Pres. Carboni, Est. Fera
ATI IBM Italia (Avv. L. Vallutelli) c/ Usl Pescara (n.c.) e Ati Finsiel s.p.a. (Avv.ti V. Cerulli Irelli e M. Annesi)

non sussiste l’onere di immediata impugnazione della delibera di integrazione dei componenti di una commissione di gara

Contratti della P.A. – Commissione giudicatrice – Delibera di integrazione dei componenti – Onere di immediata impugnazione – Non sussiste – Motivi

Ai fini della sussistenza dell’onere di immediata impugnazione di un atto amministrativo, la lesione arrecata all’interesse sostanziale del ricorrente deve costituire una conseguenza immediata e diretta del provvedimento della P.A. e dell’assetto di interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, e deve persistere al momento della decisione del ricorso (nel caso di specie, l’integrazione di una commissione giudicatrice non determina un interesse diretto, concreto ed attuale, da parte di un soggetto partecipante alla procedura, all’immediata impugnazione della delibera atteso che la concretezza e la attualità della lesione deriva unicamente dall’eventuale esclusione dalla gara)

non sussiste l’onere di immediata impugnazione della delibera di integrazione dei componenti di una commissione di gara

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6788/07 REG.DEC
N. 10853 REG. RIC.
ANNO 1997

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10853 del 1997 proposto dalla
società per azioni IBM Italia, con sede in Milano, in persona dell’Avvocato Luca Vallutelli, procuratore speciale legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese costituito con la Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto in Roma, via Gregoriana n. 5;

CONTRO

l’Unità Sanitaria Locale di Pescara, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita nel giudizio di appello;

la FINSIEL s.p.a., in proprio e quale mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese costituito insieme alla Hewlett Packard s.p.a. e alla P.S.A., in persona del legale rappresentante Andrea Pucci, rappresentata e difesa dagli avv. Vincenzo Cerulli Irelli e Massimo Annesi, elettivamente domiciliata in Roma, via di Villa Ada n. 57;

per la riforma
della sentenza del tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara,19 luglio 1997, 519;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 20 febbraio 2007 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti gli Avv.ti Reggio Diaci per delega di Ferrari e Lorizio per delega di Cerulli Irelli come indicato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto dell’appello proposto dalla IBM Italia s.p.a. è la sentenza n. 519 del 19 luglio 1997, con la quale il Tar per l’Abruzzo ha accolto due ricorsi proposti dalla Finsiel, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo costituito con la Hewelett Packard e la P.S.A., per l’annullamento della delibera della commissione approvvigionamento beni e servizi dell’unità sanitaria locale di Pescara, adottata il 25 marzo 1996, nella quale la medesima si era espressa per la non ammissibilità del raggruppamento guidato dalla Finsiel alle ulteriori fasi di gara, ed il provvedimento con il quale direttore generale ha formalizzato l’esclusione; nonché del verbale di gara dell’11 aprile 1996 e della deliberazione del direttore generale n. 4740 del 24 giugno 1996 che ha affidato al raggruppamento guidato dalla IBM la fornitura del sistema informatico della stessa Usl.
Nelle more dell’appello, secondo quanto affermato da Finsiel, l’unità sanitaria locale di Pescara ha rinnovato il procedimento partendo dalla fase contestata dalla ricorrente. In particolare sulla base di nuove relazioni tecniche ha rinnovato il giudizio di non ammissibilità del gruppo Finsiel, ed ha confermato l’affidamento della fornitura del sistema informatico al gruppo IBM. La società Finsiel, ha impugnato davanti al Tar questi ulteriori atti, ottenendo il loro annullamento con sentenza del Tar Abruzzo 409 del 2000. La sentenza è passata in giudicato. Pertanto, Finsiel, chiede che il presente appello venga dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
La documentazione relativa alla nuova vicenda, richiesta da questo collegio con decisione 16 ottobre 2006, n. 6131, è stata depositata agli atti.

DIRITTO

1. Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della società Finsiel, l’appello è procedibile, in quanto la sentenza del Tar Abruzzo 409 del 2000, annullando gli atti sopravvenuti che l’avevano esclusa per altra via dalla gara in questione, lascia inalterata sotto il profilo giuridico la situazione preesistente.

2. Oggetto dell’appello è la sentenza di cui all’epigrafe, con la quale il Tar per l’Abruzzo ha accolto due ricorsi proposti dalla Finsiel, per l’annullamento della delibera della commissione approvvigionamento beni e servizi dell’unità sanitaria locale di Pescara, adottata il 25 marzo 1996, nella quale questa si era espressa per la non ammissibilità del raggruppamento guidato dalla Finsiel alle ulteriori fasi di gara, ed il provvedimento con il quale direttore generale ha formalizzato l’esclusione; nonché del verbale di gara dell’11 aprile 1996 e della deliberazione del direttore generale 4740 del 24 giugno 1996 che ha affidato al raggruppamento guidato dalla IBM la fornitura del sistema informatico della stessa Usl.
Secondo il giudice di primo grado, l’amministrazione ha errato in quanto, di fronte ad un parere l’ambiguo della commissione tecnica incaricata di valutare le offerte circa l’ammissibilità del progetto presentato da Finsiel, dopo aver acquisito il parere di due esperti esterni, anziché chiedere un nuovo pronunciamento della commissione tecnica sulla base anche di questi pareri, ha integrato la commissione di approvvigionamento, cui è affidato il compito di formulare la proposta di aggiudicazione, con gli stessi esperti. Così facendo “non solo ha operato una modifica della composizione degli organi preposti alla gestione della gara – per giunta durante il suo svolgimento- ponendosi così, in contrasto con le regole prestabilite dagli stessi atti che la disciplinano e con le previsioni normative regionali, ma è pervenuta altresì a una soluzione che si appalesa certamente non rispondente ai principi di razionalità e ragionevolezza.”
Secondo l’appellante, la pronuncia del primo giudice è errata per i seguenti motivi:
– 1. in presenza di una situazione di stallo determinata dalla incapacità della commissione tecnica di formulare un giudizio sgombro di riserve in ordine all’ammissibilità dell’offerta Finsiel, la scelta di integrare con esperti informatici la commissione
– 2. Il ricorso di primo grado, comunque, era inammissibile per la mancata impugnazione della deliberazione con la quale si era proceduto all’integrazione della commissione approvvigionamenti.

3.1 Secondo l’ordine logico, dapprima va esaminato il secondo motivo d’appello diretto contro il capo della sentenza di primo grado che ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso, prospettata sotto il profilo che la deliberazione con la quale si era proceduto all’integrazione della commissione approvvigionamenti, andava autonomamente impugnata in quanto avrebbe prodotto comunque un effetto esterno, consistente, nell’ordine, nell’annullamento implicito del precedente atto di nomina, nel travolgimento delle conclusioni già assunte dall’organo precedentemente costituito e nel conferimento al nuovo organo di un autonomo potere valutativo.
L’assunto non ha pregio. Posto, infatti, che, nel caso di specie, la ricorrente aveva ritualmente impugnato sia l’atto di esclusione dalla gara che quello di aggiudicazione, adottati entrambi dal direttore generale, la questione posta dall’appellante è se un’autonoma impugnazione dovesse essere effettuata anche per quel che concerne l’atto mediante il quale il direttore generale, in corso di procedimento, ha modificato la composizione dell’organo competente ad esprimere parere sull’aggiudicazione medesima.
Trattandosi indubbiamente di atto intermedio di un unico procedimento, e dato che la censura presenta un margine di ambiguità tra l’aspetto sostanziale e quello formale, la questione va affrontata sotto due profili; il primo se tale atto dovesse essere impugnato immediatamente senza attendere la conclusione del procedimento, il secondo, in caso negativo, se il ricorrente nell’impugnare l’atto conclusivo, dovesse richiamare esplicitamente anche l’atto di integrazione della commissione tra quelli oggetto dell’impugnazione.
Quanto al primo profilo, occorre rilevare che, ai fini dell’onere di immediata impugnazione dell’atto amministrativo, conta non tanto la natura di atto endoprocedimentale, inteso come collocazione del medesimo all’interno del procedimento, quanto il carattere della lesione che questo arreca all’interesse sostanziale del ricorrente. Questa, come ricordato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ( 29 gennaio 2003, n. 1) deve “ costituire una conseguenza immediata e diretta del provvedimento dell’Amministrazione e dell’assetto di interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, e deve persistere al momento della decisione del ricorso.” Venendo al caso di specie, occorre ricordare come l’integrazione della commissione approvvigionamenti è stata motivata con l’esigenza di superare l’incapacità dell’organo di decidere circa l’ammissibilità tecnica del progetto presentato dalla Finsiel, pertanto, in un momento del procedimento nel quale l’assetto degli interessi si trovava allo stato fluido non avendo l’Amministrazione deciso alcunché ed essendo anzi paralizzata dal dubbio. Se ne può pertanto agevolmente concludere come la mera integrazione della commissione approvvigionamenti, di per sé, non era tale da dare concretezza ed attualità alla lesione dell’interesse della Finsiel, che solo poteva essere inciso allorché, come in effetti è avvenuto, il dubbio sarebbe stato sciolto dall’Amministrazione nel senso della inidoneità tecnica del progetto e quindi dell’esclusione dell’offerta. E tale atto risulta ritualmente impugnato dalla Finsiel con il primo ricorso presentato davanti al Tar per l’Abruzzo, che ha ad oggetto la delibera della commissione approvvigionamento beni e servizi dell’unità sanitaria locale di Pescara, adottata il 25 marzo 1996, nella quale la medesima si era espressa per la non ammissibilità del raggruppamento guidato dalla Finsiel alle ulteriori fasi di gara, ed il provvedimento con il quale direttore generale ha formalizzato l’esclusione.
Quanto al secondo profilo, nel caso di specie, non v’è dubbio che l’atto di integrazione della commissione approvvigionamenti, al di là degli aspetti formali legati alle formule di stile nella redazione del ricorso, fosse ricompreso tra quelli oggetto dell’impugnazione, visto che questo è stato ritualmente identificato dalla ricorrente, che ne aveva contestato la legittimità proponendo al riguardo un apposito profilo di censura.
3.2 Venendo al primo motivo, l’appellante sostiene che l’integrazione della commissione approvvigionamenti, ritenuta dal primo giudice in contrasto “ con le regole prestabilite dagli stessi atti che la disciplinavano e con le previsioni normative regionali” e foriera di “ una soluzione che si appalesa certamente non rispondente ai principi di razionalità e ragionevolezza”, in realtà è avvenuto “ in applicazione del generalissimo principio secondo il quale l’organo consultivo deve poter fornire all’organo di amministrazione attiva il supporto richiesto: in mancanza l’Amministrazione è legittimata a sostituire l’organo incapace di operare ovvero della cui capacità abbia motivo di dubitare”.
L’assunto non può essere condiviso, in quanto, se è vero che l’autorità decidente è tenuta a concludere il procedimento con un provvedimento espresso ( art. 2, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241), anche nel caso in cui la fase istruttoria sia terminata senza un’univoca indicazione circa il contenuto dell’atto finale, ciò non vuol dire che una situazione di crisi o di stallo procedurale abiliti l’autorità ad agire in deroga alle norme procedurali poste, come nel caso delle pubbliche gare, a tutela di interessi costituzionali rilevanti, quali quelli che imparzialità dell’amministrazione e della tutela della concorrenza tra operatori economici. La strada maestra, per risolvere la crisi, una volta terminata la fase istruttoria e laddove la legge non riservi ad organi istruttori il compito di definire in via esclusiva il contenuto del provvedimento (com’è nel caso del parere vincolante), è un’altra e va rinvenuta nel potere discrezionale attribuito all’autorità competente all’adozione dell’atto finale di decidere comunque, con una motivazione puntuale che sia idonea a rendere conto delle ragioni per cui tra una pluralità di soluzioni alternative ne venga scelta una in particolare.
Venendo al caso di specie, occorre precisare che la legge regionale Abruzzo 16 giugno 1980, n. 53, all’art. 70, stabilisce che in caso di appalto concorso “ l’aggiudicazione è effettuata dal Comitato di gestione, sentito il parere di una commissione tecnica nominata dal Comitato stesso”. Si tratta di una norma procedurale, nella quale l’organo consultivo tecnico assolve ad una funzione di ausilio all’organo di amministrazione attiva che in tal modo è posto nella condizione di effettuare una scelta ponderata anche sotto il profilo tecnico. Lo schema procedimentale, ovviamente, è posto non solo a garanzia dell’interesse della collettività a che l’amministrazione effettui scelte oculate e trasparenti, ma anche dell’interesse dei partecipanti alla gara al rispetto della regola base della concorrenza, secondo la quale la scelta dell’amministrazione deve cadere sull’offerta migliore.
Ora, è pacifico in fatto che la commissione tecnica aveva già esaurito il proprio compito esaminando i progetti, valutandone l’ammissibilità, attribuendo i relativi punteggi e stilando la graduatoria, allorché uno dei componenti, in sede extracollegiale (con una lettera diretta al presidente), ha sollevato dubbi circa la conformità al capitolato dell’offerta presentata dal raggruppamento Finsiel. A questo punto, il direttore generale, cioè l’autorità decidente, ha prima acquisito il parere di due esperti esterni e poi ha integrato questi ultimi nella commissione approvvigionamenti, formata da funzionari amministrativi e competente a formulare la proposta di aggiudicazione anche sulla scorta dei dati economici dell’offerta. Va da sé che la commissione approvvigionamenti, nella nuova composizione tecnico-amministrativa, ha espresso parere per la non ammissibilità dell’offerta Finsiel, che, pertanto, è stata esclusa dalla gara.
Così facendo, però, l’autorità decidente non ha risolto la crisi procedimentale con un pronunciamento motivato, che indicasse puntualmente gli elementi di fatto e di diritto che lo avevano indotto a ritenere illegittimo l’operato della commissione tecnica (sul punto dell’ammissione dell’offerta Finsiel) e con una assunzione diretta della responsabilità della scelta, ma l’ha negata in radice modificando, peraltro a gara già espletata ed offerte conosciute, la composizione e le funzioni degli organi istruttori ed attribuendo, per di più, alla commissione approvvigionamenti un compito tecnico che l’art. 70 della legge regionale Abruzzo 16 giugno 1980, n. 53, riserva ad altro organo.
L’appello, pertanto, è infondato e deve essere respinto.
Appare tuttavia equo compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione V, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina era presente decisione sia seguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 20 febbraio 2007, con l’intervento dei signori:
Raffaele Carboni Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

Marco Lipari Consigliere

Marzio Branca Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 31-12-2007
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/12/2007 n.6788 proviene da Giustamm.

Pres. Carboni, Rel. Dell’Utri Costagnola
Agostini S. & C. s.r.l. (Avv. E. Maceralesi) c.
La Sfinge O.F.A. s.r.l. e altre (nn.cc.);
Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini (n.c.)

sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa quando la gara per importo sotto soglia, di fatto, abbia i connotati dell’evidenza pubblica e sull’illegittimità dell’elaborazione dei sottocriteri successiva alla presa visione delle offerte anche per le gare sotto soglia

1) Processo amministrativo –Importo sotto soglia – Evidenza pubblica – Connotati tipici – Giurisdizione amministrativa – Sussiste

2) Contratti della PA – Gara – Sottocriteri di valutazione – Individuazione – Previa visione delle offerte – Illegittimità – Importo sotto soglia – Non rileva

1) Non sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nell’ipotesi in cui il contratto concluso dalla PA poteva essere negoziato con le forme del diritto privato, trattandosi di fornitura di beni inferiore alla soglia comunitaria, quando di fatto, la scelta del privato contraente abbia assunto i connotati tipici, sia formali che sostanziali, di una procedura ad evidenza pubblica (nella fattispecie, la lex specialis ha puntualmente individuato il termine per la presentazione delle offerte, precise modalità di presentazione e formulazione dell’offerta, specifici requisiti di partecipazione, le garanzie della suddivisione degli atti in separate buste, sigillate con ceralacca e firmate sui lembi di chiusura, e la sanzione della nullità in caso di inosservanza di tutte le prescrizioni, nonché lo svolgimento della gara da parte di apposita commissione).

2) E’ illegittima l’elaborazione dei sottocriteri di valutazione delle offerte volta a specificare gli elementi di valutazione previsti dal bando, quando essa sia avvenuta successivamente all’apertura delle buste ed anche quando, nonostante il valore dell’affidamento fosse tale da permettere una negoziazione con le forme del diritto privato, di fatto, la stazione appaltante abbia congegnato l’intera procedura di gara con i criteri sostanziali dell’evidenza pubblica. Infatti, la regola della predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte è un principio ineludibile e valido per ogni tipo di gara, anche informale e non necessita di essere ricordata dalla disciplina specifica della gara, in quanto direttamente applicabile.

N. 6879/07 REG.DEC
N. 2867 REG.RIC
ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 2867/07 Reg. Gen., proposto da
AGOSTINI SIMONE & C. s.r.l., in persona del signor Enrico Maceralesi, legale rappresentante, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese costituita con I.F.I. Impresa Funebre Internazionale s.r.l., San Giovanni s.r.l., A.Z.E.T.A. s.r.l., Onoranze Funebri Mostacciano s.r.l., Onoranze Funebri Giovannoni s.r.l., Intercof 2000 s.r.l., Fratelli Urciuoli di Urciuoli Fulvio s.n.c., Eurozinchi s.r.l. e Loranti s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Gennaro Terracciano ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, piazza di Spagna n. 35;

contro

LA SFINGE O.F.A. s.r.l., CATTOLICA 2000 s.r.l. e GUAGNELLI FUNERARIA s.r.l., non costituite in giudizio;

E NEI CONFRONTI
dell’AZIENDA OSPEDALIERA SAN CAMILLO-FORLANINI, con sede in Roma, non costituita in giudizio

per la riforma
della sentenza 21 febbraio 2007 n. 1902 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione III, resa tra le parti, concernente aggiudicazione dei servizi di competenza aziendale in ordine ai decessi in ambito ospedaliero con contestuale locazione della camera mortuaria per un periodo di ventiquattro mesi.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2007, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri Costagliola, udito l’avvocato Terracciano;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 23 marzo 2007 e depositato il 5 aprile seguente la società Agostini Simone & C. r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese – a.t.i. -, costituita con le altre imprese indicate in epigrafe, aggiudicataria della gara a trattativa privata indetta dall’Azienda Ospedaliera San Camillo-Forlanini per l’affidamento dei servizi di competenza aziendale in ordine ai decessi in ambito ospedaliero con contestuale locazione della camera mortuaria per un periodo di ventiquattro mesi, ha proposto appello avverso la sentenza 21 febbraio 2007 n. 1902 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione III, con la quale, su ricorso delle imprese La Sfinge s.r.l., Cattolica 2000 s.n.c. e Guagnelli Funeraria s.r.l., partecipanti alla stessa gara in costituenda a.t.i, sono stati annullati la deliberazione 29 agosto 2006 n. 1737 del Direttore generale dell’Azienda, di aggiudicazione, e gli atti sottostanti.

A sostegno dell’appello ha dedotto:

1.- Error in procedendo. Error in judicando anche in relazione alla violazione e falsa applicazione delle previsioni normative di cui al D.Lgs. n. 502/92 e 97 Cost., in ordine alla reiezione da parte del TAR della sua eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sollevata nel rilievo che si trattava di attività privatistica, ossia una negoziazione diretta a pervenire ad un contratto attivo, non già di concessione di servizi.
2.- Error in procedendo. Error in judicando. Violazione e falsa applicazione del capitolato e del D.lgs. 157/95, in relazione all’accoglimento del secondo motivo di gravame con cui si sosteneva l’illegittimità dell’operato della Commissione per aver ripartito il punteggio massimo previsto dall’art. 6 del capitolato per i parametri previsti dopo l’apertura delle buste, in contrasto col noto principio fondamentale generale, valido in tutte le gare ad evidenza pubblica. Tale principio, infatti, non può operare nella procedura negoziata seguìta, in cui l’amministrazione consulta le imprese di propria scelta e negozia con una o più di esse senza meccanici confronti tra le offerte. Nella specie, poi, l’Azienda si era autovincolata a specifiche regole stabilite nel capitolato – in cui nulla è stabilito circa particolari formalismi di pubblicità, apertura delle buste, disamina dei documenti, attribuzione dei punteggi, ecc. -, per il resto restando libera di determinarsi; né la ripartizione dei punteggi rappresenta l’introduzione di parametri nuovi, bensì una più articolata specificazione dei motivi di assegnazione dei punteggi. Peraltro, dai verbali risulta che la commissione ha prima proceduto alla predetta specificazione, poi ha esaminato i progetti.
La differenza tra le due a.t.i. del punteggio in questione è di soli 3 punti, dunque non è tale da sovvertire l’esito della gara dal momento l’a.t.i. Agostini ha totalizzato 85,28 punti e l’a.t.i. La Sfinge 82, sicché le censure della ricorrente erano irrilevanti.
3.- Error in procedendo. Error in judicando. Illogicità.
I sintomi dell’eccesso di potere, ravvisati dal TAR nell’aver determinato i sottocriteri con l’unico scopo di agevolare una concorrente, sono superati dal fatto che, a monte, l’Azienda ha indetto una selezione finalizzata a rendere possibile la partecipazione di un numero ampio di concorrenti e, a valle, ha fornito una motivazione adeguata dell’iter logico seguito e, d’altra parte, aveva la possibilità di negoziare direttamente con una sola impresa, con la conseguenza dell’inammissibilità ed infondatezza della censura in parola ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990.
Le parti appellate non si sono costituite in giudizio.

All’odierna udienza pubblica la causa è stata posta in decisione.

1.- Com’è esposto nella narrativa che precede, forma oggetto dell’appello in esame la gara a trattativa privata indetta dall’Azienda Ospedaliera San Camillo-Forlanini per l’affidamento dei servizi di competenza aziendale in ordine ai decessi in ambito ospedaliero, con contestuale locazione della camera mortuaria, per un periodo di ventiquattro mesi. Più precisamente, l’appellante società Agostini Simone & C. r.l., in qualità di capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese – a.t.i. – che aveva partecipato alla gara e ne era risultata aggiudicataria, contesta le conclusione alle quali è pervenuta la sentenza 21 febbraio 2007 n. 1902 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione III, di annullamento degli atti di gara in accoglimento del ricorso delle imprese La Sfinge s.r.l., Cattolica 2000 s.n.c. e Guagnelli Funeraria s.r.l., le quali in costituenda a.t.i. si erano classificate al secondo posto.
In particolare, il TAR ha dapprima respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata da parte resistente nella considerazione dell’assunta natura privatistica dell’attività contrattuale in questione, osservando – in estrema sintesi – come dagli elementi peculiari della fattispecie emergerebbe che la controversia attiene a concessione di servizio pubblico; in ogni caso, gli atti posti in essere avrebbero natura di atti amministrativi incidenti su posizioni soggettive di interesse legittimo, nonostante il mancato superamento della soglia comunitaria, avendo l’Amministrazione scelto di seguire una procedura selettiva ad evidenza pubblica, sebbene nell’ambito di una trattativa privata. Disattese alcune censure, ha poi ritenuto fondata quella relativa alla specificazione dei criteri di valutazione previsti dal capitolato, avvenuta in momento successivo all’apertura delle buste contenenti i progetti delle concorrenti, quindi alla conoscenza o conoscibilità degli elementi oggetto di valutazione, in violazione del fondamentale principio generale secondo cui la specificazione può legittimamente avvenire solo prima dell’apertura dei plichi delle offerte.
2.- Col primo motivo l’appellante ripropone l’eccezione di difetto di giurisdizione.
Le pur ampie e articolate argomentazioni svolte al riguardo non colgono nel segno.
Quale che sia la qualificazione da attribuire al contratto per la prestazione di “servizi di competenza aziendale in ordine ai decessi in ambito ospedaliero con contestuale locazione della camera mortuaria”, se, cioè, si tratti di concessione di servizio pubblico, come ritenuto dal TAR, o di contratto attivo con “residua e complementare attività di servizi resi in favore dell’azienda, non remunerati”, come l’appellante sostiene, sta di fatto che la scelta del privato contraente ha assunto in concreto i connotati tipici sia formali che sostanziali di una procedura ad evidenza pubblica. In altri termini, l’Azienda non ha affatto prefigurato una negoziazione diretta espletata secondo le norme di diritto privato, in conformità al decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 502 (ove consente la contrattazione secondo le norme di diritto privato, indicate in apposito atto aziendale, per la fornitura di beni e servizi di valore inferiore alla soglia comunitaria: art. 3, comma 1 ter, introdotto dal decreto legislativo 19 giugno 1999 n. 229, peraltro – come evidenziato dal primo giudice – abrogato espressamente dall’art. 256 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, entrato in vigore anteriormente alla conclusione della procedura) e dell’atto aziendale del 29 gennaio 2005 (adottato appunto ai sensi del cit. art. 3, comma 1 ter).

Nella lettera d’invito datata 4 aprile 2006 e nell’allegato capitolato speciale non si fa infatti riferimento al menzionato atto aziendale, ma si richiama a regolare la fattispecie, tra l’altro, la normativa propriamente pubblicistica, quali innanzitutto il decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157 e successive modifiche, in tema di appalti pubblici di servizi, del quale è addirittura adottato il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa previsto dall’art. 23, punto 1, lett. b), oltre, ad esempio, la legge regionale del Lazio 22 aprile 1989 n. 22 (ben anteriore al ripetuto art. 3, comma 1 ter, del decreto legislativo n. 502 del 1992), in materia di attività contrattuale delle unità sanitarie locali, recante, tra l’altro, l’approvazione del capitolato generale d’oneri-tipo espressamente richiamato nel contesto della lettera d’invito, ed il regio decreto 18 novembre 1923 n. 2440, in tema di amministrazione del patrimonio e contabilità generale dello Stato, nonché il relativo regolamento approvato con regio decreto 23 maggio 1924 n. 827.
La disciplina di gara delineata dalla lex specialis predetta è in concreto quella tipica dell’evidenza pubblica: presentazione delle offerte entro un termine puntualmente individuato; formulazione dell’offerta con precise formalità e modalità e da parte di soggetti muniti di specifici requisiti, nonché con le garanzie della suddivisione degli atti in separate buste destinate a contenere i documenti e propriamente l’offerta, “sigillate con ceralacca e firmate sui lembi di chiusura”, a loro volta racchiuse in una terza busta anch’essa sigillata; sanzione di nullità in caso di inosservanza di siffatte prescrizioni; svolgimento della gara da parte di apposita commissione. Particolarmente significativo è poi il criterio di aggiudicazione, di cui si è detto innanzi, articolato in prefissati parametri e relativi punteggi.
In definitiva, la Sezione non ha dubbio alcuno sull’intento dell’Azienda – manifestato attraverso la predisposizione di regole procedimentali del tutto analoghe a quelle dell’evidenza pubblica, prevedenti una gara tutt’altro che informale – di autovincolarsi a seguire un vero e proprio procedimento amministrativo, a fronte del quale la giurisprudenza amministrativa ha da tempo costantemente individuato posizioni soggettive di interesse legittimo, e non già di diritto soggettivo perfetto, con conseguente giurisdizione amministrativa sulle relative controversie (cfr., per tutte, Cons. St., Sez. VI, 5 agosto 1999 n. 1018).
3.- Le conclusioni raggiunte innanzi conducono alla reiezione anche del secondo motivo d’appello, con cui si contesta nel merito la sentenza appellata, ossia relativamente all’accoglimento delle suaccennate censure concernenti la specificazione dei criteri di capitolato dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte, muovendo dalla disattesa tesi della natura contrattuale (attiva) di diritto privato del rapporto posto in essere dall’Amministrazione, nell’ambito del quale la stessa Amministrazione non sarebbe tenuta ai rigidi formalismi degli appalti pubblici di servizi quali contratti a titolo oneroso; formalismi finalizzati, in ultima analisi, al risparmio di spesa non costituente lo scopo del contratto in esame.
Si è visto, di contro, che l’Azienda ha ritenuto di dover circondare la procedura seguìta da una lunga serie di garanzie le quali, seppur non indirizzate direttamente ed esclusivamente ad un risparmio di spesa (finalità, peraltro, comunque perseguita, con riguardo quanto meno all’utilizzo dell’aggiudicataria per compiti che altrimenti avrebbero impegnato proprie risorse umane, nonché alle migliorie dei locali oggetto della locazione), appaiono certamente intese a selezionare l’effettivo miglior offerente in base a prefissati parametri oggettivi. In questo quadro, la lex specialis (art. 6 del capitolato speciale) prevedeva quattro macroelementi di valutazione (A.- qualità dell’intero ciclo delle attività: massimo punti 30; B.- migliorie dei locali: massimo punti 10; C.- caratteristiche dell’impresa partecipante: massimo punti 20; D.- tariffe per i servizi offerti all’utenza), il primo ed il terzo – per quanto qui rileva – articolati in distinti elementi di cui non era precisato il peso. Appunto per ciò la commissione, evidentemente al fine di autolimitare la propria discrezionalità ancora nel contesto dell’esigenza di individuare il miglior offerente alla stregua di criteri oggettivi anche ad applicazione automatica, nonché per rendere maggiormente percepibile l’iter logico seguito nella valutazione, ha ritenuto di specificare le prescrizioni del capitolato, enucleando per ciascun macroelemento distinti elementi in base a quanto previsto nel capitolato e ripartendo tra essi il relativo punteggio complessivo (verbali in data 28 giugno 2006 per la voce “A” e verbale in data 19 luglio 2006 per la voce “C”); ma ciò ha fatto dopo aver proceduto alla “apertura delle buste contenenti i progetti” ed averne esaminato i contenuti, tanto da richiedere chiarimenti (verbale in data 20 giugno 2006) e da esaminare le integrazioni pervenute prima di procedere alla specificazione in parola (verbale in data 28 seguente), nonché, quanto al riparto per la voce “C”, dopo aver attribuito i punteggi per le voci “A” e “B”; operazione, questa, che logicamente presuppone l’esame analitico dei progetti.

In tale comportamento non può non ravvisarsi la violazione del generalissimo canone fondamentale, volto a presidiare i principi di trasparenza, imparzialità, par condicio tra i concorrenti e buon andamento dell’azione amministrativa, proprio di ogni gara ad evidenza pubblica – qual è, per quanto esposto, quella in esame -, secondo cui la specificazione dei criteri previsti dal bando può avvenire legittimamente soltanto quando non siano conosciuti o anche semplicemente conoscibili gli elementi delle offerte da valutare.

Né può ritenersi che la Commissione non fosse tenuta a prestare osservanza al predetto canone perché non richiamato nel capitolato speciale, dal momento che, per le sottese finalità indicate appena sopra, si tratta di una regola ineludibile, valida – come giustamente evidenziato dal TAR – in ogni tipo di gara, anche informale, senza che sia necessariamente ricordata dalla disciplina specifica della gara perché direttamente applicabile. D’altra parte, il complesso delle descritte garanzie apprestate dall’Azienda non avrebbe – come ancora giustamente osservato dal primo giudice – senso alcuno se non accompagnato dall’osservanza della regola generale in parola.
Che, poi, la stessa regola sia stata rispettata, è tesi smentita dai dati di fatto suenunciati. Inoltre, neppure occorre verificare se siffatto comportamento sia connesso all’intento di favorire un concorrente, posto che quanto rileva è la potenziale conoscibilità delle offerte. Quanto, infine, alla differenza del punteggio per la voce “A” tra le prime due concorrenti (3 punti), è agevole osservare come non possa escludersi un esito diverso in presenza di diversi criteri di riparto in ordine sia alla voce “A” che alla voce “C”.
4.- Le argomentazioni già esposte consentono di ritenere infondato anche il terzo motivo d’appello, col quale si sostiene il superamento dei sintomi di eccesso di potere riscontrati dal TAR in ragione della scelta di procedere ad una procedura di selezione e della fornita motivazione dei punteggi, stante anche la possibilità dell’Amministrazione di negoziare con uno solo dei concorrenti, sicché sarebbe applicabile alla fattispecie il disposto dell’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni, secondo cui non è annullabile per violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti il provvedimento il cui contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso. In questa sede basta aggiungere che dell’accennata possibilità l’Azienda non ha inteso far uso, anzi l’ha edittalmente esclusa laddove si è determinata a seguire un preciso procedimento di gara, disciplinato secondo le regole dell’evidenza pubblica.
5.- In conclusione, l’appello si rivela infondato e va, pertanto, respinto. Non v’è luogo a provvedere sulle spese del grado, stante la mancata costituzione in giudizio delle parti appellate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Nulla spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23 ottobre 2007 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Carboni Presidente

Marco Lipari Consigliere

Lucrezio Caro Monticelli Consigliere

Marzio Branca Consigliere

Angelica Dell’Utri Costagliola Consigliere, estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31-12-2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/12/2007 n.6879 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti, Rel. Anastasi
Consiglio Superiore della Magistratura (Avv. Stato) c.
Dott. L. Alfano (Avv. A. Rizzo)

sulla legittimità del diniego di conferma dell’incarico di Giudice di Pace, basato su una valutazione complessiva delle possibili interferenze da parte di congiunti del magistrato esercenti attività di avvocato nel medesimo circondario

1. Professioni – Giudice di Pace – Conferma dell’incarico – Diniego – Discrezionalità CSM – Legittimità

2. Processo amministrativo – Sindacato Giudice di Pace – Diniego conferma incarico – Sussiste – Limiti

1. E’ legittimo il diniego di conferma nelle funzioni di Giudice di Pace emesso dal CSM, non basato sulla specifica violazione dell’art. 8, comma 1 bis, della L. n. 374/91 (per il quale non possono esercitare le funzioni di GDP i soggetti i cui parenti entro il secondo grado esercitino la professione forense nel medesimo circondario), bensì su di una valutazione complessiva delle possibili interferenze da parte di congiunti del magistrato, che possano verificarsi in particolari circostanze, in quanto, il diniego di conferma, non richiede la prova piena dell’avvenuta compromissione dell’indipendenza dell’Ufficio, ma può essere emesso anche quando il prestigio dello stesso, sia soltanto messo in pericolo (nella fattispecie, il CSM ha ritenuto che l’esercizio della professione di avvocato, nel medesimo circondario, da parte del nipote, potesse compromettere la credibilità del magistrato).

2. In sede di impugnazione del diniego di conferma nelle funzioni di Giudice di Pace, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo è necessariamente ancorato al riscontro della sussistenza dei presupposti, all’esame della congruità della motivazione, nonché all’accertamento del nesso logico di consequenzialità tra presupposti e conclusioni.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.6862/2007 Reg. Dec.
N. 10187 Reg. Ric.
Anno 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10187 del 2006, proposto dal
Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del legale rappresentante, ed il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato presso la quale domiciliano per legge in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

contro

il dott. Lucio Alfano, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Rizzo ed elettivamente domiciliato in Roma, al Largo dei Lombardi, n. 4, presso lo studio dell’avv. Alessandro Turco;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio 20.6.2006, n. 4883, e per il rigetto del ricorso di primo grado;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione e la memoria dell’appellato;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica Udienza del 20 novembre 2007 il Consigliere Antonino Anastasi;
Udito l’avvocato dello Stato Tito Varrone;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con delibera di data 4 novembre 2004, il Consiglio Superiore della Magistratura ha denegato al dott. Lucio Alfano la conferma nell’incarico di Giudice di Pace, da questi svolto nel precedente biennio presso la sede di Nocera Inferiore.
A sostegno del diniego, l’Organo di autogoverno adduceva la sussistenza di rapporti di parentela tra il dr. Alfano e suoi congiunti esercenti l’attività forense in quel circondario.
Con l’ordinanza cautelare n. 2853 del 2005, il T.A.R. Lazio, adito dall’interessato, ha sospeso l’efficacia del provvedimento di diniego.
Con delibera del 17 novembre 2005 l’Organo di autogoverno ha in sostanza confermato il diniego, ribadendo che doveva ritenersi venuta meno in capo all’interessato la necessaria credibilità.
La citata delibera è stata impugnata dal dr. Alfano con motivi aggiunti al ricorso originario.
Con la sentenza in epigrafe indicata il TAR ha accolto il ricorso e soprattutto i motivi aggiunti rivolti avverso la delibera del 17 novembre , annullandola in quanto viziata per violazione di legge.
A giudizio del TAR, infatti, il ricorrente non verserebbe in situazione di incompatibilità rispetto ai congiunti indicati negli atti impugnati.
Con il gravame in esame, la sentenza è stata impugnata dall’Amministrazione, la quale ne ha chiesto l’integrale riforma, deducendo che il diniego di conferma poggia su ragioni tali da rappresentare una grave compromissione del prestigio e della credibilità del magistrato.
Si è costituito il dott. Alfano, instando per il rigetto dell’appello.
All’udienza del 20 novembre 2007, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con la sentenza gravata, il TAR per il Lazio ha annullato il diniego di conferma dell’appellato nelle funzioni di giudice di pace presso la sede di Nocera Inferiore, emesso dal Consiglio Superiore della magistratura con la delibera impugnata in primo grado mediante motivi aggiunti.
Ad avviso del TAR, il diniego si sarebbe basato su una causa di incompatibilità diversa e ulteriore, rispetto a quelle stabilite dalla legge.
Con l’unico ed articolato motivo d’appello, il CSM e il Ministero della giustizia hanno dedotto che il medesimo diniego non ha rilevato la sussistenza di una causa di incompatibilità, ma ha accertato, in base ad una specifica istruttoria, la sussistenza di una situazione che comporta una grave ed evidente compromissione del prestigio e dell’immagine di imparzialità del magistrato.
2. Ritiene la Sezione che la censura delle Amministrazioni appellanti, così sintetizzata, è fondata e va accolta.
Va premesso che, ai sensi del comma 3 dell’art. 5 della legge n. 374 del 1991 e s.m., la nomina a giudice di pace può essere disposta nei confronti di persone capaci di assolvere degnamente, per indipendenza, equilibrio e prestigio acquisito e per esperienza giuridica e culturale, le funzioni di magistrato onorario.
Il perdurante possesso di tali requisiti, insieme al pregresso positivo svolgimento della funzione, costituisce poi il presupposto per l’eventuale conferma nell’incarico, dopo il decorso del primo quadriennio.
Come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, il diniego di conferma nell’incarico può dunque essere disposto dal Consiglio Superiore della magistratura in base ad una valutazione che, in quanto volta in via primaria a salvaguardare i valori di imparzialità, indipendenza e prestigio della funzione giurisdizionale, non ha natura disciplinare e può tener conto anche di fatti che non siano luogo a specifiche responsabilità.
Dovendo istituzionalmente prevenire ogni situazione pregiudizievole per l’esercizio della funzione, il Consiglio Superiore può tenere conto di ogni elemento suscettibile di determinare una effettiva ripercussione sfavorevole sull’immagine del magistrato onorario: in tale ottica, il diniego di conferma non richiede la prova piena dell’avvenuta compromissione del bene tutelato, ma può essere emesso anche quando il prestigio dell’Ufficio sia soltanto messo in pericolo.
Dalle considerazioni ora esposte in ordine alla latitudine dell’apprezzamento discrezionale demandato all’Amministrazione, consegue sul piano processuale che, in sede di impugnazione del diniego di conferma, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo è necessariamente ancorato al riscontro della sussistenza dei presupposti, all’esame della congruità della motivazione, nonché all’accertamento del nesso logico di conseguenzialità tra presupposti e conclusioni (secondo i principi generali riguardanti i profili di eccesso di potere deducibili avverso atti espressivi della discrezionalità).
Ciò premesso, rileva il Collegio che, come dedotto nell’atto di appello, il Consiglio Superiore ha posto a base del diniego non una specifica ipotesi di incompatibilità derivante dall’esercizio della professione forense nel circondario da parte del nipote del ricorrente, quanto piuttosto una situazione complessiva denotante un evidente appannamento dell’immagine imparziale del magistrato e della sua credibilità nell’ambiente di riferimento.
Il giudizio formulato dall’Organo di autogoverno si è basato su una diffusa motivazione, dalla quale emerge una accurata ricostruzione del particolare contesto familiare e soprattutto professionale in cui l’appellato si trova da tempo ad operare, e da cui non emerge alcuno dei dedotti profili di abnormità.
Avverso tale motivata valutazione dei fatti, basata su specifiche circostanze di fatto, non può in questa sede essere operato alcun giudizio di merito, sostanzialmente chiesto col ricorso di primo grado.
Sul piano della legittimità, non risulta la violazione dell’art. 8, comma 1 bis, della legge n. 374 del 1991 (per il quale non possono esercitare le funzioni di giudice di pace i soggetti i cui parenti entro il secondo grado esercitino la professione forense nel medesimo circondario), poiché la previsione legale delle cause di incompatibilità non preclude all’Organo di autogoverno di valutare in un’ottica più ampia se l’esercizio della professione da parte di congiunti del magistrato, in particolari circostanze, possa in concreto minare di fronte all’opinione pubblica la immagine imparziale di questi.
Diversamente da quanto sostiene l’appellato, non può poi dirsi che la coerenza del giudizio negativo motivatamente argomentato dal C.S.M. risulti infirmata dal tenore positivo dei rapporti formulati dal Consiglio giudiziario e dal Presidente del Tribunale nei confronti dell’interessato.
Questi pareri, infatti, hanno rilevato la laboriosità e la diligenza professionale denotate nel pregresso dal magistrato e non investono il contenuto specifico dei rilievi formulati – su un differente piano e con differenti finalità – dal Consiglio Superiore.
D’altra parte, il Consiglio Superiore ben può discostarsi dagli apporti conoscitivi acquisiti in sede infraprocedimentale, salvo l’onere di esternare specifica motivazione (come risulta avvenuto nel caso in esame).
Per le considerazioni che precedono, l’appello delle Amministrazioni va quindi accolto, con riforma della sentenza impugnata e rigetto delle impugnative originarie.
Le spese ed onorari del giudizio possono essere compensati, ricorrendo giusti motivi.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello n. 10187 del 2006 e, in integrale riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di primo grado ed i relativi motivi aggiunti.
Le spese del giudizio sono compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 20 novembre 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Luigi MARUOTTI Presidente FF.

Antonino ANASTASI estensore Consigliere

Vito POLI Consigliere

Bruno MOLLICA Consigliere

Carlo SALTELLI Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 31/12/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 31/12/2007 n.6862 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Rel. Leoni
Soc. Clemente L. & C. S.a.s. (Avv. F. Accarino) c.
Comune di Oliveto Citra (Avv.ti G. Paolino, F. Lanocita)

sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa in tema di occupazione senza titolo allorquando sia stata dichiarata l’illegittimità dell’originario decreto di occupazione d’urgenza preordinato alla realizzazione di opera pubblica

1) Processo amministrativo – Giurisdizione amministrativa – Provvedimento autoritativo – Annullamento – Sussiste

2) Processo amministrativo – Giurisdizione esclusiva – Esproprio – Pubblica utilità – Dichiarazione – Illegittimità – Sussiste

3) Processo amministrativo – Giurisdizione – Risarcimento – Provvedimento annullato – Termine di efficacia – Scadenza – Sussiste

1) Sono ricomprese nella giurisdizione amministrativa quelle condotte che si connotano quale attuazione di potestà amministrative manifestatesi attraverso provvedimenti autoritativi che hanno spiegato, secundum legem, i propri effetti, pur se successivamente rimossi in via retroattiva, da pronunce di annullamento.

2) Nella materia dei procedimenti di esproprio, sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione, anche ai fini complementari della funzione risarcitoria, di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate, non sia sfociato in un tempestivo atto traslativo, ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi (fattispecie riguardante l’occupazione senza titolo di suolo per sconfinamento, con successiva dichiarazione di illegittimità dell’originario decreto di occupazione d’urgenza preordinato alla realizzazione di opera pubblica).

3) Spetta al giudice amministrativo conoscere, ai fini risarcitori, dei danni conseguiti ad un provvedimento amministrativo annullato per intervenuta scadenza del suo termine di efficacia, anche se i danni si siano verificati dopo la stessa scadenza.

N. 6844/2007
Reg. Dec.
N. 7881 Reg. Ric.
Anno 2005

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso N. 7881 del 2005, proposto dalla
Soc. Clemente Lorenzo e & s.a.s., rappresentata e difesa dall’ avv. Francesco Accarino, elettivamente domiciliato in Roma, Piazza Cavour n. 10, presso l’avv. Massimo Angelini;
contro
Comune di Oliveto Citra., rappresentato e difeso dagli avv.ti Gaetano Paolino, Francesco Lanocita e Maria Annunziata, elettivamente domiciliato con questi in Roma, via Portuense n. 104, presso la sig.ra Atonia De Angelis;

per l’annullamento
della sentenza n. 556/05 del TAR della Campania- Salerno, Sezione I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie delle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla Camera di consiglio del 23 ottobre 2007 il cons. Anna Leoni;
Uditi, altresì, gli avv.ti Adolfo Di Majo e Fiorentino su delega degli avv.ti F. Lanocita, G. Paolino ed M. Annunziata;

FATTO

1. Con ricorso notificato il 13 luglio 2002, integrato da motivi aggiunti notificati il 15 aprile 2003, la soc. Clemente Lorenzo & C. s.a.s. proponeva ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione di Salerno, lamentando l’illegittimità del comportamento del Comune di Oliveto Citra che, nel corso di una procedura ablatoria, aveva occupato superfici non previste dagli atti progettuali e dal decreto di occupazione d’urgenza. Deduceva la violazione dell’art. 42 Cost. e degli artt. 1 e 3 L. n. 1/78, 20 L. n. 865/78 e 13 L.n. 2359/1865-Eccesso di potere e violazione degli artt. 1 e 3 L.n. 241 del 1990- Violazione e falsa applicazione degli artt. 826 e 822 c.c.

2. L’amministrazione intimata si costituiva per resistere al ricorso, eccependone l’infondatezza e l’inammissibilità.

3. Il TAR della Campania, Salerno, Sez.I, con sentenza n. 556/05, dichiarava il ricorso improponibile per difetto di giurisdizione, concretandosi la fattispecie in un comportamento del Comune, la cui cognizione non rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, alla luce della sentenza n. 204/04 della Corte costituzionale.

4. Appella la soc. Clemente Lorenzo & C., deducendo i seguenti motivi di ricorso:

4.1. Violazione degli artt. 53 e 43 DPR 8/6/2001 n. 327- Violazione dell’art. 27 della L. 11/3/53 n. 87- Error in iudicando.

Secondo l’appellante la intervenuta sentenza della Corte costituzionale n. 204/04 non avrebbe inciso sulla vigenza degli artt. 43 e 53 del DPR n. 327/01, che prevedono, rispettivamente, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di atti, provvedimenti, accordi e comportamenti delle Amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati conseguenti all’applicazione delle disposizioni del T.U. sull’edilizia e la giurisdizione amministrativa esclusiva nelle controversie sul rilascio di beni abusivamente occupati dalla P.A., con possibilità di condanna al risarcimento dei danni.
4.2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 34 del D.Lgs. 31/3/98 n. 80.
La sentenza non avrebbe considerato che la fattispecie poteva farsi rientrare nell’attività provvedimentale della P.A., essendo l’occupazione del terreno di proprietà Clemente legata all’emanazione di atti autoritativi della P.A.
Riproposizione dei motivi di ricorso e dei motivi aggiunti dedotti in primo grado.

5. Si è costituito in giudizio, per resistere all’appello, il Comune di Oliveto Citra eccependo l’infondatezza del primo motivo di appello, atteso che il ricorso originario era stato incardinato prima della entrata in vigore del DPR. N. 327 del 2001 (avvenuta il 30 giugno 2003) e, quindi, restava assoggettato al disposto dell’art. 34 del DPR n. 80 del 1998, che, nel testo risultante a seguito dell’intervento di costituzionalità, non ricomprende nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie tese a contestare meri comportamenti della P.A.
Analogamente, eccepisce l’infondatezza del secondo motivo in quanto l’occupazione posta in essere dall’Amministrazione non trova fondamento in alcun provvedimento amministrativo.

Conseguentemente nega che possa esser dato ingresso all’esame degli originari motivi di ricorso e ai motivi aggiunti.
6. Con note depositate in vista della camera di consiglio del 4/11/2005 la difesa dell’appellante ha segnalato la necessità che venga esaminata anche la questione relativa allo sconfinamento, per il quale, ove dovesse essere confermata la sentenza di I grado, dovrebbe essere avviato un giudizio avanti all’AGO., con evidente violazione del principio di economicità dei mezzi giudiziari. Ribadisce la propria tesi secondo cui nella fattispecie dovrebbe trovare applicazione l’art. 53 del DPR n. 327/01, seguendo il canone della “particolare materia”.
7. Il ricorso è stato inserito nei ruoli di Camera di consiglio del 23 ottobre 2007 e trattenuto per la decisione.

1. Viene all’esame del Collegio l’appello proposto dalla soc. Clemente avverso la sentenza con cui il T.A.R. della Campania, Sezione di Salerno, ha declinato la propria giurisdizione in merito alla domanda di annullamento dell’atto del 6/6/2002 n. prot. 6022 del Comune di Oliveto Citra, confermativo di precedente nota n. 4610 del 29/4/2002 con la quale, riferendosi a lavori stradali che avevano interessato aree di proprietà della società appellante, si affermava la conformità degli stessi al progetto esecutivo approvato nel pieno rispetto della normativa vigente sui lavori pubblici e la conseguente legittimità dell’occupazione e dei lavori.

2. I giudici di I grado hanno considerato tale atto non ascrivibile alla categoria degli atti o provvedimenti amministrativi ed hanno, pertanto, ritenuto non sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98, così come novellato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204/04.

3. L’attività posta in essere dal Comune, di cui è stata contestata la legittimità, riguarda l’occupazione di una porzione di suolo ricompresa negli atti progettuali ma non prevista nel decreto di occupazione d’urgenza, nonché l’occupazione in itinere di altra area non indicata né nel decreto di occupazione né nel progetto, che i giudici di I grado hanno ascritto alla categoria dei “meri comportamenti”, come tali sottratti alla propria giurisdizione in virtù della novella operata per effetto della decisione costituzionale richiamata. Il ricorso proposto avverso il decreto di occupazione veniva respinto in I grado, ma accolto in sede di appello. Nelle more il Comune eseguiva l’opera, realizzando uno sconfinamento. L’opera, quindi, è risultata illegittima (A.P. n. 4/2005) , con conseguente possibilità per il proprietario di chiedere al giudice amministrativo il risarcimento dei danni per la restituzione dell’area. Ma quid iuris per l’operato sconfinamento? Secondo l’appellante il T.A.R. avrebbe dovuto provvedere anche in relazione a tale aspetto, condannando la P.A. alla restituzione dell’area (art. 53 DPR n. 327/01) , mentre il Tribunale, dopo aver accertato a mezzo di C.T.U. lo sconfinamento avvenuto durante l’esecuzione dei lavori, ha declinato la propria giurisdizione, ritenendo trattarsi di mero comportamento.

4. La questione proposta riguarda, in concreto, l’esame della individuazione del giudice cui spetta di pronunciarsi in tema di occupazione senza titolo di suolo (sub specie di sconfinamento), allorquando sia stata dichiarata la illegittimità dell’originario decreto di occupazione d’urgenza preordinato alla realizzazione di opera pubblica.

La questione rientra nel più vasto tema della accessione invertita, sul quale sono emersi nella più recente giurisprudenza significativi contrasti in tema di discriminazione della giurisdizione.

Peraltro, alcune recentissime decisioni dell’Adunanza Plenaria (nn. 9, 10 e 12 del 2007) hanno fatto registrare significativi punti di approdo in materia.

E’ stato affermato che la discriminazione è positivamente fissata, nel quadro dei rigidi precetti posti dagli artt. 24, 102 , 103, 11 e 113 Cost., dalla L. n. 205 del 2000, in vigore del 1 agosto 2000 e seguita dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15 e dal D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, che riformulando le disposizioni del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, ha sostanzialmente definito il disegno innovatore avviato con l’art. 13 della L. 19 febbraio 1992 n. 142 ed organicamente posto dalla legge di delega 15 marzo 1997 n. 59 (AP n. N. 12/07) .

Su questa disciplina è ripetutamente intervenuta, per quanto qui rileva, la Corte costituzionale, con le sentenze 17 luglio 2000, n. 292, 6 luglio 2004 n. 204, 28 luglio 2004, n. 281, 11 maggio 2006, n. 191, 12 marzo 2007, n. 77 e 27 aprile 2007, n. 140.

Punti fondamentali dell’assetto normativo che ne è derivato sono (AP n. 12/07):

– il criterio generale di discriminazione è quello fondato sulla natura della situazione giuridica di cui si chiede tutela (diritti soggettivi ed interessi legittimi) ;

– rientra nella ragionevole discrezionalità del legislatore attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in particolari materie ( e non blocchi di materie) anche la tutela di diritti soggettivi;

– il giudice amministrativo conosce, nell’ambito della sua giurisdizione, di sola legittimità ovvero esclusiva, anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno ingiusto, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali;

– il giudice ordinario, cui non spetta mai la giurisdizione sugli interessi legittimi, non ha il potere di annullare i provvedimenti amministrativi né quello di risarcire i danni conseguenti all’annullamento degli stessi da parte del giudice amministrativo e, tuttavia, può disapplicare gli atti dell’Amministrazione e provvedere al risarcimento dell’eventuale danno.

Quanto ai comportamenti che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo, essi non sono tutti i comportamenti, bensì solo quelli che, tenuto conto dei riferimenti formali e fattuali di ogni concreta fattispecie, non risultano riconducibili all’esercizio di un pubblico potere. Caratterizzante è l’emersione di un agire casualmente riferibile ad una funzione che per legge appartenga all’amministrazione agente e che per legge questa sia autorizzata a svolgere e che, in concreto, risulti svolta (AP. n. 12/07 cit.)

La illegittimità del momento procedimentale può far concludere per l’illegittimità ovvero per l’illiceità del comportamento, ma tale conclusione spetta, con giudizio dotato di garanzie ed effettività analoghe a quelle del giudizio ordinario, al giudice cui naturalmente compete, alla stregua dell’ordinamento, di giudicare della legittimità dell’esercizio della funzione amministrativa. Allo stesso compete, altresì, di conoscere di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno ingiusto (visto dalla interpretazione della Corte costituzionale come strumento di tutela ulteriore rispetto a quello demolitorio), anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali.

L’illegittimità dell’esercizio del potere, nei sensi precisati, comporta, sempre nel caso di lesione di interessi legittimi e, nell’ambito della giurisdizione esclusiva, anche nel caso di lesione di diritti soggettivi, di qualsiasi spessore, la configurabilità della sola giurisdizione amministrativa sia nel caso che la domanda risarcitoria venga proposta congiuntamente a quella demolitoria sia nel caso venga proposta autonomamente, derivando anche in tal caso la risarcibilità del danno dalla ipotizzata illegittimità dell’attività amministrativa.

Quanto si è fin qui richiamato consente, sulla scorta degli indirizzi assunti dall’Adunanza plenaria con riferimento alla questione da decidere, di affermare nella fattispecie la giurisdizione amministrativa.

Sono, invero, ricomprese nella giurisdizione amministrativa (Ap n.9/05; SS.UU. ordd. N. 21944/04 e sent. n. 6745/05) quelle “condotte che si connotano quale attuazione di potestà amministrative manifestatesi attraverso provvedimenti autoritativi che hanno spiegato, secundum legem, i loro effetti, pur se successivamente rimossi, in via retroattiva, da pronunce di annullamento”.

Più di recente l’AP n. 9 del 2007 ha affermato che “nella materia dei procedimenti di esproprio sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione- naturalmente anche ai fini complementari della funzione risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo atto traslativo ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi.

Infine, l’Ap n. 10/07 ha statuito che, pur nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, spetta al giudice amministrativo conoscere, ai fini risarcitori, dei danni conseguiti ad un provvedimento amministrativo annullato per intervenuta scadenza del suo termine di efficacia, anche se i danni stessi si sono verificati dopo la stessa scadenza.

Ne risulta, in conclusione, che la domanda per cui è causa è stata erroneamente esclusa, dal giudice di I grado, dalla giurisdizione del giudice amministrativo, dal momento che essa è intesa a rimediare ad una lesione che risulta conseguente ad una serie procedimentale certamente svolta dalla P.A. nella sua veste di Autorità, nell’esercizio, sia pure illegittimo, del potere ad essa spettante (Ap n. 12/07 cit.).

Tal posizione risulta coerente col novellato art. 34 del D.Lgs. n. 80/98 e con gli artt. 43 e 53 del T.U. in materia di espropriazione (DPR n. 327/01) ispirati al principio della concentrazione innanzi al giudice amministrativo dell’intera tutela del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica (C.cost. n. 191 del 2006).

Né possono ritenersi rilevanti ad una tesi contraria talune decisioni della Cassazione (SS.UU. 20 dicembre 2006 nn. 27190-27193) che hanno affermato la giurisdizione ordinaria nel limitato caso di sconfinamento su particelle non interessate dal progetto, in quanto anche in tale caso si ravvisa l’esercizio della funziona pubblica, qualora, come nella fattispecie (ove l’area era prevista nel progetto, ma non nel decreto di occupazione), si tratti di area presa in considerazione dal vincolo, dalla dichiarazione di pubblica utilità o dalla occupazione d’urgenza, ovvero inerente alla esecuzione dei provvedimenti.

5. Per le suesposte considerazioni, ritenuta la giurisdizione amministrativa, l’appello va accolto, con conseguente annullamento della sentenza impugnata e rinvio della controversia al Tribunale amministrativo regionale della Campania- Sezione di Salerno.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in Euro 2000,00.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV- definitivamente pronunciando in ordine al ricorso in appello indicato in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto, dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, annulla la sentenza di I grado e rinvia al Tribunale amministrativo regionale della Campania, Sezione di Salerno.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese della presente fase di giudizio che liquida in Euro 2000,00.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 23 ottobre
2007, con l’intervento dei Signori:
Paolo SALVATORE #NOME?

Antonino ANASTASI – Consigliere

Anna LEONI – Consigliere, est.

Bruno MOLLICA – Consigliere

Carlo DEODATO – Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 31/12/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 31/12/2007 n.6844 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro Est. Giambartolomei
Banca Popolare di Puglia e Basilicata (Avv.ti F. Paparella e M. Palieri) c/ BNL s.p.a (n.c.); Comune di Taranto (n.c.).

sulla maggior rilevanza dell’elemento economico dell’offerta rispetto agli  elementi  tecnici nella gara per l’affidamento di servizi di tesoreria

Contratti della P.A. – Gara – Servizi di tesoreria – Offerta economica – Prevalenza – Ragione – Conseguenza.

In tema di gara per l’affidamento di servizi di tesoreria, l’aspetto economico e, in particolare, la misura dei tassi attivi e passivi è l’elemento di maggior rilevanza dell’offerta essendo idoneo a determinare per l’Amministrazione un van-taggio economico anche consistente. Di conseguenza è illegittimo un bando di gara in cui l’elemento economico abbia minor peso rispetto agli elementi relativi alla capacità tecnica e organizzativa del concorrente.

sulla maggior rilevanza dell’elemento economico dell’offerta rispetto agli elementi tecnici nella gara per l’affidamento di servizi di tesoreria

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6837/07 REG. DEC.
N. 5659 REG. RIC.

ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5659 del 2006 proposto dalla
Banca Popolare di Puglia e Basilicata scpa, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Paparella e dall’avv. Marco Palieri ed elettivamente domiciliata in Roma, via Cosseria n. 2 (presso lo studio del dott. Alfredo Placidi);

contro

la BANCA NAZIONALE DEL LAVORO S.P.A. non costituitasi;
e nei confronti

del COMUNE DI TARANTO, in persona del sindaco pro-tempore, non costituitosi;

per la riforma
della sentenza del TAR Puglia, sede di Lecce-sezione II 20 aprile 2006 n. 1981;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 29 Maggio 2007, relatore il Consigliere Giancarlo Giambartolomei ed uditi, altresì, l’avv. Matassa per delega dell’avv. Paparella per la parte appellante;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con ricorso in appello la Banca Popolare di Puglia e Basilicata S.c.p.a. ha chiesto la riforma in parte qua della sentenza 20 aprile 2006 n. 1981 con la quale il TAR Puglia, sede di Lecce-sezione II, ha annullato nei limiti di cui in motivazione la determinazione 7 dicembre 2005 n. 57 di aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di tesoreria per anni cinque (1° gennaio 2005 /31 dicembre 1999), i verbali della commissione, la lettera d’invito ed il bando di gara, la convenzione stipulata il 3 gennaio 2006 con l’aggiudicataria.
Il giudice di prime cure ha ritenuto fondato il motivo d’illegittima commistione fra requisiti di qualificazione dei partecipanti e criteri di valutazione dei progetti tecnici e, quindi, delle offerte (l’esperienza maturata nella gestione di servizi analoghi era stata indicata non come requisito di partecipazione alla gara, ma come criterio di valutazione dell’offerta tecnica); in accoglimento del ricorso ha, poi, statuito la ripetizione della gara, previa fissazione di una nuova griglia di valutazione delle offerte non essendo sufficiente procedere ad una semplice correzione dei punteggi attribuiti.
L’appellante, ricorrente in primo grado, non condivide il punto della sentenza in cui, avendo colto l’illegittimità di una clausola del bando, avrebbe disposto la ripetizione parziale e non integrale della gara (che avrebbe comportato l’emanazione di una nuovo bando e di una nuova lettera d’invito).
Contraddice, inoltre, la parte della sentenza in cui il Tribunale ha respinto il motivo diretto a contestare la scelta dell’Amministrazione di privilegiare l’aspetto tecnico a discapito di quello economico, assegnando al primo ben 60 dei 100 punti disponibili.
La Banca Nazionale del Lavoro s.p.a., controinteressata in primo grado, non si è costituita; all’odierna Camera di Consiglio il suo ricorso in appello, proposto avverso la medesima sentenza, è stato dichiarato estinto per essere stato depositato atto di desistenza.

2. L’appello, nei limiti della motivazione che segue, è fondato.
Come è pacifico indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. St., V , 21 gennaio 2002 n. 340), in sede di esecuzione del giudicato, se non è violato il principio della contestualità delle offerte, è possibile procedere alla rinnovazione parziale del procedimento di gara ad evidenza pubblica. Frequente è l’ipotesi della riammissione dell’impresa esclusa illegittimamente dopo aver presentato la sua offerta alla gara a licitazione privata, od a procedura ristretta, bandita ex art. 23, co. 1°, lett. b, del d.lgv 17 marzo 1995 n. 157 ( disposizione per la quale l’aggiudicazione dell’appalto avviene “ a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa”).
Ove al momento della riammissione non siano state ancora aperte le buste delle offerte economiche, permanendo immodificati i criteri e le offerte dei concorrenti, è possibile procedere alla valutazione comparativa delle offerte tecniche .
Come ricordato dall’appellante, l’esigenza di conservare gli atti giuridici compiuti trova, però, un limite nell’incombente necessità di garantire, nel procedere alla rinnovazione delle operazioni, la par condicio dei concorrenti, principio che verrebbe violato qualora, dopo aver conosciuto le offerte dei concorrenti, la Commissione fosse tenuta ad applicare criteri di valutazione anche solo in parte successivamente riformulati.
Nella specie, il giudice di prime cure ha annullato parzialmente il bando e la lettera d’invito (per la parte che attenevano ai punteggi), ma, contrariamente a quanto sostenuto nell’atto d’appello, non si è limitato ad imporre alla stazione appaltante la predisposizione di una nuova griglia di valutazione da utilizzare dalla Commissione nel corso delle operazioni di gara già in atto.
Porta ad escludere tale non condivisibile conclusione più di un’espressione della sentenza gravata per la quale conseguente alla fondatezza “di una censura implicante la radicale illegittimità delle operazioni di gara” ( per vizio proprio del bando), era l’“obbligo di ripetizione della stessa con regole anche parzialmente diverse e con soddisfazione quindi del mero interesse strumentale alla riedizione della selezione che tale censura ha prospettato”; in coerenza con la previsione del rinnovo dell’intero procedimento si pone, inoltre, la pronunzia d’inammissibilità delle censure del ricorso principale e del ricorso incidentale che investono l’ammissione delle ditte alla gara o l’attribuzione del punteggio.
In forza della sentenza la stazione appaltante è tenuta, quindi, ”a rinnovare integralmente” il procedimento, previa modifica del bando nei termini indicati dal giudice di prime cure, e previa pubblicazione di un nuovo avviso di gara con la fissazione dei nuovi termini per la presentazione delle offerte.
Fondata è, invece, la riproposta doglianza, di cui al quarto motivo del ricorso in primo grado, che attiene anch’essa ai criteri indicati nel bando ed al maggior peso attribuito dalla lex specialis , rispetto a quello economico, agli elementi tecnici dell’offerta, indicati dall’art. 23, co.1, lett b, del d.lgv n. 157 del 1995.
Ai sensi dell’art. 209,comma primo, del d.lgv 18 agosto 2000 n. 267 del 2000 (che corrisponde all’art. 51 del d.lgv 25 febbraio 1995 n. 77, ora abrogato), il servizio di tesoreria “consiste nel complesso di operazioni legate alla gestione finanziaria dell’ente e finalizzate, in particolare, alla riscossione delle entrate, al pagamento delle spese, alla custodia di titoli e valori ..”(si veda anche la l. n. 720 del 1984 ed i relativi regolamenti attuativi).
Le operazioni di tesoreria comprendono quelle relative al servizio di cassa.
L’attribuzione dei punteggi alle singole componenti dell’offerta è rimessa al potere discrezionale della Pubblica Amministrazione.
Nondimeno, avuto riguardo all’oggetto della gara (servizio di tesoreria) non può non essere osservato come la misura dei tassi attivi e passivi sia l’elemento di maggior peso dell’offerta, idoneo a determinare per l’Ente un vantaggio economico anche consistente, mentre gli aspetti relativi alla capacità tecnica, operativa e organizzativa del concorrente sono in gran parte regolati dalla normativa di settore, per cui ridotta è l’utilità marginale ricavabile dai profili più strettamente funzionali.
La determinazione, in particolare, del tasso passivo d’interesse, essendo normalmente le Amministrazioni locali in costante deficienza di cassa, appare essere l’elemento cardine della valutazione delle condizioni contrattuali economicamente più vantaggiose.
Sulla base delle sopra esposte considerazioni, nella specie si manifesta illogico l’aver attribuito all’elemento economico un peso di gran lunga inferiore (40%) rispetto a quello assegnato agli elementi tecnici (60%) dell’offerta, senza tener conto della capacità di quest’ultimi di sviluppare un valore aggiuntivo alle prestazioni rese.

3. Per quanto sopra dedotto, l’appello deve essere accolto
(nei limiti di cui in motivazione).
Sussistono ragioni per compensare tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, accoglie il ricorso in appello e per l’effetto riforma la sentenza gravata nei limiti di cui in motivazione.

Compensa le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 29 maggio 2007, con l’intervento dei Magistrati:

Sergio Santoro Presidente
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Nicola Russo Consigliere
Giancarlo Giambartolomei Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31-12-2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/12/2007 n.6837 proviene da Giustamm.

Pres. Carboni Est. Russo
Comune di Cesano Boscone ( Avv. ti M. Bassani e M. Sanino) c/ Fondazione Istituto Sacra Famiglia (Avv.ti B. Baroni e E. Merlino)

il pagamento degli oneri concessori non va richiesto all’ente beneficiario di una concessione gratuita per opere di interesse generale che, successivamente al rilascio dei titoli abilitativi, perda la personalità giuridica pubblica

Edilizia e urbanistica – Opere di interesse generale – Concessione gratuita – Ente che ha perso la personalità giuridica pubblica – Richiesta oneri concessori – Illegittimità.

In materia edilizia, il pagamento degli oneri concessori non va richiesto all’ente beneficiario di una concessione gratuita per opere di interesse generale che, successivamente al rilascio dei titoli abilitativi, perda la personalità giuridica pubblica. Infatti, quando una pubblica amministrazione annovera tra gli “enti istituzionalmente competenti alla realizzazione di opere di interesse generale” un determinato soggetto, quello stesso soggetto non perde tale qualificazione per il solo mutare della propria natura giuridica.

il pagamento degli oneri concessori non va richiesto all’ente beneficiario di una concessione gratuita per opere di interesse generale che, successivamente al rilascio dei titoli abilitativi, perda la personalità giuridica pubblica

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6883/07 REG.DEC.
N. 8953 REG.RIC.

ANNO 1999

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8953/1999 proposto dal
Comune di Cesano Boscone, in persona del sindaco, signora Bruna Brembilla, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Mario Bassani e Mario Sanino ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Viale Parioli, n. 180.

CONTRO

Fondazione Istituto Sacra Famiglia, costituitasi in giudizio, in persona del presidente monsignor Emilio Colombo, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Bassano Baroni ed Eugenio Merlino ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via A. Genovesi, n. 3.

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano, sezione II, n. 1406/1999 del 3 maggio 1999.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fondazione appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 23 ottobre 2007, il Consigliere Nicola Russo;
Uditi, altresì, gli avv.ti Sanino, Bassani e Baroni;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La controversia concerne quattro provvedimenti con i quali, in relazione ad altrettante concessioni edilizie gratuitamente assentite all’Istituto Sacra Famiglia, il Comune di Cesano Boscone ha chiesto il pagamento dei contributi previsti dall’art. 3 della l. 10/77 perché, successivamente al rilascio dei titoli abilitativi in regime di gratuità, il beneficiario dell’esenzione aveva perso la personalità giuridica pubblica.

Tali determinazioni comunali sono state contestate dall’Istituto Sacra Famiglia sotto un duplice profilo: il regime della concessione si determina al momento del suo rilascio sicché esso non può subire modifiche per effetto di fatti sopravvenuti; la funzionalizzazione dell’intervento edilizio al soddisfacimento di interessi generali giustifica l’esenzione dal contributo anche nei confronti di enti con personalità giuridica di diritto privato.

Con sentenza n. 1406/99, il TAR Lombardia, Sezione seconda, mentre ha rigettato la tesi per la quale l’assoggettamento a contributo non può aver luogo per vicende successive al rilascio, ha accolto la censura con la quale era stato sostenuto che l’esenzione persiste se, a prescindere dalla natura giuridica del soggetto titolare, il bene continua ad essere asservito ad obiettive finalità di carattere generale.

Ha proposto appello il Comune di Cesano Boscone, il quale, con approfondita ricostruzione del sistema normativo di riferimento, oppone che la concessione edilizia può essere rilasciata senza oneri soltanto a favore di soggetti pubblici o di soggetti che operino per conto di questi.

Si è costituito l’Istituto Sacra Famiglia. Le parti hanno illustrato con memoria le rispettive posizioni.

La causa è passata in decisione all’udienza del 23 ottobre 2007.

DIRITTO

L’appello non è fondato. Come puntualmente rilevato dal primo giudice, la ragione per la quale il Comune di Cesano Boscone ha ritenuto di dover gravare di oneri le concessioni edilizie già assentite all’Istituto Sacra Famiglia non è il sopravvenire di un dubbio circa la funzionalizzazione delle opere delle quali si discute ad un interesse generale (si tratta, d’altronde, di immobili destinati alla cura e alla riabilitazione di pazienti portatori di severe minorazioni); il Comune è intervenuto perché l’Istituto Sacra Famiglia, a seguito della modifica del panorama normativo (declaratoria di incostituzionalità dell’art. 1 della legge Crispi), ha chiesto ed ottenuto dal Ministero dell’Interno il riconoscimento della personalità di diritto privato perdendo, contestualmente, lo status di Istituzione pubblica di assistenza e beneficenza.

Acquisito dunque che il requisito oggettivo della gratuità della concessione edilizia (il risultare le opere orientate al soddisfacimento di un interesse generale) non è stato messo in discussione dall’Amministrazione comunale e non può quindi esser valutato in questa sede giurisdizionale, l’elemento soggettivo va nella specie affermato, oltre che per la condivisibile ricostruzione offerta dalla sentenza, anche alla stregua del rilievo che l’appartenenza dell’esecutore alla categoria degli “enti istituzionalmente competenti” alla realizzazione di opere di interesse generale non può essere negata allorché, restando sostanzialmente immutati struttura e scopo, l’esecutore medesimo (già soggetto pubblico) muti personalità giuridica dopo l’esecuzione dell’opera.

Si vuol dire che quando, come è stato nella specie, una pubblica amministrazione abbia ritenuto annoverabile tra gli “enti istituzionalmente competenti alla realizzazione di opere di interesse generale” un determinato soggetto, quello stesso soggetto non perde tale qualificazione per il solo mutare della propria natura giuridica; diversamente, ne risulterebbe una disciplina legislativa irragionevole e come tale contrastante con i principi stabiliti dall’art. 3 della Costituzione.

La sentenza va, dunque, confermata.

Le spese seguono la soccombenza, come di regola, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Condanna l’Amministrazione appellante al pagamento delle spese, competenze ed onorari del presente grado di giudizio, che liquida complessivamente in euro 3.000,00 (tremila), al netto di I.V.A. e C.A.P.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23 ottobre 2007, con l’intervento dei signori:
RAFFAELE CARBONI – Presidente

MARCO LIPARI – Consigliere

CARO LUCREZIO MONTICELLI – Consigliere

MARZIO BRANCA – Consigliere

NICOLA RUSSO #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31-12-2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/12/2007 n.6883 proviene da Giustamm.

sulla possibilità che la P.A. inserisca un termine decadenziale non previsto da fonte normativa

Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Inserimento di un termine decadenziale non previsto da fonte normativa – Illegittimo

Viola i principi di tipicità e nominatività degli atti amministrativi l’atto endoprocedimentale istruttorio che fissi arbitrariamente termini decadenziali al di fuori di qualsiasi precetto regolamentare o legislativo che gliene imponga il richiamo, laddove l’effetto preclusivo derivante dal superamento del termine comporti la perdita o l’inutile esercizio della situazione giuridica soggettiva azionata. Pertanto è illegittimo l’inserimento di un termine di decadenza nel modulo contenente l’elenco dei documenti da presentare.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

con l’intervento dei signori magistrati:
Angelo De Zotti – Presidente

Angelo Gabbricci – Consigliere

Stefano Mielli – Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1839/2005 proposto da

GJUZIA SUSAN già rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Vocaturo e Mauro Papandrea ora rappresentata e difesa dall’avv.to Jenny Lopresti, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv.to Cristian Giurato in Venezia-Mestre Piazza Ferretto n. 68, come da mandato a margine del ricorso;

CONTRO

l’Amministrazione dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, non costituita in giudizio;

PER

l’annullamento del decreto 2008 del 7.6.2005 emesso dal Direttore Regionale del lavoro dell’Ufficio della Direzione Regionale del Lavoro di Venezia, con il quale è stato disposto il rigetto del ricorso proposto dall’esponente avverso il provvedimento emesso dalla Direzione Provinciale del Lavoro di Treviso del 4.2.2005 prot. n. 3526, con il quale l’ufficio da ultimo nominato respingeva la richiesta di autorizzazione al lavoro inoltrata il 9.2.2004 ed integrata il 29.11.2004 .

Visto il ricorso, notificato l’1.8.2005 e depositato presso la segreteria il 4.8.2005, con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 22 novembre 2007 il relatore Consigliere Stefano Mielli e l’avv.to Lopresti per la parte ricorrente;

Il ricorrente cittadino albanese titolare di un’impresa edile in data 9 febbraio 2004 ha presentato alla Direzione Provinciale del Lavoro di Treviso richiesta nominativa di autorizzazione per l’assunzione di un connazionale residente all’estero ai sensi degli artt. 22 e 24 del Dlgs. 25 luglio 1998, n. 286 e dell’art. 30 del DPR 31 agosto 1999, n. 394.
Alla richiesta è stata allegata la documentazione attestante la disponibilità di un alloggio e copia del contratto di soggiorno.
A distanza di diversi mesi, in data 15 novembre 2004, la Direzione del Lavoro ha consegnato all’interessato un modulo recante l’elenco della documentazione da presentare, con la precisazione che detta comunicazione avrebbe interrotto il termine di 20 giorni dal ricevimento della domanda fissato dal testo originario dell’art. 30 del DPR n. 394 del 1999 per il rilascio dell’autorizzazione.
In questa occasione è stato altresì comunicato che la mancata presentazione della documentazione indicata nel termine di quindici giorni avrebbe comportato la reiezione della domanda.
Dopo alcuni mesi con nota prot. n. 3526 del 4 febbraio 2005 è stato comunicato il rigetto della domanda per la mancata produzione di due documenti elencati: era stato infatti presentato un certificato della Camera di commercio privo della dicitura antimafia, nonché la richiesta al Sindaco di rilasciare l’attestazione di idoneità dell’alloggio e la documentazione atta a provare la proprietà dell’abitazione, anziché la dichiarazione del Comune attestante la superficie dell’alloggio e il numero di persone che vi possono essere ospitate.
Munitosi di questi ulteriori documenti il ricorrente ha presentato ricorso gerarchico, ai sensi dell’art. 9 bis, comma 15, del decreto legge 1 ottobre 1996, n. 510, convertito con modificazioni in legge 28 novembre 1996, n. 608.
Il Direttore dell’Ufficio Regionale del Lavoro con decreto n. 2008 del 7 giugno 2005, ha respinto il ricorso sul rilievo che la documentazione richiesta (certificato riportante la dicitura antimafia e certificato del Comune circa l’idoneità dell’alloggio) non era stata tempestivamente presentata e la sua presentazione tardiva non avrebbe avuto l’effetto di sanare l’omissione iniziale.
Tale provvedimento unitamente al diniego opposto dalla Direzione provinciale del lavoro è impugnato con unico motivo ove si lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del DPR 31 agosto 1999, n. 394, la carenza dei presupposti e il travisamento dei fatti.
Non si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata.
Con ordinanza n. 711 del 6 settembre 2005 è stata accolta la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 22 novembre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorrente denuncia l’illegittimo operato dell’Amministrazione che, nel modulo recante l’elenco dei documenti da presentare, ha indicato, arbitrariamente e in mancanza di previsioni normative, dei brevi termini fissati a pena di decadenza per la presentazione di numerosa documentazione da parte del privato e non ha richiesto alcuna integrazione nonostante detta documentazione fosse stata prodotta nei termini ma priva di tutti gli elementi richiesti, non tenendone conto, una volta prodotta, neppure in sede di ricorso gerarchico.
Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
Come ha già avuto modo di affermare la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 ottobre 2002, n. 5275) viola i principi di tipicità e nominatività degli atti amministrativi l’atto endoprocedimentale istruttorio che fissi arbitrariamente termini decadenziali al di fuori di qualsiasi precetto regolamentare o legislativo che gliene imponga il richiamo, laddove l’effetto preclusivo derivante dal superamento del termine comporti la perdita o l’inutile esercizio della situazione giuridica soggettiva azionata.
E’ pertanto illegittimo, nella specie, l’inserimento, nel modulo contenente l’elenco dei documenti da presentare, di un termine di decadenza.
Il diniego risulta emesso, peraltro, in carenza dei presupposti per l’incompleta istruttoria espletata, atteso che i documenti richiesti, anche se privi di alcune indicazioni, erano già stati prodotti e l’Amministrazione, anziché procedere ad un’ulteriore richiesta di integrazione, ha immediatamente opposto uno sfavorevole provvedimento conclusivo del procedimento.
Sul punto si deve osservare che anche prima dell’introduzione, da parte dell’art. 6 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, dell’obbligo di comunicare al privato la sussistenza di motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza finalizzato ad ottenere un’adeguata completezza dell’istruttoria prima dell’emanazione del provvedimento finale, la giurisprudenza già aveva affermato che sussiste un potere – dovere dell’Amministrazione, desumibile sia dal principio di buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost., sia dagli artt. 2 e 6 della legge 2 agosto 1990 n. 241, di attivarsi, nell’ottica di una leale collaborazione con il privato e per una maggiore economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, affinché l’istruttoria che precede l’adozione dell’atto finale sia quanto più possibile rappresentativa della realtà, con la conseguenza che il responsabile del procedimento deve acquisire d’ufficio ogni elemento utile per l’istruttoria e a tal fine, ove necessario, può chiedere la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete (cfr. Consiglio Stato, Sez. VI, 23 febbraio 2004, n. 695; Consiglio Stato, Sez. VI, 6 marzo 2002, n. 1355; Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 22 aprile 2002, n. 842).
Parimenti illegittimo è quindi il provvedimento di reiezione del ricorso gerarchico per non aver tenuto conto che le integrazioni documentali erano state prodotte, atteso che il relativo giudizio non è di sola legittimità ma si estende anche al merito e può comportare la riforma dell’atto (cfr. art. 5, del DPR 24 novembre 1971, n. 1199).
In definitiva pertanto il ricorso deve essere accolto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il decreto n. 2008 del 7 giugno 2005 del Direttore della Direzione Regionale del lavoro e il provvedimento prot. n. 3526 del 4 febbraio 2005 della Direzione Provinciale del lavoro di Treviso.
Condanna l’Amministrazione resistente a corrispondere al ricorrente la somma, oltre ad oneri di legge, di euro 2.350,00 a titolo di spese diritti ed onorari di difesa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del 22.11.2007.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 31/12/2007 n.4129 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Est. Dell’Utri Costagliola
Comune di Bologna (Avv.ti L. Simoni e G. Stella Richter) c/ Alinet Italia s.r.l. (Avv.ti R. Ciociola e C. Pezzi) e altri.

sulla legittimazione attiva delle imprese del medesimo settore ad impugnare la decisione della P.A. di affidare l’appalto a trattativa privata

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Affidamento a trattativa privata – Impugnazione – Legittimazione attiva – Appartenenza alla categoria – Sufficienza. 2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Trattativa privata – Scelta – Motivazione – Necessità – Ragioni.

1. Ai fini del riconoscimento della legittimazione ad impugnare la decisione della P.A. di procedere ad affidamento a trattativa privata di un servizio- nella specie la fornitura di connessione alla rete internet – non occorre la dimostrazione del possesso di capacità operative paragonabili a quelle del soggetto prescelto essendo sufficiente l’appartenenza alla categoria delle imprese rientranti nel settore in cui ricade l’oggetto del servizio in mancanza di un bando di gara che prescriva determinati requisiti di capacità tecnico economica.

2. In materia di appalto di opere, forniture o servizi, la scelta del contraente da parte di una p.a. mediante trattativa privata comporta l’obbligo per l’Amministrazione di fornire una motivazione congrua e dettagliata che giustifichi il ricorso a tale sistema essendo eccezionale e derogatorio alle ordinarie procedure selettive. In particolare per gli Enti locali si richiede una apposita deliberazione per l’individuazione delle modalità di scelta del contraente ai sensi dell’art. 56 l.142/1990.

sulla legittimazione attiva delle imprese del medesimo settore ad impugnare la decisione della P.A. di affidare l’appalto a trattativa privata

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6797/07 REG.DEC
N. 3544 e 3717 REG.RIC.

ANNO 1998

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi:

n. 3544/1998 Reg. Gen., proposto dal

COMUNE di BOLOGNA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Luisa Simoni e Giorgio Stella Richter, elettivamente domiciliato presso il secondo in Roma, via Orti della Farnesina n. 126;

CONTRO

ALINET ITALIA s.r.l. (poi fusa per incorporazione nella CRIBISNET, avente oggi la demoninazione di CRIBIS – Crif Business Information Service S.p.A.), DS LOGIC s.r.l. (poi fusa per incorporazione nella soc. CABLE & WIRILESS) e LUGLI s.n.c., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentate e difese dagli Avv.ti Roberto Ciociola e Claudio Pezzi, elettivamente domiciliate presso il primo in Roma, via A. Bertoloni n. 27;

NAUTILUS di Stori Alfredo, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

E NEI CONFRONTI

di CINECA, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio;

n. 3717/1998 Reg. Gen., proposto dal
CINECA – CONSORZIO INTERUNIVERSITARIO PER LA GESTIONE DEL CENTRO DI CALCOLO ELETTRONICO DELL’ITALIA NORD ORIENTALE, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Franco Mastragostino, Franco Pellizzer e Adriano Giuffré, elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Collina n. 36;

CONTRO

ALINET ITALIA s.r.l. (poi fusa per incorporazione nella CRIBISNET, avente oggi la demoninazione di CRIBIS – Crif Business Information Service S.p.A.), DS LOGIC s.r.l. (poi fusa per incorporazione nella soc. CABLE & WIRILESS) e LUGLI s.n.c., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentate e difese dagli Avv.ti Roberto Ciociola e Claudio Pezzi, elettivamente domiciliate presso il primo in Roma, via A. Bertoloni n. 27;

NAUTILUS di Stori Alfredo, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

E NEI CONFRONTI

del COMUNE di BOLOGNA, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;

entrambi per la riforma
della sentenza 27 gennaio 1998 n. 15 del TAR Emilia Romagna, sede di Bologna, sezione II, resa tra le parti.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Alinet Italia, DS Logic e Lugli;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 13 luglio 2007, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri Costagliola, uditi per le parti gli Avv.ti Stella Richter, Lista per delega di Mastragostino e Pezzi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

A.- Con ricorso notificato il 2 ed il 3 aprile 1998, depositato il 16 seguente e segnato al n. 3544/98 reg. gen., il Comune di Bologna ha proposto appello avverso la sentenza 27 gennaio 1998 n. 15 del TAR Emilia Romagna, sede di Bologna, Sez. II, con la quale, in parziale accoglimento del gravame proposto dalle imprese Alinet Italia s.r.l., DS Logic s.r.l., Lugli s.n.c. e Nautilus di Stori Alfredo, sono state annullate le deliberazioni 27 marzo 1996 n. 781 e 30 aprile 1996 n. 1096 della Giunta comunale di Bologna, concernenti il servizio (rientrante nel progetto IPERBOLE) di accesso gratuito full internet ai cittadini residenti nel Comune, alle strutture ed uffici comunali, ad altre pubbliche amministrazioni, scuole ed associazioni no profit, e, rispettivamente, l’autorizzazione alla stipulazione di convenzione per l’espletamento del servizio con il Consorzio universitario Cineca, a seguito di trattativa privata con informale indagine di mercato nell’ambito della quale erano state acquisite le proposte anche di Video On Line, Olivetti e Telecom Italia.
A sostegno dell’appello ha dedotto violazione dei principi in tema di interesse e legittimazione ad agire, falso ed erroneo presupposto di fatto e di diritto, violazione e falsa applicazione delle norme di cui al D.Lgs. 157/95, D.L. 28 febbraio 1983 n. 55 e D.M. 31 dicembre 1983. Ciò in relazione:

1.- In rito, alla reiezione da parte del TAR dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione processuale e di interesse sostanziale, posto che le ricorrenti svolgono solo accessoriamente attività di providers e nessuna attività riconducibile alla consulenza specializzata e qualificata nella gestione di sistemi complessi (sicché gli istanti non potevano essere definiti “imprenditori del settore”), nonché stante la prassi dei rivenditori di offrire, tra l’altro, l’accesso gratuito ad internet.
2.- Nel merito, alla ritenuta violazione dei principi di pubblicità e concorrenzialità, senza che fossero ricostruite in termini puntuali la natura giuridica del rapporto tra Comune e Cineca (che, tra l’altro, già aveva attuato la prima fase del progetto IPERBOLE) né la natura giuridica dello stesso Cineca, in base alle quali era da escludersi l’applicazione della disciplina procedimentalizzata di gara e la stessa riconducibilità delle prestazioni alla normativa di cui al D.Lgs. n. 157/95, peraltro non applicabile ai servizi pubblici, mentre la deliberazione n. 1096 contiene ampia motivazione sulla scelta di Cineca.
3.- Ancora in rito, all’assunto, nascente dalla falsa rappresentazione della condizione dei ricorrenti in primo grado, secondo cui sussisterebbe la loro legittimazione al rispetto dei limiti di cui all’art. 6 del D.L. n. 55/83 ed al D.M. del 1983 anche in considerazione della lesione che ad essi deriverebbe per l’incisione del servizio in questione nello stesso ambito in cui si svolge la rispettiva attività, tenuto pure conto che le dette norme non vietano ai comuni la prestazione di servizi a titolo gratuito e, d’altra parte, non erano applicabili alla fattispecie in quanto, per effetto del disposto dall’art. 45 del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 504, destinate ai soli comuni che versino in situazioni strutturalmente deficitarie.
Le appellate Alinet Italia, DS Logic e Lugli si sono costituite in giudizio e con memoria del 16 maggio 1998 hanno svolto controdeduzioni.

B.- Con altro ricorso notificato il 9 aprile 1998, depositato il 21 seguente e registrato al n. 3717/98, anche il Cineca ha proposto appello avverso la medesima sentenza, svolgendo censure involgenti punti analoghi a quelli trattati dalle doglianze esposte dal Comune, articolate nei seguenti motivi:
1.- Violazione dei principi in materia di interesse e legittimità processuale.
2.- Erronea e falsa applicazione della disciplina sugli appalti pubblici di servizi in relazione sia al profilo oggettivo che a quello soggettivo.
3.- Erronea e travisata interpretazione delle deliberazioni annullate sotto il profilo della motivazione.
Anche qui si sono costituite in giudizio le appellate Alinet Italia (poi fusa per incorporazione nella Cribisnet, avente oggi la demoninazione di Cribis – Crif Business Information Service S.p.A.), DS Logic (poi fusa per incorporazione nella soc. Cable & Wireless) e Lugli, svolgendo difese con memorie del 16 maggio 1998 e 26 marzo 2007. L’appellante ha dal canto suo prodotto memoria in data 2 luglio 2007, in cui ha tra l’altro evidenziato che da tempo il servizio è organizzato e gestito da altri soggetti e con differenti modalità, insistendo peraltro nelle proprie tesi e richieste.

C.- All’odierna udienza pubblica i due appelli sono stati posti in decisione.

D I R I T T O

1.-Com’è esposto nella narrativa che precede, forma oggetto di entrambi gli appelli ivi riassunti, proposti dal Comune di Bologna e dal Cineca (Consorzio interuniversitario per la gestione del Centro di calcolo elettronico dell’Italia nord-orientale), la sentenza 27 gennaio 1998 n. 15 del TAR Emilia Romagna, sede di Bologna, Sezione II, con la quale, su ricorso delle imprese Alinet Italia s.r.l., DS Logis s.r.l., Lugli s.n.c. e Nautilus di Stori Alfredo, sono state annullate le deliberazioni 27 marzo 1996 n. 781 e 30 aprile 1996 n. 1096 della Giunta comunale di Bologna, concernenti, la prima, l’approvazione del “programma delle attività necessarie al conseguimento degli obiettivi assegnati al Settore economia, lavoro e sviluppo per l’anno 1996”, impugnata, in particolare, nella parte relativa all’allegata scheda n. 6 riguardante il “passaggio a full internet” (servizio di accesso gratuito ad internet per i cittadini residenti nel Comune, le strutture ed uffici comunali ed altre pubbliche amministrazioni, scuole ed associazioni no profit, nell’ambito del più vasto progetto “IPERBOLE” – Internet PER BOlogna e L’Emilia – sino ad allora realizzato in convenzione col Cineca e quale seconda fase di tale progetto) mediante “firma di nuova convenzione con un provider” che “sarà scelto tra Video On Line, Olivetti Infostrada, Telecom e Cineca”; e, la seconda, l’autorizzazione alla stipulazione di convenzione per l’espletamento triennale di quel servizio con il Cineca, nonché l’autorizzazione alla relativa spesa di Lire 1.040.655.000, a seguito dell’effettuazione di una “informale indagine di mercato” mediante la quale “sono state acquisite le proposte (…) dei seguenti primari fornitori: Video On Line, Olivetti, Telecom Italia e Cineca”, al cui esito, “come risulta dal verbale in atti, l’offerta presentata dal Cineca è risultata la più congrua e conveniente” per le ragioni indicate nella stessa delibera.
Detti appelli devono pertanto essere riuniti affinché siano definiti con un’unica decisione.

2.- Con la sentenza in parola è stata preliminarmente respinta l’eccezione, avanzata dai resistenti, di inammissibilità del gravame per difetto di interesse sostanziale e legittimazione processuale dei ricorrenti perché rimasti estranei alla procedura di scelta mediante trattativa privata e privi di un preesistente rapporto obbligatorio con la p.a., nonché di idoneità a svolgere il servizio; ciò in quanto i medesimi, quali operatori del settore informatico-telematico in senso lato, subirebbero una lesione dei propri interessi patrimoniali dagli atti in questione, diretti alla stipula di un contratto a trattativa privata e che quindi non consentono loro di partecipare ad una gara pubblica di appalto, sicché essi sarebbero quanto meno titolari di un interesse strumentale all’annullamento della contestata procedura ed a far indire una gara pubblica, senza che abbia rilievo la loro idoneità/inidoneità, non valutabile ex ante in mancanza di un bando recante i prescritti requisiti di capacità tecnico-economica richiesti e potendo le imprese riunirsi in associazione temporanea con altre ai fini della partecipazione. Inoltre, un ulteriore profilo di legittimazione (oltre che di fondatezza del ricorso) è stato ritenuto sussistente in ragione del fatto che il Comune ha inteso erogare gratuitamente un servizio incidente lesivamente nell’ambito in cui si svolge l’attività economica dei ricorrenti.
In questa sede gli appellanti censurano la statuizione in parola e le argomentazioni che la sorreggono, osservando, in sintesi, come gli originari ricorrenti non potessero essere considerati “operatori del settore” poiché svolgenti attività commerciale di vendita di hardware, software ed altra componentistica, nonché di acquisto, gestione e cessione a terzi di sistemi informatici e gestionali, rispetto alle quali sono meramente accessorie le attività di provider e del tutto assenti quelle di consulenza specializzata e permanente, di alto livello, nella gestione di sistemi complessi comportanti anche ricerca e sperimentazione; pertanto, da un lato, non vi sarebbe correlazione concreta tra il loro ambito operativo e l’oggetto delle determinazioni amministrative impugnate e, dall’altro lato, neppure sarebbe ravvisabile quella “particolare circostanza” che la giurisprudenza richiede per l’insorgere di una posizione differenziata idonea a conferire ad un interesse semplice consistenza di interesse legittimo.
Al riguardo, la Sezione osserva come gli stessi appellanti diano atto che, in base alle relative visure camerali (da essi allegate), tra le prestazioni a cui gli originari ricorrenti erano abilitati rientrava quella di provider.

A ciò può aggiungersi che, alla stregua delle stesse visure, essi potevano svolgere attività di produzione e vendita anche di programmi ed in genere servizi informatici, ed anche “nell’ambito della ricerca” (Lugli), in cui non pare, in via logica, non potersi ricomprendere la consulenza.
Dunque, il Collegio non ha dubbi sulla loro appartenenza alla categoria delle “imprese operanti nel settore” in cui ricade l’oggetto del servizio di provider di cui nella specie la p.a. ha manifestato l’intento di avvalersi con la deliberazione 27 marzo 1996 n. 781, ossia sul possesso di tale specifica qualità che la giurisprudenza pure di questa Sezione, anche recentemente ribadita, ritiene sufficiente a radicare l’interesse ad impugnare le determinazioni riguardanti le modalità di conferimento del servizio stesso e, in specie, la decisione di procedere ad affidamento a trattativa privata (vedasi, in particolare, da ultimo questa Sez. V, 27 ottobre 2005 n. 5996).
Peraltro, la stessa giurisprudenza ha altresì affermato che al fine del riconoscimento della legittimazione ad impugnare la soluzione organizzativa adottata non occorre la dimostrazione del possesso di capacità operative paragonabili a quelle del soggetto prescelto, posto che ciò va comprovato in sede di successiva partecipazione alla gara e per riportarne l’aggiudicazione (cfr. la cit. Sez. V n. 5996/05); ne consegue l’irrilevanza a questo fine della pur innegabile peculiarità e l’altissimo livello del Cineca in termini sia di potenziale tecnologico, sia di specifica esperienza, sia di competenze in tema di ricerca scientifica e tecnologica.
D’altra parte, come bene ha osservato il primo giudice, in mancanza di un bando di gara che prescriva ben determinati requisiti di capacità tecnico-economica non può escludersi a priori la possibilità che gli attuali appellati fossero in grado, da soli o temporaneamente riuniti ad altre imprese anche straniere, di proporsi in sede concorsuale per l’affidamento del servizio.
Tanto a maggior ragione ove si consideri che non solo non vi era bando, ma neppure era indicato nella scheda n. 6 allegata alla deliberazione n. 781 del 1996 il puntuale oggetto del servizio stesso per come soltanto poi definito nello schema, approvato con la successiva deliberazione 20 aprile 1996 n. 1096, della convenzione con il Cineca individuato con quest’ultima.
Più precisamente, la detta scheda n. 6 si limitava a prevedere un nuovo provider, da scegliere tra i soggetti ivi elencati in base all’offerta migliore, rinviando al prosieguo la redazione della convenzione ed i sottostanti adempimenti, quali la definizione delle specifiche richieste. Ed unicamente con la deliberazione n. 1096 del 1996, di individuazione del Cineca quale affidatario del servizio, mediante l’approvazione dello schema di convenzione è stato precisato che il servizio stesso, di fornitura di accesso ad internet da mettere a disposizione gratuitamente da parte del Comune all’utente “per usi sociali, di sviluppo industriale e come ampliamento del progetto Esprit CityCard della Unione Europea”, consisteva appunto nella fornitura di connettività (per il nodo comunale su CDN a 64 K; installazione di 64 punti di accesso ad internet presso il fornitore, rivolti ad un bacino d’utenza inizialmente stimabile in 3.000 persone; connettività full internet per nr. 254 ip.numbers per uso interno; hot-line dedicata al progetto, attiva anche nelle ore serali e nei prefestivi; vincolo di garanzia di almeno 2K di banda in uscita internazionale per utente) e nella messa a disposizione dell’occorrente postazione (completa tra l’altro di elaboratore o porzione adeguata e relativo software), ma anche nella “consulenza permanente, di alto livello, sulla gestione architetturale e tecnica dell’intero sistema Iperbole, inteso come l’insieme degli apparati collocato al Cineca e di quelli collocati in Comune”, nonché nell’impegno del Consorzio Interuniversitario a rendersi “disponibile per far parte della commissione di gestione del progetto ..” (cfr. art. 2 del cit. schema).
In altri termini, prima dell’esperimento della trattativa privata il servizio che si era deciso di commettere riguardava edittalmente la fornitura di connessione alla rete internet, con conseguente incontestabile possibilità astratta di aspirare al suo affidamento da parte di altri soggetti già svolgenti attività nel settore, inclusa quella di provider (ancorché eventualmente attraverso altri soggetti e come prassi promozionale di imprenditori del settore informatico); di qui, l’interesse quanto meno strumentale dei medesimi a sindacare la scelta procedurale effettuata.
Di contro, il servizio di cui trattasi si è formalmente arricchito dei predetti elementi di consulenza e collaborazione, mediante partecipazione del Cineca alla commissione di gestione del progetto, alla ricerca solo all’atto della formulazione dello schema di convenzione, cioè quando il contraente era stato già individuato nel Cineca; ed individuato soprattutto in funzione dei contenuti ulteriori e migliorativi della sua offerta rispetto a quella delle imprese consultate, appunto concernenti la fornitura di “una parte di management (consulenza e assistenza sistemica) e funzioni di mirroring (..) con conseguente soluzione di back-up, e alleggerimento quasi totale del traffico in entrata”, come si legge nel “verbale” redatto dai Direttori del settore sistemi informativi e dei servizi di comunicazione e relazioni con i cittadini, richiamato nella deliberazione n. 1096/96, e nell’allegato “Breve commento comparativo delle offerte di connettività per la rete Iperbole del Comune di Bologna”.
Si vuol dire, a conferma di quanto innanzi circa la non necessità della dimostrazione del possesso di capacità operative anche in tema di consulenza e ricerca, equivalenti quelle vantabili dal Cineca, da parte degli originari ricorrenti ai fini legittimanti l’impugnativa, che nel momento in cui l’Amministrazione ha stabilito di procedere a trattativa privata tra i soggetti sopra menzionati, non vi erano elementi tali da pregiudicare la possibilità dei medesimi ricorrenti di partecipare ad un confronto concorsuale, ove prescelto in luogo della trattativa privata.
Inoltre, l’espletamento di una preventiva “informale indagine di mercato” (peraltro in realtà risoltasi in informale ma ben puntuale confronto di vere e proprie offerte) tra Cineca, da un lato, e dall’altro lato Video On Line, Olivetti Infostrada e Telecom Italia, ossia soggetti imprenditoriali privati che sino ad allora non erano stati impegnati nel progetto Iperbole, comprova l’irrilevanza ritenuta dallo stesso Comune della natura pubblica del Cineca e del fatto che esso aveva curato l’attuazione della prima fase del detto progetto Iperbole.

3.- Dalle argomentazioni sin qui esposte in ordine alla sussistenza di interesse a dolersi dell’affidamento a trattativa privata da parte degli originari ricorrenti già si colgono elementi per condividere la sentenza appellata anche nel merito.
In particolare, il TAR ha affermato che, in materia di appalto di opere, forniture o servizi, la scelta del contraente da parte di una p.a. mediante trattativa privata (diretta o previa gara informale o indagine di mercato) è sistema eccezionale, derogatorio alle ordinarie procedure selettive, concorsuali e concorrenziali; e dalla rilevata eccezionalità, da sempre sancita dall’ordinamento (a partire dalla legge e dal regolamento sulla contabilità di Stato del 1923/24 fino alla più recente normativa di derivazione comunitaria) deriva l’obbligo di una motivazione congrua e dettagliata che giustifichi il ricorso a tale sistema in luogo di altro, per gli enti locali previsto da una norma specifica (art. 56 della legge 8 giugno 1990 n. 142) che richiede all’uopo apposita deliberazione. Ed ha rilevato che nella specie era mancato un tale atto, quindi non erano state prese comparativamente in considerazione le ipotesi di svolgimento della gara pubblica e della trattativa privata, né erano state esplicitate le ragioni dell’opzione per la seconda.

Gli appellanti oppongono, in estrema sintesi, che il primo giudice non abbia tenuto conto della peculiarità dell’oggetto della prestazione richiesta, della natura giuridica ed ambito funzionale del Consorzio, come già accennato ente pubblico dotato di personalità giuridica – al pari del Comune – , di altissima qualificazione scientifica e fornito di notevole strumentazione tecnica oltre che di specifiche competenze maturate anche nell’attuazione della prima fase del progetto comunale -, tali da giustificare la prosecuzione con esso della collaborazione già positivamente sperimentata, pure a prescindere da ogni informale indagine di mercato ed anche ai sensi dell’art. 5, lett. g), del d.lgs. n. 157 del 1995, ove applicabile.
Considerazioni, queste, che non solo non risultano esplicitate se non in sede giurisdizionale, ma neppure non colgono nel segno, dal momento che la stessa Amministrazione si è determinata a prescegliere non una trattativa diretta col Cineca, come sarebbe stato logico in base a tali premesse, ma – come si è visto – ad una trattativa privata previo esperimento di una vera e propria comparazione valutativa concorrenziale, però di carattere informale e limitata ai soggetti di cui innanzi, quindi gara ufficiosa. Vale a dire che essa stessa non ha inizialmente tenuto conto di siffatte peculiarità, prese in considerazione esclusivamente in sede di scelta del soggetto col quale addivenire alla convenzione (rectius: contratto a titolo oneroso).
Comunque, alla stregua del generalissimo principio immanente nell’ordinamento, secondo cui la trattativa privata costituisce modulo di formazione della volontà contrattuale della p.a. di carattere eccezionale, suscettibile di essere applicato solo ed esclusivamente in presenza di specifici presupposti che vanno individuati ed esplicitati a monte della procedura proprio per giustificare la deroga alle regole ordinarie dell’evidenza pubblica, non possono non essere condivise le conclusioni alle quali è pervenuto il primo giudice.
Sta di fatto, invero, che nessuna ragione è stata addotta in proposito dal Comune di Bologna. Difatti, non vi è minima traccia di una qualche motivazione nella deliberazione 27 marzo 1996 n. 781 e, in particolare, nell’allegata scheda n. 6, ripetutamente citata, né hanno tale contenuto le argomentazioni formulate – oltretutto a valle della procedura stessa e dunque non ai fini di una scelta procedimentale – nella deliberazione 30 aprile 1996 n. 1096, in cui si afferma non già che l’offerta presentata dal Cineca sia apparsa congrua e conveniente alla luce dell’indagine di mercato, ma che essa “è risultata la più” congrua e conveniente tra quelle esaminate; e ciò per quanto ivi esposto in ordine al prezzo per i servizi proposti, agli spiccati connotati di sperimentalità ed innovatività del progetto, all’idoneità del Cineca a garantire siffatte “condizioni laboratoriali”, all’inserimento della convenzione nel più ampio contesto di attività avviate col medesimo Cineca, al collegamento della convenzione stessa ad altri accordi e convenzioni in essere con l’Università ed alla circostanza che dal 1994 il Comune già fornisce ai cittadini alcuni servizi di internet in convenzione col Cineca stesso e con risultati positivi.
Tali argomentazioni rappresentano, quindi, le ragioni a sostegno dell’individuazione del Cineca quale contraente, in adesione alla proposta formulata nel “verbale” menzionato sopra, piuttosto che costituire l’apparato motivazionale della preventiva determinazione di procedere a trattativa privata.
Giustamente, perciò, il TAR ha ritenuto che le stesse siano state svolte non per giustificare il ricorso al sistema in parola, ma “per dar conto della preferenza accordata all’offerta del Cineca – in esito all’espletamento della indagine di mercato svolta dall’Amministrazione – rispetto alle altre proposte (…) in tale sede acquisite”, sicché sostanzialmente “il ricorso alla trattativa privata in luogo della pubblica gara (che avrebbe teoricamente potuto anche portare la P.A. a valutazioni conclusive diverse sulla scelta del contraente) non è spiegato, e del resto la delibera predetta di affidamento del servizio al Cineca appare in certo qual modo attuativa ed esecutiva per ciò che attiene al sistema di contrattazione, la cui scelta (…) era già stata fatta e consumata, peraltro del tutto immotivatamente, nella precedente delibera (vedi scheda n. 6 allegata alla stessa) di G.C. n. 781 del 27.3.1996”, nella quale “si stabiliva infatti che il ‘nuovo provider’ sarebbe stato scelto, sulla base dell’offerta migliore, tra i soggetti sopra indicati”, mentre con la successiva deliberazione 30 aprile 1996 n. 1096 “l’Amministrazione si è limitata a prendere atto di una scelta già fatta con gli atti di cui sopra, semplicemente aggiungendovi considerazioni ad colorandum e recependo procedure, proposte e condizioni contrattuali già integralmente e compiutamente formulate”.
4.- Quanto sin qui esposto è sufficiente per confermare l’illegittimità delle modalità con le quali il Comune di Bologna ha proceduto ad affidare un servizio per esso oneroso a trattativa privata anziché mediante gara pubblica e, dunque, per confermare l’annullamento dei relativi atti pronunciato con la sentenza appellata, stante l’evidente assorbenza dell’aspetto considerato anche rispetto ad ogni altro profilo di doglianza non trattato, esposto dagli appellanti.
I ricorsi vanno pertanto respinti.
Tuttavia, l’oggettiva complessità e peculiarità delle questioni sottoposte all’esame della Sezione consiglia la compensazione tra le parti presenti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti i ricorsi in appello in epigrafe, li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 13 luglio 2007 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Marzio Branca Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere

Angelica Dell’Utri Costagliola Consigliere, estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31-12-2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/12/2007 n.6797 proviene da Giustamm.

Pres. Cossu, Est. Poli
Ministero della difesa (Avv. dello Stato) c/ S. Vergallo (Avv. V. Nanna)

sulla legittimità della sospensione precauzionale facoltativa del sottoufficiale sottoposto a misura cautelare personale penale  poi cessata

1. Militare militarizzato – Sottoufficiale – Misura cautelare personale penale, poi revocata – Sospensione precauzionale facoltativa – – Legittimità – Sussiste.

2. Militare militarizzato – Sospensione precauzionale facoltativa – Obbligo motivazionale – Contenuto – Sindacabilità in s.g. – Limiti.

1. Per “procedimento penale” legittimante la sospensione precauzionale facoltativa del sottoufficiale, deve intendersi, ex art. 20, co. 1, L. 599/1954, anche la comminatoria di una misura cautelare restrittiva della libertà personale o tout court di una misura cautelare personale, ancorché successivamente revocata (1).

2. La valutazione della p.a. ai fini della sospensione precauzionale facoltativa del sottoufficiale, costituisce una tipica manifestazione del suo potere discrezionale, sindacabile dal g.a. solo ove risulti manifestamente irragionevole, e non comporta la necessità di esporre le ragioni per le quali i fatti contestati al dipendente devono considerarsi particolarmente gravi, potendo tale giudizio essere implicito nella gravità del reato a lui imputato, nella posizione d’impiego rivestita dal dipendente, nella commissione del reato in occasione o a causa del servizio (2).

— *** —

(1) Cfr., ex plurimis, Cons. di Stato-Sez. V, Sentenza 30 agosto 2006, n. 5064.
(2) Cfr. Cons. di Stato-Sez. VI, Sentenza 3 luglio 2006 n. 4244.

sulla legittimità della sospensione precauzionale facoltativa del sottoufficiale sottoposto a misura cautelare personale penale poi cessata

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6819/2007 Reg. Dec.
N. 2016 Reg.Ric.
Anno: 2006

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUARTA

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 20162006, proposto dal
Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato ex lege domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

Vergallo Sergio, rappresentato e difeso dall’avvocato Vito Nanna, elettivamente domiciliato in Roma via del Tritone n. 102;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. I bis n. 14340 del 21 dicembre 2005.

Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio di Sergio Vergallo;
vista la memoria conclusionale della parte appellata del 23 ottobre 2007;
visti gli atti tutti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 4 dicembre 2007 il consigliere Vito Poli, udito l’avvocato dello Stato Palmieri e l’avvocato Colarizi, su delega dell’avvocato Nanna;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il maresciallo capo dei C.C. Sergio Vergallo, in servizio presso la tenenza di Bisceglie, è stato raggiunto da due misure cautelari penali personali, la prima coercitiva (arresti domiciliari, cfr. ordinanza G.i.p. Tribunale di Trani del 21 ottobre 2004), la seconda interdittiva (sospensione dal pubblico ufficio, cfr. ordinanza G.i.p. Tribunale di Trani del 9 novembre 2004).
Nella specie si contestavano i reati di peculato, falso ideologico e materiale, furto aggravato, violazione dei sigilli, asseritamene commessi nel corso di operazioni di p.g. e in dichiarazioni e relazioni rese all’ufficio del p.m., per occultare l’appropriazione indebita di una somma in moneta metallica (185 euro circa), nel corso di un’operazione di p.g. effettuata su alcuni apparecchi automatici sottoposti a sequestro.
Seguivano due provvedimenti di sospensione precauzionale obbligatoria dal servizio, ex art. 20, co. 2, l. n. 599 del 1954 (cfr. decreti della Direzione generale del personale militare dell’8 e 27 novembre 2004).
Revocata la misura interdittiva penale (cfr. ordinanza G.ip. Trani 17 gennaio 2005) il maresciallo Vergallo è stato trasferito alla stazione di Carapelle con decorrenza 28 febbraio 2005 (cfr. stato matricolare in atti).

1.1. In data 18 maggio 2005 il p.m. ha chiesto (e successivamente ottenuto) il rinvio a giudizio dell’appellato per i reati di cui agli artt. 314, co.1, 479 in relazione all’art. 476, co.1, 349, co. 1, 624 e 625 c.p.

1.2. Con nota del 15 giugno 2005 – notificata a mani proprie il successivo 16 giugno – il Comando di Compagnia di Foggia comunicava l’avvio del procedimento finalizzato alla applicazione della sospensione precauzionale dal servizio; il maresciallo Vergallo non presentava osservazioni o documenti; il 12 luglio 2004 il Comando Regione Puglia, in considerazione della gravità dei reati contestati e che l’eventuale condanna penale avrebbe potuto comportare l’irrogazione della sanzione disciplinare della perdita del grado per rimozione, proponeva la misura della sospensione precauzionale facoltativa; con nota del 22 luglio 2005 il Comando Interregionale “Ogaden” esprimeva parere favorevole soffermandosi espressamente sul pregiudizio, derivante dalla permanenza in servizio del militare, sia al prestigio dell’Arma che al regolare svolgimento dei compiti istituzionali; il Comando Generale dell’Arma, con nota 18 agosto 2005 – dopo aver puntualmente evidenziato tutte le circostanze di fatto e diritto che cospiravano in favore dell’adozione della sospensione precauzionale valutando espressamente la necessità della misura cautelare onde salvaguardare gli interessi primari curati dall’amministrazione militare – chiedeva alla competente Direzionale generale del Ministero l’adozione del provvedimento in questione.

1.3. Con d.m. 2 settembre 2005 è stata disposta la sospensione precauzionale dal servizio del Vergallo; nel testo del decreto sono richiamate (e condivise) sia la richiesta di rinvio a giudizio che la proposta finale del Comando Generale; inoltre, viene svolta una espressa, ancorché sintetica, valutazione della gravità dei reati ascritti, del pregiudizio al decoro e al prestigio dell’Arma, nonché della grave turbativa derivante dalla permanenza in servizio del maresciallo.

1.4. Avverso il decreto di sospensione precauzionale il maresciallo Vergallo ha proposto ricorso davanti al T.a.r. del Lazio articolando le seguenti censure:
a) eccesso di potere per irragionevolezza ed ingiustizia manifesta dell’atto impugnato, sotto il profilo che era decorso un notevole lasso di tempo fra i fatti contestati e il provvedimento di sospensione, che erano carenti le prove della responsabilità penale, che in ogni caso il disvalore degli illeciti ascritti era minimo, che durante il servizio prestato presso la stazione di Carapelle non era mai stato turbato il prestigio dell’Arma o la funzionalità del servizio pubblico;
b) eccesso di potere per carenza di istruttoria, violazione di legge per inosservanza dell’art. 24, Cost. e 3, l. n. 241 del 1990, sotto il profilo che non aveva avuto modo di accedere agli atti del procedimento, che era stato leso il suo diritto di difesa non essendo stato messo in condizione di partecipare al procedimento, che era mancata una seria valutazione della gravità dei fatti, delle prove a carico, del pregiudizio che avrebbe subito la p.a., della modestia delle somme di cui si sarebbe impossessato, degli ottimi precedenti di carriera, della possibilità di assegnazione ad un reparto non operativo o di disporre un ulteriore trasferimento in sede più lontana da quella di origine.

2. L’impugnata sentenza – T.a.r. del Lazio, sez. I bis n. 14340 del 21 dicembre 2005, resa in forma semplificata alla camera di consiglio fissata per la decisione dell’incidente cautelare ed in assenza della costituzione dell’intimata amministrazione -:
a) ha accolto le censure di difetto di motivazione e mancata comunicazione dell’avvio di procedimento;
b) ha condannato l’amministrazione al pagamento delle spese di lite.

3. Con ricorso notificato il 6 marzo 2006, e depositato il successivo 11 marzo, il Ministero della difesa ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza e, dopo aver depositato pertinente documentazione, ha dedotto:
a) di aver effettuato tempestiva comunicazione di inizio del procedimento di sospensione precauzionale;
b) di aver congruamente motivato il provvedimento in questione.

4. Si costituiva il maresciallo Vergallo reiterando le doglianze non esaminate in prime cure.

5. Con motivata ordinanza cautelare di questa sezione – n. 2154 del 2006 – è stata accolta la domanda di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 4 dicembre 2007.
6. L’appello è fondato e deve essere accolto.
Preliminarmente la sezione osserva che:
a) è irrilevante che nelle more del giudizio il maresciallo Vergallo sia stato assolto con formula piena (cfr. dispositivo del Tribunale penale di Trani del 23 ottobre 2007), poiché la validità del provvedimento amministrativo deve essere valutata avuto riguardo allo stato di fatto e diritto presente al momento dell’adozione dell’atto medesimo;
b) per comodità espositiva, essendo riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di prime cure, le censure saranno esaminate secondo l’ordine fatto proprio dall’originario ricorrente.

6.1. L’art. 20, co. 1, l. n. 599 del 1954 cit., facoltizza l’amministrazione a sospendere il sottufficiale che sia sottoposto a procedimento penale solo per imputazioni da cui possa derivare la perdita del grado.
Il provvedimento di sospensione cautelare per pendenza del procedimento penale è caratterizzato da intrinseca provvisorietà nel duplice senso che i suoi effetti vengono meno in presenza di un atto di revoca o di una norma di legge che ne preveda la cessazione, e che i predetti effetti devono trovare la loro stabile causa e giustificazione in un provvedimento definitivo adottato all’esito del procedimento disciplinare (cfr. Cons. St., sez. IV, 10 novembre 1999 n.1683).
Tale caratteristica discende dalla funzione dell’istituto che è quella di allontanare il dipendente dal servizio al fine di evitare un pregiudizio per il buon andamento ed il prestigio dell’amministrazione, sicché, pur non estinguendosi il rapporto di pubblico impiego, esso rimane in vita in forma quiescente (cfr. Cons. St., sez. IV, 30 gennaio 2001 n.334).
In considerazione del suo carattere facoltativo, la decisione di non applicare la sospensione cautelare dal servizio nei confronti di pubblici dipendenti sottoposti a procedimento penale, deve avvenire, ai sensi dell’art. 2, l. n.241 del 1990 cit., con provvedimento espresso e motivato, non essendo conforme ai principi di trasparenza la mancata adozione di qualsiasi formale decisione sul punto e il mantenimento di fatto in servizio del dipendente (cfr. C. conti, sez. contr., 10 gennaio 1996 n. 4).
Si è visto come la pendenza del procedimento penale, unitamente alla gravità del reato contestato (che per i sottufficiali e militari di truppa deve condurre quantomeno alla perdita del grado), rappresentino i presupposti legali per l’adozione del provvedimento di sospensione facoltativa dal servizio.
Assume particolare rilevanza, quindi, l’esatta individuazione della nozione di procedimento penale.
Nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, si registra un maggioritario indirizzo (cui la sezione aderisce), secondo il quale anche nella vigenza della nuova disciplina del processo penale, deve ritenersi che la comminatoria di una misura cautelare restrittiva della libertà personale o tout court di una misura cautelare personale, ancorché successivamente revocata, giustifichi il passaggio dalla sospensione cautelare obbligatoria a quella facoltativa, ai sensi dell’articolo 91, co. 1, d.P.R. 10 gennaio 1957 n.3 che costituisce il paradigma dell’istituto (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 5064; sez. VI, 2 agosto 2006, n. 4717; sez. VI, 3 luglio 2006, n. 4244; sez. IV, 18 giugno 1998 n.959).
Per quanto concerne l’ambito della motivazione ed il correlato sindacato del giudice amministrativo, una prima corrente di pensiero (cui aderisce la sezione) si esprime in chiave sostanzialistica, ritenendo che la valutazione dell’amministrazione, nella materia de qua, costituisce una tipica manifestazione del suo potere discrezionale, sindacabile dal giudice amministrativo solo ove risulti manifestamente irragionevole e non comporta la necessità di esporre le ragioni per le quali i fatti contestati al dipendente devono considerarsi particolarmente gravi potendo tale giudizio essere implicito nella gravità del reato a lui imputato, nella posizione d’impiego rivestita dal dipendente, nella commissione del reato in occasione o a causa del servizio, con la conseguente impossibilità di consentirne la prosecuzione (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, n. 4244 del 2006 cit.; sez. IV, n.334 del 2001 cit.; Cons. reg. sic., 7 dicembre 2000 n.487).
Sotto tale angolazione si è affermato:
– che la motivazione del provvedimento, in definitiva, trae sostegno per relationem dalla sottoposizione del dipendente a misura cautelare personale poi cessata, in quanto essa presuppone l’accertamento da parte del giudice penale dell’esistenza di gravi- che è sufficiente il rinvio al titolo del reato contestato se questo si riferisce a fatti specificamente attinenti alla sfera dell’amministrazione che traggono origine proprio dalla funzioni esercitate in seno ad ad essa;
– che l’obbligo motivazionale di un provvedimento di sospensione cautelare non può spingersi fino all’esternazione di considerazioni che — costituendo espressione del comune buon senso e riflettendo il comune sentire — discendono come corollari obbligati- che l’unica motivazione richiesta per il provvedimento di sospensione facoltativa consiste nell’esternare il pregiudizio che subirebbe l’amministrazione dalla permanenza in servizio del dipendente, non occorrendo esporre analiticamente gli episodi illec
6.2. Vagliando le doglianze sollevate dal Vergallo, alla luce dei su esposti principi e della ricostruzione in fatto dianzi operata, la sezione ne rileva la sicura infondatezza.
In primo luogo occorre dare atto che è stato regolarmente comunicato, a suo tempo, l’avviso di inizio del procedimento di sospensione facoltativa; inoltre il Vergallo, pur essendo stato espressamente invitato a presentare memorie, documenti ed a prendere visione degli atti del procedimento, non ha esercitato tali facoltà (cfr. nota del 15 giugno 2005), né ha provato di aver esercitato infruttuosamente il diritto di accesso.
In secondo luogo si evidenzia che da tutta la documentazione versata in atti emerge la completezza sia dell’istruttoria procedimentale sia della motivazione del provvedimento conclusivo.
Quanto alle restanti censure, la sezione rileva che non è affatto intercorso un notevole lasso di tempo fra la data della richiesta di rinvio a giudizio (maggio 2005) e l’adozione del provvedimento impugnato (settembre 2005); è necessario evidenziare, infatti, che successivamente al ritorno in servizio del Vergallo, comunque privato di funzioni di comando presso la stazione di Carapelle, quest’ultimo ha assunto la qualità di imputato (e successivamente è stato rinviato a giudizio); tale circostanza giustifica ampiamente l’esercizio del potere cautelare da parte dell’amministrazione specie in considerazione delle caratteristiche intrinseche dei fatti addebitati (attività delittuose commesse in occasione ed a causa dell’espletamento di funzioni di p.g. e nei rapporti con l’a.g.o.).
Il comportamento di tutta la linea gerarchica dell’Arma si palesa, ad un controllo estrinseco ed ex ante (unico consentito al giudice amministrativo), immune dai dedotti vizi di abnormità ed irragionevolezza, ma anzi, improntato a gradualità e commisurato all’evolversi della situazione processuale penale.
In un primo momento, a fronte dell’applicazione di misure processuali cautelari penali che hanno reso impossibile il funzionamento del sinallagma fra prestazioni lavorative e datoriali, l’amministrazione non ha potuto fare altro che emanare un provvedimento di sospensione obbligatoria; successivamente, pur potendo adottare (per quanto in precedenza illustrato) un provvedimento di sospensione precauzionale, pendendo comunque indagini penali per fatti assai gravi, ha trasferito l’appellato ad altra sede senza funzioni di comando; quindi, in presenza della chiusura delle indagini preliminari e della richiesta di rinvio a giudizio ha apprezzato la nuova situazione di fatto, concludendo nel senso che l’unica misura possibile capace di restituire serenità e prestigio agli uffici dell’Arma fosse quella della sospensione precauzionale.
In quest’ottica è del tutto irrilevante che non vi sia stata una menzione espressa, all’interno della corposa istruttoria effettuata dall’Arma, dei precedenti di carriera e della modestia della somma di cui in concreto si sarebbe impossessato l’appellato.

7. In conclusione l’appello deve essere accolto.
Giusti motivi – ravvisati nelle condizioni economiche dell’appellato, che ha percepito per un certo lasso di tempo il solo assegno alimentare, ed è stato privato dell’alloggio di servizio – consentono al collegio di compensare integralmente fra le parti le spese di ambedue i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di primo grado;

– dichiara integralmente compensate fra le parti le spese di ambedue i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4 dicembre 2007, con la partecipazione di:
Luigi Cossu – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere

Pierluigi Lodi – Consigliere

Vito Poli Rel. Estensore – Consigliere
Carlo Deodato #NOME?

Depositata in segreteria
il………31/12/2007……………………
(art. 55, L. 2741982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 31/12/2007 n.6819 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti, Est. Cacace
Astaldi s.p.a. (Avv.ti F.R. Cesareo, D. Grossi, G.R. Cesareo) c/ Anas-Ente Nazionale per le strade (n.c.), RMS Richard Mayer Bauunternehhmung Gmbh & co. KG (Avv. P. Piselli), Presidenza del Consiglio dei Ministri (n.c.)

sull’onere della prova in tema di titolarità del potere di rappresentanza processuale delle persone giuridiche e sull’invalidità del mandato alle liti rilasciato dal direttore generale di una s.p.a privo della qualifica di consigliere delegato

1.Giustizia amministrativa – Rappresentanza processuale – Persone giuridiche – Onere della prova – Distribuzione.

2.Giustizia amministrativa – Mandato alle liti – Competenza – Direttore generale di una s.p.a. – Presupposto – Conferimento della rappresentanza processuale – Statuto o valida delega.

1.Il principio secondo cui la persona fisica, legale rappresentante della persona giuridica in forza dell’atto costitutivo, non ha l’onere di dimostrare in giudizio tale qualità, spettando viceversa alla parte che ne contesta la sussistenza fornire la relativa prova negativa, opera anche nel caso in cui la persona giuridica si sia costituita in giudizio per mezzo di persona diversa dal legale rappresentante, quando l’organo che ha conferito il potere di rappresentanza processuale derivi tale potestà dall’atto costitutivo o dallo statuto. L’estensione di tale principio si spiega in ragione della medesima ratio posta a fondamento di detta statuizione, consistente nella possibilità per il terzo di verificare il potere rappresentativo negli atti soggetti a pubblicità legale (1).
2.È invalida la procura alle liti rilasciata dal direttore generale di una spa, al quale non sia stato conferito il potere di rappresentare in giudizio tale società, da alcuna disposizione statutaria né sulla base di una delega da parte dell’organo che ne sia ordinariamente titolare.
(Pertanto, nella specie, posto che lo statuto sociale attribuisce il potere di rappresentanza processuale della società ed il conseguente potere di delegare detta rappresentanza solo al presidente, al vicepresidente ed agli amministratori delegati, la delega –peraltro generalissima- conferita in favore del direttore generale dal cda, non è tale da attribuirgli la qualifica di “consigliere delegato” ed il conseguente potere di rappresentanza in giudizio).

— *** —

(1) Cfr. Corte di Cass., Sentenza 27 ottobre 2003, n. 16103

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 7258 del 2003, proposto dalla

s.p.a. Astaldi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Romano Cesareo, Dante Grossi e Gerardo Romano Cesareo ed elettivamente domiciliato presso lo studio del terzo, in Roma, viale Giulio Cesare,14,

l’ANAS, Ente Nazionale per le Strade, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitosi nella presente fase del giudizio

– RMS Richard Mayer Bauunternehhmung GmbH & Co. KG, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv.to Pierluigi Piselli ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Roma, via G. Mercalli, 13;

– PRESIDENZA del CONSIGLIO dei MINISTRI, in persona del Presidente p.t., non costituitosi nella presente fase del giudizio,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, sez. I, n. 2401 del 2003.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata;
Visto che non si sono costituiti in giudizio né l’ANAS, né la Presidenza del Consiglio dei Ministri;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 20 novembre 2007, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Udito, alla stessa udienza, l’avv. Pierluigi Piselli per la controinteressata, nessuno essendo ivi comparso per l’appellante;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con la sentenza indicata in epigrafe, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, sez. 1^, ha dichiarato inammissibile il ricorso n. 8955/2002, proposto dall’odierna appellante per l’annullamento:
– del provvedimento di aggiudicazione, di estremi non precisati, della gara di appalto, di cui alla lettera di invito dell’ANAS in data 4 giugno 2001;
– dell’atto in data 9 aprile 2002;
– dell’atto in data 16 maggio 2002;
– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, di cui alla seduta pubblica in data 29 maggio 2000, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente;
– in subordine, della lettera di invito, in parte qua, e dell’art. 90 del D.P.R. n. 554/99.
Il Giudice di primo grado motivava la decisione con riferimento al difetto di valido mandato alle liti in capo alla ricorrente, giacché “il soggetto che, nella specie, si è qualificato legale rappresentante pro-tempore della Società ricorrente e che concretamente ha rilasciato il mandato alla lite non ricopre nella Società stessa né la carica di Presidente, né quella di Vice Presidente né quella di Amministratore Delegato, per cui, ex comma 2 dell’art. 26 dello Statuto, è privo del potere di autorizzare liti, in nome e per conto della Società” (pag. 12 sent.).
Avverso detta decisione, ha proposto ricorso in appello l’originaria ricorrente, deducendo l’ingiustizia e l’erroneità della stessa, all’uopo sostenendo che il mandato alle liti era stato conferito nella fattispecie da chi “in sostanza … era un Consigliere munito di delega del Consiglio di Amministrazione … ed inoltre … Direttore Generale: conseguentemente, egli poteva indifferentemente, a seconda delle circostanze, qualificarsi Consigliere Delegato o Direttore Generale, senza che ciò comportasse alcuno svilimento dei propri poteri di rappresentanza processuale della società …” (pag. 9 app.).
L’appellante ha riproposto, poi, i dieci motivi, nonché i successivi motivi aggiunti, oggetto del ricorso originario.
Si è costituita in giudizio la controinteressata, riproponendo i motivi del ricorso incidentale dichiarato improcedibile dal T.A.R.
Non si sono costituite in giudizio l’ANAS e la Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Entrambe le parti costituite hanno successivamente prodotto memoria a sostegno delle rispettive tesi.
La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 20 novembre 2007.

Col primo mezzo di gravame, l’appellante denuncia l’ingiustizia e l’erroneità della sentenza impugnata (che ha dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado per difetto di valido mandato alle liti in capo alla ricorrente), sostenendo che il mandato alle liti del ricorso di primo grado era stato validamente conferito da chi “in sostanza … era un Consigliere munito di delega del Consiglio di Amministrazione … ed inoltre … Direttore Generale: conseguentemente, egli poteva indifferentemente, a seconda delle circostanze, qualificarsi Consigliere Delegato o Direttore Generale, senza che ciò comportasse alcuno svilimento dei propri poteri di rappresentanza processuale della società …” (pag. 9 app.).
La censura non è fondata.
Il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto la sussistenza del difetto di valida procura e dichiarato inammissibile il gravame, avendo rilevato che “il soggetto che, nella specie, si è qualificato legale rappresentante pro-tempore della Società ricorrente e che concretamente ha rilasciato il mandato alla lite non ricopre nella Società stessa né la carica di Presidente, né quella di Vice Presidente né quella di Amministratore Delegato, per cui, ex comma 2 dell’art. 26 dello Statuto, è privo del potere di autorizzare liti, in nome e per conto della Società” (pag. 12 sent.), con conseguente dubbio circa la riferibilità dell’atto alla società, per carenza di effettivo potere di rappresentanza della società medesima da parte di detto soggetto.
Le considerazioni svolte dal Giudice di primo grado appaiono esatte ed esaustive.
L’art. 75, comma 3, c.p.c. affida la rappresentanza processuale delle persone giuridiche, pubbliche e private, alle persone (fisiche), che ne hanno la rappresentanza a norma della legge o dello statuto.
Gli artt. 2328, n. 9, e 2384 cod. civ. demandano all’atto costitutivo di indicare gli amministratori che hanno la rappresentanza sostanziale della società (Cass., sez. un., 8 maggio 1998, n. 4666).
L’art. 75 c.p.c. tutela sia la persona giuridica rappresentata, contro utilizzazioni abusive del suo nome, sia la controparte, la quale ha interesse alla stabilità degli effetti giuridici del processo e quindi alla certezza della rappresentanza processuale.
Entrambi gli interessi hanno giuridica rilevanza, in modo che una infondata rivendicazione del secondo non si risolva in una negazione dell’interesse e del diritto alla pronuncia giudiziale.
Per tali motivi, la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha consolidato una serie di principii, rilevanti anche per la definizione del presente giudizio.
La persona fisica legale rappresentante della società in forza dell’atto costitutivo ha l’unico onere di indicare nell’atto processuale tale qualità.
La ratio di tale statuizione risiede nel rilievo che tale persona fisica è agevolmente individuabile dai terzi quando siano state adempiute le prescritte formalità pubblicitarie (Cass., 9 dicembre 1992, n. 13014).
Infatti, nei casi in cui la legge predispone un sistema di pubblicità legale, è onere del terzo accertare, con l’ordinaria diligenza, la reale consistenza degli altrui poteri, obiettivati nell’atto costitutivo e nello statuto, attraverso la loro consultazione (Cass., 17 aprile 1968, n. 1142; 12 agosto 1976, n. 3029; da ultimo, Cass. 10 dicembre 1996, n. 10970).
Qualora la controparte non contesti tale qualità di rappresentante in primo grado, la situazione si stabilizza ed il difetto del potere di rappresentanza non è più contestabile nei successivi gradi di giudizio (Cass., Sez. Un., 9 giugno 1997, n. 5139; Cass., 17 ottobre 1987, n. 7689; 19 aprile 1984, n. 2581; 14 maggio 1983, n. 3317).
Questioni sulla distribuzione dell’onere della prova sulla titolarità della rappresentanza si possono porre solo a seguito di tempestiva contestazione della controparte.
Per quanto precede, costituisce jus receptum il principio per il quale la persona fisica – la quale, nella sua qualità di organo della persona giuridica, abbia conferito il mandato al difensore – non ha l’onere di dimostrare tale sua qualità, spettando invece alla parte che contesta la sussistenza di detta qualità fornire la relativa prova negativa (Cass., 9 giugno 1999, n. 5699; 6 novembre 1998, n. 11221; 27 aprile 1995, n. 4642; 15 gennaio 1996, n. 279; 9 dicembre 1992, n. 13014; 17 gennaio 1989, n. 198; 27 febbraio 1984, n. 1405; 8 agosto 1986, n. 4973; 17 gennaio 1989, n. 198).
Tale principio è stato applicato dalla Corte di Cassazione anche nel caso in cui la persona giuridica si sia costituita in giudizio per mezzo di persona diversa dal legale rappresentante, quando l’organo che ha conferito il potere di rappresentanza processuale derivi tale potestà dall’atto costitutivo o dallo statuto; e tale estensione trova fondamento nella medesima ratio sopra esplicata, della possibilità per il terzo di verificare il potere rappresentativo negli atti soggetti a pubblicità legale (Cass., 27 ottobre 2003, n. 16103).
Con specifico riferimento al direttore generale di una società per azioni, si è affermato che allo stesso possono essere conferiti poteri di rappresentanza esterna, anche di carattere processuale, che però debbono trovare la loro fonte nello statuto o comunque in un atto negoziale di riferimento (Cass., n. 16103 del 2003, cit.).
Orbene, nel caso di specie, in cui controparte ha tempestivamente contestato e dimostrato in primo grado il difetto di valida procura alle liti in capo al ricorrente, come risulta dall’intestazione del ricorso originario e dalla procura speciale scritta a margine, la società odierna appellante è asseritamente rappresentata dal sig. Giuseppe Marino, nella qualità di “Direttore Generale e legale rappresentante”, il quale, a sua volta, ha conferito procura speciale all’avv. Gerardo Romano Cesareo.
Non essendo il direttore generale un “rappresentante legale” dell’ente (Cass., 12 giugno 1996, n. 5409), occorre verificare se i poteri rappresentativi della società gli derivino, nel caso all’esame, dallo statuto sociale o da altro valido atto.
Lo statuto sociale, come risulta dalla documentazione prodotta tanto nel giudizio di primo grado quanto in appello, attribuisce la rappresentanza processuale della Società al Presidente, al Vice Presidente ed ai Consiglieri Delegati (art. 26, comma 2).
Atteso che nessuna di tali cariche consta che l’ing. Marino ricoprisse e che nessuno dei soggetti aventi per legge o per statuto la rappresentanza sociale risulta avergli conferito delega all’esercizio dei poteri rappresentativi in giudizio della società, la sussistenza dell’asserito potere rappresentativo deve essere negata.
Né il conferimento dei poteri rappresentativi della società può dirsi comunque derivargli, come conseguenza immediata, dall’attribuzione della qualifica di direttore generale (che potrà vedersi attribuita, ai sensi del comma 1 dell’art. 26 dello Statuto, la sola rappresentanza sostanziale), esigendo esso una specifica investitura, in conformità di una disposizione statutaria od in base ad una delega da parte dell’organo, che ne sia ordinariamente titolare (cfr. Cass., 9 ottobre 1997, n. 9810; 12 gennaio 1989, n. 92; 8 novembre 1984, n. 5640).
Una tale delega non gli è stata conferita con l’attribuzione di poteri, di cui alla delibera del Consiglio di Amministrazione in data 22 novembre 2000 (fra i quali anche quello di “instaurare od abbandonare giudizi …”), che risulta per tal verso invalida, non essendo esso stesso titolare di tale potere (v. Cass. civ., 10 maggio 2000, n. 6013), che invece spetta esclusivamente, nella società di cui si tratta, come rilevato, al Presidente, al Vice Presidente ed ai consiglieri delegati, che soli, dunque, possono validamente delegare il potere di rappresentanza della società in giudizio.
Va, infine, precisato che i ruoli rivestiti nell’àmbito dell’organizzazione dell’impresa dal soggetto, che in primo grado ha conferito la contestata procura, sono esclusivamente, come risulta dalle misure camerali prodotte in entrambi i gradi da controparte (non oggetto di specifiche contestazioni da parte dell’odierna appellante), quello di “direttore generale” e di “consigliere”, a nessuno dei quali, come s’è rilevato, può dirsi attribuito il potere di rappresentanza processuale; e non anche, come è stato dedotto con il motivo di appello all’esame, quello di “consigliere delegato”, cui sicuramente spetterebbe, invece, ai sensi dell’art. 26, comma 2, citato, il potere di rappresentanza processuale della società.
Solo quelle indicate sono invero le cariche o qualifiche ascrivibili, sulla scorta delle citate misure, all’ing. Marino e la “delega generalissima” a lui conferita dal Consiglio di Amministrazione, sulla quale si insiste nell’atto di appello, sostanzia esclusivamente (in attuazione dell’art. 26, comma 1, cit., dello Statuto, che disciplina distintamente la rappresentanza sostanziale dell’ente) i suoi poteri e l’àmbito della sua azione quale direttore generale, ma non è stata tale da attribuirgli una qualifica, quella di consigliere delegato, che non ha e che, in un campo contraddistinto dal principio della pubblicità legale, non si può considerare a lui attribuita per implicito, o per assimilazioni o per non consentite trasposizioni di figure sociali.
In conclusione, il ricorso in appello va respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Sussistono giusti motivi per la totale compensazione tra le parti delle relative spese processuali.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe n. 7258 del 2003, lo respinge e, per l’effetto, conferma, nei sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 20 novembre 2007, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Luigi Maruotti – Presidente f.f.

Antonino Anastasi – Consigliere

Vito Poli – Consigliere

Bruno Mollica – Consigliere

Salvatore Cacace – Consigliere, rel. est.

Depositata in Segreteria
Il 31/12/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

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