cautelare.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 12 marzo 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Paolo Numerico – Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri – Consigliere – estensore;
Alessandro Maggio – Consigliere;

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 31/3/2008 n.551 proviene da Giustamm.