Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
IMPRESA INDIVIDUALE AMSICORA MICHELANGELO in Proprio e quale Mandataria ATI con DUE EFFE COSTRUZIONI SRL (avv.ti A. Rossi e L. G. Marassi) c/ COMUNE DI OROTELLI (avv. M. Mereu) e nei confronti di FELCO COSTRUZIONI GENERALI Srl (avv.ti M. Baldi e F. Montaldo)

sul criterio per stabilire la sufficienza della motivazione nell’assegnazione di punteggi in gare d’appalto

Contratti della P.A. – Gara – Valutazione delle offerte – Punteggi – Motivazione ulteriore – Quando occorre – Fattispecie

Nelle gare d’appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la questione della necessità o meno della motivazione ulteriore rispetto al punteggio numerico è strettamente connessa all’esistenza o meno di parametri dettagliati di riferimento; pertanto, ai fini di tale indagine occorre procedere all’esame dello specifico contesto, mediante la verifica delle peculiari situazioni proprie di ogni gara, senza operare alcuna generalizzazione di principi (il Collegio ha ritenuto che, nel caso sottoposto al suo esame, la valutazione di una pluralità di aspetti, predefiniti con chiarezza dalla lex specialis, la maturazione del giudizio in sede collegiale e l’attribuzione dei coefficienti, fossero idonei a configurare un quadro di coerenza e di sufficienza nel giudizio e nel punteggio attribuito dalla Commissione, immune da censure per difetto di motivazione, tenuto anche conto che, sempre secondo il Collegio, la ricorrente non aveva fornito elementi idonei, da un lato, ad evidenziare eventuali macroscopiche distorsioni valutative, dall’altro, a contestare la formulazione del giudizio (decisivo) di “insufficienza” della proposta tecnica da essa fornita)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 379 del 2012, proposto da:
IMPRESA INDIVIDUALE AMSICORA MICHELANGELO in Proprio e quale Mandataria ATI con DUE EFFE COSTRUZIONI SRL, rappresentata e difesa dagli avv. Antonello Rossi e Luisa Giua Marassi, con domicilio eletto presso presso il loro studio in Cagliari, via Andrea Galassi N. 2;

contro

COMUNE DI OROTELLI, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Mereu, con domicilio eletto presso avv. Massimo Massa in Cagliari, piazza del Carmine N.22;

nei confronti di

FELCO COSTRUZIONI GENERALI Srl, aggiudicataria e anche ricorrente incidentale, rappresentata e difesa dall’avv. Matteo Baldi, con domicilio eletto presso avv. Fabrizio Montaldo in Cagliari, corso Vittorio Emanuele N.1;

per l’annullamento

– della nota prot. 1794 del 10.5.2012 , emessa dal Comune di Orotelli, con la quale ha comunicato alla ricorrente l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, in favore della controinteressata, per i lavori di “realizzazione di interventi di recupero del pat
– delle determinazioni n. 152 del 10.5.2012 (aggiudicazione definitiva) e n. 143 dell’8.5.2012 (approvazione verbali e aggiudicazione provvisoria alla controinteressata);

– dei verbali di gara nn.1 e 2 del 27.3.2012 e n.3 del 23.4.2012, in particolare nella parte in cui escludono la ricorrente per aver conseguito un punteggio, per offerta tecnica, inferiore alla soglia minima (solo 28 punti, rispetto ai 35 fissati come req
-ove occorra del bando di gara del 7/2/2012 , del disciplinare di gara, dell’elenco prezzi del progetto esecutivo nonché l’analisi dei prezzi e il computo metrico estimativo redatti dalla stazione appaltante;

– di ogni altro atto che degli stessi sia presupposto, prodromico, consequenziale o, comunque, connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Orotelli;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Felco Costruzioni Generali Srl,

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 novembre 2012 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avvocati Rossi e Mereu;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla gara (procedura negoziata) indetta dal comune di Orotelli per la realizzazione dei lavori “di interventi di recupero del patrimonio edilizio, attualmente inutilizzato, al fine di realizzare alloggi per la locazione a canone moderato”, con una base d’asta prevista in € 955.000, soggetti a ribasso (più 15.000 per oneri di attuazione dei piani di sicurezza).

La ricorrente è stata, in corso di procedura, esclusa dalla stazione appaltante per non aver raggiunto, nella proposta tecnica, la soglia minima qualitativa di 35 punti (su 70), come stabilita dal disciplinare (punto B e punto 6 C).

Il punteggio complessivamente attribuibile era di 100, così suddiviso:

-70 punti per l’offerta tecnica;

-20 punti per l’offerta economica;

-10 punti per la riduzione del tempo utile di esecuzione lavori.

Il bando fissava, all’articolo 4, i di valutazione dell’offerta tecnica, individuandoli in 4 parametri:

1)sostenibilità edilizia (max 25 punti);

2)capacità prestazionale (max 25 punti);

3)qualità morfologica (max 15 punti);

4)servizi aggiuntivi (max 5 punti),

definendo, per ciascuno di essi, gli elementi specificamente valutabili.

L’aggiudicazione avveniva in favore dell’altra partecipante, odierna controinteressata.

Con ricorso consegnato per la notifica il 25.5.2012 e depositato il 6/6 la ricorrente esclusa ha impugnato tutti gli atti di gara, formulando le seguenti censure:

1) violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 97 della costituzione e degli articoli 2 e 83 del decreto legislativo n. 163/2006 – eccesso di potere per difetto di motivazione e illogicità manifesta – “mancata motivazione dei punteggi” attribuiti per l’offerta tecnica – insufficienza della griglia dei 4 criteri individuati dalla Lex specialis per la valutazione del progetto – mancata motivazione del punteggio assegnato dalla Commisione;

2) individuazione di un “prezzo base”, indicato dal bando, ritenuto incongruo, erroneo ed insufficiente – inadeguatezza del corrispettivo- impossibilità di formulare concrete proposte migliorative – l’elenco prezzi predisposto dalla stazione appaltante si discosta dall’ultimo prezziario regionale (anno 2009) dei lavori pubblici della Regione Sardegna – numerose “voci lavori” sono state indicate e quantificate in elenco prezzi con palese contrasto con i prezzi regionali (con ribassi anche del 70%) – con l’ l’applicazione del prezziario regionale la base d’appalto aumenterebbe di € 153.479, come da quadro comparativo depositato in giudizio sub n. 17;

3) violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 97 della costituzione e degli articoli 2, 83, 86 comma 3, 87, e 89 del decreto legislativo 163/2006 – eccesso di potere per difetto di motivazione e illogicità manifesta – mancato avvio della fase di controllo sull’anomalia dell’offerta presentata dal aggiudicataria – il sospetto lo dell’anomalia avrebbe dovuto emergere dall’avvenuta presentazione di un’offerta tecnica con soluzioni migliorative di gran lunga inferiore ai prezzi di mercato.

Si è costituito in giudizio il comune, sostenendo, con ampie memorie, la piena legittimità dell’operato della Commissione, fornendo anche dati ed elementi tecnici in relazione ai prezziari utilizzati.

Alla Camera di consiglio del 20.6.2012 la domanda cautelare è stata respinta con ordinanza n. 196 con la seguente motivazione:

“Ritenuto insussistente il fumus, tenuto conto che i criteri, per la valutazione dell’offerta tecnica sono stati ben esplicati nel Disciplinare di gara (punto B, pag. 5);

considerato che l’aggiudicataria ha potuto offrire un ribasso del 2% sui prezzi posti a base di gara;

ritenuto che la differenza di punteggio fra le 2 partecipanti si concentra soprattutto in relazione alla seconda e terza voce (“capacità prestazionale” e “qualità morfologica”), dove le differenze raggiungono quasi 20 punti;

ritenuto che il mancato raggiungimento della soglia minima di 35 per l’offerta tecnica (dove la ricorrente ha ottenuto 28) non poteva comunque essere condizionata dalla quarta voce (“servizi aggiuntivi”, per la quale la ricorrente ha ottenuto solo 1,67 punti, a fronte dei 5 disponibili);

rilevato che la valutazione compiuta dai 3 commissari per la seconda e terza voce, per l’offerta/proposta della ricorrente è sostanzialmente omogenea (cfr. prospetto di pag. 2 del verbale n. 2 del 27.3.2012);

ritenuto che il mancato raggiungimento della soglia minima (per l’offerta tecnica) prescinde dall’elemento economico”.

Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 3188 della V sezione del 1/8/2012 ha accolto l’appello cautelare dell’impresa ricorrente ai soli fini della fissazione della causa nel merito.

L’aggiudicataria nel frattempo notificava il 22.6.2012 ricorso incidentale (depositato il 27/6), sollevando le seguenti censure:

A)violazione di legge (articolo 63 del d.p.r. 207 del 2010 ex articolo 4 del d.p.r. n. 34/2000; articoli 40, comma 3, lettera a), 46 comma 1 bis,49, comma 10, 118 del decreto legislativo 163/2006) – eccesso di potere per carenza di istruttoria; falso presupposto; disparità di trattamento;

B) violazione di legge: art. 49 del decreto legislativo 163/2006; srt. 2 comma 4 163/2006 in combinato disposto con gli articoli 1346 e 1418 del codice civile; articolo 88 del d.p.r. 207/2010 – eccesso di potere: carenza di istruttoria, violazione della par condicio.

La difesa della controinteressata ha inoltre eccepito l’inammissibilità per carenza di interesse ed ha comunque chiesto il rigetto del ricorso principale.

La difesa della ricorrente a controdedotto, con memoria, le contestazioni formulate con ricorso incidentale.

All’udienza del 14 novembre 2012 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

RICORSO PRINCIPALE

Si può prescindere dall’esaminare le questioni di rito eccepite da controparte essendo infondate le 3 censure formulate con il ricorso principale.

I) CRITERI PER L’ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO: i 4 criteri per la valutazione dei progetti sono stati individuati nel Disciplinare di gara, con suddivisione dei 70 punti disponibili in quattro categorie:

1)sostenibilità edilizia (max 25 punti);

2)capacità prestazionale (max 25 punti);

3)qualità morfologica (max 15 punti);

4)servizi aggiuntivi (max 5 punti).

I criteri, per la valutazione dell’offerta tecnica sono stati esplicati nel Disciplinare di gara (punto B, pag. 5), e sulla base di questi la Commissione, composta da tre membri, ha compiuto la propria valutazione tecnica, assegnando -per ciascuna voce- il punteggio ritenuto appropriato e congruo.

Ciascun membro della commissione ha esercitato in autonomia il proprio giudizio, attribuendo per ogni criterio il correlato punteggio (nell’ambito del ventaglio fra 0 e 1 –coefficiente-). Successivamente è stata calcolata la media, con assegnazione del punteggio finale spettante.

La ricorrente ha conseguito punti: 28 (14,67 + 7,92 + 3,75 + 1,67);

La controinteressata aggiudicataria ha conseguito punti: 48 (15,33 + 17,08 + 12,25 + 3,33).

La differenza di punteggio (20 punti) fra le due proposte tecniche presentate dalle 2 partecipanti si concentra soprattutto in riferimento alla 2^ e 3^ voce dei criteri individuati dal bando.

Sono infatti lee voci “capacità prestazionale” e “qualità morfologica” quelle che hanno pesato maggiormente nel divario di valutazione (criteri per i quali erano, rispettivamente, disponibili 25 e 15 punti).

Il prospetto di pag. 2 del verbale n. 2 del 27.3.2012 evidenzia come la valutazione compiuta dai 3 commissari del progetto della ricorrente per la seconda e terza voce sia stata sostanzialmente :

0,30 0,30 0,35 (con una media di 0,32) per la “capacità prestazionale”;

0,25 0,25 0,25 (con una media di 0,25) per la “qualità morfologica”,

con l’attribuzione di punti 7,92 per la seconda voce, e di 3,75 per la terza voce, in favore della ricorrente.

L’aggiudicataria otteneva invece i punteggi di 17,08 per la seconda voce (0,50-0,85-0,70, con una media attribuita di 0,68) e di 12,25 per la terza voce (0,65-0,90-0,90 con una media attribuita di 0,82).

In sintesi si riscontra, per queste voci, sostanziale omogeneità della valutazione del progetto della ricorrente.

Mentre una certa differenziazione si rileva nel giudizio espresso in favore dell’ aggiudicataria (0,65 0,90 0,90; 0,50-0,85-0,70).

In base a tali valutazioni (coefficienti) sono stati attribuiti:

per la “qualità morfologica”: 3,75 alla ricorrente e 12,25 alla controinteressata;

per la “capacità prestazionale”: 7,92 alla ricorrente e 17,08 alla controinteressata

La valutazione compiuta dalla commissione (per queste due voci) evidenzia una consistente differenza (fra le due proposte tecniche) di 17,66 punti.

Invece per le altre due voci, la prima è la quarta, le diversità sono minime (15,33 contro 14,67 e 3,33 contro 1,67).

Il mancato raggiungimento della soglia minima di 35 per l’offerta tecnica da parte della ricorrente (avendo il suo progetto ottenuto solo 28 punti) deriva dunque principalmente dal giudizio/valutazione fornito dai componenti della commissione in relazione ai due criteri prescritti dal bando “capacità prestazionale” e “qualità morfologica”.

Come è noto la Commissione non può individuare “nuovi e ulteriori sottocriteri” rispetto a quelli predisposti dalla stazione appaltante, posto che tutti partecipanti debbono essere nella condizione di poter conoscere preventivamente i parametri in base ai quali il giudizio tecnico verrà espresso.

Tant’è vero che il legislatore ha dovuto espungere dall’ordinamento la disposizione che consentiva la definizione di criteri da parte della Commissione.

Infatti la disposizione che consentiva alla commissione giudicatrice di “fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando” è stata espressamente soppressa dal correttivo del 2008 (lettera u) del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, proprio per evitare sostanziali modifiche nei pesi “precostituiti”.

L’art. 83 comma 4 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, là dove prevede che sia il bando di gara ad attribuire ad ogni criterio o sub-criterio di valutazione dell’offerta uno specifico peso o punteggio, è rivolto ad eliminare ogni spazio di apprezzamento arbitrario da parte della Commissione, la quale, in assenza della predeterminazione dei parametri e del loro peso, potrebbe ritenere preponderante un aspetto tecnico rispetto ad un altro (sia con la fissazione ex novo di sub-criteri non previsti dal bando sia con l’attribuzione di un peso piuttosto che un altro ai sub-criteri predeterminati con omissione della relativa ponderazione), sostituendosi all’Amministrazione nella scelta del peso da attribuirsi ai precostituiti parametri di valutazione (cfr. C.S. Sez. III n. 1428 del 14 marzo 2012 ).

La diversa problematica della “motivazione del punteggio” è oggetto di dibattito da parte della giurisprudenza, che nei casi di ampia forbice nelle categorie di punteggio richiede, in taluni casi, uno sforzo motivazionale per esternare le ragioni della premialità tra le varie proposte esaminate.

Tra le recenti a favore della tesi del ricorrente (necessità di una motivazione oltre al punteggio numerico) si rinviene la decisione del C.S. Sez. VI n. 1332 dell’ 8 marzo 2012.

Ma la tematica è strettamente connessa all’esistenza o meno di parametri dettagliati di riferimento.

Non può dunque sostenersi la generalizzazione di principi, ma occorre procedere l’esame dello specifico contesto con verifica delle peculiari situazioni proprie di ogni gara.

Nel caso di specie il Collegio le due proposte sono state valutate in modo estremamente differenziato (specie per le due voci/categorie sopra menzionate).

E tutti gli “elementi” che sarebbero stati presi in considerazione nell’ambito delle diverse categorie sono state ben esplicati dal Disciplinare (a pag. 5) punto B, con la descrizione dei profili di rilievo e degli aspetti meritevoli di particolare considerazione ai fini dell’attribuzione del punteggio.

La Commissione, in questo specifico contesto, non aveva l’onere di aggiungere elementi motivazionali al giudizio numerico espresso (dai 3 Commissari, con coefficienti da 0 a 1).

L’attribuzione di un punteggio (28) decisamente inferiore alla soglia numerica minima (di 35) , fornito con un giudizio sostanzialmente omogeneo, implicava un giudizio decisamente scarso, soprattutto per 2 delle 4 voci rilevanti e prese in considerazione.

La valutazione delle caratteristiche progettuali e della funzionalità delle strutture costituisce l’essenza del giudizio che i commissari debbono esprimere (allo stesso modo come si esprime la commissione di concorso nella valutazione delle prove dei candidati, sulla base dei criteri predeterminati).

Il punteggio numerico, nell’uno come nell’altro caso, implica in sintesi il giudizio di meritevolezza (o meno) a cui la Commissione perviene in ordine alle proposte compiute, nei singoli aspetti.

Il giudizio (collegiale) è:

– espressione di professionalità distinte (nel caso in esame 2 ingegneri e 1 architetto)

-esprime valutazioni tecniche coinvolgenti una pluralità di aspetti , indicati in bando;

-raccoglie la volontà espressa da un organo collegiale, a seguito di un’analisi parametrata a criteri ben definiti.

Il bando ha individuato 4 tipologie di criteri , aventi pesi differenziati, nell’ambito dei quali avrebbero assunto “peso” una serie di elementi peculiari della progettazione/lavori (senza definire “ulteriori sub-criteri” di puntaggio)

Il Comma 5° dell’art. 83 del Codice contratti stabilisce che :

“Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa”.

Nel caso di specie è stato previsto dal bando il “metodo aggregativo-compensatore” (cfr. disciplinare punto 6 lett. “A” e “C”, pagg. 8 e 9), mediante l’applicazione della formula riportata nel disciplinare di gara, dove i coefficienti sono determinati, per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura qualitativa con il metodo della “media dei coefficienti variabili tra zero ed uno, attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari”, in quanto il numero delle offerte ricevute era inferiore a tre (altrimenti sarebbe stato necessario il “confronto a coppie”).

In sede regolamentare (DPR 207/2010, allegato I, specifico per la progettazione) è stato disciplinato dettagliatamente il metodo aggregativo-compensatore, precisando che:

-“Qualora il bando di gara o la lettera di invito prevedano l’applicazione del metodo del «confronto a coppie», nel caso le offerte da valutare siano inferiori a 3, i coefficienti sono determinati con il metodo di cui al numero 4” (così ultimo periodo del
-ed il punto 4 prevede proprio “la media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari”.

Ed il concetto di “discrezionalità” nell’ambito della valutazione di una progettazione/esecuzione lavori, da parte di ingegneri ed architetti, implica lo sviluppo di una analisi tecnica complessiva, correlata agli elementi di natura “qualitativa” indicati nel bando.

E ciò senza la possibilità (per la Commissione) di individuare ulteriori “sub-criteri”.

In sostanza i parametri di riferimento valutati (che costituiscono la base di riferimento del punteggio attribuito, e quindi la sua motivazione) sono stati:

*incremento del risparmio energetico, solare attivo e passivo, compatibilità ambientale, componenti edilizi, salubrità degli ambienti interni (per il concetto di “sostenibilità edilizia”);

*incremento estetico, durabilità e manutenzione post realizzazione – incremento funzionalità dell’opera, quali livello accessibilità e sicurezza con riferimento ad anziani e disabili anche con ricorso alla domotica (per la “capacità prestazionale”);

* salvaguardia e valorizzazione del contesto, nel rispetto della preesistente tipologia edilizia, attraverso l’uso di materiali locali e di tecniche costruttive tradizionali – raggiungimento di livelli qualitativi dal punto di vista architettonico, relazionale, percettivo e di confort abitativo (per la categoria “qualità morfologica”);

*servizi post realizzazione dell’opera, quali servizi tecnico-progettuali aggiuntivi, manutenzione ordinaria e/o straordinaria e relativi costi, tempi di intervento, durata del servizio, garanzie a favore dell’Amministrazione (per l’ultima voce “servizi aggiuntivi”).

La valutazione di una pluralità di aspetti, predefiniti con chiarezza, la maturazione del giudizio in sede collegiale, l’attribuzione dei coefficienti, configura un quadro di coerenza e di sufficienza nel giudizio e nel punteggio attribuito dalla Commissione.

Né del resto sono stati forniti elementi ulteriori , in sede di ricorso, per evidenziare eventuali macroscopiche distorsioni valutative e contestare la formulazione del giudizio (decisivo) di “insufficienza” della proposta tecnica fornita dalla ricorrente. Essendosi il ricorso, sotto tale profilo, limitato a contestare l’assenza di motivazione del punteggio attribuito dalla Commissione.

Ma come affermato da Consiglio di tato, Sez. V, sent. n. 4502 del 13-07-2010 “in materia di appalti pubblici la prescrizione contenuta nell’art. 83 D.Lgs. n. 163/2006 non è altro che la codificazione del principio cardine delle procedure concorsuali secondo cui (nelle gare d’appalto da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) con riguardo alla ponderazione degli elementi di valutazione individuati dall’Amministrazione aggiudicatrice nel disciplinare di gara, le decisioni adottate dalla commissione di gara sono illegittime se modificano i criteri definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, ovvero se contengono elementi che, se fossero stati noti prima della redazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la loro preparazione”.

In conclusione la ricorrente è stata legittimamente esclusa in quanto il mancato raggiungimento della soglia minima (per l’offerta tecnica) di 35 non le ha consentito di procedere nella gara (con la valutazione dell’offerta economica).

II) AMMONTARE DELL’IMPORTO BASE DI GARA.

Che la base di gara fosse “incongrua” è smentito dal fatto stesso che invece l’aggiudicataria ha potuto offrire un ribasso del 2% sui prezzi e ha anche potuto proporre talune soluzioni migliorative (meritando per questo un punteggio di 3,33). Anche la ricorrente ha proposto, in sede di gara, limitate migliorie, con l’assegnazione di un punteggio di 1,67 punti.

In materia di “Strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi” l’art. 89 del codice contratti 163/2006 stabilisce che:

“Al fine di stabilire il prezzo base nei bandi o inviti, di valutare la convenienza o meno dell’aggiudicazione, nonché al fine di stabilire se l’offerta è o meno anormalmente bassa, laddove non si applica il criterio di cui all’articolo 86, comma 1, le stazioni appaltanti TENGONO CONTO DEL MIGLIOR PREZZO DI MERCATO, ove rilevabile.

. Salvo quanto previsto dall’articolo 26, comma 3, legge 23 dicembre 1999, n. 488, a fini di orientamento le stazioni appaltanti prendono in considerazione i costi standardizzati determinati dall’Osservatorio ai sensi dell’articolo 7, gli elenchi prezzi del Genio civile, nonché LISTINI E PREZZIARI DI BENI, LAVORI, SERVIZI, NORMALMENTE IN USO NEL LUOGO DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO, eventuali rilevazioni statistiche e ogni altro elemento di conoscenza.

Nella predisposizione delle gare di appalto le stazioni appaltanti sono tenute a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato ai sensi dell’articolo 87, comma 2, lettera g).”

Come evidenziato dalla difesa del Comune l’Amministrazione appaltante ha tenuto conto dei dati ricavati dal mercato edile della Provincia di Nuoro.

In ogni caso l’evidenziata discrasia con il prezziario regionale è stata riferita ad alcuni “prezzi” (13) che rappresentano una minima parte delle oltre 500 voci poste a base d’asta e che hanno una incidenza assolutamente marginale (per meno del 5%) rispetto alle lavorazioni complessive (cfr. tabella elaborata a pag 15 della prima memoria della difesa comunale depositata il 15.6.2012 per il cautelare).

L’utilizzo del prezziario regionale non era dunque obbligatorio.

III) INDAGINE ANOMALIA DELL’OFFERTA DEL AGGIUDICATARIA

E’ incontestato che non sussistesse la necessità di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta (ex art. 86 2° comma) necessaria solo quando “sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.

Per quanto concerne la facoltà contemplata al successivo comma 3° “In ogni caso le stazioni appaltanti POSSONO valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, APPAIA ANORMALMENTE BASSA”, l’Amministrazione non ha ritenuto sussistenti gli elementi per analizzare la congruità di una offerta formulata con un ribasso del 2% e con la proposta di limitati servizi aggiuntivi (punti 3,33 su 5).

Dal rigetto del ricorso principale consegue l’improcedibilità del ricorso incidentale.

Le spese seguono la soccombenza e vengono quantificate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento di euro 2.500 in favore del Comune e di euro 2.500 in favore dell’aggiudicataria.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/12/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 31/12/2012 n.1191 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
Dr. avv. M. L., rappresentato e difeso da se stesso c/ UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI CAGLIARI (Avv. Distr. St.) e nei confronti di dr. L. S. (avv. R. Murgia), dr. C. D. (avv.ti A. Pubusa, P. Pubusa), F. S. (n.c.) e G. M (n. c.)

sull’ambito di applicazione dell’art. 4, co. 2-bis, D.L. 30 giugno 2005 n. 115, convertito con modificazioni dalla L. 17 agosto 2005 n. 168

1. Concorsi pubblici – Concorsi cd. a posti – Conseguimento di abilitazione professionale o titolo – Consolidamento degli effetti prodotti da provvedimenti giurisdizionali non ancora definitivi (compresi i provvedimenti cautelari) – Art. 4, co. 2-bis, D. L. 30 giugno 2005 n. 115, convertito con modificazioni dalla L. 17 agosto 2005 n. 168 – Inapplicabilità – Fattispecie

2. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – In tema di pubblici concorsi –Impugnazione dell’esclusione – Successiva impugnazione della graduatoria – Motivi aggiunti Notifica delle censure di cui al ricorso originario avverso l’esclusione anche al vincitore del concorso – Necessità – Omissione – Inammissibilità

1. L’art. 4 co. 2-bis, D. L. 30 giugno 2005 n. 115, convertito con modificazioni dalla L. 17 agosto 2005 n. 168, che prevede che conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela, non è estensibile anche ai “concorsi a posti” e, comunque, non è applicabile qualora “le prove” espletate non vertano anche sulle materie oggetto di contesa (nella specie, la procedura impugnata riguardava il reclutamento di ricercatori a tempo determinato)

2. Il concorrente escluso dal concorso che impugna l’atto conclusivo della procedura ha l’onere di instaurare un contraddittorio “pieno” su “tutte” le censure presupposte e formulate contro l’esclusione, rispetto alle quali i controinteressati debbono essere posti in condizioni di disquisire e controbattere; deve, pertanto, ritenersi inammissibile la mancata notifica tempestiva delle censure contro l’esclusione al controinteressato reale (vincitore), in sede di impugnazione, con motivi aggiunti, della graduatoria

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 980 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
dr. avv. Mauro LEONI, rappresentato e difeso da se stesso, con domicilio eletto in Cagliari, via De Gioannis 27;

contro

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI CAGLIARI, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Cagliari, via Dante N.23;

nei confronti di

-dr. Luca SITZIA, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Murgia, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Alghero N. 45;
-dr. Carlo DORE, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Pubusa, Paolo Pubusa, con domicilio eletto presso Andrea Pubusa in Cagliari, via Tuveri N.84;
-Fabio SCARAMUZZINO, non costituito in giudizio.
-Gisa MELLINO (candidata esclusa in altra procedura –selezione nell’ambito della Facoltà di Medicina), non costituita in giudizio;

per l’annullamento

*con il RICORSO INTRODUTTIVO dei seguenti provvedimenti:

– del decreto rettorale n. 432 dell’ 8 aprile 2011, emesso dall’Università degli Studi di Cagliari per il reclutamento di n. 23 ricercatori a tempo determinato;

– del decreto rettorale n. 551 del 13 luglio 2011 di emanazione del bando per la selezione pubblica per il reclutamento di un ricercatore a tempo determinato presso la facoltà di scienze politiche dell’Università di Cagliari per il settore concorsuale di
-del decreto rettorale n. 666 del 22 settembre 2011, di “esclusione” del ricorrente alla selezione, per mancata dimostrazione di certificazione comprovante un livello di conoscenza della lingua straniera, non corrispondente a quello richiesto nel bando (a
– della nota prot. 18539 VII/1 del 29 settembre 2011, con la quale il responsabile del procedimento ha trasmesso al ricorrente il provvedimento rettorale di esclusione;

– della nota prot. 20658 VII/1 del 19 ottobre 2011, con la quale è stato confermato il D.R. di esclusione;

**

*(SECONDI E TERZI MOTIVI AGGIUNTI, depositati rispettivamente l’8.2.2012 e il 20.2.2012):

per la mancata esclusione degli altri 3 candidati partecipanti la selezione (Sitzia, Dore, Scaramuzziono), per mancata produzione di idonea certificazione di conoscenza della lingua inglese- livello B2 (PRIMI MOTIVI AGGIUNTI, depositati il 23.1.2012);

* per la mancata esclusione del controinteressato Sitzia per sua partecipazione alla selezione nonostante la presenza in “Dipartimento di Scienze giuridiche” di un parente entro il quarto grado

*e per l’annullamento dei seguenti provvedimenti, impugnati con i QUARTI MOTIVI AGGIUNTI depositati in data 21 aprile 2012:

– del decreto rettorale n. 292 del 22 febbraio 2012, emesso dall’Università degli Studi di Cagliari, nella parte in cui è stato successivamente dichiarato vincitore della selezione il controinteressato dott. Luca Sitzia;

– della nota prot. n. 4219 VII/1 del 23 febbraio 2012, trasmessa al Preside della Facoltà di Scienze Politiche, per la formulazione della “proposta di chiamata” del dott. Luca Sitzia;

*e, ancora, dei seguenti provvedimenti impugnati con i QUINTI MOTIVI AGGIUNTI, depositati il 24 maggio 2012 (sub prot. n. 5366):

– della delibera del 13 marzo 2012, del Consiglio di Facoltà di Scienze Politiche, con la quale è stata approvata la “proposta di chiamata” del dott. Luca Sitzia;

– della delibera del 18 aprile 2012, del Senato accademico dell’Università degli Studi di Cagliari, con la quale è stata “approvata la chiamata” del dott. Luca Sitzia;

– della nota prot. n. 8885 del 24 aprile 2012, con la quale il responsabile del procedimento ha trasmesso al ricorrente le predette delibere;

*e con i SESTI MOTIVI AGGIUNTI da ultimo depositati in data 24 maggio 2012 (sub prot. n. 5368):

per la DICHIARAZIONE DI NULLITÀ del contratto di lavoro subordinato, Rep. 28/21792, stipulato in data 14 maggio 2012 dall’Università degli Studi di Cagliari con il controinteressato dott. Luca Sitzia.

Visti il ricorso, i sei motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Universita’ degli Studi di Cagliari e dei controinteressati Luca Sitzia e Carlo Dore (quest’ultimo peraltro ha, nel corso del processo, rinunciato a prender parte alla selezione);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 ottobre 2012 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori l’avv. Mauro Leoni che si difende in proprio, l’avv.to dello Stato Giandomenico Tenaglia per l’Università resistente, gli avv.ti Andrea Pubusa e Paolo Pubusa, per il controinteressato Dore e l’avv. Roberto Murgia per il controinteressato Sitzia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il dr. Leoni, insieme ad altri 3 candidati (Dore, Scaramuzzino, Sitzia), chiedeva di partecipare alla selezione per l’incarico di ricercatore a tempo determinato (triennale, prorogabile di altri 2 anni) indetto dall’Università di Cagliari (23 posti per varie Facoltà , tra cui quello in “Diritto privato IUS 01” “presso la Facoltà di Scienze Politiche” –cfr. bando DR 551 del 13.7.2011, con scadenza domande fissata per il 15.9.2011-).

Il dr. Leoni è stato escluso, ritenendo inidonea la certificazione presentata e le autodichiarazioni compiute in relazione alla conoscenza della lingua inglese di “livello B2”, come richiesta dal bando e dallo specifico Regolamento dell’Università di Cagliari per l’assunzione di ricercatori a tempo determinato (DR 516 del 24.6.2011), art. 11 lett. m), che richiedevano la “certificazione di conoscenza della lingua inglese almeno di livello B2 o, in alternativa, certificazione di pari livello di conoscenza della lingua rilasciata da un Centro Linguistico Universitario”.

In sede di domanda e di richiesta di riesame presentava talune certificazioni:

-una dell’Università di Cagliari del 16.7.2002 di 9 crediti di “inglese giuridico”;

-un’altra rilasciata dal Liceo classico statale Siotto Pintor di Cagliari, datata 19.10.2011, che attestava il “conseguimento di competenze linguistico comunicative corrispondenti al livello B2 del CEFR”; peraltro con altra nota del dirigente scolastico d
L’Amministrazione, in fase di istruttoria della domanda, ha proceduto a compiere approfondimenti sia presso l’Università di Firenze, sia presso il Liceo classico di Cagliari.

L’Università confermava l’esclusione, per carenza della certificazione e del requisito di partecipazione.

Con ricorso consegnato per la notifica il 3 novembre 2011 (notificato all’Università e ad un, apparente, controinteressato –dott.ssa Mellino, partecipante ad altra selezione , di Medicina e Chirurgia e anch’essa esclusa per carenza di certificazione lingua-) e depositato il successivo 9 / 11, il ricorrente ha chiesto l’annullamento della propria “esclusione”, impugnando anche il Regolamento universitario (art. 11 lett. m, che prevedeva che il bando avrebbe dovuto richiedere la certificazione di conoscenza –e non l’espletamento della prova-) formulando i seguenti motivi di diritto:

1) violazione di legge per carenza dei presupposti fissati dall’articolo 24 comma 2 lettera c) della legge 240 del 30 dicembre 2010 – mancato espletamento della prova in lingua in seno alla medesima Commissione di concorso;

2) violazione ed errata applicazione del bando di concorso, articolo 2 comma 2 punto 5 e articolo 3 comma 13 punto f), emanato con decreto rettorale 551/2011-eccesso di potere per inosservanza dei limiti, dei parametri di riferimento e dei criteri prefissati dal bando per lo svolgimento dell’azione e disparità di trattamento tra situazioni simili – insussistenza di causa escludente in caso di omessa presentazione di idonea certificazione entro il termine di scadenza della domanda;

3) violazione ed errata applicazione dell’articolo 5 del bando in ordine alla violazione procedimentale e violazione del principio di parità di trattamento ricavabili dagli articoli 3 e 97 della Costituzione – eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erroneità dei presupposti – mancata ammissione con riserva del ricorrente alla procedura;

4) violazione dell’articolo 3 comma 1 della legge 241/1990 per assenza di motivazione del decreto rettorale di esclusione n. 666 del 22 settembre 2011 – sufficienza della certificazione del 16.7.2002 rilasciata dall’Università di Cagliari (9 crediti per Inglese giuridico);

5) violazione dell’articolo 2 comma 1 del bando DR 551/2011- eccesso di potere per contraddittorietà tra dispositivo e motivazioni citate nelle premesse del decreto rettorale di esclusione n. 666 del 22/9/2011;

6) violazione del quadro comune europeo di riferimento per le lingue (QCER) adottato dal Consiglio d’Europa sulla base dell’esito del simposio intergovernativo del novembre 1991, della raccomandazione N.R (98)6 del 17 marzo 1998 e della raccomandazione N R.(82) 18 del consiglio d’Europa, della risoluzione adottata dalla ventesima conferenza permanente dei ministri dell’istruzione del consiglio d’Europa dell’ottobre 2000, della legge 3 novembre 1992 n. 454 trattato sull’unione europea firmato a Maastricht il 7 febbraio 1992 ed in particolare dell’articolo G.36 del trattato di Maastricht, dell’articolo 13 del d.p.r. 15 marzo 2010 n. 89 (regolamento recante la revisione dell’assetto ordinamentale, organizzativo e didattico dei licei ai sensi dell’articolo 64 comma 4 del decreto-legge 25 giugno 2008 n. 112 convertito dalla legge 133/2008) secondo quanto previsto dalle tabelle contenute negli allegati C, I,L e delle indicazioni nazionali riguardanti gli obiettivi specifici di apprendimento contenute nel decreto interministeriale n. 211 del 7 ottobre 2010 – eccesso di potere per erroneità nei presupposti travisamento dei fatti – ;possesso di conoscenze inglese B2 avendo la maturità classica, secondo le previsioni del DPR 15.3.2010 n. 89 e del D.I. n. 211 del 7.10.2010;

7) violazione della dichiarazione congiunta dei ministri europei dell’istruzione superiore del 19 giugno 1999; del comunicato congiunto dei ministri europei dell’istruzione superiore del 19 maggio 2001; del comunicato congiunto dei ministri europei dell’istruzione superiore del 19 settembre 2003; del comunicato congiunto dei ministri europei dell’istruzione superiore del 20 maggio 2005; del D.M. dell’Università del 28 novembre 2000 – eccesso di potere per erroneità nei presupposti travisamento dei fatti; – la Laurea specialistica in Giurisprudenza conseguita a Firenze presuppone la conoscenza della lingua inglese di livello B2 CEFR

8) eccesso di potere per insufficiente, contraddittoria ed illogica motivazione della nota del 19 ottobre 2011 di conferma del decreto di esclusione dalla selezione pubblica – eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erroneità dei presupposti – il certificato prodotto in domanda e il Dottorato di ricerca erano titoli valutabili ai sensi dell’art. 24 comma 2 lett. c della L. 240/2010, dell’art. 4 del Bando e dell’art. 2 del DM 28.7.2009 n. 89 – gli altri titoli, non allegati perché non valutabili (diploma maturità classica, laurea in scienze giuridiche a Cagliari, Laurea specialistica a Firenze in Giurisprudenza) fanno parte del curriculum e sono stati autodichiarati dal partecipante – idonea regolarizzazione successiva a chiarimento del titolo sussistente (certificazione conoscenza B2).

Si è costituita in giudizio l’amministrazione sostenendo la legittimità dell’esclusione.

In particolare l’Avvocatura evidenzia:

-che il ricorrente non avrebbe prodotto formale certificazione di conoscenza della lingua inglese di “livello B2” o equiparabile, né avrebbe dimostrato di esserne in possesso;

-che la “prova di lingua” presso la Commissione sarebbe una previsione del legislatore (ex art. 24 comma 2 lett. c L. 30.12.2010 n. 240), solo in termini di mera “facoltà”, ma non anche di obbligo; e l’autonomia regolamentare universitaria consentiva di i
-che , trattandosi di “requisito di partecipazione” (e non di semplice “titolo” suscettibile di valutazione/punteggio), questo non poteva essere oggetto di autocertificazione;

-che la certificazione rilasciata dal Liceo Classico non sarebbe idonea perchè prodotta solo successivamente alla scadenza del termine e, comunque, non equivalente ad una certificazione CEFR (cfr. doc. 10 fascicolo Avvocatura).

Con decreto cautelare del 9/11/2011 n. 448 la domanda cautelare monocratica è stata accolta, ammettendo con riserva il ricorrente al prosieguo della procedura de qua, con la seguente motivazione:

Considerato che appaiono prima facie positivamente apprezzabili taluni profili dei motivi proposti contro l’esclusione dalla selezione;

Valutata anche comparativamente la evenienza del danno nell’attuale fase della procedura cui si riferisce l’esclusione;

Ritenuto, pertanto, che appaiono esistenti ragioni di estrema gravità ed urgenza tali da giustificare l’intervento cautelare immediato.”

Con una prima ordinanza cautelare collegiale n. 502 assunta il 14 dicembre 2011 la domanda di ammissione con riserva al concorso è stata accolta con la seguente motivazione:

“Ritenuto allo stato necessario privilegiare l’interesse del ricorrente alla partecipazione alla selezione, tenuto conto in particolare (per quanto concerne la dimostrazione della conoscenza della lingua inglese) del disposto dell’art. 24 comma 2° lett. c) della L. 30.12.2010 n. 240”.

**

Il ricorrente ha poi (in relazione al successivo sviluppo della procedura) impugnato i successivi provvedimenti assunti dall’Università richiedendo ripetutamente ulteriori provvedimenti cautelari, monocratici e collegiali, al fine di ottenere l’esclusione del vincitore (Sitzia Luca) e lo scorrimento in proprio favore della graduatoria (composta da 2 soggetti: Sitzia e Leoni).

Sono stati formulati una serie di motivi aggiunti contro l’ammissione dei partecipanti alla selezione (Dore, Scaramuzzione e Sitzia) e contro i nuovi atti assunti dall’università (graduatoria finale, chiamata del vincitore e contratto stipulato).

In particolare con i PRIMI MOTIVI AGGIUNTI (notificati a Dore, Scaramuzzino e Sitzia, oltre che all’Università) depositati il 23 gennaio 2012 sono state formulate le seguenti censure:

9) violazione ed errata applicazione dell’articolo 24 comma 3 lettera a) e lettera b) della legge n. 240/2010 e dell’articolo 2 comma 1 del bando di concorso – eccesso di potere per sviamento – i 3 controinteressati in quanto titolari di “assegni di ricerca” (Università di Cagliari e Università di Brescia) dovevano essere esclusi dalla selezione per la stipulazione di un contratto di tipologia “a” (art. 24 comma 3 L. 240/2010), come quello oggetto di selezione, in quanto avrebbero potuto partecipare solo a quelle (riservate) previste dalla successiva lett. “b” dello stesso art. 24;

10) violazione ed errata applicazione dell’articolo 22 comma 9 della legge n. 240/2010 e dell’articolo 51 comma 6 della legge n. 449 del 27/12/1997 – eccesso di potere per inosservanza dei limiti, dei parametri di riferimento e dei criteri prefissati per lo svolgimento dell’azione – limite dei 12 anni per gli assegnisti -violazione del termine da parte dei tre contro interessati, cumulando 3 anni di borsa di dottorato, 3 anni di assegno e 3 anni di ricercatore;

11) violazione ed errata applicazione dell’articolo 22 comma 3 della legge 240/2010 (solo contro Dore e Scaramuzzino);

12) violazione ed errata applicazione dell’art. 2 comma 2 del bando – violazione del principio di parità di trattamento ricavabile dagli artt. 3 e 97 della Cost. – violazione dell’art. 22 comma 3 della L. 240/2010 e dell’art. 51 comma 6 della L. 27.12.1997 n. 449 – eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erroneità dei presupposti – disparità di trattamento in quanto l’Università ha valutato positivamente le certificazioni prodotte dai 3 controinteressati relativamente alla conoscenza B2 della lingua – impossibilità di iscrizione a corsi curricolari universitari essendo tutti e 3 titolari di “assegni di ricerca” – incompatibilità – richiesta di loro “esclusione” dalla selezione.

Con i SECONDI MOTIVI AGGIUNTI (dep. 8.2.2012, notificati a Sitzia Luca) il ricorrente dopo la discussione dei titoli e della produzione scientifica (avvenuta, il 27.1.2012, innanzi alla Commissione composta dai proff.ri Filanti, Troisi e Scozzafava) ha chiesto l’esclusione dalla procedura del controinteressato Sitzia, a causa della “parentela” sussistente con un “componente del Dipartimento di Scienze Giuridiche”, prof. Francesco Sitzia (zio del candidato Luca Sitzia, parente in linea collaterale di terzo grado). In particolare è stato formulato il seguente nuovo motivo di censura:

13) violazione ed errata applicazione dell’art. 18 comma 1 lett. b) e c) della L. 240/2010, dell’art. 11 comma 4 del Reg. per le assunzioni a tempo determinato di ricercatori a contratto (emanato con DR 8.4.2011 n. 432), e dell’art. 2 comma 2 punto 4 del bando (norme che riportano la medesima previsione legislativa di esclusione per parentela e affinità con “Professori appartenenti al Dipartimento o alla struttura che effettua la chiamata”).

**

Con una TERZA DOMANDA (munita di nuova istanza cautelare), notificata a Sitzia e depositata il 20.2.12, all’esito della selezione (conosciuta tramite affissione dei risultati avvenuta il 28 gennaio 2012), parte ricorrente ha chiesto l’esclusione del vincitore e l’approvazione finale della graduatoria.

**

Con i QUARTI MOTIVI AGGIUNTI (notificati a Sitzia Luca ) e depositati il 21.4.12 parte ricorrente ha impugnato l’atto finale del procedimento (approvazione della graduatoria e proposta di chiamata del vincitore da parte della Facoltà di “Scienze politiche”), nel frattempo intervenuta con DR 22.2.2012 n. 292, riproponendo le censure già svolte con i primi motivi aggiunti (in particolare le tre censure sub nn. 9, 10 e 12) e con il secondo motivo aggiunto (in particolare censura sub n. 13).

**

Con i QUINTI MOTIVI AGGIUNTI (notificati a Sitzia) e depositati il 24.5.12 sub n. prot . 5366 il ricorrente ha esteso l’ impugnazione anche alle decisioni poi assunte dal Consiglio di Facoltà Scienze politiche (del 13 marzo 2012 ) e del Senato Accademico (del 18 aprile 2012) di approvazione della chiamata del dr. Sitzia, per gli stessi 4 motivi in precedenza indicati sub nn. 9, 10, 12 e 13.

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Con I SESTI ED ULTIMI MOTIVI AGGIUNTI (notificati a Sitzia) depositati sempre il 24.5.12, ma sub n. prot . 5366, il ricorrente ha chiesto anche la declaratoria di “nullità del contratto” stipulato fra Università e dr. Sitzia il 14.5.2012 (a tempo determinato) e sottoposto a “condizione risolutiva” (qualora il TAR annullasse il DR che ha dichiarato vincitore il dr. Sitzia), per i seguenti motivi:

14 ) violazione dell’art. 1354 comma 1 c.c. per illiceità della condizione risolutiva – conferimento di efficacia temporanea al contratto -sottrazione a norme inderogabili;

15) violazione dell’art. 1418 comma 2 c.c. per contrarietà a norme imperative

**

In relazione ai MOTIVI AGGIUNTI formulati, le istanze di sospensione degli atti approvati sono state respinte dal Presidente Tar con due decreti cautelari (73 e 74 del 20 e 21 febbraio 2012).

Con una seconda ordinanza cautelare del 7/3/2012 n. 90 la domanda cautelare proposta contro l’ammissione alla selezione del candidato Sitzia è stata respinta, con la seguente motivazione:

“Ritenuto che la graduatoria (atto finale) è stata emanata con Decreto Rettorale del 22.2.2012, allo stato non impugnata;

considerato che la richiesta di esclusione del vincitore (con punti 46,5) Sitzia formulata dal ricorrente (secondo con punti 27,1), allo stato non può essere presa in considerazione dal Collegio, alla luce del provvedimento conclusivo intervenuto recentemente a chiusura della procedura concorsuale” .

Il Consiglio di Stato con ordinanza n. 1735 del 4 maggio 2012 accoglieva l’appello (formulato contro l’ordinanza di primo grado n. 90/2012), ma si soli fini di una rapida fissazione nel merito del ricorso, ai sensi dell’articolo 55, comma 10, del cpa; evidenziando peraltro espressamente, in dispositivo, che rimaneva “FERMA L’ESECUTIVITÀ DEI PROVVEDIMENTI IMPUGNATI IN PRIMO GRADO”.

L’ ulteriore domanda cautelare proposta con i QUARTI motivi aggiunti (con i quali è stata impugnata la graduatoria, per ottenere l’esclusione del vincitore Sitzia), il 21.4.2012 e per ottenere lo scorrimento in proprio favore, è stata respinta con (il quarto) decreto cautelare presidenziale n. 184 dell’11/6/ 2012 e con ordinanza collegiale n. 214 del 4/7/2012.

La motivazione del rigetto, contenuta nella terza ordinanza Tar n. 214/12, è stata la seguente:

“Considerato che gli atti presupposti hanno conservato la loro piena esecutività , come espressamente affermato dal Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 735 del 4-7 maggio 2012 che ha accolto l’appello cautelare, ma ai soli fini della “rapida fissazione della causa nel merito”;

posto che risulta già fissata la trattazione del merito del ricorso all’udienza pubblica del 31.10.2012;

rilevato che rispetto al nuovo provvedimento sopraggiunto (impugnato con gli ultimi motivi aggiunti depositati il 24 maggio 2012, rispetto al quale è stata formulata nuova istanza cautelare depositata il 11.6.2012) di “chiamata e nomina” del controinteressato dr. Sitzia (primo in graduatoria nel concorso per ricercatore) si pone su di un piano di mera esecuzione degli atti presupposti, rimasti efficaci;

considerato che non sussistono, allo stato le ragioni per sospendere il contratto stipulato dall’Università con il controinteressato, né la sua nomina”.

Il Consiglio di Stato, con successiva propria ordinanza del 28 agosto 2012 n. 3381 ha respinto l’appello proposto dal ricorrente Leoni, contro l’ordinanza di rigetto n. 214/2012 del Tar Sardegna, in considerazione dell’intervenuta fissazione dell’udienza di merito presso il giudice di primo grado.

***

Si sono costituiti in giudizio 2 controinteressati Dore (che ha poi rinunciato, nel gennaio 2012, a partecipare alla selezione) e Sitzia, primo in graduatoria e vincitore della selezione.

La difesa del controinteressato Sitzia ha eccepito:

-inammissibilità/improcedibilità del ricorso e motivi aggiunti non essendogli mai stato notificato il ricorso principale;

-tardività dei quarti motivi aggiunti (dep. il 21.4.2012) , avverso la graduatoria, affissa il 28 gennaio 2012, in quanto consegnati per la notifica solo il 16 aprile 2012 – onere di impugnazione tempestiva – eventuale invalidità viziante e non caducazion
-omessa impugnazione dei provvedimenti assunti dalla Commissione; omessa impugnazione dei verbali della Commissione;

-infondatezza del merito dei motivi aggiunti a lui notificati:

-idoneità delle proprie certificazioni presentate che dimostrano la conoscenza di livello B2 dell’inglese;

– la procedura si è svolta, per quanto concerne le strutture universitarie, secondo il vecchio regime normativo (DPR 382/1980);

-comunque appartenenza del Prof. Sitzia Francesco ad altra e diversa “Facoltà” (Giurisprudenza), rispetto a quella che nel caso di specie ha compiuto la chiamata per il posto di Ricercatore a tempo determinato (Scienze Politiche);

– in particolare, sotto il profilo sostanziale (13 ° motivo , parentela entro il quarto grado con componente del Dipartimento di Scienze giuridiche e forensi), riferito alla contestata partecipazione alla selezione del candidato L. Sitzia (in relazione al
-si precisa, sul punto, che le nuove Facoltà sono state istituite (con DR 2.5.2012 n. 411) con decorrenza 1.5.2012; e la nuova Facoltà (unica) di “Scienze economiche, Giuridiche e Politiche risulta dall’ “aggregazione” dei 3 Dipartimenti” preesistenti di
-e nel caso di specie anche la chiamata finale è avvenuta anteriormente (il 13 marzo 2012 da parte del Consiglio di Facoltà di “Scienze politiche”; e il 18 aprile 2012 dal Senato Accademico);

-in sostanza la struttura che ha effettuato la chiamata era una Facoltà diversa, con inapplicabilità del limite contenuto in quella norma generale, la quale, limitando la partecipazione, deve essere considerata di stretta interpretazione;

-inoltre si evidenzia che il “Dipartimento di Scienze giuridiche e Forensi” era stato estinto, in precedenza, con DR n. 172 del 23.12.2011 dal 1 gennaio 2012; con costituzione del nuovo Dipartimento di “Giurisprudenza” (e di quello, diverso, di “Scienze s
– non rileverebbe la circostanza che, al tempo dell’attivazione della procedura (chiamata di un ricercatore da parte di Scienze politiche) –essendo stata la selezione avviata nel luglio 2011- fosse ancora esistente un “Dipartimento” di “Scienze Giuridiche
Anche la difesa del controinteressato Dore (che peraltro ha perso poi interesse processuale, chiedendone l’estromissione, avendo rinunciato a partecipare concretamente alla procedura) ha sostenuto l’infondatezza delle richieste del ricorrente e la correttezza delle certificazioni presentate.

All’udienza del 31 ottobre 2012 la causa è stata spedita in decisione.

In discussione la difesa del controinteressato Sitzia ribadiva la mancata notifica del ricorso introduttivo, essendogli stati notificati solo i motivi aggiunti.

Sulla questione introduttiva (riferita al mancato espletamento prova di lingua- impugnazione del Regolamento universitario per i concorsi a ricercatori – idoneità/inidoneità certificazione lingua di Leoni) mancherebbe quindi il contraddittorio pieno. Le difese sono state svolte solo sulla base del rilascio di una copia del ricorso introduttivo da parte della Segreteria del Tar, nel febbraio 2012.

DIRITTO

La controversia sorge con il provvedimento di “esclusione” assunto nei confronti del Leoni per ritenuta carenza di idonea certificazione di conoscenza della lingua straniera (inglese- per livello B2) ed è poi proseguita con la serie di “motivi aggiunti” contro l’ammissione degli 3 altri candidati, ed in particolare di Sitzia, e contro l’esito della graduatoria e la nomina del controinteressato vincitore (Sitzia).

L’obiettivo del ricorrente (petitum, articolato nei vari atti processuali) è dunque così sintetizzabile:

-ottenere la conferma della propria ammissione (per conoscenza lingua “livello B2”),

-ottenere la pronunzia di “esclusione” del vincitore Sitzia (sotto diversi profili: attestazione conoscenza lingua; appartenenza di un Professore parente, zio, al Dipartimento di scienze giuridiche);

-ottenere lo “scorrimento” della graduatoria in proprio favore, con conseguimento del contratto da ricercatore triennale, prorogabile.

Il bando, DR 551/2011, stabilisce, ai fini della conoscenza della lingua straniera:

– (all’articolo 2 comma 2 punto n. 5): la necessità del possesso di una “certificazione comprovante la conoscenza della lingua straniera indicata all’articolo 1 di livello almeno “B2” o, in alternativa, la certificazione di pari livello rilasciata da un C
-(all’articolo 3 comma 11, punto f): la necessità di “allegazione della certificazione” comprovante la conoscenza della lingua straniera di livello “B2”.

Il ricorrente ha presentato, in allegato alla domanda di partecipazione alla selezione, l’attestazione di 6+3 crediti per “Inglese giuridico” dell’Università di Cagliari a-Facoltà di Giurisprudenza a firma del Preside Sitzia del 16.7.2002 (doc. 12 fascicolo Avvocatura);

successivamente ha prodotto un certificato del Liceo Classico Pintor, datato 19.10.2011 (cfr. doc. n. 11 del fascicolo Avvocatura), dove si attesta:

-il conseguimento della maturità classica con punti 71/100 nell’a.s. 2000/2001;

-che lo studente, per la lingua inglese, “ha conseguito competenze linguistico comunicative corrispondenti al livello B2 del CEFR (Quadro comune di riferimento per le lingue)”;

il conseguimento di tale livello lo si evincerebbe anche dalle “indicazioni nazionali –obiettivi specifici per il Liceo Classico” ( doc. 30 del fascicolo ricorrente, pag. 29).

Il ricorrente è stato escluso dall’amministrazione, per carenza di idonea certificazione “B2”.

E’ stato poi ammesso, con riserva, allo svolgimento della selezione in forza di provvedimento cautelare monocratico e collegiale di questo Tar (decreto 448/2011 e ordinanza n. 502 del 14 dicembre 2011).

Conclusasi la procedura (che verteva però unicamente sulla discussione dei titoli e della produzione scientifica –e non anche prova di lingua-) il ricorrente si è collocato al secondo posto, a distanza di oltre 14 punti dal vincitore.

In relazione alle questioni poste con il ricorso introduttivo l’art. 24 comma 2° lett. c) della L. 30.12.2010 n. 240” prevede che, in questi concorsi (ricercatori a tempo determinato),

“Sono esclusi esami scritti e orali, ad eccezione di una prova orale volta ad accertare l’adeguata conoscenza di una lingua straniera; l’ateneo può specificare nel bando la lingua straniera di cui è richiesta la conoscenza in relazione al profilo plurilingue dell’ateneo stesso ovvero alle esigenze didattiche dei corsi di studio in lingua estera; la prova orale avviene contestualmente alla discussione dei titoli e delle pubblicazioni.”

La norma (art. 24) contiene i principi “per l’adozione dei Regolamenti universitari” finalizzati all’assunzione dei ricercatori a tempo determinato.

E il Regolamento Universitario di Cagliari del 2011, per snellire le procedure e in applicazione dell’autonomia regolamentare sussistente in materia, ha previsto, all’art. 11 lett. m) la necessità che il bando preveda l’esibizione di “certificazione di conoscenza della lingua livello B2”

***

Alla selezione, per ricercatore a tempo determinato, hanno concretamente partecipato solo due concorrenti: Leoni e Sitzia.

Il ricorso introduttivo è stato notificato , oltre che all’Amministrazione, anche ad una (apparente) controinteressata G. Mellino, partecipante ad altra procedura (della Facoltà di Medicina) ed esclusa per analogo difetto di certificazione (lingua) –cfr. doc. 11 fascicolo Sitzia-.

In quella fase, peraltro, l’individuazione di un controinteressato non era ancora parte “necessaria”, essendo il ricorso nato (solo) per la contestazione del provvedimento di “esclusione” del ricorrente.

I successivi “primi motivi aggiunti” venivano invece notificati ai 3 reali controinteressati (Dore, Scaramuzzino e Sitzia) , in quanto sviluppavano autonomi (e diversi) motivi, specificamente rivolti ad ottenere la loro esclusione (contestando la loro ammissione per plurimi profili : titolari di contratti superiori a 12 anni; vizi nella produzione degli attestati di conoscenza della lingua; impossibilità di partecipazione a selezioni di tipo “a”).

Tutti i successivi motivi aggiunti (dai secondi in poi) sono stati notificati all’unico reale controinteressato, vincitore della selezione (Sitzia), non avendo gli altri soggetti poi preso concretamente parte alla selezione e non essendo quindi più coinvolti dalla vicenda processuale, per sopravvenuta carenza di interesse.

La graduatoria è stata poi formalmente approvata con D.R. n. 292 del 22 febbraio 2012 (impugnata con i quarti motivi aggiunti depositati 21 aprile 2012):

-primo Sitzia con punti 46,50

-secondo Leoni con punti 32,10.

Precedente conoscenza dell’esito dei lavori della Commissione aveva avuto il ricorrente con l’affissione avvenuta il 28 gennaio 2012.

Parte ricorrente, con la formulazione dei successivi 6 atti contenenti “Motivi aggiunti”, ha dunque chiesto l’ “esclusione” del vincitore Sitzia dalla selezione (sotto diversi profili è stata contestata la sua ammissione), con richiesta di conseguente scorrimento della graduatoria, in favore del ricorrente.

Sono state formulate in sintesi i seguenti profili di censura, dirette ad “escludere” il vincitore dalla selezione sostanzialmente per quattro motivi:

In particolare:

-con il vizio n. 9. si sostiene che Sitzia non poteva prendere parte alla procedura, in quanto titolare di “assegno di ricerca” (Università di Cagliari); egli avrebbe dovuto essere escluso dalla selezione indetta per la stipulazione di un contratto di tip
-con il vizio n. 10 si sostiene che Sitzia avrebbe dovuto essere escluso, stante il limite dei 12 anni per gli assegnisti ex art. articolo 22 comma 9 della legge n. 240/2010 e dell’articolo 51 comma 6 della legge n. 449 del 27/12/1997 (computando cioè il
-con il vizio n. 12 (il precedente vizio n.11° non si riferisce anche a Sitzia, ma solo agli altri 2 allora controinteressati) si contesta la valutazione positiva compiuta dall’Università a seguito della produzione della certificazione prodotta da Sitzia
-infine con il vizio n. 13 si sostiene che Sitzia non poteva prendere parte alla procedura, in quanto parente (nipote) di un “professore appartenente al dipartimento o alla struttura che effettua la chiamata”, in applicazione dell’art. 18 comma 1 lett. b-
La chiamata in questione, che è opera della Facoltà di “Scienze politiche”, sarebbe comunque riferibile al Dipartimento di Scienze giuridiche e Forensi, a cui afferisce, per disciplina, anche il prof. Sitzia che è titolare di cattedra di Diritto romano presso la “Facoltà di Giurisprudenza”.

***

L’odierno controinteressato reale Sitzia NON HA MAI RICEVUTO, in corso di causa, LA NOTIFICA DELLE CENSURE CONTENUTE NEL RICORSO INTRODUTTIVO, che ha consentito l’ “ammissione con riserva” del ricorrente alla selezione (nella fase originaria non sussistevano controinteressati necessari).

Nella fase iniziale, infatti, (cioè in corso di procedura) i soggetti partecipanti ad un concorso, affidandosi ad un risultato delle operazioni concorsuali “incerto ed eventuale”, non sono titolari di diritti o interessi legittimi suscettibili di lesione immediata e diretta, mentre l’interesse di ciascun partecipante a che il numero dei concorrenti sia il più ridotto, possibile non ha la consistenza di un interesse giuridicamente qualificato (ma interesse si solo fatto); pertanto, nel caso di impugnazione di un provvedimento di esclusione dalla partecipazione alla procedura concorsuale, i partecipanti non assumono, tecnicamente, la veste di “contro interessati”.

Diversa connotazione assume però la controversia quando il processo prosegue con l’impugnazione degli atti successivi , e nella specie con la conclusione della procedura con individuazione del soggetto vincitore, e con l’impugnazione della graduatoria (nel caso di specie avvenuta però per altri e diversi motivi).

Nel nostro caso il “formale contraddittorio” con il controinteressato Sitzia:

*è stato quindi instaurato in relazione ai (soli) motivi aggiunti (cioè in relazione alle censure identificate sub nn. 9 10, 12 e 13, e poi 14 e 15), cioè quelli che mirano ad ottenere l’esclusione del candidato/vincitore Sitzia dalla procedura concorsuale e dalla graduatoria (come vincitore);

*mentre non è stato instaurato in ordine ai primi 8 motivi, riferiti alla posizione di ammissione/esclusione del ricorrente Leoni.

La circostanza che il ricorso introduttivo sia “presente” nel medesimo fascicolo processuale (e sia stato fornito, su richiesta dell’interessato, dalla Segreteria del Tar) non è elemento sufficiente, richiedendo l’art. 27 cpa il contraddittorio, costituito formalmente, su tutti gli “elementi essenziali” del ricorso (tra cui le diverse “censure” introdotte con ricorso e con motivi aggiunti).

Nel caso in esame il controinteressato sostanziale Sitzia (“parte necessaria” con l’impugnazione della graduatoria e con la formulazione di censure contro la propria disposta ammissione) non ha potuto formalmente interloquire in ordine a quella tematica (originaria) sollevata in ricorso, e nella specie in tema di legittimità o meno della disposta esclusione di Leoni (in ordine alle modalità di verifica della conoscenza della lingua inglese, livello B2, imposte con l’impugnato Regolamento e con il bando).

E ciò, in particolare, dopo che è stata impugnata la graduatoria conclusiva del concorso (con i quarti motivi aggiunti, notificati a Sitzia il 16.4.12 e depositati il 21.4).

In questa (seconda) successiva fase (impugnazione della graduatoria) il contraddittorio doveva essere costituito ed esteso anche ai vizi originari (inerenti la pronunziata esclusione del ricorrente Leoni), riverberando inevitabilmente quella problematica originaria effetti sulla “posizione qualificata” dell’ “ammesso con riserva” (in forza di provvedimento giudiziario), proprio in relazione alle contestazioni formulate nel ricorso introduttivo.

La verifica della partecipazione del Leoni, una volta impugnata la graduatoria finale, diveniva, nel processo, essenziale e prioritaria, con conseguente necessità di coinvolgimento (tempestivo) nel contraddittorio (anche in ordine alle tematiche inerenti l’ esclusione del ricorrente) pure del vincitore della selezione, impugnata con motivi aggiunti.

Il ricorrente ha invece ritenuto di non dover notificare, in corso di processo, le censure contenute nel ricorso introduttivo anche a colui che è divenuto, a quel punto –in relazione agli sviluppi della procedura- il “controinteressato reale , sostanziale e necessario”, in quanto vincitore della selezione, (quanto meno unitamente all’impugnazione della graduatoria finale, compiuta per la prima volta con i quarti motivi aggiunti, depositati il 21 aprile 2012).

Per evitare la pronuncia di decadenza il ricorrente ha chiesto, in memorie, la pronunzia di “improcedibilità del ricorso introduttivo” (riferito all’esclusione per carenza di certificazione idonea della conoscenza B2 dell’inglese) per sopravvenuta carenza di interesse; e ciò in ritenuta applicabilità dell’art. 4 comma 2 bis del DL 30.6.2005 n. 115 conv. nella L. 17.8.2005 n. 168, essendo il ricorrente risultato, nel frattempo, “idoneo” nella graduatoria di ricercatore.

Sotto il PROFILO PROCESSUALE il Collegio rileva che:

-difetta la notifica del ricorso introduttivo al controinteressato vincitore Sitzia, dopo l’avvenuta impugnazione della graduatoria finale;

-l’ammissione alla selezione del ricorrente, avvenuta tramite provvedimenti cautelari giurisdizionali, è stata pronunciata “con riserva” e implica necessariamente, per consolidarsi, l’espletamento della fase di “merito” in ordine alla problematica giuridi
Non è applicabile, al caso in esame, la peculiare norma invocata (art. 4 comma 2 bis D.L. 115/2005 conv. L 168/2005) creata dal legislatore, specificamente, “in materia di ABILITAZIONE e di TITOLO PROFESSIONALE”. Quindi in una materia (“abilitazioni”) non estensibile anche ai “concorsi a posti”; e comunque non applicabile qualora “le prove” espletate non vertano anche sulle materie oggetto di contesa.

La norma invocata prevede che :

“Conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela”.

Il Consiglio di Stato (Sez. IV, sent. n. 5743 del 02-10-2006) è stato chiaro nell’affermare che l’applicazione del comma 2 bis del D.L. n. 115 del 2005, anche ai concorsi per il conferimento di posti a numero limitato “si deve considerare del tutto impraticabile perché finirebbe col ledere, oltre le garanzie di difesa dell’Amministrazione, anche la posizione degli altri concorrenti, i quali hanno diritto ad ottenere dal Giudice una pronuncia definitiva che accerti se l’ammissione del loro antagonista sia stata o meno legittima”.

Tra le procedure di stampo “idoneativo” e quelle” selettive” (o concorsuali propriamente dette), sussiste una radicale ed ontologica differenza. Infatti, nelle prime la valutazione della commissione si caratterizza in termini tendenzialmente assoluti, trattandosi di verificare se ciascuno dei candidati (indipendentemente dal risultato conseguito dagli altri) sia o meno in possesso dei requisiti (minimi) di idoneità ed abbia cioè attinto quel livello (minimo) di preparazione e capacità al quale la normativa primaria e secondaria applicabile subordina il riconoscimento dell’abilitazione, con la conseguenza che, una volta accertata la sussistenza del predetto livello di preparazione e di professionalità ritenuto sufficiente per lo svolgimento della attività per la quale è richiesta l’abilitazione, ben può il principio di stretta legalità contemperarsi col criterio di assorbimento.

Per contro, nei concorsi per il conferimento di un “numero limitato di posti” la valutazione della commissione ha necessariamente i connotati della relatività, con l’individuazione e quindi con la selezione non già di coloro che hanno raggiunto il suddetto livello di preparazione e di professionalità ritenuto “sufficiente”, ma piuttosto dei più bravi e professionalmente preparati tra tutti i candidati bravi e professionalmente preparati;

con l’ ulteriore conseguenza che la valutazione positiva di un candidato incide anche sulla posizione degli altri i quali, se operasse la sanatoria dei risultati di fatto, si vedrebbero irrimediabilmente precluso il diritto costituzionalmente protetto di agire in giudizio per la tutela del proprio interesse legittimo ad una corretta competizione.

Inoltre, assume particolare peso e rilievo nel caso di specie anche il fatto che, comunque, non vi è stato alcun “superamento della prova” (di inglese), in quanto l’esame orale non verteva su quella materia.

Come il Consiglio di Stato ha ulteriormente evidenziato (Sez. VI, sent. n. 2309 del 11-05-2007):

“Poiché l’art. 4, comma 2 bis, D.L. n. 115/2005, nel prevedere una particolare forma di “consolidamento” degli effetti prodotti da provvedimenti giurisdizionali non ancora definitivi (compresi i provvedimenti cautelari) si applica solo ai candidati che siano in possesso dei titoli per partecipare al concorso, ne consegue che lo stesso non può risultare applicabile al caso in cui sia in discussione proprio il possesso dei titoli per poter partecipare al concorso.”

Ne consegue la totale inapplicabilità della norma invocata ai fini di una pronunzia di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente sui motivi del ricorso introduttivo (contro la propria esclusione).

Sotto altro aspetto il ricorrente non può essere “rimesso in termini”, dal giudice, per “estensione” del contraddittorio (del ricorso introduttivo anche al controinteressato vincitore Sitzia) in quanto dopo l’avvenuta impugnazione della graduatoria –nei suoi confronti- è intervenuta decadenza, con la scadenza del termine di legge (nella formulazione dei motivi) per maturazione del termine di rito dei 60 gg. nella formulazione delle censure.

Il controinteressato vincitore è stato sostanzialmente chiamato in giudizio (solo) per motivi (aggiunti) inerenti la contestata sua ammissione alla selezione e per l’impugnazione della graduatoria, e non anche per controbattere in ordine all’esclusione/ammissione di Leoni.

Vicenda che se al suo sorgere non implicava, pacificamente, la presenza di controinteressati (non essendovi posizioni consolidate rinvenibili, a procedura ancora aperta), invece con lo sviluppo della selezione e con la definizione dell’esito, e con l’individuazione del vincitore, anche tali profili dovevano costituire necessariamente “materia del contendere” per tutti i chiamati in giudizio, e, soprattutto, per l’unico controinteressato reale –rimasto in causa- (il contendente vincitore della selezione Sitzia), che doveva essere posto in grado di conoscere (tempestivamente e formalmente ) tutti i profili contestati in giudizio, compreso quella della legittimità o meno della presenza/partecipazione del candidato ricorrente alla selezione.

Non si tratta, quindi, in questo caso propriamente e tecnicamente di (eventuale) “estensione del contraddittorio”, con coinvolgimento di soggetti “ulteriori” (“altri” controinteressati –tecnicamente integrazione soggettiva del contraddittorio-) ma di “oggetto” stesso del giudizio –nei confronti di un soggetto già chiamato in giudizio, rispetto al quale opera l’ordinario meccanismo di “decadenza” nella formulazione dei vizi.

Trattasi cioè di individuazione tempestiva dell’ “ambito oggettivo delle censure” (causa petendi) formulate e radicate nei confronti del controinteressato necessario (vincitore) con l’impugnazione della sua posizione.

In sostanza era obbligatoria e necessaria la formulazione “tempestiva” e completa, nella chiamata in causa del soggetto vincitore, di “tutte le censure” oggetto di contestazione nella controversia, come radicata con l’Amministrazione;

tra queste, anche, necessariamente ed inevitabilmente , le questioni inerenti lo “scioglimento della riserva” in ordine all’ammissione alla selezione del ricorrente Leoni (problematica della certificazione della lingua) e della sua legittima o meno permanenza.

Né può essere concesso, in questo caso, l’errore scusabile, in applicazione dell’art. 37 cpa, non sussistendo oggettive ragioni di incertezza o gravi impedimenti di fatto.

Dopo l’impugnazione dell’ “esclusione” da un concorso o da una gara, l’interessato ha l’onere di proporre ricorso anche contro l’atto conclusivo della procedura (costituito dall’approvazione della graduatoria) in ordine a “tutte” le questioni giuridiche presupposte e formulate, rispetto alle quali i controinteressati debbono essere posti in condizioni di disquisire e controbattere.

In sintesi doveva essere costituito (nella successiva fase di impugnazione della graduatoria) un contraddittorio “pieno” su “tutte” le censure prospettate in causa.

E se i motivi (proposti con ricorso e con motivi aggiunti) risultavano essere di “tipologia” diversa e con oggetto distinto (come in questo caso) miranti, i primi, all’annullamento della propria esclusione (Leoni), e, i secondi, finalizzati ad ottenere l’esclusione del vincitore (Sitzia), con l’impugnazione della graduatoria (atto finale) era necessaria la notifica anche del primo atto (censure del ricorso) al controinteressato vincitore Sitzia.

I motivi originari non sono stati mai riportati, nel corpo dei “motivi aggiunti”;

con l’effetto che, in relazione agli originari motivi (promossi avverso la propria esclusione), contenuti nel ricorso introduttivo, non è stato costituito idoneo contraddittorio.

Né il ricorrente può essere “rimesso in termini dal giudice” trattandosi di “oggetto” stesso del giudizio (censure contenute nel ricorso introduttivo), rispetto al quale (“ambito oggettivo”) il controinteressato vincitore , e chiamato tempestivamente in causa, doveva ricevere (allora –e cioè almeno entro il termine di scadenza dell’impugnazione della graduatoria) notifica entro i termini, pena la decadenza (in applicazione coordinata delle norme 40, 41 e 43 cpa) .

Da ciò consegue che prioritario per la posizione del Leoni, ammesso in via giurisdizionale a sostenere le prove propriamente concorsuali (ma non anche di lingua inglese, con impossibilità di applicazione dell’istituto dell’ “assorbimento”), sarebbe lo “scioglimento della riserva” in ordine alla sua esclusione/ammissione; ma questa posizione non può essere vagliata , nel merito, dal giudice, per mancata costituzione di tempestivo contraddittorio, anche nei confronti del vincitore della selezione (Sitzia).

Non essendo state mai notificate le (8) censure del ricorso introduttivo, ma solo i motivi aggiunti (che non le riportano) il controinteressato non risulta essere stato chiamato in causa in riferimento a quei motivi (esclusione/ammissione del Leoni), ma solo in ordine alla contestata propria ammissione alla selezione.

Non si tratta quindi tecnicamente di contraddittorio carente in senso “soggettivo” (mancanza cioè di taluni controinteressati ma di mancata notifica tempestiva di censure al controinteressato reale (vincitore), in sede di impugnazione, con motivi aggiunti, della graduatoria.

Oltretutto l’unico contraddittorio costituito (nella fase iniziale) sui motivi di ricorso principale è stato creato con un soggetto (Mellino) partecipante ad altra procedura (Medicina Settore 06/N1 Scienze delle professioni sanitarie e delle tecnologie mediche applicate) ed esclusa per difetto di certificazione fin dal 22.9.2011 (cfr. doc 11 fascicolo Sitzia), con conseguente inammissibilità dell’istituto di “estensione” del contraddittorio.

In conclusione i motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili per omessa costituzione del contraddittorio in riferimento, anche, alle censure prospettate nel ricorso principale.

Le spese seguono la soccombenza e vengono quantificate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna il ricorrente al pagamento di euro:

1.500 in favore dell’Amministrazione;

1.500 in favore del controinteressato Sitzia;

1.000 in favore del controinteressato Dore.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 31 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/12/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 31/12/2012 n.1187 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. Simonetti
A.Menarini Diagnostics S.r.l. (Avv. ti D. Iaria e I. Marrone)/ Roche Diagnostics S.p.a – Società Unipersonale (Avv. ti A. Manzi e A. Bazzani) e altri

sull’obbligo di procedere in seduta pubblica anche all’apertura della busta che contiene l’offerta tecnica e sulla determinazione del discrimine temporale

1. Contratti della p.a. – Gara –Offerta tecnica – Apertura buste – Seduta pubblica – Obbligo – Espressa previsione normativa – Art. 12 d.l. 52/2012 – Discrimine temporale – 9 maggio 2012 – Determinazione – Criterio.

2. Contratti della p.a. – Gara – Commissione – Sedute – Principio di concentrazione – Applicazione – Criterio – Individuazione.

1.L’art. 12 del d.l. 52/2012 (convertito con modificazione nella l. 6.7.2012, n. 94) – che ha novellato gli artt. 120 e 283 del d.p.r. 207/2010 che, prima di allora, non contenevano una previsione espressa in tal senso – ha previsto che la commissione giudicatrice deve procedere in seduta pubblica anche all’apertura della busta che contiene l’offerta tecnica, al fine di consentire a tutti i concorrenti di avere contezza della regolarità e completezza della documentazione prodotta, con la precisazione che tale regola vale “anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012”. A tale disposizione non si può riconoscere una portata meramente ricognitiva ma si deve attribuire la funzione di salvaguardare gli effetti delle procedure già concluse alla data del 9.5.2012 o, se ancora pendenti, nelle quali si sia comunque già proceduto all’apertura dei plichi, sebbene ciò sia avvenuto in seduta riservata; tale soluzione di diritto transitorio risulta immune da vizi di costituzionalità o di incompatibilità comunitaria.

2. Le sedute di una commissione di gara devono ispirarsi al principio di concentrazione e di continuità, nel senso che le operazioni di esame delle offerte tecniche devono essere racchiuse possibilmente in una sola seduta, senza soluzione di continuità, proprio al fine di prevenire influenze esterne ed assicurare l’indipendenza del giudizio. Tuttavia, se è anche vero che tale principio può conoscere delle eccezioni, ad esempio per la complessità delle operazioni di gara o per il numero delle offerte presentate, resta tuttavia fermo che l’intervallo tra una seduta e l’altra deve essere minimo e che debbono essere fornite adeguate garanzie di conservazione dei plichi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6060 del 2012, proposto da:
A. Menarini Diagnostics S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ti Domenico Iaria e Ivan Marrone, con domicilio eletto presso il primo di essi in Roma, corso Vittorio Emanuele II,18;

Roche Diagnostics S.p.a – Società Unipersonale, rappresentata e difesa dagli avv. ti Andrea Manzi e Alessandra Bazzani, con domicilio eletto presso il primo di essi in Roma, via Confalonieri,. 5;

Consorzio Centrale Regionale di Acquisto, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

della sentenza del T.A.R. LIGURIA, sezione II n. 940/2012, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione definitiva per l’affidamento di forniture di sistema per la misurazione rapida della glicemia e dispositivi correttivi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roche Diagnostics Spa – Società Unipersonale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2012 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti gli avvocati Moravia su delega di Marrone e Luigi Manzi su delega di Andrea Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il Consorzio Centrale Regionale di Acquisto ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della fornitura di sistemi per la misurazione rapida della glicemia e dispositivi correlati da utilizzare in ambito ospedaliero nella Regione Liguria, per un periodo di anni tre e, all’esito della gara, i lotti 1 e 2 sono stati aggiudicati alla A. Menarini s.r.l., con atto del 14.2.2012.

2. Proposto ricorso da parte di Roche Diagnostics s.p.a., lamentando vizi della procedura relativi alle modalità di apertura e di conservazione delle buste e al principio di continuità e di concentrazione delle operazioni di gara, il Tar lo ha accolto reputando illegittimo il fatto che le buste contenenti le offerte tecniche fossero state aperte in seduta segreta ed assorbendo i restanti motivi.

3. Avverso la sentenza di primo grado ha proposto il presente appello l’originaria aggiudicataria, deducendo che la pronuncia avrebbe violato l’art. 12 co. 2 del d.l. 7.5.2012 convertito con modificazione nella l. 6.7.2012, n. 94, sul presupposto che con tale previsione il legislatore abbia voluto “sanare” i vizi della procedure di gara svoltesi anteriormente all’entrata in vigore del d.l. 52/2012 e sul rilievo che, nel caso di specie, la seduta segreta nella quale erano state aperte le buste contenenti le offerte tecniche si era svolta ben prima dell’entrata in vigore del d.l. 52/2012 e prima ancora della pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 13/2011.

Si è costituita nel presente giudizio Roche, con memoria depositata il 29.8.2012 per la camera di consiglio, contestando l’efficacia sanante del d.l. 52/2012 e riaffermando la portata generale, senza limitazioni temporali, del principio di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti le offerte tecniche, per come ribadito, da ultimo, dall’Adunanza Plenaria n. 31/2012. In subordine ha riproposto, ai sensi dell’art. 101 c.p.a., i motivi dedotti in primo grado ed assorbiti dal Tar, con riferimento sia alle modalità di conservazione dei plichi che ai tempi di svolgimento delle operazioni di gara.

Rinviato al merito l’esame dell’istanza cautelare, all’udienza pubblica del 14.12.2012, in vista della quale le difese hanno depositato ulteriori memorie, la causa è passata in decisione.

4. Osserva il Collegio preliminarmente come, nel loro insieme, i motivi dedotti da Roche con il ricorso dinanzi al Tar, e che qui sono riproposti, siano tutti incentrati sulla violazione dei principi di trasparenza e di pubblicità delle operazioni gara e come l’accoglimento anche solo di uno essi comporti la rinnovazione dell’intera procedura.

5. Con i primi due motivi, esaminati ed accolti dal Tar, Roche ha censurato il fatto che le buste contenenti le offerte tecniche fossero state aperte in seduta segreta, il che avrebbe impedito ai concorrenti di verificare sia l’integrità delle buste che il contenuto delle stesse; con la precisazione che tale illegittimità procedimentale è derivata dalla illegittimità, a monte, del disciplinare di gara, oggetto di espressa impugnazione insieme all’aggiudicazione, il cui art. 6 non prevedeva lo svolgimento in seduta pubblica delle operazioni di apertura e verifica del contenuto delle offerte tecniche.

5.1. Nel valutare fondati tali motivi, il Tar ha fatto applicazione al caso di specie del principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria n. 13/2011 e ha ritenuto che rispetto a tale principio l’art. 12 del d.l. 52/2012 avesse una portata meramente ricognitiva, così da escludere qualunque problema o questione di diritto transitorio.

Questa lettura minimalista dell’art. 12 è contestata dalla difesa appellante, ricordando come, prima della pronuncia della Plenaria 13/2011, fosse più che dibattuta la questione se l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche dovesse avvenire in seduta pubblica o (potesse avvenire) in seduta riservata, prevalendo in giurisprudenza la tesi opposta alla soluzione poi accolta dalla Plenaria, come è dimostrato anche, nel caso di specie, dal disciplinare che, non diversamente da molte altre coeve leggi di gara, non prevedeva la seduta pubblica per tale operazione.

Il che spiegherebbe la portata sanante dell’art. 12 che, nel modificare il regolamento sui contratti pubblici in coerenza con la Plenaria, si sarebbe fatto (per così dire) carico delle questioni di diritto transitorio, limitando gli effetti delle nuove disposizioni alle sole gare nelle quali alla data del 9.5.2012 non si fosse ancora proceduto all’apertura delle buste con le offerte tecniche.

5.2. Così riassunte le contrapposte tesi di parte, il Collegio osserva come a distanza di meno di un anno dalla pronuncia della Plenaria n. 13/2011 sia intervenuto l’art. 12 del d.l. 52/2012 che, nel recepirne la tesi di fondo – per cui la commissione giudicatrice deve procedere in seduta pubblica anche all’apertura della busta che contiene l’offerta tecnica, al fine di consentire a tutti i concorrenti di avere contezza della regolarità e completezza della documentazione prodotta – ha novellato gli artt. 120 e 283 del d.p.r. 207/2010 che, prima di allora, non contenevano una previsione espressa in tal senso.

Nel fare questo, nel riconoscere che i plichi contenenti le offerte tecniche debbono essere aperti in seduta pubblica, il legislatore (nel testo modificato dalla legge di conversione 6.7.2012, n. 94) ha specificato che tale regola vale “anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012”.

Da qui, in una disposizione nata per suggellare la fine di una disputa interpretativa, il sorgere, per una non infrequente eterogenesi dei fini, di nuovi dubbi interpretativi, sulla portata della novella legislativa e, soprattutto, sui suoi effetti nei confronti delle gare già bandite e ancora in corso.

In breve, si confrontano, nella giurisprudenza di primo grado, due tesi: quella che vede nell’art. 12 (nulla più che) la positivizzazione dell’interpretazione accolta dalla Plenaria (Tar Lazio, Roma, III, n. 6190/2012; Tar Campania, Napoli, I, n. 2751/2012) e quella che, invece, vi scorge una sorta di sanatoria dei procedimenti di gara nei quali l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche si sia svolta in seduta riservata (Tar Umbria, n. 274/2012). Dove la seconda tesi muove dalla premessa, più o meno esplicitata, che l’indirizzo accolto dalla Plenaria 13/2011 fosse in precedenza incerto, se non addirittura minoritario, e dal conseguente timore che un simile mutamento della giurisprudenza possa comportare, in concreto, la caducazione per vizi procedimentali di un numero significativo di gare, che andrebbero rinnovate, con costi amministrativi ed economici significativi.

5.3. Su un piano più generale, la questione richiama alla mente l’intenso dibattito scaturito dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 19246/2010 che, nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo – abbandonando l’orientamento interpretativo pluridecennale consolidatosi a partire da Cass. n. 3053/1955 – aveva ritenuto che il termine di costituzione in giudizio dell’opponente avrebbe dovuto considerarsi sempre pari a cinque giorni decorrenti dalla notificazione dell’opposizione, pena l’improcedibilità dell’opposizione stessa.

Circa gli effetti di tale repentino mutamento di indirizzo, prima ancora che fosse contraddetto dal legislatore con la norma di interpretazione autentica di cui all’art. 2 della l. 218/2011, si era interrogata la giurisprudenza immediatamente successiva, chiedendosi se tali effetti potessero prodursi nei confronti anche dei giudizi instaurati precedentemente alla pubblicazione della sentenza innovativa.

E’ utile ricordare come fosse prevalsa la soluzione negativa: in taluni casi facendo applicazione dell’istituto della rimessione in termini; in altri casi attribuendo efficacia vincolante alla giurisprudenza precedente ed assimilando il nuovo arresto ad una sorta di ius superveniens, operante, come tale, solo pro futuro; in altri ancora, ravvisando nella giurisprudenza della Corte europea, che impone la “conoscibilità della regola di diritto e la ragionevole prevedibilità della sua applicazione”, un ostacolo insormontabile alla retroattività del dictum di sez. un. 19246/10 (v. Cass. sez. un. n. 15144/2011).

La scelta se attribuire o meno effetto retroattivo al nuovo orientamento – si legge nelle persuasive argomentazioni racchiuse nella sentenza della Cassazione a sez. un. n. 15144/2011 – “ruota intorno al nodo del valore del precedente e dell’efficacia temporale della c.d. overruling: che, a sua volta, incrocia le problematiche, di più ampio respiro, della funzione, meramente dichiarativa o (concorrentemente) creativa, riconosciuta alla giurisprudenza, del suo (eventualmente possibile) inquadramento tra le fonti di implementazione e conformazione dell’ordinamento giuridico e del discrimine tra modificazione del contenuto della norma per via interpretativa e novum ius; per coinvolgere, ancor più a monte, la definizione del ruolo del giudice nel sistema costituzionale di divisione dei poteri”.

5.4. Fatto salvo l’inquadramento generale del problema e l’apparente analogia tra le due vicende, deve peraltro essere chiarito che nel caso posto all’attenzione di questo Collegio il mutamento di esegesi riguarda regole procedimentali anziché processuali, che non comportano preclusioni o decadenze, e che, probabilmente, con la Plenaria 13/2011, non siamo davanti ad una svolta inattesa e repentina rispetto ad un precedente diritto vivente consolidato ma, piuttosto, al punto di arrivo di un processo di rilettura da tempo in itinere.

Il che non toglie che il legislatore abbia avvertito l’esigenza di intervenire anche in questo caso ma – è bene sottolineare la differenza tra l’art. 12 del d.l. 51/2012 e l’art. 2 della l. 218/2011 – non per riaffermare il precedente indirizzo prevalente, sulle modalità di apertura delle buste dell’offerta tecnica, quanto, invece, per disciplinare gli effetti del mutamento sui procedimenti di gara ancora in corso.

Ciò – deve ritenersi – oltre che per contenere gli oneri amministrativi ed economici della caducazione altrimenti inevitabile di centinaia di gare, anche a tutela dell’affidamento di quanti abbiano partecipato alla selezione confidando nella applicazione di regole procedimentali che, nella maggior parte dei casi, prima del pronunciamento della Plenaria 13/2011, prevedevano l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata.

5.5. Per queste ragioni, il Collegio è dell’avviso che alle disposizioni dell’art. 12 del d.l. 52/2012 non possa riconoscersi una portata meramente ricognitiva ma che ad esse debba attribuirsi la funzione di salvaguardare gli effetti delle procedure già concluse alla data del 9.5.2012 o, se ancora pendenti, nelle quali si sia comunque già proceduto all’apertura dei plichi.

5.5.1. Si tratta di una soluzione normativa, chiaramente transitoria o per meglio dire ad esaurimento, della cui legittimità costituzionale e comunitaria il Collegio non ritiene di poter dubitare, per almeno due ragioni.

5.5.2. La prima ragione è che ad oggi il principio di pubblicità, invocato a fondamento del nuovo indirizzo interpretativo, non si è tradotto, nelle direttive comunitarie, in disposizioni specifiche sulla pubblicità delle sedute di gara; nel senso quindi che l’Adunanza Plenaria ha declinato tale principio nella sua più ampia latitudine pratica ma non è detto che tale soluzione estensiva potesse considerarsi “obbligata” secondo il diritto dell’Unione europea.

5.5.3. La seconda ragione è che il principio di pubblicità, per quanto generale e cogente lo si intenda (come conferma la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 31/2012), deve essere bilanciato con principi di rango almeno equivalente tra i quali il diritto europeo annovera quello dell’affidamento incolpevole. Da riferire, nel caso di specie, tanto alla stazione appaltante quanto, ancora di più, all’impresa aggiudicataria della gara che legittimamente può avere confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali.

In questa prospettiva, non è forse inutile ricordare come proprio in materia di contratti pubblici il principio di affidamento e di buona fede sia stato invocato da una parte autorevole della dottrina, in applicazione analogica dell’art. 23 co. 2 c.c., per salvaguardare la posizione del “terzo” contraente ignaro (o comunque non responsabile) dei vizi commessi dalla stazione appaltante nel modo di condurre la gara, limitando gli effetti (invalidanti e/o caducanti) che l’annullamento dell’aggiudicazione è destinato a produrre sul contratto di appalto.

5.6. Per concludere sul punto, reputa il Collegio che l’art. 12 del d.l. 52/2012 valga a tenere fermi gli effetti delle procedure già chiuse o di quelle ancora pendenti, dove le buste siano state già aperte alla data del 9.5.2012, sebbene ciò sia avvenuto in seduta riservata; e che tale soluzione di diritto transitorio sia immune da vizi di costituzionalità o di incompatibilità comunitaria.

5.7. Ne consegue che, per questa parte, l’appello è fondato e va accolto.

6. Restano tuttavia ancora da esaminare i restanti motivi dell’originario ricorso proposto da Roche avverso gli atti della procedura di gara, motivi tempestivamente riproposti con la memoria difensiva depositata in vista della camera di consiglio del 31.8.2012 ed incentrati sulle modalità di conservazione delle offerte, una volta aperte, e sulla dedotta violazione del principio di continuità delle operazioni di gara.

6.1. In sintesi, invertendo l’ordine delle censure, ci si duole della dilatazione dei tempi di svolgimento della procedura, tenuto conto che dalla prima seduta pubblica del 16.12.2010, di apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, al provvedimento di aggiudicazione, sono decorsi ben 14 mesi; e che la sola fase di apertura e di esame delle offerte tecniche si è protratta dal 22.3.2011 al 16.1.2012, con l’avvertenza che nel periodo compreso tra queste due date, corrispondenti ad altrettante sedute riservate, la commissione giudicatrice si è riunita una sola volta ancora, il 13.6.2011.

6.2. Tanto chiarito sui fatti di causa, va ricordato come in linea generale, al fine di assicurare imparzialità, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, le sedute di una commissione di gara devono ispirarsi al principio di concentrazione e di continuità, nel senso che le operazioni di esame delle offerte tecniche devono essere racchiuse possibilmente in una sola seduta, senza soluzione di continuità, proprio al fine di prevenire influenze esterne ed assicurare l’indipendenza del giudizio.

Se è anche vero che tale principio può conoscere delle eccezioni, ad esempio per la complessità delle operazioni di gara o per il numero delle offerte presentate, resta tuttavia fermo che l’intervallo tra una seduta e l’altra deve essere minimo e che debbono essere fornite adeguate garanzie di conservazione dei plichi (v. Cons. St., V, n. 8155/2010).

6.3. Nel caso di specie, non solo non è stata fornita alcuna giustificazione in ordine a tale vistosa eccezione alla regola generale ma, passando all’altra censura, nulla è stato verbalizzato circa le modalità di conservazione dei plichi né è stato indicato un soggetto responsabile della custodia, a conferma di una procedura che, nell’insieme, si è caratterizzata per la scarsa trasparenza.

6.4. Va precisato che, a fronte di una verbalizzazione non già incompleta ma del tutto mancante, e nel quadro di una procedura protrattasi ingiustificatamente per lunghi mesi e nella quale i plichi contenenti le offerte tecniche erano stati aperti in seduta riservata, il Collegio è dell’avviso che non debba essere la parte ricorrente a dimostrare l’effettiva manomissione dei plichi ma, piuttosto, la stazione appaltante a dare prova dell’integrità delle buste e della correttezza delle valutazioni compiute. Prova che non è stata data in alcun modo.

6.5. In conclusione sono fondati il terzo ed il quarto motivo del ricorso introduttivo, dal cui accoglimento discende comunque l’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara impugnati, ad eccezione del disciplinare.

7. Ne consegue la conferma della pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara, ad eccezione del disciplinare, sebbene con una diversa motivazione.

8. Le spese di lite possono essere compensate, in ragione della novità e della complessità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza):

definitivamente pronunciando così provvede:

– accoglie l’appello nei termini di cui in motivazione;

– accoglie i motivi terzo e quarto del ricorso introduttivo di primo grado riproposti dall’appellato;

– per l’effetto conferma, con diversa motivazione, il dispositivo della sentenza impugnata di accoglimento del ricorso di primo grado con annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara:

– dichiara integralmente compensate fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/12/2012

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