Pres. L. Tosti, Est. R. Panunzio
S. G. Bellu (Avv. P. Corda) c. Ministero Beni ed Attività Culturali e la Soprintendenza BB.AA. di Sassari e Nuoro (Avv. Stato)

il TAR Sardegna torna ancora sull’art. 21 octies L. 241/1990: il difensore dell’amministrazione in giudizio può “integrare” la motivazione dell’atto impugnato

1. Atto e procedimento – provvedimento illegittimo – art. 21 octies L. 241/1990- poteri del giudice – rilevanza di elementi motivazionali non presente nel provvedimento originario ed esternati dal difensore in giudizio – sussiste.

2. Atto e procedimento – art. 21 octies L. 241/1990- prova in capo alla P.A. – onere di introduzione in giudizio di dati oggettivi e verificabili –

3. Atto e procedimento – art. 21 octies L. 241/1990 – diritto del ricorrente di controdedurre – sussiste.

1. A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 21 octies della L. 11.2.2005 n. 15, il giudice non si limita più a giudicare – secondo la tradizionale visione del processo amministrativo impugnatorio – della legittimità della determinazione amministrativa in relazione ai motivi di censura dedotti in quanto i principi di economia dei mezzi giuridici e di conservazione degli atti, preservano il provvedimento dall’annullamento, quando quest’ultimo è, comunque, idoneo al raggiungimento del suo scopo istituzionale. La nuova norma consente, in taluni casi, al giudice di analizzare anche profili motivazionali non presenti e strutturati nell’originario provvedimento amministrativo, ammettendo, in sede giudiziaria, l’arricchimento di valutazioni –in ordine ad elementi già preesistenti-, esternabili anche in un momento successivo e per opera di un soggetto diverso (il difensore), il quale, agendo in rappresentanza dell’Amministrazione, viene “abilitato” a svolgere una funzione nuova ed ulteriore rispetto a quella propriamente processuale.

2. La prova che l’amministrazione è tenuta ad esibire deve essere tale da introdurre nel giudizio elementi di fatto, prevalentemente di natura tecnica ed oggettivamente verificabili, idonei a dimostrare in concreto che in nessun altro modo non lesivo per la posizione del ricorrente si sarebbe potuto raggiungere lo scopo. Deve in altri termini risultare provato che, secondo i canoni della logicità e congruità, l’amministrazione ha comunque operato, nel corso del procedimento, una corretta comparazione e sintesi degli interessi coinvolti, alla luce dei tratti mutevoli della realtà, in modo che risulti evidente che il provvedimento, anche se divergente dal diritto positivo, è rispettoso dell’assetto degli interessi che le norme impongono, in misura tale da rendere superfluo il riesame in quanto ogni ulteriore elemento conoscitivo che l’interessato avrebbe potuto evidenziare non avrebbe scongiurato la lesione lamentata, proprio per l’oggettiva impossibilità di un contenuto diverso.

3. Tale fase del procedimento giurisdizionale, avendo il fine di conciliare il criterio dell’efficienza amministrativa (art.3-bis della 241/90) con quello della garanzia, impone inoltre che al privato sia data la possibilità di controdedurre a sua volta sugli elementi di prova esibiti, in modo da assicurare in giudizio quella tutela che consenta di ritenere sanato il vizio originario”.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 683/2005 proposto da

Bellu Stefano Gavino, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Corda, elettivamente domiciliato in Cagliari, via Einstein n. 7, presso lo studio Del Rio;

contro

il Ministero Beni ed Attività Culturali e la Soprintendenza BB.AA. di Sassari e Nuoro, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato;

per l’annullamento

del provvedimento del 11 aprile 2005 prot. n. 5474 con il quale la Sovrintendenza per i beni architettonici e il paesaggio e per il patrimonio storico artistico e demoetnoantropologico per le province di Sassari e Nuoro ha sospeso i lavori relativi all’installazione di un chiosco a carattere commerciale e del provvedimento del 26 aprile 2005 prot. n. 6295 col quale la stessa Sovrintendenza ha espresso parere negativo in ordine alla realizzazione di questo chiosco;


VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 21.12.2005 il consigliere Rosa Panunzio;
UDITI gli avvocati delle parti, come da separato verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il ricorrente ha chiesto al comune di Sassari l’autorizzazione a realizzare un chiosco su parte del marciapiede prospiciente il bar di cui è titolare, ubicato in via Roma n. 34.

Con atto del 16 marzo 2004 n. A/04/76, il Dirigente del Settore Economico e Attività Produttive del comune ha autorizzato l’esecuzione dei lavori relativi alla realizzazione, con contestuale concessione di occupazione di suolo pubblico, di un gazebo, accessorio all’esercizio di somministrazione di alimenti e bevande.

A lavori quasi ultimati, con provvedimento del 11 aprile 2005 prot. n. 5474, il Sovrintendente per i beni architettonici e il paesaggio ha ordinato l’immediata sospensione dei lavori, ai sensi del disposto dell’articolo 10, quarto comma, lett. g) del D. Lgs. 42/2004, che inserisce le pubbliche piazze, vie, strade ed altri spazi aperti urbani di interesse artistico e storico tra i beni culturali sottoposti a tutela da parte del Ministero, ed ai sensi degli articoli 21 e 22 dello stesso decreto, che richiede l’autorizzazione della Soprintendenza per realizzare i lavori in argomento.

Il ricorrente ha trasmesso, quindi, alla Sovrintendenza la documentazione progettuale richiesta, ma la stessa autorità, con atto del 26 aprile 2005 protocollo n. 6295, ha espresso parere negativo all’installazione della struttura poiché “per l’altezza complessiva eccessiva e per il volume notevolmente articolato, altera le visuali e la prospettiva della arteria urbana ottocentesca.”

Contro tale provvedimento propone, l’interessato, ricorso giurisdizionale deducendo il seguente, articolato motivo di censura: violazione e falsa applicazione degli articoli 21 e 22 del D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, anche in riferimento agli articoli 10 e 11 delle disposizioni sulla legge in generale; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 53 del D.Lgs. 29 ottobre 1999 n. 490; eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

Il decreto legislativo sopra citato è entrato in vigore il 1 maggio 2004, le sue disposizioni non si applicano, pertanto, al procedimento autorizzatorio comunale, definito in data 16 marzo 2004.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata che, per il tramite della difesa erariale, controdeduce alle tesi esposte in ricorso e ne chiede il rigetto, con vittoria di spese.

A seguito del deposito della relazione difensiva dell’amministrazione intimata, il ricorrente ha proposto motivi aggiunti, deducendo violazione e falsa applicazione degli articoli 10, 20, 21 e 22 in relazione agli articoli 11 e 52 del D.Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42; eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, illogicità e difetto di motivazione. Anche nell’ipotesi in cui possa ritenersi applicabile la normativa sopravvenuta di cui al decreto legislativo n. 42/2004, il provvedimento sarebbe comunque illegittimo, in quanto l’area pubblica, sulla quale deve sorgere il gazebo, non è stata individuata specificamente quale area avente “valore archeologico, storico, artistico e ambientale” in base all’articolo 52 e, quindi, come bene culturale da tutelare.

Con ordinanza n. 273/2005, è stata accolta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza del 21 dicembre 2005, presenti i difensori delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Tribunale.

La questione sottoposta all’esame del Collegio attiene alla realizzazione di un chiosco, su parte di un marciapiede prospiciente l’esercizio commerciale “Caffè 3B” in una strada del centro urbano di Sassari, provvisto di autorizzazione comunale.

La Sovrintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Sassari e Nuoro, in relazione alle opere (quasi ultimate) realizzate dal ricorrente ha emanato: prima un’ordinanza di sospensione immediata di lavori (in data 11 aprile 2005) e, successivamente, in data 26 aprile 2005, dopo aver acquisito tutti gli atti afferenti la pratica, ha espresso un parere negativo in merito all’installazione della struttura “così come rappresentata negli elaborati progettuali..”, invocando gli articoli 21 e 22 del D. Lgs. 42/2004.

Con l’unico, articolato motivo di gravame del ricorso introduttivo, si deduce violazione e falsa applicazione degli articoli 21 e 22 del D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, in riferimento agli articoli 10 e 11 delle disposizioni sulla legge in generale, violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 53 del D.Lgs. 29 ottobre 1999 n. 490; eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

In prossimità della camera di consiglio del 22 giugno 2005 fissata per l’esame della domanda cautelare, l’Avvocatura dello Stato ha depositato una relazione della Sovrintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Sassari e Nuoro, nella quale si giustifica l’emanazione del provvedimento impugnato alla stregua anche della normativa antecedente a quella ritenuta non applicabile dal ricorrente (T.U. 42/2004) e si chiariscono le ragioni per le quali la via Roma è stata ritenuta da sottoporre a tutela.

In particolare, l’amministrazione sostiene che già l’art. 2, comma 1, lett. a) del T. U. 490/99, con una elencazione meramente esemplificativa, descriveva le cose appartenenti al genus “beni culturali“, senza pretendere di esaurire il loro numero, “per cui l’individuazione delle cose tutelate prescinde dalle categorie espressamente citate e certamente non limita l’ambito di applicazione della normativa di tutela.”.

Questo per affermare che anche le pubbliche piazze, vie, strade e altri spazi aperti urbani di interesse artistico e storico, seppure non espressamente citati in questa normativa di riferimento (T.U. 490/99), devono essere considerati immobili di interesse culturale e come tali da sottoporre a tutela ope legis.

Aggiunge, l’amministrazione, nella memoria di difesa e riprendendo considerazioni già in parte svolte nella relazione, che il Regolamento comunale per l’installazione dei chioschi contiene una serie di disposizioni di natura edilizia, che, nel caso di specie, non sono state rispettate, e che l’art. 9, concernente il “procedimento per il rilascio dell’autorizzazione”, prevede il parere preventivo obbligatorio e vincolante della Conferenza di Servizi, alla quale la Sovrintendenza, nel caso in questione, non è stata invitata.

Ciò premesso, è evidente che, nel corso del giudizio, l’amministrazione ha modificato ed integrato la motivazione di cui al provvedimento impugnato, tanto da indurre la difesa attrice a proporre motivi aggiunti contro la relazione del Sovrintendente, depositata agli atti di causa in data 21 giugno 2005.

Nei confronti di tali motivi è stata sollevata eccezione d’inammissibilità dalla difesa erariale, che ritiene siano tardivi, in quanto le censure dedotte hanno ad oggetto lo stesso provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo.

Ad avviso del Collegio l’eccezione è da respingere.

Con la relazione depositata agli atti causa, l’amministrazione intimata ha sanato il vizio di carenza di motivazione e falsità dei presupposti, spiegando diffusamente le ragioni che l’avevano indotta a provvedere ed indicando una diversa normativa di riferimento: di tale ulteriore e postuma motivazione deve tener conto sia il giudice che il ricorrente, al quale deve essere data però la possibilità di controdedurre.

Come già diffusamente argomentato da questo Tribunale in casi analoghi (da ultimo: sent. n. 4/2006), a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 21 octies della L. 11.2.2005 n. 15, “il giudice non si limita più a giudicare – secondo la tradizionale visione del processo amministrativo impugnatorio – della legittimità della determinazione amministrativa in relazione ai motivi di censura dedotti” in quanto “i principi di economia dei mezzi giuridici e di conservazione degli atti, preservano il provvedimento dall’annullamento, quando quest’ultimo è, comunque, idoneo al raggiungimento del suo scopo istituzionale”.
Il Tribunale si è in particolare soffermato sul carattere innovativo della disposizione affermando che “La nuova norma (art. 21 octies della sopravvenuta L. 15 dell’11.2.2005) consente, in taluni casi, al giudice di analizzare anche profili motivazionali non presenti e strutturati nell’originario provvedimento amministrativo, ammettendo, in sede giudiziaria, l’arricchimento di valutazioni –in ordine ad elementi già preesistenti-, esternabili anche in un momento successivo e per opera di un soggetto diverso (il difensore), il quale, agendo in rappresentanza dell’Amministrazione, viene “abilitato” a svolgere una funzione nuova ed ulteriore rispetto a quella propriamente processuale. Il procuratore, in giudizio, può, dunque, svolgere una funzione parzialmente innovativa in ordine agli aspetti motivazionali, i quali sono suscettibili di ampliamento rispetto a quanto emerge dal provvedimento emanato dall’Amministrazione”.
Sempre in merito alla disposizione sopra citata, è stato anche affermato: “Dopo il recepimento legislativo del principio e la introduzione di una autonoma fase processuale diretta specificamente alla verifica dei presupposti che potrebbero rendere il provvedimento in origine illegittimo non più annullabile perchè sanato, la prova che l’amministrazione è tenuta ad esibire deve essere tale da introdurre nel giudizio elementi di fatto, prevalentemente di natura tecnica ed oggettivamente verificabili, idonei a dimostrare in concreto che in nessun altro modo non lesivo per la posizione del ricorrente si sarebbe potuto raggiungere lo scopo.

Deve in altri termini risultare provato che, secondo i canoni della logicità e congruità, l’amministrazione ha comunque operato, nel corso del procedimento, una corretta comparazione e sintesi degli interessi coinvolti, alla luce dei tratti mutevoli della realtà, in modo che risulti evidente che il provvedimento, anche se divergente dal diritto positivo, è rispettoso dell’assetto degli interessi che le norme impongono, in misura tale da rendere superfluo il riesame in quanto ogni ulteriore elemento conoscitivo che l’interessato avrebbe potuto evidenziare non avrebbe scongiurato la lesione lamentata, proprio per l’oggettiva impossibilità di un contenuto diverso.

Tale fase del procedimento giurisdizionale, avendo il fine di conciliare il criterio dell’efficienza amministrativa (art.3-bis della 241/90) con quello della garanzia, impone inoltre che al privato sia data la possibilità di controdedurre a sua volta sugli elementi di prova esibiti, in modo da assicurare in giudizio quella tutela che consenta di ritenere sanato il vizio originario”. (Tar Sardegna, sent. n. 1268/05).

Tornando all’esame del “merito” del ricorso ed alla stregua della giurisprudenza sopra richiamata, che il Collegio non ha motivo di disattendere, si procede all’esame: a) dei motivi di ricorso, b) del motivo aggiunto, c) delle argomentazioni svolte dalla difesa attrice nella memoria depositata in data 20 dicembre 2005.

Nel ricorso introduttivo assume, l’interessato, che, all’epoca della definizione del procedimento autorizzatorio comunale, non era ancora in vigore il D. Lgs. n. 42/2004, ma il D. Lgs. n. 490/1999 e che, alla stregua di quest’ultimo decreto legislativo, la Sovrintendenza non aveva il potere esercitato, in quanto l’area oggetto dell’autorizzazione comunale non era stata individuata ai sensi dell’art. 53, come richiamato dall’art. 3, comma 1, lett. c) del suddetto decreto.

Parallelamente, nel motivo aggiunto, si sostiene che, anche nella denegata ipotesi in cui si ritenga applicabile la sopravvenuta normativa di cui al D. Lgs. n. 42/2004, il provvedimento sarebbe comunque illegittimo.

Tale decreto prevede, difatti, replicando la precedente normativa in merito, che l’utilizzazione per uso commerciale delle aree pubbliche aventi valore archeologico, storico, artistico e ambientale può essere vietata o sottoposta a condizioni particolari, sentito il Sovrintendente, soltanto se si tratti di aree a tali fini specificamente individuate con il procedimento di cui all’articolo 52; ora, non essendo – l’area interessata all’intervento – stata individuata, né con il procedimento di cui all’articolo 52, come richiamato dall’articolo 11 lett. c), né con altri simili procedimenti, l’intervento non doveva essere subordinato ad autorizzazione preventiva del Sovrintendente.

Ritiene il Collegio che la prima censura dedotta potrebbe essere fondata in quanto non vi è dubbio che il D. Lgs. n. 42/2004 sia entrato in vigore il 1° maggio 2004 (art. 183, ultimo comma), mentre il procedimento autorizzatorio si è concluso il 16 marzo 2004, con il provvedimento formale e conclusivo del Dirigente del Settore Economico e Attività Produttive del comune.

Tuttavia, l’errato richiamo ad una normativa non ancora vigente è un inesattezza meramente formale, emendata in corso di causa attraverso il deposito di una approfondita relazione, da parte della stessa Autorità amministrativa, tanto da potersi ritenere ininfluente e comunque superata, anche in applicazione dei nuovi principi introdotti con l’art. 21 octies della legge 241/90 e sopra richiamati.

La questione sostanziale da approfondire attiene, invece, alla verifica dell’esistenza del potere esercitato in capo alla sovrintendenza.

A questo proposito si esaminano i motivi con i quali il ricorrente, sia alla stregua della normativa pregressa, sia alla stregua della normativa recente, ritiene che l’area in questione avrebbe dovuto essere specificamente e preventivamente individuata.

Come esattamente sostenuto dalla difesa erariale, nel caso di specie non avrebbe potuto trovare legittima applicazione né l’art. 53 del T.U. 490/99, né l’art. 52 del T.U. 42/04.

L’art. 53 (T.U. 490/99) dall’emblematico titolo: “Esercizio del commercio in aree di valore culturale” si riferisce, difatti, all’esercizio del commercio in tali aree ed all’uso delle stesse, ma non contempla la realizzazione di strutture edilizie stabili o opere di trasformazione dei beni tutelati. La sua ratio è quella di condizionare o addirittura vietare, in aree già previamente qualificate come “culturali” l’esercizio di attività commerciali.

Inoltre, con la specificazione che, per quanto attiene alla somministrazione di alimenti e bevande, l’esercizio del commercio è subordinato al preventivo nulla osta del sovrintendente, che “può essere concesso solo per le installazioni mobili”, il legislatore fa chiaramente intendere che sta parlando, intanto, di nullaosta all’esercizio del commercio e non all’attività edilizia e, poi, di strutture destinate al commercio ambulante (tende, bancarelle, ecc), ma non certamente di chioschi o gazebo, posti a servizio di locali pubblici, gia in esercizio, e saldamente ancorati al suolo.

È inoltre da precisare che i Beni Culturali individuati ai sensi dell’art. 2 comma primo lettera a) del T.U. 490/1999, laddove appartengano a soggetti pubblici (regioni, province, comuni, ecc.) sono comunque sottoposti alle disposizioni della legge “anche se non risultano compresi negli elenchi…” (art. 5, comma 5°)

Conseguentemente, perché le strade pubbliche siano sottoponibili alla normativa di tutela, non è necessario che siano inserite in un elenco.

Il discorso sin qui svolto vale anche in relazione all’invocata applicabilità dell’art. 52 del T.U. n. 42/04, che ripete, per la parte che qui interessa, la normativa preesistente.

Le censure, come sopra dedotte, sono, pertanto, respinte, ritenendo il Collegio che le norme invocate dal ricorrente non si attaglino alla fattispecie richiamata e che, viceversa, la Sovrintendenza abbia correttamente esercitato un potere attribuitole dall’ordinamento, in particolare dall’art. 2, comma 1° lett. a), art. 23 e art. 28 del T.U. 490/1999.

Per quanto attiene alle memorie difensive, il Collegio rileva che con le stesse sostanzialmente si contesta la valutazione espressa dalla Sovrintendenza sulla via Roma di Sassari ritenuta “bene culturale” in quanto “arteria urbana ottocentesca creata sul tracciato dell’antica via romana che collegava Turris Libissonis a Caralis, delimitata sui due lati da palazzi ottocenteschi di notevole pregio e da edifici pubblici fra i più importanti… via di particolare importanza per la città di Sassari, di innegabile valore storico-artistico…”.

A detta dell’interessato ciò non corrisponde al vero ed a supporto della propria tesi procede all’esame, in dettaglio, del tracciato stradale e dei palazzi adiacenti.

Tale impostazione difensiva non può essere condivisa.

Attesa l’ampia discrezionalità riconosciuta alla P.A. nell’individuare gli “immobili” di valore artistico o storico, solo nell’ipotesi di manifesta illogicità “ictu oculi” rilevabile o di un’erronea rappresentazione dei fatti, il Giudice potrà ritenere illegittimo il suo operato. Si tratta di una valutazione dell’interesse pubblico alla tutela di “cose” che attengono alla storia, all’arte ed alla cultura di un paese, per ciò che esse esprimono e che sono reputate meritevoli di conservazione per i riferimenti con questi valori.

Nel caso che ci occupa non sussiste nessuna palese illogicità avendo, l’amministrazione, spiegato sufficientemente e congruamente perché ha ritenuto la strada di valore storico. Dalle stesse foto depositate in giudizio si rileva che, sulla stessa, si affacciano palazzi ottocenteschi, seppur intervallati da edifici di più recente costruzione; non appare, tra l’altro, di rilievo il fatto che tale strada non sia ricompresa nel centro storico, in quanto è comunque ubicata nel centro urbano della città di Sassari ed è sicuramente una delle strade di più antica realizzazione dell’abitato, e non vi è dubbio che il gazebo poggi proprio su un palazzo d’epoca che, in tal modo, viene palesemente sottratto alla vista dei passanti.

La Sovrintendenza, tra l’altro, non ha escluso la realizzabilità della struttura, ma ha evidenziato alcuni inconvenienti determinati dalla “torretta” posta nella parte superiore del chiosco e si è messa a disposizione dell’interessato “per ogni chiarimento e per concordare eventuali soluzioni che rendano più leggera e trasparente la struttura e garantiscano la salvaguardia dei caratteri originali dello spazio urbano tutelato.”; si tratta, in altre parole, di procedere a modifiche strutturali limitate, tese ad alleggerire l’opera esistente.

Una volta accertato che la strada di cui ci si occupa sia soggetta ad una tutela particolare perché l’Autorità competente ha ritenuto che presentasse aspetti storicamente e culturalmente degni di attenzione, è indubbio che, prima della realizzazione del chiosco, dovesse essere acquisita la prescritta autorizzazione, ma questo non solo in base alla normativa statale sopra citata.

L’art. 9 del “Regolamento comunale per la collocazione su area pubblica di chioschi”, invocato nella memoria della difesa dell’amministrazione convenuta, prevede, difatti, per il rilascio dell’autorizzazione (comunale) all’installazione dei chioschi, il parere obbligatorio e vincolante della Conferenza di Servizi, alla quale deve partecipare “un rappresentante della Sovrintendenza, ove necessario”.

Ora, nella Conferenza di Servizi convocata per esprimere il parere in ordine all’autorizzazione de qua (poi rilasciata), la Sovrintendenza non è stata invitata ed il gazebo, come rilevato nella relazione depositata, è stato autorizzato dall’autorità comunale “completamente in deroga alle norme (ndr. contenute nel Regolamento comunale sui chioschi) e considerato il sito ed il pregio del contesto in cui è inserito, tutte le deroghe concesse sembrano rivolte ad accentuare l’impatto sull’area urbana storica piuttosto che a limitarlo”.

Conclusivamente, le censure svolte in ricorso e nelle memorie difensive dalla parte attrice non inficiano il provvedimento impugnato, anche alla stregua della relazione della stessa Sovrintendenza e della memoria della difesa erariale, che hanno ampliato la motivazione originaria dell’atto contestato, dimostrando che l’amministrazione non poteva diversamente decidere.

Il ricorso è, pertanto, respinto.

Sussistono giuste ragioni per compensare fra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

Respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 21 dicembre 2005 ed in prosieguo, il giorno 15 marzo 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, con l’intervento dei signori:

Lucia Tosti, Presidente;

Rosa Panunzio, Consigliere – estensore;

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere

Depositata in segreteria oggi: 31/03/2006

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 31/3/2006 n.476 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – rel. Plaisant
Mariani spa ed altri (avv. D’Adamo, Andreis) c. Gruppo Torinese Trasporti spa (avv. Di Chio, Rostagno)

accesso: il concorrente che ha impugnato l’aggiudicazione di contratto oo.pp. non ha accesso ai documenti relativi all’esecuzione del contratto medesimo

Atto amministrativo – Accesso – Interesse – Documenti relativi ad esecuzione di contratto oo.pp. – Partecipante alla gara di affidamento del contratto medesimo che ha attivato contenzioso sul provvedimento di aggiudicazione – Irrilevanza dei documenti – Non sussiste

In tema di accesso agli atti amministrativi, non sussiste interesse in capo al partecipante di una gara per l’affidamento di contratto di oopp, che abbia impugnato il provvedimento di aggiudicazione, all’accesso ai documenti inerenti l’esecuzione del medesimo contratto da parte del vincitore della gara impugnata, vista la loro irrilevanza per il contenzioso.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Ordinanza – 31/3/2006 n.12 proviene da Giustamm.

Pres. Annibale MARINI – Red. Ugo DE SIERVO

violazione del principio di leale collaborazione in materia di sanita’ pubblica

1. Igiene e sanita’ – Servizio sanitario nazionale – L. 30 dicembre 2004, n. 311 – Legge finanziaria 2005 – Q.l.c. sollevata dalla Provincia autonoma di Trento e dalla Regione Friuli-Venezia Giulia con riferimento a numerose disposizioni – Art. 1, co. 169, L. 30 dicembre 2004, n. 311, primo periodo – Prevista fissazione degli standard qualitativi e quantitativi dei livelli essenziali di assistenza sanitaria, mediante regolamento del Ministro della salute – Asserita violazione della competenza provinciale in tema di «ordinamento degli uffici» e «igiene e sanità» ivi compresa l’assistenza sanitaria e ospedaliera e della competenza regionale in tema di «igiene e sanità, assistenza sanitaria ed ospedaliera» – Presunta lesione del principio di leale collaborazione tra Stato e Regioni e Province autonome – Illegittimita’ costituzionale in parte qua.

2. Igiene e sanita’ – Servizio sanitario nazionale – L. 30 dicembre 2004, n. 311 – Legge finanziaria 2005 – Q.l.c. sollevata dalla Provincia autonoma di Trento e dalla Regione Friuli-Venezia Giulia con riferimento a numerose disposizioni – Art. 1, co. 169, L. 30 dicembre 2004, n. 311, nella parte concernente la fissazione dei livelli di assistenza in senso proprio (“tipologie di assistenza e servizi”) – Presunta lesione del principio di legalità sostanziale – Infondatezza.

1. Riservata a separate pronunce la decisione delle altre questioni di legittimità costituzionale sollevate, nei confronti dell’articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311, dalla Regione Friuli-Venezia Giulia, e’ costituzionalmente illegittimo l’art. 1, co. 169, della L. 30 dicembre 2004, n. 311, nella parte in cui prevede che il regolamento del Ministro della salute ivi contemplato, con cui sono fissati gli standard e sono individuate le tipologie di assistenza e i servizi, sia adottato “sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano”, anziché “previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano”.

2. Non e’ fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, co.169, della legge n. 311 del 2004, sollevata dalla Regione Friuli-Venezia-Giulia e dalla Provincia autonoma di Trento per violazione del principio di legalità sostanziale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

Presidente: Annibale MARINI;
Giudici: Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 169, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato ¬¬– legge finanziaria 2005), promossi con ricorsi della Regione Friuli-Venezia Giulia e della Provincia autonoma di Trento rispettivamente notificati il 28 febbraio e il 1° marzo 2005, depositati in cancelleria il 3 e l’8 marzo 2005 ed iscritti ai nn. 28 e 35 del registro ricorsi 2005.
Visti gli atti di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 21 febbraio 2006 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

uditi l’avvocato Giandomenico Falcon per la Regione Friuli-Venezia Giulia e per la Provincia autonoma di Trento e l’avvocato dello Stato Filippo Arena per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Con ricorso notificato il 1° marzo 2005 e depositato l’8 marzo 2005 (reg. ric. n. 35 del 2005) la Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore della Giunta provinciale, ha promosso in via principale questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 169, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato ¬¬– legge finanziaria 2005), per violazione degli articoli 8, numero 1), numero 9), numero 10) e numero 16), del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), nonché dell’art. 117, commi quarto e sesto, della Costituzione, in relazione all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), del d.P.R. 28 marzo 1975, n. 474 (Norme di attuazione dello statuto per la regione Trentino-Alto Adige in materia di igiene e sanità), “con particolare riferimento all’art. 2”, dell’art. 2 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), ed, infine, per violazione dei principi costituzionali di legalità sostanziale e di leale collaborazione.
La norma impugnata affida ad un regolamento del Ministro della salute, da adottarsi di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, «sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome» e avvalendosi di una Commissione mista Stato-Regioni, la determinazione degli «standard qualitativi, strutturali, tecnologici, di processo e possibilmente di esito, e quantitativi» relativi ai livelli essenziali di assistenza (cd. LEA), la cui disciplina resta determinata dall’art. 54 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, recante (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2003), in relazione alle prestazioni individuate dal d.P.C.m. 29 novembre 2001 (Definizione dei livelli essenziali di assistenza).
Essa, inoltre, stabilisce che «con la medesima procedura sono individuati le tipologie di assistenza e i servizi, relativi alle aree di offerta individuate dal vigente Piano sanitario nazionale».
La ricorrente reputa che tale ultimo periodo della norma attenga direttamente all’oggetto dei LEA, alla cui osservanza la Provincia si dichiara tenuta in forza dell’art. 2 del d.P.R. 28 marzo 1975, n. 474, che le impone di garantire «prestazioni di assistenza igienico-sanitaria ed ospedaliera non inferiori agli standard minimi previsti dalla normativa nazionale e comunitaria».
Viceversa, il primo periodo della norma avrebbe per oggetto «le modalità di erogazione» delle prestazioni rese nell’ambito dei livelli essenziali di assistenza.
Con riguardo alla individuazione dei livelli essenziali di assistenza (art. 1 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, recante “Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421” e art. 6 del decreto-legge 18 settembre 2001, n. 347 recante «Interventi urgenti in materia di spesa sanitaria, convertito in legge con modificazioni dalla legge 16 novembre 2001, n. 405») la Provincia di Trento afferma di essere titolare di competenza legislativa (e amministrativa) nella materia dell’assistenza sanitaria, in forza degli articoli 9, numero 10) e 16) dello statuto: in ragione dell’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001, tale potestà normativa avrebbe assunto «carattere pieno», al pari della «competenza primaria» in materia di ordinamento degli uffici provinciali (art. 8, n. 1, dello statuto).
Ai sensi dell’art. 2 del d.P.R. n. 474 del 1975, aggiunge la ricorrente, nell’esercizio della potestà concernente il funzionamento e la gestione delle istituzioni e degli enti sanitari, le Province autonome «devono garantire l’erogazione di prestazioni di assistenza igienico-sanitaria ed ospedaliera non inferiori agli standard minimi previsti dalle normative nazionale e comunitaria».
Pertanto, «la forte incidenza della determinazione dei livelli essenziali sull’autonomia regionale e provinciale in materia sanitaria» avrebbe richiesto che, in luogo del «solo parere» della Conferenza Stato-Regioni e Province autonome richiesto dalla norma impugnata, fosse ribadita (art. 54, comma 3, del d.lgs. n. 502 del 1992) la necessità dell’intesa.
Tale intesa apparirebbe particolarmente dovuta nel caso della Provincia di Trento, che, in ragione dell’art. 34, comma 3, della legge 23 dicembre 1994, n. 724 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), finanzia il servizio sanitario «senza alcun apporto a carico del bilancio dello Stato», e che, in caso contrario, si troverebbe a subire scelte statali gravide di conseguenze finanziarie, «senza neppure la possibilità di partecipare alla necessaria intesa».
In secondo luogo, la norma impugnata violerebbe, nella sua interezza, il principio di legalità sostanziale, giacché consentirebbe al regolamento ministeriale determinazioni prive di una base legale idonea a «circoscrivere il potere normativo secondario».
Con riguardo al primo periodo della norma impugnata, concernente le “modalità di erogazione” delle prestazioni, la Provincia ritiene che tali profili eccedano la competenza legislativa statale, venendo a incidere su scelte relative all’organizzazione del servizio sanitario, di spettanza regionale e provinciale.
Per tale ragione, sarebbe altresì illegittimo il ricorso alla fonte regolamentare statale.
Solo ove si ritenesse, conclude la ricorrente, che la norma impugnata non trovi applicazione nei confronti della Provincia, in forza della clausola di salvaguardia prevista dall’art. 1, comma 569, della legge impugnata (che rende salve le attribuzioni garantite dagli statuti speciali), la questione verrebbe a cadere in via interpretativa.
2. – A propria volta, con ricorso notificato il 28 febbraio 2005 e depositato il 3 marzo 2005 (reg. ric. n. 28 del 2005), la Regione Friuli-Venezia Giulia ha impugnato, tra l’altro, l’art. 1, comma 169, della legge n. 311 del 2004, proponendo, in termini analoghi, le medesime censure svolte dalla Provincia di Trento (e basate, quanto all’autonomia legislativa e amministrativa regionale in materia di assistenza sanitaria e organizzazione del relativo servizio, sugli articoli 5, numero 16) e 8), dello statuto).
3. – Si è costituito in entrambi i giudizi il Presidente del Consiglio dei ministri, a mezzo dell’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo il rigetto delle questioni con argomenti di analogo tenore.
Secondo l’Avvocatura, sia le tipologie di assistenza e i servizi (secondo periodo della norma impugnata), sia gli standard (primo periodo) attengono direttamente ai livelli essenziali di assistenza, la cui determinazione spetterebbe allo Stato, in forza dell’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione.
Ove poi dovesse farsi applicazione della potestà legislativa garantita dagli statuti speciali delle due ricorrenti, anziché del predetto titolo di competenza legislativa statale, la prima sarebbe priva di carattere esclusivo, dovendo soggiacere, in materia di assistenza sanitaria ed ospedaliera, ai principi stabiliti dalla legge nazionale (mentre sarebbe incongruo il richiamo alla competenza primaria in tema di ordinamento degli uffici), anche con riguardo alle risorse finanziarie programmate per il servizio sanitario nazionale, alle quali i LEA e gli stessi standard debbono correlarsi, ai fini di un’uniforme applicazione sul territorio nazionale.
La «valenza prettamente tecnica» degli standard avrebbe suggerito di demandarne la determinazione “ad organi tecnici” «dopo avere fissato i parametri essenziali», ivi comprese le risorse disponibili.
Si sarebbe poi richiesto il solo parere della Conferenza, anziché l’intesa, per scongiurare, in caso di contrasto tra le parti, ritardi che nel settore sanitario (…) debbono essere evitati.
In ogni caso, la clausola di salvaguardia garantirebbe il rispetto dell’autonomia speciale.
4. – Nell’imminenza dell’udienza, la Regione Friuli-Venezia Giulia e la Provincia autonoma di Trento hanno depositato memorie di analogo tenore, insistendo per l’accoglimento dei rispettivi ricorsi.
Le ricorrenti replicano alle deduzioni svolte dall’Avvocatura dello Stato, ribadendo, anzitutto, che la norma impugnata reca una distinzione tra fissazione degli standard e determinazione dei livelli essenziali di assistenza insuperabile in sede esegetica, e tale, con riguardo agli standard, da erodere ogni spazio ulteriore di esercizio dell’autonomia regionale in materia di organizzazione sanitaria.
Inoltre, quanto al principio di legalità in senso sostanziale, le ricorrenti insistono nell’osservare che la legge è priva della necessaria «disciplina di base idonea a circoscrivere il potere regolamentare del Ministro»: la mera indicazione del tetto delle risorse finanziarie disponibili sarebbe insufficiente a tale scopo, giacché esso sarebbe un «elemento estrinseco, che limita ogni attività pubblica».
Infine, la previsione di un parere della Conferenza Stato-Regioni e Province autonome, in luogo dell’intesa, non potrebbe essere giustificata alla luce dell’eventualità che l’intesa non sia raggiunta, poiché l’ordinamento giuridico conosce le procedure per superare tale “stallo” (art. 3 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, recante “Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali”).
La sola Provincia di Trento dà poi atto del sopraggiunto art. 1, commi 292 e 293, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006), che reintroduce l’intesa, in sede di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni, con la finalità di incrementare l’offerta di prestazioni in regime ambulatoriale.
Secondo la ricorrente, tali disposizioni, in quanto limitate a siffatta finalità, e in quanto non estensibili alla determinazione degli standard, non determinerebbero la cessazione della materia del contendere.
In conclusione, entrambe le ricorrenti dichiarano di insistere perché la norma impugnata sia dichiarata costituzionalmente illegittima.
5. – A propria volta, nell’imminenza dell’udienza pubblica, la difesa dello Stato ha depositato memorie di analogo tenore, insistendo per il rigetto dei ricorsi.
Le argomentazioni ricalcano le deduzioni già svolte in sede di costituzione in giudizio.
Lo Stato richiama altresì, quale titolo della propria competenza legislativa, la materia del “coordinamento della finanza pubblica”, nell’esercizio della quale il mero parere della Conferenza Stato-Regioni e Province autonome sarebbe sufficiente strumento di leale collaborazione, anche alla luce del rilievo per cui l’atto regolamentare statale è adottato dal Ministro della salute, avvalendosi di una Commissione cui partecipano rappresentati designati dalle Regioni.
Si ribadisce, infine, che il carattere tecnico della materia impone il ricorso ad organi dotati delle necessarie competenze, e non già “di estrazione politica”.

Considerato in diritto

1. – Con distinti ricorsi di analogo tenore, la Provincia autonoma di Trento e la Regione Friuli-Venezia Giulia (quest’ultima unitamente ad altre disposizioni) hanno impugnato l’art. 1, comma 169, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato ¬¬– legge finanziaria 2005»
La Provincia di Trento evoca a parametro costituzionale del giudizio gli articoli 8, numero 1), numero 9, numero 10) e numero 16), del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige); l’art. 117, commi quarto e sesto, della Costituzione, in relazione all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al Titolo V della parte seconda della Costituzione); il d.P.R. 28 marzo 1975, n. 474 (Norme di attuazione dello statuto per la regione Trentino-Alto Adige in materia di igiene e sanità), “con particolare riferimento all’art. 2”; l’art. 2 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento); i principi costituzionali di legalità sostanziale e di leale collaborazione.
La Regione Friuli-Venezia Giulia, richiama a propria volta, gli articoli 5), numero 16), e 8) della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia) e l’art. 117, commi quarto e sesto, della Costituzione, in relazione all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3, nonché i principi costituzionali di legalità sostanziale e di leale collaborazione.
2. – La Regione Friuli-Venezia Giulia ha impugnato anche altri commi dell’art. 1 della medesima legge n. 311 del 2004.
Per ragioni di disomogeneità delle materie coinvolte, le questioni di costituzionalità prospettate in relazione alle suddette disposizioni verranno trattate separatamente da quelle concernenti l’art. 1, comma 169, per essere definite con distinte decisioni di questa Corte.
3. – Considerata l’identità di materia, nonché la sostanziale analogia delle questioni prospettate dalle due ricorrenti in relazione al menzionato art. 1, comma 169, della legge n. 311 del 2004, i giudizi possono essere riuniti per essere decisi con unica sentenza.
4. – Le ricorrenti fondano le proprie censure su una distinzione tra primo e secondo periodo della norma impugnata.
Essa, nella parte in cui affida ad un regolamento del Ministro della salute la determinazione degli «standard qualitativi, strutturali, tecnologici, di processo e possibilmente di esito, e quantitativi, di cui ai livelli essenziali di assistenza» sanitaria esorbiterebbe dalla competenza statale in punto di individuazione dei LEA, per invadere invece la sfera di competenza provinciale in tema di «ordinamento degli uffici» e «igiene e sanità» ivi compresa l’assistenza sanitaria e ospedaliera (art. 8, numeri 1, 9 e 10 dello statuto della Regione Trentino-Alto Adige) e quella di competenza regionale in tema di «igiene e sanità, assistenza sanitaria ed ospedaliera» (art. 5, numero 16, dello statuto della Regione Friuli-Venezia Giulia).
La Provincia di Trento aggiunge che, mentre è pacifico il carattere primario della competenza legislativa in materia di ordinamento degli uffici, a propria volta la competenza concorrente in materia di igiene e sanità sarebbe divenuta “piena”, a seguito della riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione, e per effetto dell’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001.
5. – Quanto, poi, alla norma impugnata nel suo complesso, essa, anche nella parte concernente la fissazione dei livelli di assistenza in senso proprio (“tipologie di assistenza e servizi”), sarebbe costituzionalmente illegittima, poiché, in violazione del principio di leale collaborazione tra Stato e Regioni e Province autonome, vi si è previsto il solo parere della Conferenza permanente Stato-Regioni e Province autonome, anziché l’intesa, che è richiesta dall’art. 54 della legge n. 289 del 2002 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2003).
In secondo luogo, la norma violerebbe altresì il principio di legalità sostanziale, giacché la fissazione dei livelli di assistenza e degli standard viene demandata ad un atto regolamentare, che sarebbe privo di idonea base legale: posto che tale determinazione “vincola l’autonomia legislativa ed amministrativa regionale in materia sanitaria”, essa dovrebbe viceversa basarsi «su una disciplina di rango legislativo».
6. – In via preliminare, va escluso che il denunciato conflitto con le competenze delle ricorrenti possa essere impedito dal comma 569 dell’articolo unico che compone la legge 30 dicembre 2004, n. 311, secondo il quale «le disposizioni della presente legge sono applicabili nelle Regioni a statuto speciale e nelle Province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con le norme dei rispettivi statuti».
Infatti, non solo questa disposizione appare generica rispetto a norme del medesimo testo di legge che risultano formulate in termini inequivoci come riferite a tutte le Regioni (come questa Corte ha già rilevato nella sentenza n. 88 del 2006), ma, in via generale, la natura stessa dei cd. LEA, che riflettono tutele necessariamente uniformi del bene della salute, impone di riferirne la disciplina normativa anche ai soggetti ad autonomia speciale, che infatti hanno sempre partecipato agli atti di intesa in questa materia stipulati in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato e le Regioni.
7. – Occorre, inoltre, sempre in via preliminare, escludere che sia cessata la materia del contendere in conseguenza di alcune disposizioni inserite nella legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006); infatti, i commi 280, 292 e 293 dell’articolo unico che la compone si riferiscono, sotto diversi profili, all’art. 1, comma 169, della legge n. 311 del 2004, senza peraltro modificarlo sostanzialmente né per quanto si riferisce ai livelli essenziali di assistenza, né per quanto si riferisce agli standard ivi configurati.
Infatti, da una parte, il comma 280 subordina il concorso finanziario statale al «ripiano dei disavanzi del Servizio sanitario nazionale» (di cui al comma 279) al fatto che le Regioni conseguano, entro il 31 marzo 2006 in sede di Conferenza unificata, un’intesa sullo schema di Piano sanitario nazionale 2006-2008» ed un’intesa sulla «realizzazione da parte delle regioni degli interventi previsti dal piano nazionale di contenimento dei tempi di attesa». Inoltre, si prevede che, ove le Regioni non fissino i tempi di attesa, in questi territori «si applicano direttamente i parametri temporali determinati […] in sede di fissazione degli standard di cui all’art. 1, comma 169, della legge 30 dicembre 2004, n. 311» (comma 280, lettera b).
A sua volta, il comma 292 prevede che «il Ministero della salute promuove, attraverso le procedure di cui all’art. 54 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, e all’art. 1, comma 169, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, una rimodulazione delle prestazioni comprese nei livelli essenziali di assistenza finalizzata ad incrementare qualitativamente e quantitativamente l’offerta di prestazioni in regime ambulatoriale e, corrispondentemente, decrementare l’offerta di prestazioni in regime di ricovero ospedaliero» (ciò mentre lo stesso comma 292, alla lettera b, direttamente introduce un nuovo livello essenziale di assistenza integrativa).
Infine, il comma 293 stabilisce che – al fine di incrementare l’offerta di prestazioni in regime ambulatoriale e, corrispondentemente, decrementare l’offerta di prestazioni in regime di ricovero ospedaliero – con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, «sono individuati le tipologie di assistenza ed i servizi relativi alle aree di offerta del Piano sanitario nazionale. Quest’ultima disposizione, prevedendo la necessaria intesa solo agli specifici fini indicati, si sovrappone in parte a quanto previsto in generale nel penultimo periodo del comma 169 della legge n. 311 del 2004, ai sensi del quale «con la medesima procedura sono individuati le tipologie di assistenza e i servizi, relativi alle aree di offerta individuate dal vigente Piano sanitario nazionale».
Anche attraverso queste assai complesse innovazioni legislative resta pertanto immodificato il duplice e differenziato canale di determinazione, mediante atti non legislativi, dei livelli essenziali e dei cosiddetti standard, di cui al comma 169 dell’art. 1 della legge n. 311 del 2004. Resta quindi, per questa parte, immodificata la asserita lesione dell’autonomia regionale che ne deriverebbe e che viene lamentata nel presente giudizio, benché le censure restino circoscritte a quelle sole procedure, individuate dalla norma impugnata, che non siano state modificate in termini satisfattivi per le ricorrenti dal comma 293 della legge n. 266 del 2005.
8. – Nel merito, occorre anzitutto determinare quale sia il titolo di competenza legislativa di cui la disposizione impugnata è espressiva, dal momento che le ricorrenti fanno riferimento sia alle proprie competenze in materia sanitaria che trovano fondamento nei rispettivi statuti speciali e nelle norme di attuazione, sia all’art. 117 della Costituzione, sulla base di quanto previsto dall’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione).
In primo luogo, è da considerare che la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni sanitarie interseca in modo significativo la sfera di competenza legislativa concorrente assegnata dagli statuti speciali alle due ricorrenti nella materia «igiene e sanità» (art. 5, numero 16, dello statuto della Regione Friuli-Venezia Giulia; art. 9, numero 10, dello statuto della Regione Trentino-Alto Adige), piuttosto che quella primaria relativa all’“ordinamento degli uffici” (art. 8, n. 1, dello statuto della Regione Trentino-Alto Adige), posto che questa ultima competenza appare recessiva, a fronte delle evidenti finalità di tutela della salute connesse alla disciplina legislativa in esame.
Per quanto riguarda la materia incisa dalle disposizioni impugnate, questa Corte ha affermato che la competenza legislativa concorrente concernente la “tutela della salute” (art. 117, terzo comma, della Costituzione) è «assai più ampia» rispetto alla precedente relativa all’“assistenza ospedaliera” (sentenza n. 270 del 2005) ed esprime «l’intento di una più netta distinzione fra la competenza regionale a legiferare in queste materie e la competenza statale, limitata alla determinazione dei principi fondamentali della disciplina» (sentenza n. 282 del 2002).
Quindi anche in riferimento alle attribuzioni proprie delle parti ricorrenti deve ritenersi che in questa materia l’applicazione dell’art. 10 della legge cost. n. 3 del 2001 trovi fondamento nella maggiore estensione della “tutela della salute” rispetto alle corrispondenti competenze statutarie in materia sanitaria, di cui questa Corte ha in più occasioni sottolineato il carattere contenuto, atteso che esse non si risolvono «in una materia pienamente assimilabile agli altri settori di competenza regionale, sia per la particolare intensità dei limiti cui sono in tal campo sottoposte la legislazione e l’amministrazione delle Regioni, sia per le peculiari forme e modalità di finanziamento della relativa spesa pubblica» (sentenze n. 452 del 1989; n. 294 del 1986 e n. 245 del 1984).
La riconduzione delle attribuzioni dei soggetti ad autonomia speciale in materia sanitaria all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, implica però – come postulato dalle stesse parti ricorrenti tramite il richiamo all’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione – il contemporaneo assoggettamento delle stesse ai «limiti, espressi od impliciti, contenuti nel nuovo Titolo V» della Costituzione (sentenza n. 383 del 2005), ed, in particolare, all’esercizio della competenza esclusiva dello Stato in punto di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali.
Va da sé che, muovendosi entro tali coordinate costituzionali, l’esito del presente giudizio non potrà che avere effetto per l’intero territorio nazionale.
9. – Va ora considerato il regime giuridico dei limiti che possono essere apposti, sulla base dell’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, all’autonomia delle Regioni in tema di tutela della salute. Questa Corte ha già avuto occasione di affermare che la rilevante compressione dell’autonomia regionale che consegue alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, se «attribuisce al legislatore statale un fondamentale strumento per garantire il mantenimento di una adeguata uniformità di trattamento sul piano dei diritti di tutti i soggetti, pur in un sistema caratterizzato da un livello di autonomia regionale e locale decisamente accresciuto», esige «che queste scelte, almeno nelle loro linee generali, siano operate dallo Stato con legge, che dovrà inoltre determinare adeguate procedure e precisi atti formali per procedere alle specificazioni ed articolazioni ulteriori che si rendano necessarie» (sentenza n. 88 del 2003).
Nella medesima sentenza si rileva che l’art. 6 del decreto-legge 18 settembre 2001, n. 347 (Interventi urgenti in materia di spesa sanitaria), quale modificato dalla legge di conversione 16 novembre 2001, n. 405, ha disciplinato un apposito procedimento per la determinazione dei livelli essenziali, prevedendo un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro della salute di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, e che su questa base è stato adottato il d.P.C.m. 29 novembre 2001. Successivamente l’art. 54 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, ha confermato questa procedura, specificando anche che le modifiche ai LEA individuati negli allegati del d.P.C.m. 29 novembre 2001 «sono definite con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano».
La disposizione impugnata conferma esplicitamente la disciplina dell’art. 54 della legge n. 289 del 2002 per la determinazione dei LEA, ma, «anche al fine di garantire che le modalità di erogazione delle stesse siano uniformi sul territorio nazionale», prevede che possano essere «fissati gli standard qualitativi, strutturali, tecnologici, di processo e possibilmente di esito, e quantitativi di cui ai livelli essenziali di assistenza» tramite una nuova procedura, che prevede un regolamento del Ministro della salute, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, «sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano».
Questa disposizione legislativa individua gli standard in termini tali da rendere evidente che si tratta di integrazioni e specificazioni sul versante attuativo dei LEA esistenti nel settore sanitario e che intenderebbero assicurare una migliore erogazione. Non può essere negata la possibilità del legislatore statale di giungere ad una più analitica ed effettiva tutela dei LEA, non è definibile, almeno in astratto, un livello di specificazione delle prestazioni che faccia venire meno il requisito della loro essenzialità, essendo questo tipo di valutazioni costituzionalmente affidato proprio al legislatore statale (che, in effetti, tramite alcune specifiche disposizioni legislative, ha anche proceduto a definire direttamente alcune prestazioni come livelli essenziali).
Non può pertanto dubitarsi che anche la fissazione degli standard costituisca esercizio della competenza assegnata allo Stato dall’art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione.
Se la individuazione degli standard – la quale determina indubbiamente una compressione dell’autonomia legislativa ed amministrativa delle Regioni garantita dal Titolo V della Costituzione – non può trovare legittimazione costituzionale che nella già richiamata lettera m) del secondo comma dell’art. 117 della Costituzione, la relativa disciplina deve essere omogenea a quella prevista espressamente per i LEA, ove si ipotizzi, come nel caso del comma 169 della legge n. 311 del 2004, che la loro adozione avvenga tramite una procedura non legislativa .
Nella valutazione di questa procedura non assume rilevanza l’attribuzione del relativo potere normativo ad un regolamento ministeriale (d’altronde lo stesso decreto del Presidente del Consiglio ha anch’esso analoga natura), dal momento che, operandosi nell’ambito di una materia di competenza esclusiva statale, la potestà normativa secondaria spetta allo Stato, ai sensi dell’art. 117, sesto comma, della Costituzione.
Ciò che, invece, rileva è la ingiustificata riduzione delle modalità di coinvolgimento in questo procedimento delle Regioni (la mera richiesta di un parere alla Conferenza unificata), rispetto a quanto ribadito – tramite il rinvio all’intero testo dell’art. 54 della legge n. 289 del 2002 (ivi inclusa la procedura su “intesa” in sede di Conferenza unificata, disciplinata dal comma 3 di tale disposizione) – nello stesso comma 169 per la modificazione dei LEA in riferimento a standard che apporterebbero limitazioni di norma ancora più incisive all’autonomia regionale, in quanto connesse alla fase di concretizzazione dei LEA; se anche la determinazione degli standard trova giustificazione costituzionale nella lettera m) del secondo comma dell’art. 117 Cost., non può evidentemente ipotizzarsi che venga meno per essi proprio la più incisiva forma di leale collaborazione fra Stato e Regioni prevista dalla legislazione vigente per la determinazione dei LEA mediante procedure non legislative.
Né può sottacersi il paradosso che sarebbe costituito dall’esistenza di due diverse modalità di coinvolgimento delle Regioni rispetto a fenomeni tra loro profondamente contermini, come la determinazione dei LEA e la determinazione di quei particolari LEA che sarebbero costituiti dagli standard specificativi od attuativi dei primi.
Va pertanto dichiarata la illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 169, della legge n. 311 del 2004, nella parte in cui prevede che il regolamento del Ministro della salute che determina gli standard sia adottato “sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano”, anziché “previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano”.
10. – Analogamente va dichiarata la illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 169, della legge n. 311 del 2004, nella parte in cui prevede che il regolamento del Ministro della salute che individua le tipologie di assistenza e i servizi del Piano sanitario nazionale per fini diversi da quelli di cui al comma 293 della legge n. 266 del 2005, sia adottato “sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano”, anziché “previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano”.
Infatti, la determinazione delle tipologie di assistenza e dei servizi, relativi alle aree di offerta individuate dal Piano sanitario nazionale, costituisce una fase della individuazione in via non legislativa dei LEA e quindi non appare giustificabile una diversità di partecipazione delle Regioni nel relativo procedimento di specificazione.
11. – Infondata è, invece, anche a volerla considerare ammissibile (sentenza n. 31 del 2001), la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 169, della legge n. 311 del 2004, sollevata da entrambe le ricorrenti per violazione del principio di legalità sostanziale, dal momento che la legge non detterebbe «alcuna disciplina di base idonea a circoscrivere il potere normativo secondario».
Proprio la richiamata sentenza n. 88 del 2003 ha messo, infatti, in luce che già la prima legislazione in tema di «livelli essenziali di assistenza» nel settore sanitario e precedente alla adozione del nuovo Titolo V, contenuta nel d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, conteneva alcuni, ancorché generali, criteri per la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni sanitarie, pur rinviandone la specificazione al Piano sanitario nazionale. Le modifiche successive hanno, da una parte, determinato la procedura da seguire per la determinazione in via amministrativa dei LEA, ma, dall’altra, hanno mantenuto i principi precedenti ed il ruolo di quadro generale di riferimento del Piano sanitario nazionale.
Alla luce di ciò, la determinazione degli standard e dei LEA è delimitata dai principi generali del d.lgs. n. 502 del 1992 e dalle determinazioni del Piano sanitario nazionale, mentre sul piano procedurale resta prevista in ogni caso, anche per effetto dell’odierna pronuncia, l’intesa in sede di Conferenza permanente. Tenendo presente che si opera nell’ambito di una materia altamente tecnica come quella della individuazione delle prestazioni relative all’assistenza sanitaria, le pur limitate predeterminazioni legislative di criteri e di limiti al potere normativo secondario appaiono sufficienti per escludere il vizio denunciato.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE

riservata a separate pronunce la decisione delle altre questioni di legittimità costituzionale sollevate, nei confronti dell’articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato ¬¬–legge finanziaria 2005) dalla Regione Friuli-Venezia Giulia;
riuniti i giudizi,
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 169, della predetta legge 30 dicembre 2004, n. 311, nella parte in cui prevede che il regolamento del Ministro della salute ivi contemplato, con cui sono fissati gli standard e sono individuate le tipologie di assistenza e i servizi, sia adottato “sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano”, anziché “previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano”;
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 169, della legge n. 311 del 2004, sollevata dalla Regione Friuli-Venezia-Giulia e dalla Provincia autonoma di Trento per violazione del principio di legalità sostanziale.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 23 marzo 2006.

Annibale MARINI, Presidente
Ugo DE SIERVO, Redattore

Depositata in Cancelleria il 31 marzo 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 31/3/2006 n.134 proviene da Giustamm.

Pres. Annibale MARINI – Red. Francesco AMIRANTE.

lesione del principio di leale collaborazione

Autonomia e decentramento – Organi e funzioni delle Regioni – L. 30 dicembre 2004, n. 311 – Legge finanziaria 2005 – Q.l.c. sollevata dalla Regione Friuli-Venezia Giulia con riferimento a numerose disposizioni – Art. 1, co. 248, della L. 30 dicembre 2004, n. 311 – Istituzione di un Fondo per la promozione delle risorse rinnovabili, finalizzato al cofinanziamento di studi ericerche nel campo ambientale – Asserita violazione delle attribuzioni regionali in una materia di competenza ripartita – Impossibilita’ di ricorrere al criterio della prevalenza per la risoluzione della questione – Violazione del principio di leale collaborazione – Illegittimita’ costituzionale in parte qua.

Riservata a separate pronunce la decisione delle questioni di legittimità costituzionale, proposte dalla ricorrente Regione Friuli-Venezia Giulia, nei confronti di altre disposizioni della legge 30 dicembre 2004, n. 311, e’ costituzionalmente illegittimo l’art. 1, co. 248, della L. n. 311 del 2004, nella parte in cui non prevede che la sua attuazione e l’erogazione delle risorse avvengano d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano.

REPUBBLICA ITALIANA

composta dai signori:

Presidente: Annibale MARINI;
Giudici: Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio INOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 248, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2005), promosso con ricorso della Regione Friuli-Venezia Giulia notificato il 28 febbraio 2005, depositato in cancelleria il 3 marzo 2005 ed iscritto al n. 28 del registro ricorsi 2005.
Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 21 febbraio 2006 il Giudice relatore Francesco Amirante;
uditi l’avvocato Giandomenico Falcon per la Regione Friuli-Venezia Giulia e l’avvocato dello Stato Filippo Arena per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.— La Regione Friuli-Venezia Giulia, con ricorso notificato il 28 febbraio 2005 e depositato il 3 marzo 2005, ha sollevato numerose questioni di legittimità costituzionale relative alla legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2005). In particolare, la ricorrente censura alcune norme che, a suo dire, perpetuano la “tradizione” della istituzione di fondi speciali finalizzati alla erogazione di finanziamenti in varie materie di competenza regionale, tra le quali l’art. 1, comma 248, impugnato in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione ed in relazione all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione).
Tale norma prevede che, al fine di incentivare lo sviluppo delle energie prodotte da fonti rinnovabili con particolare attenzione alle potenzialità di produzione di idrogeno da fonti di energia solare, eolica, idraulica o geotermica, è istituito, per l’anno 2005, nello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze, il fondo per la promozione delle risorse rinnovabili con una dotazione finanziaria di 10 milioni di euro e che esso è finalizzato al cofinanziamento di studi e ricerche nel campo ambientale e delle fonti di energia rinnovabile, destinate all’utilizzo per i mezzi di locomozione e per migliorare la qualità ambientale all’interno dei centri urbani. Sono ammessi al finanziamento gli studi e le ricerche che presentino una partecipazione al finanziamento stesso non inferiore alla metà del costo totale del singolo progetto di ricerca da parte di università, laboratori scientifici, enti o strutture di ricerca, ovvero imprese per il successivo diretto utilizzo industriale e commerciale dei risultati di tale attività di ricerca e progettuale.
Secondo la ricorrente la norma incide su una materia di competenza concorrente, la ricerca scientifica, che resta la materia prevalente anche se è finalizzata alla tutela dell’ambiente. Comunque, la finalità di tutela dell’ambiente non esclude la competenza delle Regioni in relazione alla connessione con le materie di loro sicura competenza.
Il Fondo non risulta destinato alle Regioni, ma all’erogazione diretta di contributi a favore degli autori dei progetti di ricerca; verosimilmente – osserva la Regione – tali autori saranno soprattutto gli stessi soggetti tenuti al cofinanziamento (università, laboratori scientifici, enti o strutture di ricerca ovvero imprese).
Si tratterebbe, quindi, di un intervento finanziario diretto statale in un ambito di competenza regionale, lesivo della competenza legislativa, amministrativa e finanziaria in materia di ricerca scientifica, ovvero, in subordine, in materia ambientale, là dove istituisce un fondo settoriale anziché trasferire pro quota alla Regione Friuli-Venezia Giulia le relative risorse, da considerarsi costituzionalmente illegittimo alla stregua dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione e dell’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001.
Qualora l’esistenza di un fondo settoriale a gestione centrale fosse ritenuta giustificata da esigenze di esercizio unitario, conclude la ricorrente, il comma 248 della norma in esame sarebbe, comunque, illegittimo in quanto non prevede un’intesa con le Regioni.
2.— Si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per il rigetto del ricorso, osservando anzitutto che il fondo è finalizzato al cofinanziamento di studi e ricerche nel campo ambientale e al miglioramento della qualità ambientale dei centri urbani. Gli interessi ambientali perseguiti non sono messi in dubbio dalla ricorrente, che tuttavia ritiene prevalenti quelli della ricerca scientifica.
Ma, osserva l’Autorità intervenuta, nella tutela dell’ambiente rientra ogni attività rivolta a questo fine, comprese le ricerche e gli studi.
Dal fatto che la Regione possa rivendicare una sua legislazione concorrente in materia di ricerca scientifica non deriva la preclusione per lo Stato di esercitare, a sua volta, la propria competenza legislativa, ma solo la possibilità per la Regione di introdurre una sua normativa, da coordinare con quella statale, posto che il concorso di due potestà legislative non può comportare la preclusione per una di esse, nella specie per quella esclusiva dello Stato.
3.— Nell’imminenza dell’udienza, la Regione ha depositato una memoria in cui contesta le argomentazioni difensive dell’Avvocatura, osservando come esse conferiscano rilievo assoluto al criterio teleologico di individuazione della materia, mentre questo deve essere combinato con il criterio oggettivo; infatti, la materia di riferimento prevalente sarebbe la ricerca scientifica, ma, aggiunge la ricorrente, anche qualora si decidesse per la prevalenza della tutela dell’ambiente, ciò non escluderebbe affatto la competenza regionale, dati i limiti entro i quali deve ritenersi circoscritta la competenza statale esclusiva a tutelare l’ambiente e dato che la norma impugnata non è affatto volta a fissare standards uniformi di tutela.
Peraltro, la collocazione della materia nell’ambito della ricerca scientifica sarebbe confermata dalla circostanza che i destinatari del finanziamento possono essere soltanto enti di ricerca. Sotto altri profili l’intervento riguarda la “produzione dell’energia” che, nella sua stessa dimensione nazionale, attiene alla potestà concorrente.
4.— Anche l’Avvocatura dello Stato ha depositato memoria, in cui sostiene che la previsione censurata avrebbe effetti solo sul piano della contabilità statale, nel senso che le materie finali di destinazione sarebbero deducibili soltanto dagli atti di attuazione, contro i quali la Regione potrà servirsi di tutti i rimedi, anche di rilievo costituzionale.
Il principio di leale collaborazione, infine, potrebbe assumere rilievo, secondo l’Avvocatura, solo in una fase esecutiva, quando gli organi dello Stato competenti, non ancora individuati, dovessero provvedere.

Considerato in diritto

1.— La Regione Friuli-Venezia Giulia ha sollevato numerose questioni di legittimità costituzionale relative a disposizioni della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2005).
La presente sentenza concerne lo scrutinio dell’art. 1, comma 248, della stessa legge; le altre questioni sono decise con separate pronunce.
La ricorrente assume che la disposizione censurata prevede la istituzione di un fondo destinato, quanto meno in via prevalente, alla ricerca scientifica e menoma quindi la sfera di attribuzioni regionali in una materia di competenza ripartita.
In via subordinata, la Regione deduce che, qualora dovesse ravvisarsi l’esigenza di una gestione unitaria del Fondo, l’esclusione delle Regioni dalla sua gestione sarebbe comunque illegittima.
2.— Preliminarmente, deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza attuale di interesse, sollevata dall’Avvocatura dello Stato, nel senso che soltanto dagli atti di attuazione si potranno individuare le materie finali di destinazione.
L’eccezione non è fondata.
Le questioni di legittimità costituzionale delle leggi devono essere proposte, in via principale, entro il termine di decadenza fissato dall’art. 127 Cost.; dal che discende che la lesione della sfera di competenza lamentata dalla ricorrente presuppone la sola esistenza della legge oggetto di censura, a prescindere dal fatto che essa abbia avuto concreta attuazione, ed essendo sufficiente che essa sia, ancorché non immediatamente, applicabile (sentenza n. 234 del 2005).
3.— La questione è fondata per quanto sostenuto nel ricorso in via subordinata.
4.— Questa Corte ha più volte affermato il principio che le disposizioni di leggi statali istitutive di fondi con vincoli di destinazione sono legittime soltanto se esauriscono i loro effetti in materie attribuite alle competenze dello Stato (ex plurimis, sentenze n. 370 del 2003, n. 12, n. 16, n. 49, n. 308, n. 423 del 2004, n. 31, n. 51, n. 160 e n. 231 del 2005).
Tuttavia, come pure è stato già rilevato, la complessità della realtà sociale da regolare comporta che, di frequente, le normative non possano essere riferite nel loro insieme ad una sola materia, perché concernono situazioni non omogenee, ricomprese in materie diverse sotto il profilo della competenza legislativa. In siffatti casi di concorso di competenze questa Corte ha fatto applicazione, secondo le peculiarità dell’intreccio di discipline, del criterio della prevalenza di una materia sull’altra e del principio di leale collaborazione (sentenze n. 370 del 2003, n. 50, n. 219, n. 231 del 2005).
Nel caso in esame non si può dubitare che la disposizione censurata riguardi una pluralità di materie diverse e, precisamente, la ricerca scientifica, l’ambiente, la produzione di energia e, più in particolare, la sua produzione da fonti rinnovabili.
Le prime due – ricerca scientifica e ambiente – come questa Corte ha osservato, sono materie che hanno delle peculiarità.
Per quanto concerne l’ambiente, si è più volte affermato che esso costituisce un valore da tutelare nell’ambito di tutte le discipline che in qualche modo possano su di esso incidere.
Da qui anche l’affermazione che, se sull’ambiente la competenza dello Stato è piena e quindi non limitata alla determinazione dei principi fondamentali, non può negarsi la legittimità di una legislazione delle Regioni le quali, nel quadro ed in armonia con quella statale, nell’esercitare la competenza che loro appartiene riguardo ad altre materie – ad esempio, il governo del territorio – approntino ulteriori strumenti di tutela, legati alla specificità dei luoghi (sentenze n. 407 del 2002, n. 62 e n. 108 del 2005).
Alla materia della ricerca scientifica è sotteso un valore la cui promozione può essere perseguita anche con una disciplina che precipuamente concerna materie diverse. E, correlativamente, si è affermato che, qualora la ricerca verta su materie di competenza esclusiva statale, a queste occorra riferirsi per stabilire la competenza legislativa (sentenze n. 423 del 2004 e n. 31 del 2005). In buona sostanza la ricerca scientifica, qualora si delimiti l’area su cui verte e si individuino le finalità perseguite, riceve da queste la propria connotazione.
5.— Per quel che riguarda la disciplina dell’energia e della sua produzione, si rileva che, se essa, nella ripartizione dell’attuale art. 117 Cost., è annoverata tra le materie di competenza ripartita, già nella legislazione ordinaria antecedente la riforma del Titolo V della Costituzione, in particolare per quanto concerne quella ricavabile da fonti rinnovabili, non era riservata esclusivamente allo Stato.
Infatti, gli artt. 5, 9 e 12 della legge 9 gennaio 1991, n. 10 (Norme per l’attuazione del Piano energetico nazionale in materia di uso razionale dell’energia, di risparmio energetico e di sviluppo delle fonti rinnovabili di energia), prevedevano competenze regionali così come ben precise competenze regionali sono individuate dagli artt. 30 e 31 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59).
Nella normativa successiva le competenze della Conferenza unificata sono state accresciute dal decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CEE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità), sia pure limitatamente alla disciplina dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili.
Infine numerose disposizioni della legge 23 agosto 2004, n. 239 (Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia), prevedono l’intervento delle Regioni nella disciplina della produzione e distribuzione dell’energia mediante atti di normazione primaria e secondaria (v., in particolare, l’art. 1, commi 4, 5 e 6). Per quanto più specificamente riguarda la questione in esame, l’art. 1, comma 7, lettera o), della stessa legge, nell’elencare i compiti e le funzioni amministrative dello Stato, stabilisce che la definizione dei programmi di ricerca scientifica in campo energetico sia fatta d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano.
6.— Alla luce dei principi menzionati e delle considerazioni svolte, si deve concludere che la disposizione in esame concerne una pluralità di materie; che alcune di esse, per le loro peculiarità, e cioè per il fatto che non si esauriscono in un delimitato ambito materiale (ambiente, ricerca scientifica), non si prestano ad un giudizio di prevalenza; che la ricerca scientifica, alla cui promozione il Fondo è destinato, ha ad oggetto l’ambiente, materia di competenza statale sia pure nella particolare accezione di cui si è detto, ma anche la produzione di energia, materia di competenza ripartita.
Di conseguenza, mentre per risolvere la questione non può essere adottato il criterio della prevalenza, per ricondurre a legittimità costituzionale la norma occorre fare applicazione del principio di leale collaborazione nella fase di attuazione della disposizione e di erogazione delle risorse, nella forma dell’intesa con la Conferenza, come prevista dalla legge statale (legge n. 239 del 2004).

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

riservata a separate pronunce la decisione delle questioni di legittimità costituzionale, proposte dalla ricorrente Regione Friuli-Venezia Giulia, nei confronti di altre disposizioni della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2005);
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 248, della predetta citata legge n. 311 del 2004, nella parte in cui non prevede che la sua attuazione e l’erogazione delle risorse avvengano d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 23 marzo 2006.
Annibale MARINI, Presidente
Francesco AMIRANTE, Redattore

Depositata in Cancelleria il 31 marzo 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 31/3/2006 n.133 proviene da Giustamm.

Presidente Annibale MARINI.
Redattore Franco BILE.

violazione delle competenze legislative della Regione e delle Province autonome delineate dallo statuto per il Trentino-Alto Adige

Autonomia e decentramento – Disciplina di province, comuni ed enti locali – Art. 55 della legge della Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol 22 dicembre 2004, n. 7 – Riforma dell’ordinamento delle autonomie locali – Attribuzione alle Province autonome di Trento e di Bolzano, con propria legge, della disciplina dell’ordinamento del personale, dei dirigenti dei comuni e dei segretari comunali – Ricorso del Governo – Asserita violazione dell’art. 4, co.1, n. 3, e dell’art. 65 del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige) – Illegitimita’ costituzionale.

E’ costituzionalmente illegittimo l’ art. 55 della legge della Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol 22 dicembre 2004, n. 7.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

Presidente: Annibale MARINI;
Giudici: Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio INOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 55 della legge della Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol 22 dicembre 2004, n. 7 (Riforma delle autonomie locali), promosso con ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, notificato il 28 febbraio 2005, depositato in cancelleria l’8 marzo 2005 ed iscritto al n. 37 del registro ricorsi 2005.
Visto l’atto di costituzione della Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol;
udito nell’udienza pubblica del 7 marzo 2006 il Giudice relatore Franco Bile;
uditi l’avvocato dello Stato Gaetano Zotta per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Giandomenico Falcon per la Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol.

Ritenuto in fatto

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato il 28 febbraio 2005, ha impugnato in via principale l’art. 55 della legge della Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol 22 dicembre 2004, n. 7 (Riforma delle autonomie locali) per violazione dell’art. 4, primo comma, numero 3, e dell’art. 65 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige).
Ad avviso del ricorrente, la norma impugnata – che rinvia alle Province autonome di Trento e Bolzano la disciplina dell’ordinamento del personale dei Comuni e della materia relativa ai dirigenti e segretari comunali, nel rispetto dei principi informatori dalla stessa norma enunciati – violerebbe le citate norme statutarie, che in tali materie non prevedono alcuna competenza legislativa provinciale.
In particolare – riguardo all’ordinamento del personale e dei dirigenti dei Comuni – il ricorrente rileva che l’art. 65 dello statuto ne attribuisce la disciplina alla competenza regolamentare dei Comuni, con l’osservanza dei principi generali dettati con legge regionale, così escludendo ogni competenza delle Province autonome. E – in relazione ai segretari comunali – afferma che l’art. 4, comma primo, numero 3, dello statuto attribuisce esclusivamente alla Regione la competenza in materia di «ordinamento degli enti locali e delle relative circoscrizioni», nella quale rientrerebbe la “materia” dei segretari comunali. Su questa conclusione non inciderebbe l’art. 97 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), secondo il quale i segretari comunali (e provinciali) sono dipendenti di un’Agenzia autonoma con personalità giuridica di diritto pubblico, sottoposta alla vigilanza del Ministero dell’interno: tale disciplina, infatti, non comporterebbe l’estraneità della materia dei segretari comunali all’ordinamento degli enti locali.
2. – La Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol si è costituita con memoria, sostenendo l’inammissibilità e comunque l’infondatezza della questione.
Nell’imminenza della pubblica udienza ha poi depositato una memoria illustrativa, nella quale ricorda anzitutto la natura specialissima della Regione autonoma. Essa è infatti costituita dalle due Province autonome, aventi uno status assimilabile a quello delle Regioni a statuto speciale, che si riflette sul rapporto delle Province con la Regione: da un lato, il consiglio regionale è composto dai membri dei consigli delle due Province (art. 25 dello statuto), e, dall’altro, lo scioglimento del consiglio regionale comporta l’elezione di nuovi consigli provinciali. Esiste pertanto, ad avviso della resistente, «una vera e propria compenetrazione tra consigli provinciali e consiglio regionale e di tale situazione occorre tener conto nel momento in cui si valutano le norme che ripartiscono le competenze legislative». Inoltre, nel 1971, la posizione delle Province è stata rafforzata e, benché non sia stata ad esse devoluta la potestà legislativa in materia di ordinamento degli enti locali, l’art. 54, numero 5, dello statuto attribuisce alle Province la «vigilanza e la tutela sulle amministrazioni comunali», oltre alla potestà legislativa in quasi tutte le materie in cui operano gli enti locali.
Secondo la resistente «in questo contesto, in cui consiglio regionale e consigli provinciali hanno la medesima composizione personale, appare costituzionalmente ammissibile che la regione si limiti ad una normazione di principio e affidi lo sviluppo di tale normativa alle province autonome»: non si tratterebbe dell’attribuzione alle Province di una prerogativa costituzionale di “spettanza” del potere legislativo, «ma semplicemente di un compito normativo affidato dalla regione, titolare della relativa potestà statutaria, alle province, che vi provvedono nella forma di legge quale forma usuale della propria normazione».
In realtà la norma impugnata non avrebbe disconosciuto la competenza regionale in materia di ordinamento degli enti locali, ma solo limitato il suo esercizio, relativamente al personale degli enti locali, alla normativa di principio, prevedendo la sua integrazione ad opera della legge provinciale e delle fonti comunali. E l’art. 55, comma 1, garantirebbe il «rispetto dell’autonomia organizzativa dei comuni e così avrebbe fatto salvo i capisaldi dell’art. 65 dello statuto».
Quanto ai dirigenti ed ai segretari comunali lo stesso articolo, nei commi 2, 3 e 4, si preoccuperebbe, poi, di precisare i singoli oggetti che la legge provinciale può disciplinare. Del resto la Regione, conservando l’attribuzione di potestà legislativa statutaria nella materia, ben potrebbe tornare a disciplinarla con propria legge.
Infine, la resistente invoca, a sostegno delle sue tesi, l’art. 105 del decreto legislativo n. 267 del 2000, che, al riguardo, ammette la concorrenza della potestà legislativa regionale e provinciale.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato in via principale l’art. 55 della legge della Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol 22 dicembre 2004, n. 7 (Riforma delle autonomie locali), il quale, sotto la rubrica «Rinvio alla legge provinciale», dispone, al comma 1, che le Province autonome di Trento e di Bolzano disciplinano l’ordinamento del personale dei Comuni, nel rispetto dell’autonomia organizzativa dei Comuni stessi e dei principi generali nello stesso comma enunciati; soggiunge, al comma 2, che le Province regolano le funzioni dei dirigenti e dei segretari comunali; e, per questi ultimi, enuncia ai commi 3 e 4 i principi che le Province di Bolzano e di Trento sono, rispettivamente, tenute ad osservare.
Il ricorrente ritiene che le norme impugnate violino l’art. 4, primo comma, numero 3, e l’art. 65 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), i quali non attribuiscono in proposito alle Province autonome alcuna competenza legislativa.
2. – Il ricorso è fondato.
3. – L’art. 4, comma primo, numero 3 del citato statuto (come sostituito dall’art. 6 della legge costituzionale 23 settembre 1993, n. 2) attribuisce alla competenza legislativa esclusiva della Regione l’ordinamento degli enti locali, e quindi anche la disciplina del relativo personale. E il successivo art. 65 prevede che l’ordinamento del “personale comunale” – nel quale rientrano i titolari di funzioni dirigenziali – è regolato dai Comuni stessi, con l’osservanza dei principi generali dettati dalla legge regionale.
Nessuna altra fonte normativa è prevista dallo statuto nella materia in esame.
4. – Alla stessa categoria del «personale comunale», la cui disciplina è devoluta dallo statuto alla potestà legislativa della Regione, devono ascriversi i segretari comunali, che, nel Trentino-Alto Adige, erano stati già dall’art. 21 della legge statale 11 marzo 1972, n. 118 (Provvedimenti a favore delle popolazioni altoatesine) definiti «dipendenti dei comuni», nominati dai consigli comunali.
Su tale conclusione non incide la radicale modifica della disciplina dei segretari comunali e provinciali introdotta dalla legislazione statale sopravvenuta (legge 15 maggio 1997, n. 127, art. 17, commi 67-87, poi sostituita dal testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, art. 97 e seguenti). In particolare, l’art. 105 di tale decreto legislativo ha bensì previsto che «le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano disciplinano la materia […] con propria legislazione», e che, nel frattempo, nel territorio della Regione Trentino-Alto Adige, continua ad applicarsi la citata legge n. 118 del 1972. Ma siffatta clausola di salvaguardia in favore delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome di Trento e Bolzano – essendo contenuta in una norma statale con forza di legge ordinaria, come tale inidonea a modificare l’assetto delle competenze legislative previsto da uno statuto regionale approvato con legge costituzionale – deve essere interpretata nel senso del rinvio alla potestà legislativa delle medesime Regioni e Province autonome, quale risulta dai rispettivi statuti.
5. – In presenza di una tale disciplina statutaria, la norma regionale impugnata non si è limitata a fissare – in materia di ordinamento del personale comunale – i principi generali entro cui i Comuni possono esercitare il proprio potere regolamentare; ma ha attribuito alle due Province autonome il compito di disciplinare la materia con proprie leggi, sia pure rispettando, da un lato, l’autonomia organizzativa dei Comuni e, dall’altro, i principi generali enunciati dalla stessa legge regionale. In tal modo la norma impugnata ha sostanzialmente demandato alle Province l’esercizio di una potestà legislativa attribuita dallo statuto alla Regione.
Orbene, in tanto un ente dotato di potere legislativo può conferirne l’esercizio ad un altro ente, in quanto ne sia legittimato da una fonte di rango costituzionale.
Sul punto – mentre la previsione, contenuta nel testo originario dell’art. 117, comma terzo, della Costituzione, secondo cui leggi dello Stato potessero “demandare” alle Regioni a statuto ordinario il potere di emanare norme per la loro attuazione, non è stata riprodotta nella nuova formulazione del Titolo V della Parte II della Costituzione, sopravvenuta nel 2001 – per quanto concerne, invece, le Regioni a statuto speciale l’art. 116 della Costituzione, sia nel vecchio che nel nuovo testo, prevede l’attribuzione di «forme e condizioni particolari di autonomia», secondo statuti adottati con legge costituzionale. Nella Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol la particolare autonomia garantita dallo statuto è strutturata come un sistema chiuso, nel quale il medesimo statuto costituisce l’unica fonte della potestà legislativa tanto della Regione (artt. 4-7) quanto delle Province (artt. 8-10), salva allo Stato la facoltà di attribuire con legge alla Regione e alle Province la potestà di emanare norme legislative per servizi relativi a materie estranee alle rispettive competenze statutarie (art. 17). Al di là di queste attribuzioni non sono configurabili ulteriori potestà legislative regionali o provinciali. E l’assenza di una previsione statutaria al riguardo esclude che uno degli enti dell’ordinamento regionale aventi potestà legislativa possa delegarne l’esercizio ad altri enti.
6. – La resistente fa discendere tale possibilità dai peculiari caratteri dell’ordinamento del Trentino-Alto Adige/Südtirol, in particolare dall’attribuzione alla Regione di limitate competenze legislative, dalla composizione del consiglio regionale (in cui confluiscono i membri dei due consigli provinciali), e dalla regola per cui lo scioglimento del primo comporta quello dei secondi. Ma non spiega per quali ragioni da siffatte particolarità debba necessariamente discendere il potere della Regione di delegare alle Province potestà legislative in materie di competenza regionale.
Si può pertanto prescindere dal rilievo per cui lo statuto, attraverso la ricordata struttura del consiglio regionale, intende garantire che l’esercizio delle funzioni legislative regionali avvenga entro un quadro di raccordo fra le diverse esigenze espresse dalle rappresentanze provinciali. Questa finalità sarebbe all’evidenza contraddetta ove quelle funzioni fossero delegate a ciascuno dei due consigli provinciali.
7. – Conclusivamente, l’art. 55 della legge della Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol 22 dicembre 2004, n. 7, ha violato l’assetto delle competenze legislative della Regione e delle Province autonome delineato dallo statuto. Il ricorso deve pertanto essere accolto, con la conseguente dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma impugnata.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 55 della legge della Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol 22 dicembre 2004, n. 7 (Riforma delle autonomie locali).
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 23 marzo 2006.

Annibale MARINI, Presidente
Franco BILE, Redattore

Depositata in Cancelleria il 31 marzo 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 31/3/2006 n.132 proviene da Giustamm.

Pres. De Roberto – Est. Lodi
Bochis Mihaela Beatrice (Avv.ti S. Orlando, L. Arnese) c. Ministero dell’Interno, Prefettura di Pescara, Questura di Pescara (Avv. Stato)

sulla necessità, ai fini del rilascio del permesso di soggiorno ai lavoratori extracomunitari, dello svolgimento di un’attività lavorativa nell’intero arco temporale del trimestre precedente all’entrata in vigore del D.L. 195/02

Stranieri – Permesso di soggiorno – Art. 1 D.L. 195/02 – Applicazione ed interpretazione – Prestazione continuativa di attività lavorativa nel trimestre precedente alla entrata in vigore – Necessità

Le norme di cui all’art. 1 del decreto-legge 9 settembre 2002, n. 195 (convertito dalla legge 9 ottobre 2002, n. 222), nonché di cui all’art. 33 della legge 30 luglio 2002, n. 189, avendo la specifica finalità di consentire, in via eccezionale, la “legalizzazione” di situazioni di lavoro irregolare verificatesi nei tre mesi antecedenti alla data del 10 settembre 2002, ossia la regolarizzazione di un rapporto di lavoro dipendente già instaurato, possono trovare corretta applicazione soltanto nei casi in cui l’attività lavorativa in parola, avendo avuto almeno la durata minima di un trimestre, fissata dalla norma di legge, risulti idonea ad offrire un sufficiente affidamento per la esistenza di un serio impegno lavorativo e la effettiva prosecuzione e la possibile successiva stabilizzazione del rapporto, apparendo chiaramente estranea alle finalità delle norme in parola quella di assecondare iniziative concernenti situazioni le quali, per la scarsa durata e per la conseguente precarietà che le caratterizza, possono rappresentare la dissimulazione di un rapporto fittizio o sorto unicamente per la sola finalità della regolarizzazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
(ADUNANZA PLENARIA)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 31/2005 dell’Adunanza Plenaria (iscritto al NRG 111/2005), proposto da

BOCHIS MIHAELA BEATRICE, rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Orlando e Leonardo Arnese, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Giovanni Di Gioia in Roma, Piazza Mazzini, n. 27;

il MINISTERO DELL’INTERNO, LA PREFETTURA DI PESCARA E LA QUESTURA DI PESCARA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, negli uffici della quale sono per legge domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo – Sezione staccata di Pescara – n. 873 del 4 novembre 2004;

Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio delle Autorità intimate;
vista l’ordinanza di questo Consiglio (Sezione Sesta) n. 6364/2005, in data 15 novembre 2005, con cui la causa è stata rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato;
relatore alla pubblica udienza del 27 marzo 2006 il consigliere Pier Luigi Lodi; nessuno comparso per le parti;
visti gli atti tutti della causa;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

Con provvedimento n. 7968/S.P. del 24 giugno 2003 il Prefetto della provincia di Pescara respingeva la domanda di regolarizzazione e di rilascio del conseguente permesso di soggiorno alla cittadina extracomunitaria Mihaela Beatrice Bochis, presentata ai sensi dell’articolo 1 del decreto-legge 9 settembre 2002, convertito in legge 9 ottobre 2002, n. 222.
Dalla documentazione in atti emerge che il diniego era dovuto alla insussistenza del rapporto di lavoro nell’intero trimestre antecedente alla data di entrata in vigore del citato decreto-legge, avendo la interessata intrapreso l’attività di lavoro solo alla fine del precedente mese di giugno.
Con l’impugnata sentenza n. 873/2004 il T.A.R. per l’Abruzzo – Sezione staccata di Pescara – aveva respinto il ricorso aderendo all’indirizzo giurisprudenziale che richiede, ai fini della regolarizzazione, il requisito della prestazione continuativa dell’attività di lavoro nel trimestre antecedente all’entrata in vigore della normativa in questione.
L’interessata ha proposto appello contestando le argomentazioni poste a base della decisione impugnata.
Le Autorità intimate si sono costituite per resistere in giudizio replicando, con memoria, alle tesi dell’appellante.
Con ordinanza n. 6364/05 del 15 novembre 2005, la Sezione VI di questo Consiglio di Stato, tenuto conto degli opposti orientamenti giurisprudenziali registratisi al riguardo, ha ritenuto opportuno devolvere all’esame dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alle modalità di interpretazione ed applicazione della norma sopra richiamata.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 27 marzo 2006.

DIRITTO

1. – Viene sottoposta all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla interpretazione ed alle corrette modalità di applicazione della norma di cui all’art. 1, comma 1, del decreto-legge 9 settembre 2002, n. 195 (convertito dalla legge 9 ottobre 2002, n. 222) che indica il procedimento per la regolarizzazione della posizione di lavoratori immigrati stabilendo, in particolare, quanto segue: “Chiunque, nell’esercizio di un’attività di impresa…ha occupato, nei tre mesi antecedenti la data di entrata in vigore del presente decreto, alle proprie dipendenze lavoratori extracomunitari in posizione irregolare, può denunciare, entro la data dell’11 novembre 2002, la sussistenza del rapporto di lavoro alla Prefettura – Ufficio territoriale del Governo competente per territorio, mediante la presentazione, a proprie spese, di apposita dichiarazione attraverso gli uffici postali”.
Tale disposizione è stata introdotta con decreto-legge estendendo in via d’urgenza la procedura di regolarizzazione (inizialmente prevista per il solo lavoro domestico dall’art. 33 della legge 30 luglio 2002, n. 189) a tutti i tipi di attività di lavoro dipendente. La data di entrata in vigore di entrambe le normative risulta essere la stessa (10 settembre 2002), così come i requisiti richiesti, rendendosi in tal modo omogenee le scadenze temporali e gli adempimenti per le previste regolarizzazioni.

2. – La Sezione VI di questo Consiglio ha proceduto all’esame dell’appello proposto dalla lavoratrice extracomunitaria interessata avverso la sentenza del T.A.R. Abruzzo – Sezione di Pescara – che aveva giudicato legittimo il decreto prefettizio di rigetto dell’istanza di regolarizzazione, in relazione al mancato svolgimento dell’attività lavorativa nell’intero arco temporale del trimestre indicato dalla norma di legge.
Pur propendendo per una soluzione in senso contrario, la detta Sezione ha tuttavia ritenuto opportuno deferire la soluzione della controversia all’Adunanza Plenaria, avendo riscontrato orientamenti in senso diverso che emergono dalla giurisprudenza ed, in particolare, da alcune decisioni in forma semplificata della Sezione IV (nn. 5085 e 5088 del 14 luglio 2004; n. 1712 del 13 aprile 2005).
Nell’ordinanza di rimessione la Sezione VI ha espresso l’avviso che, in base al tenore letterale della norma ed alle finalità specifiche della stessa, il periodo di tre mesi indicato dalla legge, per consentire la regolarizzazione, debba essere considerato come mero riferimento al lasso temporale nell’ambito del quale il lavoro, di qualsiasi durata, sia stato effettivamente svolto, ancorché avviato dopo l’inizio del trimestre.

3. – Ritiene l’Adunanza Plenaria che la tesi anzidetta non possa essere condivisa.
3.1 – Deve preliminarmente considerarsi che la surriportata norma dell’art. 1, comma 1, del citato decreto-legge n. 195 del 2002 (così come quella analoga dell’art. 33 della legge n. 189 del 2002) recano disposizioni di carattere eccezionale, in quanto volte a consentire una deroga alla normativa ordinaria concernente il regime contingentato degli ingressi dei lavoratori extracomunitari, ai fini della “legalizzazione” delle posizioni di lavoro irregolare, agevolando anche il rilascio del permesso di soggiorno (di validità pari ad un anno, come indicato dal successivo comma 4 dello stesso art. 1).
Ne consegue che la norma in questione, in virtù dei criteri ermeneutici dettati dall’art. 14 delle “preleggi”, non può trovare applicazione oltre i casi ed i tempi in essa considerati.
3.2. – Ciò posto, il Collegio rileva che, pur se la norma si colloca in un quadro di iniziative legislative (oltre al decreto-legge in discorso il già ricordato art. 33 della legge n. 109 del 2002) propriamente finalizzate alla emersione di tutti i lavoratori extracomunitari in qualsiasi modo già occupati con un rapporto destinato a stabilizzarsi dopo il completamento della procedura di regolarizzazione, resta comunque fermo che tale regolarizzazione, con i benefici conseguenti, deve restare rigorosamente confinata nei limiti espressamente fissati dalla legge. In altri termini, i benefici in questione non possono che essere riservati soltanto ai lavoratori extracomunitari in possesso dei requisiti normativamente previsti, tenuto altresì conto dell’esigenza di evitare una disparità di trattamento tra i diversi soggetti interessati.
3.3. – Tanto premesso, per quanto riguarda la interpretazione letterale della norma, deve convenirsi che il testo non appare del tutto univoco, indicando soltanto un arco di tempo “nel” corso del quale deve essersi verificata la “occupazione” del lavoratore extracomunitario, con una dizione che di per sé non impedirebbe la possibilità di attribuire rilevanza determinante anche alla instaurazione del rapporto in un qualsiasi momento del trimestre considerato, escludendosi, quindi, la necessità di una prestazione lavorativa di carattere continuativo per l’intero periodo di tre mesi.
Ma, a parte che se il legislatore avesse voluto dettare una regola in tal senso avrebbe presumibilmente usato il verbo “assumere” e non “occupare” (in quanto quest’ultimo termine sembra postulare la continuità dell’impegno lavorativo), una simile accezione della disposizione in parola risulterebbe in realtà incompatibile con il sistema delineato dalle diverse disposizioni della normativa in questione, oltreché dalle finalità proprie della normativa stessa.
3.4. – A tal riguardo va in particolare ricordato l’argomento posto a base della giurisprudenza che ritiene debba attribuirsi rilevanza soltanto ad una attività lavorativa svolta per l’intero trimestre, facendo leva sulla previsione del successivo comma 3, lettera b) del ripetuto art. 1 del decreto-legge n. 195 del 2002, relativa all’obbligo di allegare, alla dichiarazione del datore di lavoro, un “attestato di pagamento di un contributo forfettario pari a 700 euro per ciascun lavoratore”.
Sottolinea opportunamente, infatti, l’anzidetta giurisprudenza, che sarebbe illogico ammettere la possibilità della regolarizzazione di prestazioni lavorative di durata minore di un trimestre, una volta che il contributo in parola, da versare ai fini previdenziali, risulti commisurato all’importo dovuto per prestazioni di lavoro subordinato aventi la durata di tre mesi.
Né appare persuasiva l’obiezione che, secondo la previsione del decreto-legge in parola (così come della citata legge n. 189 del 2002), il contributo in parola viene espressamente qualificato come “forfettario”, ed in base allo stesso decreto-legge viene addirittura predeterminato nella misura fissa di 700 euro, il che potrebbe condurre a negare la possibilità di stabilire una effettiva connessione del versamento con lo specifico rapporto di lavoro del singolo dipendente.
In proposito sembra, invero, agevole replicare che, nella disposizione dettata dalla legge n. 189 del 2002, viene espressamente dichiarata la stretta correlazione del contributo all’attività lavorativa della durata di tre mesi, facendosi menzione di un versamento “pari all’importo trimestrale corrispondente al rapporto di lavoro dichiarato”; e pur se nel successivo decreto-legge tale specifica indicazione risulta omessa, l’analogia delle due normative e delle relative finalità porta ad escludere una applicazione delle stesse con criteri eterogenei e divergenti.
Quanto, poi, alla misura forfettaria del contributo, può coerentemente ritenersi che si tratti soltanto di un mezzo pratico di semplificazione della complessa procedura di regolarizzazione prevista dalla legge.
3.5. – A ciò può ancora aggiungersi che una interpretazione rigorosa della legge viene altresì postulata dall’esigenza di evitare il rischio di assecondare tentativi di utilizzazione fraudolenta della procedura di regolarizzazione, mediante la incontrollata stipula di contratti con lavoratori stranieri privi di permesso di soggiorno e la precostituzione di situazioni meramente apparenti e fittizie, in epoca immediatamente antecedente alla emanazione del decreto-legge (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 9 settembre 2002), cosa resa possibile e verosimile, nel caso di cui si tratta, per il fatto che la precedente normativa, di cui alla legge n. 189 del 2002 (già protesa alla emersione del lavoro irregolare, anche se riguardante il solo lavoro domestico), era stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale fin dal 26 agosto 2002.
3.6. – In conclusione deve ribadirsi che la normativa in esame, avendo la specifica finalità di consentire, in via eccezionale, la “legalizzazione” di situazioni di lavoro irregolare verificatesi nei tre mesi antecedenti alla data del 10 settembre 2002, ossia la regolarizzazione di un rapporto di lavoro dipendente già instaurato, può trovare corretta applicazione soltanto nei casi in cui l’attività lavorativa in parola, avendo avuto almeno la durata minima di un trimestre, fissata dalla norma di legge, risulti idonea ad offrire un sufficiente affidamento per la esistenza di un serio impegno lavorativo e la effettiva prosecuzione e la possibile successiva stabilizzazione del rapporto, apparendo chiaramente estranea alle finalità delle norme in parola quella di assecondare iniziative concernenti situazioni le quali, per la scarsa durata e per la conseguente precarietà che le caratterizza, possono rappresentare la dissimulazione di un rapporto fittizio o sorto unicamente per la sola finalità della regolarizzazione.
3.7. – Per le ragioni sopra esposte l’appello deve ritenersi infondato, apparendo meritevole di conferma la pronuncia del Giudice di primo grado.

4. – Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello meglio specificato in epigrafe:
– respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata;

– dispone l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio tra le parti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 marzo 2006, con la partecipazione di:

Alberto de Roberto – Presidente del Consiglio di Stato

Mario Egidio Schinaia – Presidente di Sezione

Paolo Salvatore – Presidente di Sezione

Raffaele Iannotta – Presidente di Sezione

Sabino Luce – Consigliere

Raffaele Carboni – Consigliere

Costantino Salvatore – Consigliere

Filippo Patroni Griffi – Consigliere

Giuseppe Farina – Consigliere

Corrado Allegretta – Consigliere

Luigi Maruotti – Consigliere

Carmine Volpe – Consigliere

Pier Luigi Lodi – Consigliere – Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
31/03/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 31/3/2006 n.4 proviene da Giustamm.

Pres. F. Guerriero, est. A. Monaciliuni
Vodafone Omnitel N.V. s.p.a. (Avv. Claudio Guccione) c. Comune di Napoli (Avv.ti G. Tarallo, B. Accattatis Chalons D’Oranges, A. Andreottola, E. Carpentieri, B. Crimaldi, A. Cuomo, A. I. Furnari, G. Pizza, A. Pulcini, B. Ricci e G. Romano) e nei confronti di Telecom Italia Mobile s.p.a. (Avv.ti Mario Sanino, Andrea Abbamonte e Carlo Celani)

sulla necessità, ai fini della contestazione della procedura, di esprimere un specifica riserva in sede di partecipazione ad una gara informale finalizzata all’affidamento a trattativa privata di beni o servizi, ferma restando la possibilità di contestare le modalità con le quali la procedura si è svolta, e sul regime probatorio dell’istanza di risarcimento danni di un concorrente non scelto dall’Amministrazione quale aggiudicatario della gara

1. Contratti della P.A. – Indizione gara informale per appalto di servizi- Procedura di scelta del contraente – Controversia – Valore appalto inferiore alla soglia comunitaria – Orientamento della Corte di Cassazione sulla sussistenza della giurisdizione ordinaria – Non consolidato in giurisprudenza.

2. Contratti della P.A. – Indizione gara informale per appalto di servizi – Individuazione del valore dell’appalto – Dipendenza dalle offerte dei concorrenti – Non è possibile – Individuazione di altri metodi di calcolo – Divieto ex art. 4 del D.Lgs. n. 157/95.
3. Contratti della P.A. – Indizione gara informale per appalto di servizi – Acquiescenza di un partecipante all’atto di indizione di gara informale – Decorrenza termini per l’impugnativa dell’atto di avvio – Preclude l’interesse all’annullamento della procedura per motivi attinenti all’assenza delle condizioni legittimanti la scelta di tale metodo di aggiudicazione, ma non preclude la possibilità di contestare le modalità di conduzione del procedimento.

4. Contratti della P.A. – Indizione gara informale per appalto di servizi senza previa pubblicazione di un bando – Ipotesi derogatoria prevista dall’art. 7, co. 2, lett. b) del D.Lgs. n. 157/95 – Riguarda solo le ipotesi di mercato regolamentato con previsione di un ambito territoriale di esercizio del servizio fra i gestori dello stesso.

5. Contratti della P.A. – Indizione gara informale per appalto di servizi – Appalto di valore inferiore alla soglia comunitaria – Norme di contabilità generale dello Stato di cui al R.D. n. 2440 del 1923, nonché al R.D. n. 827 del 1924 – Non consentono il ricorso indiscriminato alla trattativa privata, senza previa pubblicazione del bando di gara – Previsione dell’art. 41 del R.D. n. 824/24 dei casi specifici in cui la trattativa privata è ammessa.

6. Contratti della P.A. – Indizione gara informale per appalto di servizi – Prima fase informale senza richiesta di offerte in buste chiuse e sigillate – Seconda fase formale con apertura delle buste integrative pervenute – Libertà di forma del procedimento – Esclusa – Vizio procedurale – Sussiste.

7. Contratti della P.A. – Indizione gara informale per appalto di servizi –Necessità di individuare a monte gli elementi tecnici ed economici richiesti ai fini delle eventuali prestazioni del servizio – Espressione del principio della par condicio.

8. Contratti della P.A. – Indizione gara informale per appalto di servizi – Scelta del contraente – Istanza di risarcimento di un concorrente non aggiudicatario – Prova a carico dell’istante che la propria offerta fosse più vantaggiosa – Necessità – Perdita di chance non invocabile.

1. Il dictum della Cassazione sulla sussistenza della giurisdizione ordinaria in caso di controversie sulla procedura di scelta del contraente in presenza di appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria, non può dirsi consolidato in giurisprudenza. Sul punto, infatti, numerose pronunce hanno sostenuto che la cognizione resta devoluta alla giurisdizione amministrativa in sede di giurisdizione generale di legittimità(1).

2. L’individuazione del valore dell’appalto non può dipendere dalle offerte dei concorrenti, ma deve essere tratto dall’importo messo in bilancio. Opinare diversamente, ovvero prescegliere altri metodi di calcolo significherebbe violare l’art. 4 del D.Lgs. 157/95 che fa espresso divieto di utilizzo di metodi valutativi che comportino una “elusione” dell’applicazione del decreto.

3. La partecipazione senza specifica riserva, ad una gara informale finalizzata all’affidamento a trattativa privata di beni o servizi, preclude l’incardinamento dell’interesse all’annullamento della procedura, una volta decorsi i termini per impugnare l’atto di avvio, per motivi attinenti all’assenza delle condizioni legittimanti la scelta di tale metodo di aggiudicazione, ovvero per difetto di motivazione circa la stessa scelta, atteso che con il proprio comportamento l’impresa ha prestato sostanziale acquiescenza all’atto di indizione. Resta ferma la possibilità di sindacare le modalità di conduzione del procedimento(2).

4. Laddove, pur in presenza di un mercato regolamentato, quale quello della gestione della rete di telefonia mobile, non vi sia la previsione normativa di un ambito territoriale di ripartizione del servizio fra i differenti gestori di rete, non è possibile ritenere applicabile l’ipotesi derogatoria di cui all’art. 7, co. 2, lett. b) del D.Lgs. n. 157/95, che prevede la possibilità di indire una gara informale senza la previa pubblicazione del bando(3).
5. Le norme di contabilità generale dello Stato di cui al R.D. n. 2440 del 1923, nonché al R.D. n. 827 del 1924 non consentono indiscriminatamente il ricorso alla trattativa privata, senza previa pubblicazione del bando di gara, sia essa pura o con esperimento di previa indagine di mercato o gara informale che sia. Il disposto di cui all’art. 41 del R.D. n. 827/24 consente, infatti, il ricorso alla trattativa solo nei casi specificamente indicati dal legislatore.
6. Se ad una prima fase, impropriamente chiamata “indagine di mercato”, segue una seconda in cui sono espressamente richieste offerte in busta chiusa e plichi sigillati, gli assunti sulla libertà assoluta delle forme delle procedura scelta vengono meno e si appalesa il vizio procedurale dell’Amministrazione, la quale non può scegliere, per ragioni di mera opportunità, di seguire un sentiero garantista a fronte della scelta, effettuata a monte, di procedere all’aggiudicazione con il ricorso a trattativa privata nell’ambito di una gara informale.

7. Il principio della par condicio tra i partecipanti ad una gara, impone alla P.A. di individuare a monte gli elementi tecnici ed economici richiesti ai fini delle eventuali prestazioni del servizio da affidare, acché tutti i concorrenti possano presentare offerte sulla scorta di univoci elementi. Ne discende che in mancanza di tale predeterminazione, la procedura è illegittima, potendo essere potenzialmente premiale nei confronti di un’impresa in concorrenza(4).

8. L’istanza di risarcimento danni di un concorrente alla gara non aggiudicatario, non può essere accolta laddove l’istante stesso non dia prova che la propria offerta fosse più vantaggiosa rispetto a quella dell’aggiudicatario. Peraltro, posta la partecipazione alla gara e la possibilità che la propria offerta fosse esaminata dalla Commissione aggiudicatrice, non si può invocare la perdita di chance, invece avutasi.
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15.11.2005, n. 6368; TAR Sicilia – Catania, sez. II, 3.8.2005, n. 1292; TAR Lazio, sez. II ter, 18.8.2004, n. 7763; TAR Friuli Venezia Giulia, 19.6.2004, n. 346; si rimanda, inoltre alla più recente ordinanza delle Sezioni Unite della Cassazione 8.2.2006, n. 2638.
(2) Cfr., ex multis, in ordine alla preclusione dell’interesse all’impugnativa dell’atto di avvio, Cons. Stato, sez. V, 9.10.2003, n. 6072; TAR Molise, 29.10.2004, n. 640; TAR Piemonte, sez. II, 11.10.2004, n. 2194; in merito alla possibilità di contestare le modalità di conduzione del procedimento, si v. Cons. Stato, V, 10.4.2000, n. 2079.
(3) Per la giurisprudenza a contrario, si rimanda a TAR Sicilia, Catania, sez. II, 9.2.2005, n. 205.
(4) Sulla sufficienza della potenzialità del vantaggio a determinare l’illegittimità, cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 31.1.2005, n. 575.

Vodafone Omnitel N.V. s.p.a., in persona del procuratore speciale, dott. Saverio Tridico, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto introduttivo del giudizio, dall’avv. Claudio Guccione, con domicilio eletto in Napoli, via dei Mille, n. 40, presso lo studio dell’avv. Sergio Cosentini

contro

il Comune di Napoli, in persona del suo Sindaco p.t., rappresentato e difeso, in virtù di deliberazione di Giunta municipale n. 2917 del 27 luglio 2005 e giusta mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio, congiuntamente e disgiuntamente dagli avv.ti Giuseppe Tarallo, Barbara Accatatis Chalons d’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Gabriele Romano, con domicilio eletto in Napoli, piazza Municipio, presso la sede dell’Avvocatura municipale

e nei confronti

di Telecom Italia Mobile s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio, dagli avv.ti Mario Sanino, Andrea Abbamonte e Carlo Celani, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, avv. Andrea Abbamonte, in Napoli, via Melisburgo, n. 4

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
– della nota prot. n. 308 del 12 maggio 2005, emessa dal dirigente del Servizio Provveditorato del Comune di Napoli, con cui è stata data comunicazione alla società ricorrente delle determinazioni n. 8 del 15 marzo 2005 e n. 15 del 5 maggio 2005 con le qu
– della determinazione prot. n. 8 del 15 marzo 2005;
– della determinazione prot. n. 15 del 5 maggio 2005, con la quale è stato approvato lo schema di contratto a parziale modifica dello schema di contratto allegato alla determina n. 8/2005;
– della nota del 25 febbraio 2005 del dirigente del Servizio sviluppo organizzativo e dei sistemi gestionali ed informativi;
– di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali, con particolare riferimento all’eventuale contratto, ove sia stato stipulato
nonchè, per il riconoscimento
del diritto della società ricorrente al risarcimento dei danni subiti e subendi a seguito dei provvedimenti impugnati
Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato e l’annessa produzione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della intimata società Telecom Italia Mobile s.p.a.;
Viste documentazione e memorie prodotte dalle parti costituite;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore il consigliere dott. Arcangelo Monaciliuni;
Uditi, alla pubblica udienza del giorno 8 marzo 2006, i procuratori delle parti, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

A mezzo del ricorso sopra specificato Vodafone Omnitel s.p.a. chiede l’annullamento degli atti pure innanzi indicati, cui tramite il Comune di Napoli è pervenuto ad affidare a Telecom Italia Mobile s.p.a. il servizio di telefonia mobile (sistema di comunicazione voce/dati su rete mobile, riferito alle attuali 720 utenze nella disponibilità dell’amministrazione, incrementabili sino a 1000) fino al 31.12.2006 e fino alla concorrenza dell’importo di Euro 652.000,00 con riserva di rinnovo per un’ulteriore annualità previo relativo impegno di spesa.
Il gravame è affidato ad un unico, articolato, mezzo di impugnazione volto a denunciare la violazione di più previsioni del d. l.vo n. 157/1995 (art. 8, commi 1 e 2; art. 10, commi 1 e 4, art. 10, comma 3 e art. 23, comma 2), in una ad eccesso di potere per disparità di trattamento, carenza di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità ed incongruità.
Nella prospettazione attorea sia la procedura prescelta e portata innanzi che il suo esito sarebbero viziati ed imporrebbero l’annullamento degli atti posti in essere dall’amministrazione.
Il Comune di Napoli si è costituito in giudizio per resistere alla pretesa di parte ricorrente ed ha depositato documentazione e memorie difensive che offrono diffusa replica alle diverse asserzioni attoree.
La controinteressata Telecom Italia Mobile si è a sua volta costituita in giudizio ed ha prodotto, in data 2 marzo 2006, memoria di replica agli assunti della ricorrente, previamente eccependo il difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.
La ricorrente ha versato in atti, anch’essa in data 2 marzo 2006, memoria conclusiva che ribadisce le già esposte tesi.
Alla pubblica udienza del giorno 8 marzo 2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1- La controversia in esame oppone Vodafone Omnitel s.p.a. (Vodafone, d’ora in avanti) al Comune di Napoli ed a Telecom Italia Mobile s.p.a. (Tim, d’ora in poi) e ha ad oggetto la procedura attivata dal Comune con nota n. 1040 del 13.12.2004 per affidare il servizio di telefonia mobile (ovvero il sistema di comunicazione voce/dati su rete mobile, riferito alle attuali 720 utenze nella disponibilità dell’amministrazione, incrementabili sino a 1000) fino al 31.12.2006 e fino alla concorrenza dell’importo di Euro 652.000,00 con riserva di rinnovo per un’ulteriore annualità previo relativo impegno di spesa.
Vodafone contesta sia la procedura che il suo esito, favorevole a Tim, rimasta affidataria del servizio, all’uopo denunciando la violazione degli indefettibili principi di trasparenza, imparzialità e non discriminazione e, nello specifico, di più previsioni del d. l.vo n. 157/1995, ovvero dell’art. 8, commi 1 e 2; art. 10, commi 1 e 4, art. 10, comma 3 e art. 23, comma 2.
Partitamente, le denunce riguardano:
a- la mancata pubblicizzazione della procedura a mezzo di apposito bando di gara, cui conseguirebbe l’illegittimità del prosieguo procedimentale e, quindi, dell’affidamento del servizio alla controinteressata Tim;
b- i termini ristrettissimi concessi per la presentazione delle offerte (solo 7 giorni) e della produzione dei nuovi elementi richiesti (5 giorni), lesivi dei partecipanti alla procedura e discriminatori;
c- la mancata apertura delle offerte in seduta pubblica;
d- l’utilizzo dei dati ricavati dalle offerte prodotte all’esito della prima fase della procedura quale parametro per la valutazione definitiva, effettuata sui più analitici elementi acquisiti in prosieguo;
e- l’omissione di indicazione ex ante dei criteri di aggiudicazione;
f- la mancata verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta presentata da Vodafone risultata, il 29 gennaio 2005, più conveniente; ove essa fosse stata anomala (ma Vodafone lo nega) si sarebbe dovuto procedere alla sua verifica e non già imporre una sua ripetizione nell’assunto -erroneo, ancora secondo la ricorrente- che contenesse tariffe in difformità a quelle indicate nella prima fase della procedura (in sede di riscontro alla nota del 20.12.2004);
g- l’omessa verifica dell’offerta “anormalmente più bassa in relazione all’aspetto tecnico rispetto a tutte le altre” prodotta dalla controinteressata Tim, rimasta aggiudicataria all’esito di siffatta procedura.

2- Prima di procedere occorre occuparsi dell’eccezione formulata da Tim, secondo la quale il ricorso andrebbe dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.
Sostiene l’eccepiente che la giurisdizione sulla controversia, “il cui valore, quale a trarsi dalle offerte delle partecipanti, si aggira intorno ai 280.000/300.000 euro, risultando quindi inferiore ai 400.000 ECU, c. detta sottosoglia comunitaria“, apparterrebbe al giudice ordinario in applicazione del “decisivo intervento delle Sezioni Unite della Cassazione (sentenza 20 novembre 2003, n. 17635) da ultimo recepito dal Giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2004, n. 7554, Tar Bari, sez. 1^, 3. maggio 2005, n. 1899; Tar Toscana, sez. II^, 12 maggio 2005, n. 2054)“, secondo cui “in caso di affidamento di un appalto inferiore alla soglia comunitaria seppure disciplinato, liberamente dall’ente appaltante, con una procedura simile a quella di evidenza pubblica” le relative controversie apparterrebbero, per l’appunto, al giudice ordinario.
Orbene, in primo luogo il cennato orientamento non può dirsi consolidato in giurisprudenza; più pronunce, sopravvenute al dictum della Cassazione, riferito alla vicenda peculiare di cui ivi si trattava, hanno infatti sostenuto che la cognizione delle controversie sulla procedura di scelta del contraente resta devoluta (comunque) al giudice amministrativo in sede di giurisdizione generale di legittimità ed hanno fatto luogo ad una serie di puntualizzazioni volte a circoscrivere le fattispecie in cui la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, ancorchè in presenza di controversie di valore inferiore alla soglia comunitaria (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15.11.2005, n. 6368; Tar Sicilia Catania, sez. II, 3.8.2005, n. 1292; Tar Lazio, sez. II ter, 18.8.2004, n. 7763; Tar Friuli Venezia Giulia, 19.6.2004, n. 346; ma vedi anche la recente ordinanza delle Sezioni unite della Cassazione 8 febbraio 2006 n. 2638).
Ciò chiarito, non necessita una più approfondita indagine sulla reale situazione in cui qui si versa per poi prender partito sul punto della giurisdizione in quanto, più semplicemente, l’eccezione di Tim non può trovare ingresso per carenza del suo presupposto essenziale: ovvero che si sia in presenza di una gara sottosoglia comunitaria, laddove solo i precedenti giurisprudenziali indicati dall’eccepiente avrebbero potuti essere, nel caso, invocati utilmente.
Ed invero, la prospettazione di Tim, che lega l’individuazione del valore dell’appalto a quello delle offerte prodotte, non può trovare ingresso poichè “è evidente come la determinazione del valore dell’appalto, rilevante ai fini del superamento della soglia comunitaria, non possa dipendere dalle offerte delle concorrenti, in quanto altrimenti si giungerebbe all’irragionevole conseguenza che le stazioni appaltanti non sarebbero in grado al momento dell’indizione della procedura di stabilire se la soglia è superata o meno e, quindi, di individuare la disciplina applicabile“. Questa la limpida conclusione di Cons. Stato, sez. VI, n. 6368/2005 cit., dalla quale non vi è ragione di discostarsi.
Nel caso dato, il valore dell’appalto non può che esser tratto dall’importo messo in bilancio pari a complessivi Euro 652.000,00 -importo notevolmente superiore alla soglia comunitaria- avendo il Comune già ab origine prevista l’implementazione degli apparecchi cellulari e, quindi, la maggiore spesa. Opinare diversamente, ovvero prescegliere altri metodi di calcolo significherebbe violare l’art. 4 del d.l.vo n. 157/1995 che fa espresso divieto di utilizzo di metodi valutativi che comportino una “elusione“ dell’applicazione del decreto; il che potrebbe anche condurre a ritenere di doversi duplicare il già consistente importo per tenersi conto del discrezionale previsto rinnovo per un altro anno, previo relativo (ulteriore) impegno di spesa.
La causa va quindi trattenuta presso questo Giudice.

3- Ancora in rito, va precisato che la partecipazione, senza specifica riserva, ad una gara informale finalizzata all’affidamento a trattativa privata di beni o servizi preclude l’incardinamento dell’interesse all’annullamento della procedura per motivi attinenti all’assenza delle condizioni legittimanti la scelta di tale metodo di aggiudicazione, ovvero per difetto di motivazione circa la stessa scelta, atteso che con il proprio comportamento l’impresa ha prestato sostanziale acquiescenza all’atto di indizione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 9.10.2003, n. 6072, Tar Molise, 29.10.2004, n. 640; Tar Piemonte, II, 11.10.2004, n. 2194).
Tale principio -consolidato in giurisprudenza, beninteso sempre che, come qui avviene, il ricorso venga azionato (solo) una volta decorsi i tempi per l’impugnativa dell’atto di avvio della procedura selettiva- è bene richiamare anche se la ricorrente non formula uno specifico motivo per denunciare la scelta del Comune di pervenire all’affidamento del servizio all’esito di un gara informale; ad essa invero è fatto cenno solo nell’incipit dell’unico mezzo di impugnazione (“A prescindere dalla scelta del Comune di Napoli, di per sè palesemente illegittima, di svolgere una gara informale in spregio alle ben note regole comunitarie…).
In ogni caso -ossia ferma l’inammissibilità della denuncia tardivamente introdotta per contestare in radice la procedura prescelta, ove anche ad ammettersene l’avvenuta proposizione ritenendo sufficiente alla bisogna la locuzione di cui sopra- ciò non significa che non vi sia spazio per censure rivolte verso le modalità con le quali si è espletata la procedura negoziale, non potendo essere revocata in dubbio la legittimazione dell’impresa che ha comunque formulato un’offerta a sindacare la scelta finale e, prima ancora, le modalità di conduzione del procedimento, a valle della scelta (cfr., in tali sensi, Cons. Stato, sez. V, 9.10.2003, n. 6072, cit. e 10.4.2000, n. 2079).

4- Procedendo dunque, quanto a queste ultime la prima denuncia è che sarebbe stato necessario far luogo alla pubblicizzazione della procedura a mezzo di previo bando di gara, giusta prescrizione dell’art. 8, comma 2, del decreto legislativo n. 157 del 1995, secondo cui: “Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono aggiudicare un appalto pubblico mediante le procedure di cui all’art. 6, comma 1, lettere a), b) e c) e all’art. 7, comma 1, rendono nota tale intenzione con un bando di gara“.
La replica del resistente Comune di Napoli sul punto è nel senso che la fattispecie in concreto data non avrebbe richiesto nè l’esperimento di una gara fra quelle previste dall’art. 6, comma 1, lettere a, b e c (pubblico incanto, licitazione privata e appalto concorso), nè il suo assoggettamento alle previsioni di cui all’art. 7, comma 1, che disciplina i casi in cui è possibile ricorrere alla trattativa privata previa pubblicazione di un bando.
Sempre secondo l’amministrazione, sarebbe quindi stata fatta corretta applicazione dell’art. 92 del r.d. 23.5.1924, n. 827 che consente di trattare con un solo soggetto, nel caso (ove ciò sia ritenuto conveniente) previo interpello di più ditte (gara informale, indagine di mercato e così via) in una fattispecie che ricadrebbe nell’ipotesi derogatoria prevista dall’art. 7, comma 2^, lettera b), del d.l.vo n. 157 cit. ai cui sensi gli appalti possano essere aggiudicati a trattativa privata senza la preliminare pubblicazione di un bando di gara “qualora, per motivi di natura tecnica…l’esecuzione dei servizi possa venire affidata unicamente ad un particolare prestatore di servizi”. All’uopo il Comune richiama la pronuncia del Tar Sicilia, Catania, sez. II^, 9.2.2005, n. 205, secondo cui la deroga al sistema dell’evidenza pubblica è ammessa sia quando la limitazione dei potenziali affidatari del servizio sia riconducibile alle particolari caratteristiche intrinseche dello stesso, allorchè vengono in rilievo prestazioni ad elevata specializzazione che possono essere rese solo da un ristretto numero d’imprese, che nel caso in cui alla peculiare natura del servizio consegua la previsione normativa di una necessaria autorizzazione, con funzione di regolamentazione e controllo, che circoscrive il numero dei soggetti legittimati all’esercizio dell’attività.
Il Collegio non ritiene applicabili alla fattispecie in esame le previsioni normative ed il principio giurisprudenziale invocati dalla ricorrente.
Nel caso al vaglio del giudice etneo trattavasi di affidamento del servizio di vigilanza privata, regolamentato per legge e con previsione di un “ambito territoriale di esercizio del servizio“; qui invece, pur nell’ambito di un mercato regolamentato (vedi, da ultimo, art. 13 e ss. del d. l.vo 1.8.2003, n. 259, recante il Codice delle comunicazioni elettroniche), non vi sono ripartizioni territoriali fra i gestori della rete di telefonia mobile che impongano di rivolgersi all’uno e non all’altro di essi.
L’acquisizione delle prestazioni richieste dal Comune di Napoli da parte del soggetto in grado di offrire le condizioni migliori non trova(va) quindi preclusioni normative potendo qualsiasi gestore della rete, ovviamente presente sul territorio, rimanerne affidatario.
E nello stesso tempo il Collegio non è dell’avviso che, (nel caso qui non dato) sol perchè si sia in presenza di un contratto di importo inferiore alla soglia comunitaria, le norme di contabilità generale dello Stato di cui al r.d. n. 2440 del 1923, nonché al r.d. n. 827 del 1924 (implicitamente richiamate dall’art. 192, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 267/2000, recante il testo unico sull’ordinamento degli enti locali, alla stregua del quale “La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante.. le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base”) consentano indiscriminatamente il ricorso alla trattativa privata, sia essa pura o con esperimento di previa indagine di mercato o di gara informale che sia.
Ed invero, il richiamo all’art. 92 del r.d. 23.5.1924, n. 827 (La trattativa privata ha luogo quando, dopo aver interpellato, se ciò sia ritenuto conveniente, più persone o ditte, si tratta con una di esse) non è conferente, posto che è invece il precedente art. 41 di detto regio decreto ad individuare i casi in cui è ammesso il ricorso alla trattativa privata, fra i quali (privative industriali e somma urgenza) non rientra quello di cui qui trattasi.

5- Le considerazioni innanzi svolte hanno come diretta conseguenza che, non (più) censurabile la scelta di procedere tramite trattativa privata, quest’ultima avrebbe tuttavia dovuto esser preceduta dalla pubblicazione del bando di gara (art. 7, comma 1, ed art. 8 d.l.vo n. 157 ripetuto), così rimanendo assoggettata al resto delle previsioni di cui ai successivi art. 10 e 23, ritenuti vulnerati da Vodafone.
Ciò non è avvenuto e ne deriverebbe non solo la fondatezza del vizio fin qui esaminato, ma anche del resto delle doglianze attoree sia per illegittimità derivata che in via autonoma, poichè modalità e termini del procedere dell’amministrazione, come denunciato dalla ricorrente, non sono in linea con le specifiche e cogenti previsioni della cennata normativa non essendo stato rispettato, per quanto più rileva, l’intervallo minimo di 10 giorni prescritto fra richieste della stazione appaltante e produzione delle offerte (art. 10) e la predeterminazione dei criteri di aggiudicazione (art. 23).

6- Tuttavia, il Collegio preferisce non chiuder qui la causa limitandosi a dare atto di quanto sopra, di per sè sufficiente alla bisogna, ritenendo opportuno proseguire per dimostrare che, quand’anche volesse seguirsi il Comune nell’assunto che l’azione amministrativa potesse procedere libera da rigidi e predefiniti vincoli, la conclusione non sarebbe diversa. L’opportunità di proseguire è legata alla considerazione che è rimasta priva di replica l’affermazione che sono stati interpellati tutti i potenziali aspiranti all’affidamento, ovvero “i quattro gestori delle reti di telefonia mobile presenti sul territorio“, come più volte precisato ex latere pubblico negli atti redatti (cfr., per tutti, la delibera di affidamento n. 8 del 15.3.2005) e negli scritti difensivi (cfr. memoria depositata il 24.2.2006). E poichè tutti e quattro i gestori hanno partecipato, a parità di condizioni secondo il Comune, se ne potrebbe inferire il rispetto sostanziale delle regole di trasparenza, imparzialità e non discriminazione che sono sottese alle rigide regole imposte dal decreto in commento e dalla normativa comunitaria di cui esso costituisce attuazione.
E’ questo, infatti, il punto nodale e dirimente della vicenda sostanziale (e processuale).
Non può esservi luogo a dubbio sul fatto che l’agere pubblico debba essere improntato al rispetto dei cennati fondamentali principi, di cui non solo alle regole comunitarie (in particolare, articoli 43 e 55 del trattato C.E.), ma a quelle dettate nell’ordinamento nazionale, a partire dall’art. 97 Cost.
Ciò non significa disconoscere, laddove non si sia tenuti al rispetto di percorsi obbligati, un grado di duttilità ed informalità alla procedura. E’ ovvio che esso abbia ad esservi; nondimeno non potrà tradursi in violazioni sostanziali dei ripetuti principi.
Trattasi quindi di verificare se, nel caso in esame, dette violazioni si sono avute; è quindi necessario sintetizzare la procedura che si è susseguita.

7- In esecuzione del piano di gestione 2004, approvato con deliberazione di Giunta municipale n. 1768 del 28.5.2004, in cui era stato inserito l’obiettivo di ridurre la spesa telefonica, in data 13.12.2004 ai quattro gestori (H3G; Telecom Italia Mobile; Vodafone Omnitel; Wind Telecomunicazioni) è stata richiesta la migliore offerta “in ordine alla realizzazione del sistema di comunicazione su rete mobile ed alla fornitura di servizi di telefonia mobile, assistenza, manutenzione e aggiuntivi“.
Nei sette giorni assegnati, tutti e quattro i gestori hanno prodotto le rispettive offerte. Visionate le stesse e prese in considerazione le voci rilevanti per l’amministrazione: costo profili tariffari e costo noleggio terminali (telefonini), all’esito di una dettagliata ricostruzione (cfr. pag. 7 e ss. della relazione n. 99 del 25.2.2005, allegato n. 28 della produzione del Comune) ne è emersa una convenienza dell’offerta Tim per quanto attiene alla seconda voce (Euro 2.100,00 mensili a fronte di Euro 3.850,00 scaturenti dall’offerta Vodafone) e la dichiarata impossibilità di far luogo ad una estrapolazione del costo tariffario più conveniente, in presenza di più opzioni prospettate dai gestori (“Ognuno, infatti, sembra più conveniente degli altri se valutato rispetto alla singola direttrice, ma risulta impossibile definire il miglior profilo in assoluto senza conoscere il peso assunto da ogni direttrice“). Ad emergere è stata quindi la necessità di partire dai dati relativi al traffico già sviluppato dall’ente per ogni direttrice; il che è quanto il Comune ha fatto in prosieguo richiedendo a Tim, precedente gestore, i dati in suo possesso e, nel contempo, elaborando quelli in possesso della stessa amministrazione (di fatturazione).
Tutti i gestori sono stati portati a conoscenza degli elementi quali innanzi acquisiti, Vodafone ha richiesto ed ottenuto ulteriori chiarimenti e si è quindi pervenuti al 29 gennaio 2005, giorno in cui si è proceduto -e qui alla presenza dei rappresentanti dei quattro gestori, come da relativo verbale, all. 10 alla produzione del Comune- all’apertura delle offerte relative “all’applicazione del profilo tariffario già offerto in precedenza ai volumi di traffico per direttrici indicati dall’amministrazione“.
Come denunciato da Vodafone, effettivamente la sua offerta – traffico si presentava più conveniente (Euro 139.520,09 a fronte dell’offerta Tim pari a Euro 147.180,27 ed a quelle ancora superiori presentate dai restanti gestori). Sono seguite le valutazioni dell’amministrazione e l’affidamento del servizio a Tim, la cui offerta globale è stata ritenuta la più vantaggiosa.

8- Il Comune ritiene di aver agito correttamente, nell’assunto di base che la procedura è stata ripartita in due fasi: la prima consistente in una mera indagine di mercato, che imponeva ai gestori solo di presentare le loro tariffe come da listino (pag. 6 della memoria dell’Avvocatura municipale), e la seconda concretantesi in una richiesta di offerta vera e propria sulla scorta dei più precisi elementi acquisiti e posti a disposizione dei gestori.
Ciò avrebbe comportato che, legittimamente, solo nella seconda fase sia stata assicurata la segretezza delle offerte (vedi, in particolare, pag. 3 della relazione dell’amministrazione per la difesa).
Quanto ai termini, Vodafone non avrebbe provato di aver subito pregiudizi dalla loro ristrettezza, imposta dalla scadenza dei contratti in essere con Tim al 31.12.2004, nè pregiudizi sarebbero stati provati in ordine alla mancata prefissazione di criteri di massima, in una situazione in cui, per quanto più rileva, la globale offerta Tim sarebbe quella più conveniente, come emergerebbe dai dati ricavati dalle offerte presentate, all’esito di comparazioni frutto di “operazioni logiche e matematiche…….agevolmente ricostruibili....” (pag. 7 della memoria dell’Avvocatura cit.).
Gli assunti del Comune non possono trovare ingresso.
In primo luogo occorre precisare che l’urgenza nel (dover) procedere non può che esser imputata allo stesso Comune che, a fronte di un impegno ad agire previsto in un provvedimento del maggio 2004 e di contratti in scadenza il 31 dicembre 2004, si è attivato solo il 13 dicembre.
Ma non basta; la tesi della ripartizione in due fasi della procedura, oltre a cozzare con l’urgenza che oggi si predica, è palesemente costruzione successiva tesa a replicare agli assunti attorei.
La locuzione indagine di mercato utilizzata nella richiesta del 13 dicembre non può assumere il significato che il Comune ora intende conferirgli: di una prima fase cui sarebbe seguita non la trattativa privata con il soggetto la cui proposta (chè di essa si trattava) fosse risultata la più confacente alle esigenze tecnico-economiche dell’amministrazione, ma una seconda fase tesa a promuovere le offerte vere e proprie.
Così non è: la richiesta del 13.12.2004 è dettagliata, parla di “offerte”, non indica alcuna seconda fase, tant’è che le offerte presentate contengono il costo della voce noleggio terminali, in ordine al quale non si son resi necessari supplementi di indagini.
E’ accaduto invece che il Comune solo all’esito di un esame delle offerte prodotte si è reso conto della necessità di dover partire da dati più specifici per consentire la formulazione di proposte in concreto comparabili sotto il profilo del costo tariffario a ritenersi più conveniente. Da qui la necessità di aprire una seconda fase.
Si innesta a questo punto l’aspetto più delicato della questione: la posizione di Tim, soggetto in possesso dei dati necessari per procedere (di parte di essi) e, nel contempo, di partecipante alla procedura.
L’Amministrazione se ne rende conto; tant’è che la richiesta del 24 gennaio 2005, quella avanzata a dati acquisiti, assume veste per così dire più formale; vi si parla di “offerta telefonia mobile su ipotesi di traffico”, si specifica la richiesta e si prescrive l’invio delle offerte in buste chiuse e sigillate. Proseguendo su detto sentiero garantista questa volta si fa luogo all’apertura dei plichi alla presenza dei rappresentanti dei quattro gestori.
E ciò, di per sè, smentisce gli assunti sulla libertà assoluta delle forme e rende palese che l’errore dell’amministrazione si annida a monte, nel non aver ivi considerato che alcuna seria comparazione poteva esser fatta se non ponendo gli offerenti tutti in condizioni di conoscere le situazioni base (volumi di traffico, tipo di traffico e così via) sulle quali formulare le offerte.
Ove non si fosse incorsi in tale errore (recte: vizio procedurale), si sarebbero evitate le scontate denunce di violazioni della par condicio, puntualmente formulate allorchè solo in appresso -già a conoscenza di offerte economiche non più poste in discussione, sia pur riferite soltanto alla voce noleggio telefonini, ed acquisite senza garanzie di segretezza- sono stati reperiti dati in possesso di uno dei solo dei partecipanti alla procedura ed elaborati parametri valutativi per far luogo alle definitive conclusioni.
In breve, la procedura, sia pur non astretta da vincoli specifici di forma, avrebbe dovuto attuarsi in assoluta trasparenza, nel caso coinvolgendo a monte tutti e quattro i gestori nella identificazione degli elementi sui quali poi produrre le offerte; la loro condivisione, ovvero la concorde individuazione fra amministrazione e gestori, aspiranti alla fornitura delle prestazioni, dei profili tecnici più idonei per sovvenire alle esigenze della prima avrebbe non solo assicurato il rispetto dei principi di cui si discute, ma avrebbe garantito la stessa amministrazione sulla bontà della scelta finale che si sarebbe avuta confrontando -ora sì semplicemente- offerte economiche formulate in relazione a prestazioni rese certe a monte nella loro effettiva consistenza, se pur per quanto possibile e comunque con metodo condiviso.
In un ordinamento pervenuto a dare sempre più spazio a procedure negoziate (cfr., per il solo principio, beninteso, art. 11 l. 241/1990 e art. 37 quater della l. 11.2.1994, n. 109), laddove cioè ad esser privilegiato è il conseguimento del fine del raggiungimento dell’interesse pubblico in un contesto non puramente autoritativo, alcuna preclusione normativa si frappone a detto coinvolgimento nella situazione qui data (anzi, già una corretta lettura dell’art. 92 del r.d. n. 824 del 1924 lo rende possibile) nella quale, sotto il profilo soggettivo, ci si trova di fronte ad una non smentita predeterminazione ex lege dei potenziali concorrenti e, sotto quello oggettivo, alla necessità di far luogo a monte all’individuazione di elementi tecnici univoci ed univocamente interagenti con elementi economici (si pensi, a titolo di esempio, ad una preindividuazione delle fascie orarie di maggior utilizzo dei cellulari sulle quali richiedere le migliori offerte).
L’indicazione sopra fornita evidentemente non vuol prefigurare un percorso obbligato, nel senso che solo tale via avrebbe assicurato la necessaria trasparenza. Certo è che essa sarebbe stata idonea alla bisogna e che invece l’iter percorso dall’amministrazione non lo è stato, sì da imporre di dover ritenere fondata la denuncia attorea, poichè accertatosi un procedere sia pur solo potenzialmente premiale nei confronti di una impresa in concorrenza (quanto alla sufficienza della potenzialità del vantaggio a determinare l’illegittimità, cfr., per tutte, T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 31 gennaio 2005, n. 575).

9- Possono a questo punto esser tirate le fila per concludere nel senso che, come denunciato, il complessivo agire del Comune di Napoli non ha assicurato il rispetto degli indefettibili principi di trasparenza, imparzialità e non discriminazione, quali dovuti nella situazione data e fin qui esaminata, senza necessità quindi di indugiare oltre sulle contrastanti posizioni in ordine ai raffronti effettuati fra prime e seconde offerte e sulla loro stessa necessità, oltre che sull’effettiva consistenza e serietà di entrambe le offerte e sui relativi oneri accertativi incombenti, nel caso, sull’amministrazione procedente.
Ad essere accolta, dunque, deve essere la domanda di annullamento degli atti impugnati nella loro globalità, risultando viziato ab origine l’intero procedimento portato innanzi.

10- Analoga sorte, di accoglimento, non può invece esser conferita alla domanda risarcitoria.
A voler prescindere dalla sua genericità ed a volerla quindi ritenere ammissibile, Vodafone non ha dimostrato che la sua offerta si sarebbe dovuto preferire poichè più vantaggiosa: il che comporta l’assenza di ogni forma di danno ingiusto e non consente di invocare perdite di chance, invece avutesi.
D’altra parte, gli obblighi attuativi-conformativi che conseguono alle statuizioni qui rese apportano un sicuro accrescimento alla ricorrente vittoriosa che potrà contare su di una riedizione della procedura depurata dai vizi rilevati dal giudice; il che significa anche impossibilità di rinnovo del contratto stipulato con Tim per un ulteriore periodo.

11- Quanto alle spese di giudizio, esse seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione settima, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi e nei limiti di cui in narrativa.
Per l’effetto, annulla gli atti impugnati e nega ingresso alla domanda risarcitoria.
Le spese di giudizio vengono liquidate in complessivi Euro 2000/00 (duemila/00) a favore di Vodafone Omnitel e, ripartite in parti eguali, sono poste a carico dei due soggetti soccombenti (Comune di Napoli e Telecom Italia Mobile).

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2006.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 31/3/2006 n.3304 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. S. Toschei Est.
Cibra Pubblicità s.r.l. (Avv.ti F. Mastroviti e L. Belvedere) contro il Comune di Montopoli Val d’Arno (Avv. L. Bimbi) e e nei confronti di Ipas s.p.a. (Avv.ti R. Farnetani e G.C. Salerno)

ai fini della piena conoscenza dell’atto lesivo la presenza di un componente dell’impresa concorrente alle sedute di gara è irrilevante essendo necessaria la sua formale comunicazione; l’anticipata conoscenza di uno dei componenti dell’offerta economica di un concorrente è suscettibile di influenzare il giudizio tecnico della commissione

1. Contratti della p.a. – Piena conoscenza dell’atto lesivo – Può ritenersi sussistente solo quando vi sia dimostrazione dell’intervenuta integrale cognizione dell’atto stesso in relazione a tutte le sue molteplici componenti – Formale comunicazione – Necessità

2. Contratti della p.a. – Separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa – Persegue lo scopo di garantire un ordinato svolgimento della gara e di salvaguardarne le esigenze di obiettività e di imparzialità – Anticipata conoscenza di uno dei componenti dell’offerta economica di un concorrente – È suscettibile di influenzare il giudizio tecnico della commissione

1. La piena conoscenza di un atto pregiudizievole, al fine della decorrenza del termine impugnatorio, può ritenersi sussistente solo quando vi sia dimostrazione dell’intervenuta integrale cognizione dell’atto stesso in relazione a tutte le sue molteplici componenti, circostanza che può intervenire solo con la sua formale comunicazione. (fattispecie in cui la presenza di un componente dell’impresa concorrente alle sedute di gara è stata ritenuta irrilevante ai fini della conoscenza dell’atto lesivo)

2. La separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa persegue lo scopo di garantire un ordinato svolgimento della gara e di salvaguardare l’esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione, dei relativi documenti probatori e dei contenuti tecnici della prestazione offerta, imponendo al contempo di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche. Pertanto l’anticipata conoscenza di uno dei componenti dell’offerta economica di un concorrente è suscettibile di influenzare il giudizio tecnico della commissione

ai fini della piena conoscenza dell’atto lesivo la presenza di un componente dell’impresa concorrente alle sedute di gara è irrilevante essendo necessaria la sua formale comunicazione; l’anticipata conoscenza di uno dei componenti dell’offerta economica di un concorrente è suscettibile di influenzare il giudizio tecnico della commissione

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

Registro Sentenze: 1140/2006
Registro Generale: 326/2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
FIRENZE – SECONDA SEZIONE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 29 Marzo 2006
Visto il ricorso 326/2006 proposto da:

SOC. CIBRA PUBBLICITA’ S.R.L. rappresentato e difeso da: MASTROVITI FRANCESCA e BELVEDERE LUIGI con domicilio eletto in FIRENZE VIALE MATTEOTTI 9 presso BELVEDERE LUIGI

Contro

COMUNE DI MONTOPOLI VAL D’ARNO rappresentato e difeso da:BIMBI LUIGI con domicilio eletto in FIRENZE VIA RICASOLI, 40 presso SEGRETERIA T.A.R.;
e nei confronti di
SOC. IPAS S.P.A. rappresentato e difeso da: FARNETANI RICCARDO SALERNO GIUSEPPE C. con domicilio eletto in FIRENZE VIA DE’ CONTI 3 presso FARNETANI RICCARDO

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– del provvedimento in data 30 dicembre 2005, avente ad oggetto: “Bando ‘preinsegne’ – Affidamento servizio”, con cui l’Economato del Comune di Montopoli in Val d’Arno per un verso ha comunicato alla società ricorrente i punteggi finali attribuiti alle di
– del provvedimento, non conosciuto dalla società ricorrente, con cui il Comune di Montopoli in Val d’Arno ha disposto l’approvazione dei verbali di gara relativi all’appalto per l’affidamento del servizio di realizzazione, installazione, gestione e manut
– di tutti i verbali di gara e, in particolare, del verbale in data 23 novembre 2005, relativi all’affidamento del servizio di realizzazione, installazione, gestione e manutenzione delle preinsegne sul territorio comunale;
– del bando di gara e del Capitolato d’Oneri relativi all’appalto per l’affidamento del servizio di realizzazione, installazione, gestione e manutenzione delle preinsegne sul territorio comunale, ove dovessero essere intesi nel senso fatto proprio dall’Am
– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale e per ogni ulteriore statuizione;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monopoli Val D’Arno e della Soc. Ipas S.p.a.;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 29 marzo 2006 – relatore il Primo Referendario Stefano Toschei – gli avv.ti Francesca Mastroviti, Alberto Benedetti per Bimbi Luigi e Giuseppe C. Salerno;
Visto l’art. 23-bis, commi 1 e 3, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, così come introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Visto l’art. 26, comma 4, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, così come sostituito dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria;
Premesso che non appaiono fondate le eccezioni di rito, sollevate in via preliminare dalla Società controinteressata in quanto, con riferimento alla contestata irricevibilità del ricorso proposto, si osserva che non risulta agli atti alcun elemento dimostrativo, giuridicamente apprezzabile, della piena conoscenza degli atti impugnati da parte della Società ricorrente in epoca precedente il 30 dicembre 2005, in quanto la circostanza, non contestata, che alle sedute della selezione fosse presente un rappresentante della medesima ricorrente, non costituisce da sola elemento idoneo a confermare l’intervenuta piena conoscenza degli atti che è richiesta dall’art. 21 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 al fine di far decorrere il relativo termine impugnatorio. Va rammentato, infatti, che pur in presenza di un orientamento giurisprudenziale talvolta incline, in materia di selezioni pubbliche, a dare rilievo alla presenza di un componente dell’impresa concorrente alle sedute di gara ai fini della realizzazione del requisito della piena conoscenza dell’atto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 settembre 2004 n. 6319, 21 giugno 2002 n. 3404 e 8 maggio 2002 n. 2473), deve segnalarsi l’esistenza di un orientamento contrario e preferibile, a parere del Collegio, secondo il quale il suddetto requisito può ritenersi sussistente solo quando vi sia dimostrazione dell’intervenuta integrale cognizione dell’atto stesso in relazione a tutte le sue molteplici componenti (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 15 marzo 2004 n. 1332), circostanza che può intervenire solo con la formale comunicazione dell’atto pregiudizievole. Le ragioni di una siffatta conclusione e della necessità di rivedere le precedenti interpretazioni cui era giunta la giurisprudenza sul punto rimontano, peraltro, alla lettura delle disposizioni contenute nella direttiva 89/665/CEE del 21 dicembre 1989 ed alle decisioni assunte dalla Corte di giustizia delle Comunità europee (ad esempio 28 ottobre 1999 C-81/98 – Alcatel) interpretative sul punto, laddove si evidenzia come i candidati e gli offerenti in una gara, per poter presentare utilmente ricorso contro un provvedimento della procedura selettiva, debbono prendere conoscenza dell’aggiudicazione, evenienza che si verifica solo qualora si abbia la materiale disponibilità del relativo documento (in tal senso si veda anche la circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 10 marzo 2003 n. B1/2107). Se tale principio è applicabile al provvedimento di aggiudicazione della gara esso, tanto più, deve trovare applicazione per le determinazioni sfavorevoli ai concorrenti assunte in corso di procedura dall’Amministrazione aggiudicatrice che, dunque, è tenuta a comunicare formalmente tali decisioni alle ditte destinatarie. Solo una volta che tale adempimento sarà stato effettuato potrà dirsi realizzata la presunzione di piena conoscenza dell’atto da parte della ditta interessata, sola circostanza idonea a far decorrere il termine impugnatorio per come previsto dall’art. 21 della legge n. 1034 del 1971. D’altronde un forte richiamo alla necessità che tutti gli atti amministrativi, pregiudizievoli o recanti un effetto limitativo della sfera giuridica del destinatario, debbano essere portati alla personale conoscenza di quest’ultimo per essere efficaci, proviene anche dal Legislatore nazionale che, con l’art. 21-bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, ha imposto la pregiudiziale della comunicazione dell’atto (limitativo della sfera del destinatario) perché esso possa ritenersi giuridicamente efficace. Da ultimo è comunque da segnalare che l’art. 24, comma 10, della legge n. 62 del 2005 (legge comunitaria per il 2006) ha disposto in via definitiva l’obbligo delle Amministrazioni di comunicare alle concorrenti gli esiti della gara, di talché non si può più dubitare che la piena conoscenza dell’atto da impugnarsi – che peraltro nella specie è costituito dall’aggiudicazione definitiva – si realizza solo con la comunicazione dell’atto nei confronti dell’interessato;
Premesso, altresì, con riferimento alla seconda eccezione preliminare, relativa alla contestata sussistenza dell’interesse alla decisione da parte della Società ricorrente, in quanto quest’ultima, pur vedendo accolte le censure proposte, non potrebbe mai acquisire il punteggio utile per raggiungere e superare quello assegnato alla ditta controinteressata, si apprezza la sua infondatezza, atteso che la surriportata prospettazione non tiene conto della circostanza che, in virtù del tenore delle censure dedotte dalla ricorrente, non si ha la certezza che, nel corso di una eventuale nuova valutazione delle offerte tecniche, in epoca precedente – questa volta – rispetto alle offerte economiche, in favore della Società controinteressata (piuttosto che alla ricorrente) potrebbe essere riconosciuto (e confermato) lo stesso punteggio attribuito dalla commissione nel corso della selezione il cui legittimo svolgimento è qui oggetto di contestazione;
Rilevato che, quanto al merito, dall’esame della documentazione versata in atti emerge, con evidenza, come nel corso dello svolgimento delle operazioni di gara si è proceduto all’apertura della busta contenente l’offerta economica precedentemente rispetto al momento in cui è stata aperta la busta contenente l’offerta economica;
Ritenuto che, ad avviso della prevalente giurisprudenza, il rispetto dei generalissimi ed inderogabili principi della par condicio tra i concorrenti e del regolare, trasparente ed imparziale svolgimento della gara, esige che sia garantita l’assoluta segretezza delle offerte economiche fintanto che non siano state valutate l’ammissibilità dei partecipanti e le componenti tecnico-qualitative dell’offerta. Tale rigoroso formalismo – che non tollera equipollenti – si spiega con l’esigenza di evitare che a seguito di un’indebita ed intempestiva conoscenza delle offerte economiche possano avanzarsi contestazioni per la concreta possibilità di prendere visione del contenuto della documentazione tecnica racchiusa nei plichi e di provvedere alla sua sostituzione “mirata” (Cons. Stato, Sez. VI, 12 dicembre 2002 n. 6795 e 10 luglio 2002 n. 3848; Sez. V, 31 dicembre 1998 n. 1996; Sez. VI, 3 giugno 1997 n. 839; nonché, da ultimo, T.A.R. Lombardia, Brescia, 23 maggio 2005 n. 555). In buona sostanza la separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa persegue lo scopo di garantire un ordinato svolgimento della gara e di salvaguardare l’esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione, dei relativi documenti probatori e dei contenuti tecnici della prestazione offerta, imponendo al contempo di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche (T.A.R. Sardegna 14 maggio 2003 n. 605);
Ritenuto, pertanto, di dover confermare il principio secondo il quale l’anticipata conoscenza di uno dei componenti dell’offerta economica di un concorrente sia suscettibile di influenzare il giudizio tecnico della commissione, per come già affermato dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici nella deliberazione n. 133 adottata nella seduta del 14 luglio 2004, secondo il quale la Commissione “in una o più sedute riservate, …….. valuta le offerte tecniche, ed assegna i relativi punteggi; successivamente, in seduta pubblica, dà lettura di questi ultimi e procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna di esse, determina l’offerta economicamente più vantaggiosa”;
Tenuto anche conto che, quale tertium comparationis rispetto alla vicenda qui in esame, l’art. 64, comma 1 lett. c), del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 prevede testualmente, nel disciplinare le modalità di svolgimento delle gare, impone un adempimento volto di per sé a garantirne la segretezza e, quindi, ad impedire che la commissione aggiudicatrice possa prendere contezza del prezzo offerto o di altri elementi automatici prima di aver verificato l’ammissione dei concorrenti o prima di aver espresso il proprio giudizio tecnico-qualitativo;
Rilevato, pertanto e in conclusione, che il comportamento assunto dall’Amministrazione nella specie costituisce violazione degli essenziali principi della par condicio e di segretezza delle offerte – nella fase di valutazione dei requisiti tecnici – in quanto deve ritenersi sussistente una esigenza puntuale a che, nelle gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico (specialmente laddove, come nel caso di specie, siano in gara progetti, alla stessa stregua di un appalto-concorso), le offerte economiche restino segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte. D’altronde la ritenuta – in via generale – esigenza di riservatezza delle sedute della commissione, per ciò che concerne la valutazione dell’offerta tecnico-qualitativa dei singoli concorrenti, si coniuga con l’esigenza ulteriore di segretezza dell’offerta economica, fin tanto che le valutazioni in parola non siano state portate a compimento (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 28 novembre 2005 n. 6638);
Rilevata, quindi la fondatezza dei motivi di doglianza dedotti nell’atto introduttivo, per i profili più sopra esplicati e ritenuto di poter accogliere il ricorso con annullamento degli atti impugnati ed invalidazione del contratto medio tempore eventualmente concluso dall’Amministrazione con l’aggiudicataria;
Stimato, infine, che in ragione della soccombenza, le spese di lite debbono essere imputate a carico delle parti resistenti nella misura di complessivi € 3.000,00 (euro tremila) in favore della Società ricorrente;

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati con invalidazione del contratto medio tempore, eventualmente, stipulato.
Condanna il Comune di Montopoli in Val D’Arno, in persona del Sindaco pro tempore e la Società IPAS S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, a rifondere le spese di lite in favore della Società CIBRA PUBBLICITA’ S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida in complessivi € 3.000,00 (euro tremila) oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 29 marzo 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Giuseppe Petruzzelli – Presidente

Roberto Pupilella – Consigliere

Stefano Toschei – Primo Referendario, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 31 MARZO 2006
Firenze, lì 31 marzo 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 31/3/2006 n.1140 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – S. Toschei Est.
Elea Fp Soc. Consortile a r.l. e altra (Avv.ti G. Stancanelli R. Belcredi e S. Bottacchi) contro la Provincia di Pistoia (Avv.ti P. Pupino ed L. Coppola) e nei confronti di Isaq Consulting s.r.l. (non costituita)

in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione esclusivamente quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati

Contratti della p.a. – Offerta economicamente più vantaggiosa – Attribuzione del solo punteggio numerico – Può essere ritenuto una sufficiente motivazione quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati – Fissazione di una complessa griglia di indici e sottocriteri valutativi nella lettera di invito e nel relativo allegato/capitolato – Necessità – Eventuale completamento con sottocriteri da parte della commissione giudicatrice comunque prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte – Legittimità

Il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati. In sostanza esso è idoneo a dimostrare la logicità e congruità del giudizio tecnico solo se l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa avvenga attraverso una formulazione del punteggio attribuito in corrispondenza e in correlazione con una complessa griglia di indici e sottocriteri valutativi, che debbono essere necessariamente e preventivamente fissati dalla lettera di invito e dal relativo allegato/capitolato ovvero (ed al più) completati con sottocriteri da stabilirsi a cura della commissione giudicatrice (o nucleo di valutazione), comunque prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte. Tali precisazioni costituiscono un indispensabile presupposto e requisito di sufficienza della motivazione espressa in forma meramente numerica, atteso che solo entro tali parametri specifici la commissione giudicatrice ha la possibilità di attribuire un punteggio numerico idoneo, mercé l’impossibilità di effettuare il necessario sindacato giurisdizionale in merito al processo decisionale effettuato dall’organo di valutazione nell’attribuire punteggi numerici

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 29 Marzo 2006

Visto il ricorso 362/2006 proposto da:

rappresentato e difeso da:

STANCANELLI GIUSEPPE
BELCREDI REMIGIO
BOTTACCHI STEFANO

con domicilio eletto in FIRENZE

VIA MASACCIO 172
presso STANCANELLI GIUSEPPE

contro

PROVINCIA DI PISTOIA
rappresentato e difeso da:
PUPINO PAOLA
COPPOLA LUCIA
con domicilio eletto in FIRENZE
VIA RICASOLI, 40
presso SEGRETERIA T.A.R.;

e nei confronti di
SOC. ISAQ CONSULTING S.R.L.
non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

– della determinazione dirigenziale n. 2019 del 30.12.2005 prot. n. 170404 del Dirigente del Servizio Lavoro e Politiche Sociali della Provincia di Pistoia con cui è stato approvato il verbale del Nucleo di valutazione in data 21.12.2005, recante la gradu
– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione intervenuto medio tempore;
– di ogni altro atto preliminare, presupposto e consequenziale o altrimenti connesso;

nonchè per la declaratoria di nullità e/o di inefficacia

ovvero per l’annullamento della convenzione prevista dall’art. 11, comma 2, del bando eventualmente stipulata medio tempore dall’impresa aggiudicataria con la Provincia di Pistoia;

e per la condanna

dell’Amministrazione provinciale di Pistoia al risarcimento del danno, da determinarsi anche in via equitativa ai sensi dell’art. 35 D. Lgs. 31.03.1998 n. 80 e s.m.i. e al pagamento delle spese di causa;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Pistoia;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 29 marzo 2006 – relatore il Primo Referendario Stefano Toschei – gli avv.ti Giuseppe Stancanelli e Paola Pupino;
Visto l’art. 23-bis, commi 1 e 3, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, così come introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Visto l’art. 26, comma 4, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, così come sostituito dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria;

Rilevato che dall’esame della documentazione versata in atti emerge, con evidenza, come in sede di valutazione l’organo appositamente istituito dall’Ente procedente (Nucleo di valutazione) ha provveduto ad attribuire punteggi numerici (peraltro scritti a mano accanto alla riga corrispondente rispetto alla voce di ciascuna offerta) senza alcun riferimento motivazionale con riguardo alla griglia di valutazione indicata nell’allegato E del bando;
Considerato che, come ha osservato la giurisprudenza amministrativa (cfr, da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 16 novembre 2005 n. 6403), con orientamento che la Sezione condivide, il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati, sicché anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, è idoneo a dimostrare la logicità e congruità del giudizio tecnico, sempreché l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa avvenga attraverso una formulazione del punteggio attribuito in corrispondenza e in correlazione con una complessa griglia di indici e sottocriteri valutativi, che debbono necessariamente preventivamente fissati dalla lettera di invito e dal relativo allegato/capitolato ovvero (ed al più) completati con sottocriteri da stabilirsi a cura della commissione giudicatrice (o nucleo di valutazione), comunque prime dell’apertura delle buste contenenti le offerte. Tali precisazioni costituiscono un indispensabile presupposto e requisito di sufficienza della motivazione espressa in forma meramente numerica, atteso che solo entro tali parametri specifici la commissione giudicatrice ha la possibilità di attribuire un punteggio numerico idoneo, mercé l’impossibilità di effettuare il necessario sindacato giurisdizionale in merito al processo decisionale effettuato dall’organo di valutazione nell’attribuire punteggi numerici (cfr., anche, Cons. Stato, Sez. VI, 10 gennaio 2003 n. 67). D’altronde, in via generale, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo affermato che il potere di introdurre le c.d. sottovoci relative alla specificazione e puntualizzazione dei criteri valutazione enucleati in sede di bando gara o di lettera di invito sussiste fino al momento dell’apertura dei plichi contenenti le offerte (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 dicembre 1999 n. 2117 e Sez. V, 13 aprile 1999 n. 412), e deve considerarsi un vero e proprio potere-dovere della commissione quando ciò occorra per la più esatta valutazione delle offerte (Cons. Stato, Sez. IV, 21 luglio 1997 n. 737) ovvero quando i criteri generali individuati nel bando o nella lettera di invito non appaiano adeguati a rappresentare le peculiarità delle singole offerte in relazione alla complessità del bene o del servizio da acquisirsi da parte della P.A. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 7 dicembre 1994 n. 1753) in presenza cioè di una sostanziale indeterminatezza della lex specialis della gara quanto ai parametri valutativi, che non consenta di comprendere le ragioni della scelta dalla diretta attribuzione del punteggio;
Osservato che, nel caso di specie, si apprezza nell’esame della documentazione prodotta la presenza nell’allegato E al bando una griglia di valutazione predeterminata delle offerte, senza che nel medesimo allegato E ovvero in altro documento della selezione svolta (verosimilmente il verbale di gara) si riscontri l’esistenza di ulteriori -indispensabili – parametri significativi rispetto ai quali il Nucleo avrebbe dovuto far corrispondere i punteggi da attribuirsi alle singole voci. In altri termini non è dato di rilevare dalla lex specialis di gara e dalle prescrizioni che l’Amministrazione procedente si era data al fine di pervenire alla formulazione dei punteggi valutativi delle singoli voci componenti ciascuna offerta una griglia di valutazione concepita in modo da poter attribuire risultati numerici valutativi sulla base di mere operazioni matematiche, di carattere vincolato, in applicazione del bando e del capitolato di gara, ossia in stretta aderenza alla stessa lex specialis (cfr., in particolare sul tema, Cons. Stato, Sez. VI, 13 gennaio 2004 n. 1625);
Tenuto conto, infine e per completezza decisionale, che seppure è vero quanto precisato dalla prevalente giurisprudenza circa la valutazione delle offerte nel caso di appalto–concorso (tipologia selettiva alla quale è avvicinabile il caso qui in esame, dal momento che trattasi di valutazione di progetti), secondo cui, sia sotto il profilo tecnico che economico, non sarebbe necessaria motivazione ulteriore rispetto all’indicazione dei punteggi corrispondenti ai parametri precostituiti nei criteri generali (cfr. ad esempio Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 1998, n. 300), tuttavia, nel caso di specie sono venuti a mancare proprio i necessari parametri precostituiti, atteso che a fronte dei criteri generali di cui al bando di gara (cioè l’allegato E indicante la griglia di valutazione) nei quali l’Amministrazione si è limitata a conferire alla commissione valutatrice il potere di assegnare un punteggio da 0 a 10 al valore tecnico dell’offerta (scomposta nelle singole voci denominate “curriculum”, “qualità e coerenza progettuale”, “soggetti coinvolti nella realizzazione del progetto”, e “priorità”), senza alcuna precisazione in ordine agli elementi da tenere presenti nella determinazione del singolo punteggio, ;
Rilevando, in via conclusiva che, operando come sopra si è illustrato, risulta essere stato attribuito dall’Amministrazione procedente ai componenti dell’organo collegiale un potere di per sé non scevro da potenziali sospetti di parzialità o scorrettezza, che vengono in emersione proprio a causa della mancata predeterminazione – compiuta ed esaustiva – dei criteri per l’attribuzione del punteggio relativo all’offerta tecnica, senza che, dunque, si sia provveduto alla formazione di una griglia di sottovoci che consentisse un esercizio “guidato” e controllabile della discrezionalità tecnica ed amministrativa insita nel giudizio della commissione). Ne deriva che il modulo comportamentale fatto proprio dall’Amministrazione, seppur veicolato dall’operato della commissione, lungi dal soddisfare le esigenze di trasparenza nell’effettuazione della scelta si traduce in un giudizio formulato in modo apodittico (per effetto della scelta iniziale fatta dalla Amministrazione prima e dalla commissione poi di non elaborare le sottovoci per la più analitica valutazione dell’offerta tecnica) attraverso l’attribuzione dei punteggi effettuata sulla scorta di una mera valutazione globale delle offerte (ancora e da ultimo, in ordine ai presupposti di sufficienza della motivazione espressa in forma numerica sulla valutazione delle offerte presentate in gara (Cons. Stato, Sez. V, 28 novembre 2005 n. 6638; Sez. VI, 12 novembre 2003 n. 7251 e 13 ottobre 2003 n. 6915; Sez. V, 6 ottobre 2003 n. 5899);
Rilevata, quindi, la fondatezza dei motivi di doglianza dedotti nell’atto introduttivo, per i profili più sopra esplicati e di poter accogliere il ricorso con annullamento degli atti impugnati ed invalidazione del contratto medio tempore eventualmente concluso dall’Amministrazione con l’aggiudicataria;
Stimato, infine, che in ragione della soccombenza, le spese di lite debbono essere imputate a carico della Amministrazione resistente nella misura di complessivi € 3.000,00 (euro tremila) in favore delle Società ricorrenti;

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati con invalidazione del contratto medio tempore, eventualmente, stipulato.
Condanna la Provincia di Pistoia, in persona del Presidente pro tempore, a rifondere le spese di lite in favore della Società Elea FP Società Consortile a r.l. e della NO GAP CONTROLS S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, che liquida in complessivi € 3.000,00 (euro tremila) oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 29 marzo 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe Petruzzelli – Presidente

Roberto Pupilella – Consigliere

Stafano Toschei – Primo Referendario, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 31 MARZO 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 31/3/2006 n.1142 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – S. Toschei Est.
Esselunga S.p.a. (Avv.ti A. Ragazzini e M.G. Maggiore) contro il Comune di Carrara (Avv.ti S. Fantoni ed L. Buselli) e la Regione Toscana (Avv. S. Fantappiè)

in tema di modalità e condizioni per il rilascio dell’autorizzazione alla vendita a titolo non esclusivo di stampa quotidiana e periodica

Autorizzazione e concessione – Richiesta di autorizzazione alla vendita a titolo non esclusivo di stampa quotidiana e periodica – Art. 1, comma 2 lett. b), del decreto legislativo 24 aprile 2001 n. 170 – Consente la vendita di entrambi i prodotti editoriali (periodici o quotidiani) – Sospensione del procedimento al fine di consentire alla richiedente di specificare la tipologia del prodotto editoriale prescelto – Illegittimità

In tema di modalità e condizioni per il rilascio dell’autorizzazione alla vendita a titolo non esclusivo di stampa quotidiana e periodica l'”ovvero” contenuto nell’art. 1, comma 2 lett. b), del decreto legislativo 24 aprile 2001 n. 170, deve intendersi come “e o”, consentendo quindi la vendita, nei punti non esclusivi, di soli quotidiani, di soli periodici o di entrambi i prodotti editoriali”. Ne consegue che è illegittima la decisione dell’Amministrazione di sospendere il procedimento al fine di consentire alla richiedente di specificare “la tipologia del prodotto editoriale prescelto”

composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Componente;

Stefano TOSCHEI – Estensore;

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. R.g 579 del 2004 proposto da

“ESSELUNGA S.p.a.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Ragazzini e Maria Giulia Maggiore ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Firenze, Via Duca D’Aosta n. 10;

– il COMUNE DI CARRARA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sonia Fantoni e Lino Buselli ed elettivamente domiciliato in Firenze, Via de’ Rondinelli n. 2, presso lo studio dell’avv. Domenico Iaria;

– la REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Silvia Fantappiè, dell’Avvocatura regionale, presso la cui sede è elettivamente domiciliata in Firenze, Via Cavour n. 18

del provvedimento del dirigente del Settore Economia e Servizi alle Imprese del Comune di Carrara di cui alla nota prot. n. 56691 del 22 dicembre 2003,

della delibera G.R. n. 91 del 10 febbraio 2003.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le costituzioni in giudizio delle Amministrazioni intimate nonché i documenti prodotti;
Esaminate le ulteriori memorie depositate con produzioni documentali;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 12 ottobre 2005 il dott. Stefano Toschei; presenti per la parte ricorrente gli avv.ti A. Ragazzini e M.G. Maggiore nonché, per le parti resistenti, gli avv.ti S. Fantoni e S. Fantappiè;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

La Società Esselunga S.p.a. (d’ora in poi Esselunga), titolare di un esercizio di media struttura di vendita di generi alimentari e non alimentari in Carrara, Piazza Matteotti n. 7, ha chiesto al Comune di Carrara, con istanza del 18 novembre 2003, il rilascio del titolo abilitativo ad esercitare una rivendita a titolo non esclusivo di stampa quotidiana e periodica nelle predetta struttura in abbinamento con altri settori merceologici.
Il Comune di Carrara ha risposto, con la nota qui impugnata, chiedendo alla Esselunga di “specificare la tipologia del prodotto editoriale prescelto al fine di procedere all’istruttoria della pratica”, sospendendo nel contempo il relativo procedimento (in tal senso, letteralmente, il provvedimento qui impugnato)
La ricorrente lamenta l’illegittimità della decisione assunta dal Comune di Carrara e ne chiede l’annullamento in sede giurisdizionale.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Carrara e la Regione Toscana eccependo l’inammissibilità del gravame e contestando la fondatezza delle avverse affermazioni, conseguentemente chiedevano la reiezione del ricorso.
Entrambe le parti hanno provveduto a produrre ulteriori memorie con le quali hanno confermato le già rassegnate conclusioni.
Alla udienza del 12 ottobre 2005 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. – Con il ricorso qui in esame la Esselunga ha impugnato la nota con la quale il dirigente del Settore Economia e Servizi alle Imprese del Comune di Carrara, replicando all’istanza presentata dalla predetta Società al fine di ottenere il rilascio dell’autorizzazione ad esercitare una rivendita a titolo non esclusivo di stampa quotidiana e periodica nella struttura sita in Carrara, Piazza Matteotti n. 7, in abbinamento con altri settori merceologici, ha sospeso il relativo procedimento.
Tale decisione, si legge nell’atto impugnato, è stata determinata dalla necessità di richiedere alla Società interessata di “specificare la tipologia del prodotto editoriale prescelto al fine di procedere all’istruttoria della pratica”.
In particolare il Comune procedente, richiamando la circolare esplicativa della Regione Toscana approvata con delibera della Giunta regionale n. 91 del 10 febbraio 2003, rilevava come la Regione aveva interpretato l’art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 170 del 2001 nel senso che per punti vendita non esclusivi sono da intendersi gli esercizi elencati al comma 3 dell’art. 2 del medesimo decreto, che sono autorizzati alla vendita o di soli quotidiani o di soli periodici.
Conseguentemente il Comune di Carrara sospendeva il procedimento attivato dalla Esselunga al fine di consentire a quest’ultima di specificare “la tipologia del prodotto editoriale prescelto”.
La Società ricorrente, con un unico e complesso motivo di gravame, contesta la legittimità dell’interpretazione della norma succitata fatta propria dalla Regione e, conseguentemente, della nota adesiva adottata dal Comune di Carrara.

2. – Dall’esame della documentazione prodotta dalle parti possono evidenziarsi le seguenti osservazioni:
a) l’art. 1 del decreto legislativo 24 aprile 2001 n. 170 (recante norme per il riordino del sistema di diffusione della stampa quotidiana e periodica, a norma dell’articolo 3 della legge 13 aprile 1999 n. 108) così recita: “1. Il presente decreto detta principi per la disciplina, da parte delle regioni, delle modalità e condizioni di vendita della stampa quotidiana e periodica. 2. Ai fini del presente decreto, si intende per: a) punti vendita esclusivi quelli che, previsti nel piano comunale di localizzazione, sono tenuti alla vendita generale di quotidiani e periodici; b) punti vendita non esclusivi, gli esercizi, previsti dal presente decreto, che, in aggiunta ad altre merci, sono autorizzati alla vendita di quotidiani ovvero periodici”;

b) la Regione Toscana, con una circolare esplicativa approvata dalla Giunta regionale con delibera 10 febbraio 2003 n. 91 (recante le linee di indirizzo in materia di riordino del sistema di diffusione della stampa quotidiana e periodica ai sensi del decreto legislativo 24 aprile 2001 n. 170), ha affermato di dover interpretare l’espressione “ovvero”, contenuta nel comma 2 lettera b) del surriportato art. 1, come una disgiuntiva “c.d. forte” (così si legge nella memoria depositata dal Comune di Carrara). In altri termini, la Regione Toscana, nella suindicata circolare esplicativa ha chiarito che i punti vendita di quotidiani e periodici non dedicati esclusivamente a tale attività, perché impegnati nella commercializzazione e vendita di altri prodotti, possono dedicarsi anche alla vendita di quotidiani e periodici sempre che scelgano di vendere l’uno o l’altro prodotto;

c) il Comune di Carrara, quindi, dopo aver eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto indirizzato a chiedere l’annullamento di un atto non definitivo, ma meramente endoprocedimentale, come è quello destinato a sospendere soltanto il procedimento in corso, ha ribadito la legittimità dell’operato degli Uffici competenti attesa la vincolante interpretazione della norma in questione manifestata dalla Regione Toscana;

d) quest’ultima, ribadendo l’eccezione di inammissibilità del ricorso per gli stessi motivi espressi dal Comune resistente, ha chiarito che l’orientamento interpretativo espresso nella circolare di cui alla delibera giuntale n. 91 del 10 febbraio 2005 può dirsi ormai superato dal chiaro disposto dell’art. 23, comma 1 lett. b) della legge della Regione Toscana 7 febbraio 2005 n. 28, secondo il quale “b) per punti vendita non esclusivi quelli che, in aggiunta ad altre merci, sono autorizzati alla vendita di soli quotidiani, di soli periodici o di entrambe le tipologie di prodotti editoriali. Per punti vendita non esclusivi si intendono altresì gli esercizi che hanno effettuato la sperimentazione ai sensi dell’articolo 1 della legge 13 aprile 1999, n. 108 (Nuove norme in materia di punti vendita per la stampa quotidiana e periodica) e ai quali è rilasciata l’autorizzazione per la vendita di soli quotidiani, di soli periodici o di quotidiani e periodici”.


3. – In ragione di quanto testè esposto, si manifesta la fondatezza del complesso motivo di ricorso dedotto dalla Società ricorrente.
Giova precisare che in ordine all’errata interpretazione dell’art. 1 comma 1, lett. b), del decreto legislativo n. 170 del 2001, per come manifestata dalla circolare della Regione Toscana n. 91 del 2003, si era già espressa la giurisprudenza del Consiglio di Stato che, in un caso analogo a quello qui in esame ed avente ad oggetto l’interpretazione della norma statale fatta propria dalla Regione Piemonte, ha precisato come “in tema di modalità e condizioni di vendita della stampa quotidiana e periodica, l'”ovvero” contenuto nell’art. 1, comma 2 lett. b), del decreto legislativo 24 aprile 2001 n. 170, deve intendersi come “e o”, consentendo quindi la vendita, nei punti non esclusivi, di soli quotidiani, di soli periodici o di entrambi i prodotti editoriali” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 febbraio 2005 n. 386).

4. – Per completezza di motivazione occorre aggiungere che le eccezioni, sollevate dalle parti resistenti e volte a far dichiarare l’inammissibilità del gravame, non possono essere condivise.
In prima battuta va rilevato che l’atto impugnato, pur essendo confezionato alla stregua di un invito interlocutorio alla Società interessata, rispetto al procedimento in corso, a chiarire alcuni aspetti della domanda proposta, manifesta già una valenza pregiudizievole della posizione soggettiva vantata dalla Esselunga, dal momento che anticipa la interpretazione della norma statale alla stregua di quanto indicato nella circolare regionale, respingendo in sostanza una parte della richiesta (cioè dimostrando che la Esselunga non avrebbe potuto mai conseguire il titolo abilitativo alla vendita sia di giornali che di periodici).
Sotto altro profilo va chiarito che la sopravvenienza di una diversa interpretazione della norma statale in questione rispetto a quanto espresso dalla Regione Toscana nella circolare n. 91 del 2003, in ragione della nuova normativa regionale di settore ed in particolare per effetto del disposto di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), rappresenta circostanza che non incide direttamente sul procedimento in corso, restando quest’ultimo sospeso in ragione della decisione assunta dal Comune procedente che, nel frattempo, non ha adottato alcun atto di “ripresa” dell’iter istruttorio, eventualmente sconfessando la precedente interpretazione della normativa ed abbracciando quella derivante dalla legge regionale n. 28 del 2005.
Per un ultimo aspetto va rilevato che la sospensione del procedimento amministrativo è legata – certamente dopo le modifiche intervenute nell’articolato della legge 7 agosto 1990 n. 241, per effetto delle leggi 11 febbraio 2005 n. 15 e 14 maggio 2005 n. 80 – a situazioni ormai tipizzate dal legislatore, in particolare, per quanto concerne le regole generali sulle istruttorie procedimentali (fatti quindi salvi i casi di conferenza di servizi, dichiarazione inizio attività e silenzio-assenso, figure procedimentali che in questa sede non vengono in emersione), nell’art. 2 della legge n. 241 del 1990.
Il legislatore, infatti, all’art. 2, comma 4, della legge n. 241 del 1990, ha chiarito che i termini procedimentali (e quindi il corso dell’istruttoria) possono essere sospesi:
a) fino all’acquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti appositi per un periodo massimo comunque non superiore a novanta giorni;

b) per una sola volta, per l’acquisizione di informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni.

Una ulteriore causa di sospensione è poi prevista dall’art. 21-quater della legge n. 241 del 1990, ma essa è riferita alla sospensione del provvedimento conclusivo già emanato e non al procedimento in corso.
Ne deriva, sotto altro profilo, che l’atto adottato dal Comune di Carrara non è riconducibile neppure ad una fattispecie di esercizio del potere prevista nell’ordinamento giuridico.

5. – In ragione di tutte le suesposte osservazioni, può ritenersi la fondatezza delle censure sollevate dalla parte ricorrente nel ricorso, di talché, in accoglimento del gravame proposto, deve disporsi l’annullamento degli atti impugnati, ivi compresa in parte qua la circolare regionale n. 91 del 10 febbraio 2003.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in complessivi € 3000 come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna il Comune di Carrara, in persona del Sindaco pro tempore e la Regione Toscana, in persona del Presedente pro tempore, a rifondere le spese di lite in favore della Società Esselunga S.p.a, in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida in complessivi € 3000 (euro tremila) oltre IVA ed accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 12 ottobre 2005.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 31 MARZO 2006

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