31/10/2019 Archivi - Giustamm

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 31/10/2019 n.27842

Redazione Giustamm.it — Wed, 30 Oct 2019 23:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 31/10/2019 n.27842

Giovanni Mammone Pres., Antonio Lamorgese Consigliere, Estensore;

Il ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione, sotto il profilo dell’eccesso di potere giurisdizionale, non è ammissibile avverso la sentenza resa, nell’esercizio della propria funzione nomofilattica, dall’Adunanza Plenaria che, a norma dell’art. 99, comma 4, c.p.a., abbia enunciato uno o più¹ principi di diritto.

Ricordo per motivi di Giurisdizione – eccesso di potere – Â non è ammissibile – verso sentenza dell’ Adunanza Plenaria contenente principi di diritto.

Â Il ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione, sotto il profilo dell’eccesso di potere giurisdizionale, non è ammissibile avverso la sentenza resa, nell’esercizio della propria funzione nomofilattica, dall’Adunanza Plenaria che, a norma dell’art. 99, comma 4, c.p.a., abbia enunciato uno o più¹ principi di diritto: l’art. 99, comma 4 cit., riconosce, infatti, all’Adunanza Plenaria la scelta tra la definizione integrale o parziale della controversia – in tale ultimo caso con restituzione del giudizio alla sezione remittente cui spetta di definire i capi residui della controversia che gli sono demandati, restando vincolata al giudicato formatosi sui capi definiti (salvo, in caso di dissenso, ulteriore rimessione motivata all’Adunanza Plenaria) – e (come nella specie) la sola enunciazione di un principio di diritto, conÂ rimessione per il resto alla sezione «alla quale spetterà , evidentemente, il compito di contestualizzare il principio espresso in relazione alle peculiarità del caso sottoposto al suo giudizio».Â
Il giudizio di appello non è quindi concluso ma in fieri,Â spettando alla sezione remittente del Consiglio di Stato, non solo, l’attività di contestualizzazione e sussunzione del principio enunciato dall’Adunanza Plenaria, ai fini della decisione del motivo che ha dato causa alla rimessione, ma anche la decisione degli eventuali altri motivi di appello, con esito in astratto potenzialmente favorevole alla ricorrente.Â
La sezione giudicante del Consiglio di Stato, tra l’altro, ha la facoltà di investire nuovamente l’Adunanza Plenaria, a norma dell’art. 99, comma 3, c.p.a., e di rilevare d’ufficio questioni pregiudiziali prima non emerse.

Â Fatti di causa – L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con l’impugnata sentenza n. 13 del 2017, ha affrontato la questione del regime applicabile alle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico avanzate prima del 2006 e, in particolare, se anche ad esse sia applicabile la norma generale sulla decadenza delle misure di salvaguardia che, consentendo l’anticipata applicazione del vincolo culturale e paesaggistico, anche se non ancora approvato, comportano il divieto di apportare modificazioni al territorio oggetto della proposta, in difetto di autorizzazione delle autorità competenti.Â Il d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157 (art. 11), ha infatti introdotto nel Codice dei beni culturali e del paesaggio, all’art. 141, comma 3, d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (nel testo poi modificato e trasferito nel comma 5, ad opera del d. lgs. 26 marzo 2008, n. 63, art. 2, comma 1, lett.Â m), una disposizione che ha previsto, in caso di mancata adozione del provvedimento finale di approvazione del vincolo, la decadenza delle misure di salvaguardia di cui all’art. 146, comma 1, connesse alla proposta di vincolo, nel caso di superamento del termine di 180 giorni desumibile dal combinato disposto degli artt. 139, commi 1 e 5, e 140, comma 1 (sostituiti dal d. lgs. n. 157 del 2006, artt. 9 e 10), a decorrere dalla pubblicazione della proposta.Â In particolare, la E. Energia Rinnovabile Ambientale aveva presentato alla Regione Molise un’istanza diretta ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione unica per un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica nel Comune di Miranda.Â Dopo alcuni mesi, la Sovrintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise aveva rilevato l’esistenza di due proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico sull’area interessata, risalenti al 12 novembre 2001 e al 20 giugno 2002 che, seppure non sfociate nell’adozione di un decreto finale di apposizione del vincolo paesaggistico, riteneva efficaci anche in relazione alle connesse misure di salvaguardia.Â La E. aveva impugnato le suddette proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico, in quanto mai approvate e risalenti di molti anni, ritenendo le relative misure di salvaguardia ormai inefficaci e decadute. E ciù² sul presupposto che il novellato art. 141, comma 5, d. lgs. n. 42 del 2004 – il quale aveva previsto la cessazione degli effetti delle misure di salvaguardia in caso di mancata adozione del provvedimento ministeriale di dichiarazione di notevole interesse pubblico nei termini di legge – fosse applicabile anche alle proposte di vincolo avanzate prima dell’entrata in vigore del Codice dei beni culturali, alla luce dell’art. 157, comma 2, d. lgs. n. 42 del 2004, che prevedeva che le disposizioni della parte III del Codice si applicassero anche ai beni per i quali la relativa proposta fosse stata formulata anteriormente.Â L’adito Tar Molise aveva rigettato il ricorso, rilevando la non applicabilità delle nuove norme sulla decadenza alle proposte di vincolo precedenti all’entrata in vigore del Codice (d. lgs. n. 42 del 2004), con la conseguenza che dette proposte conservavano efficacia anche in assenza di approvazione mediante adozione della dichiarazione di notevole interesse pubblico.Â La società aveva proposto appello, evidenziando che, dopo l’entrata in vigore delle nuove disposizioni (d.lgs. n. 157 del 2006 e n. 63 del 2008) che avevano introdotto la norma sulla decadenza, il termine ivi previsto aveva iniziato a decorrere integralmente anche per le proposte di vincolo giù presentate; che esisteva una disposizione specifica (l’art. 157) che assoggettava alla regola introdotta dal d.lgs. n. 63 del 2008 le proposte di vincolo precedenti, mentre non esisteva alcuna norma in senso contrario; che l’esistenza di termini certi per la conclusione dei procedimenti E. confermata in via generale dalla legge 7 agosto 1990, n. 241. L’adita Sezione IV del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2838 pubblicata il 12 giugno 2017, ha investito l’Adunanza Plenaria del seguente quesito: «Se, a mente del combinato disposto degli articoli 140, 141 e 157, comma 2 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42Â – come modificati dapprima con il d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157, e poi, con il d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63 – le proposte di vincolo formulate prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, e per le quali non vi sia stata conclusione del relativo procedimento con l’adozione del decreto ministeriale recante la dichiarazione di notevole interesse pubblico, cessino di avere effetto».
Nella giurisprudenza amministrativa si contrapponevano due diverse tesi.
Secondo la tesi prevalente (cosiddetta della continuità ), le proposte di vincolo avanzate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 conservavano efficacia, ancorchè i relativi procedimenti non si fossero conclusi nel termine legale, in linea di continuità con la tradizionale interpretazione secondo la quale la tutela paesaggistica si esplicava fin dal momento in cui la proposta di dichiarazione di notevole interesse pubblico era pubblicata nell’albo del Comune interessato e perdurava sine die,Â non essendo previsto un termine di efficacia della misura ovvero di consumazione del potere vincolistico, sicchè l’adozione delÂ provvedimento finale poteva intervenire anche a notevole distanza di tempo, senza che venisse meno l’effetto preliminare del vincolo.
Una tesi minoritaria (cosiddetta della discontinuità ) postulava invece la cessazione degli effetti delle antiche proposte, sulla base di un’interpretazione che conduceva ad escludere la possibilità di assicurare a tali proposte una sopravvivenza sine die,Â pur in assenza di una qualche prospettiva di conclusione del procedimento che con esse si era avviato.
L‘Adunanza Plenaria ha aderito a questo secondo indirizzo, in parte modificandone le argomentazioni, all’esito di un articolato e complesso iter motivazionale che non è necessario ripercorrere in questa sede nei dettagli, la cui prima conclusione è la seguente:Â «Il combinato disposto – nell’ordine logico – dell’art. 157, comma 2,Â dell’art. 141, comma 5, dell’art. 140, comma 1, e dell’art. 139, comma 5, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, deve interpretarsi nel senso che il vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo – come modificato con il d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157 e con il d.lgs. 26Â marzo 2008, n. 63 – cessa qualora il relativo procedimento non si sia concluso entro 180 giorni».Â
E pertanto, poichè la decadenza dell’effetto preliminare del vincolo non è immediata ma opera una volta decorso il termine (risultante dal combinato disposto degli artt. 139, commi 1 e 5, e 140, comma 1, del Codice) di 180 giorni dalla pubblicazione della proposta, l’effetto sarebbe che «per le proposte anteriori al Codice, il vincolo sarebbe decaduto decorsi 180 giorni dall’entrata in vigore – ad opera del d. Igs. 63/2008 – dell’attuale testo dell’art. 141, comma 5, che tale decadenza commina, ovvero, ancor prima, per effetto del d. lgs.Â
157/2006, che l’ha introdotta».Â
E qui si innesta l’ulteriore principio enunciato dall’Adunanza Plenaria – che è investito dal ricorso in esame – secondo cui alle proposte di vincolo anteriori al Codice (come quelle riguardanti la società E.), che sarebbero ormai decadute quanto all’effetto impositivo delle misure di salvaguardia,Â «il termine di efficacia di 180 giorni del vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 decorre dalla pubblicazione della presente sentenza».Â A questa conclusione l’Adunanza Plenaria è pervenuta, dopo avere affermato di poterÂ «modulare la portata temporale delle proprie pronunce, in particolare limitandone gli effetti al futuro, al verificarsi delle seguenti condizioni: a) un’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare; b) l’esistenza di un orientamento prevalente contrario all’interpretazione adottata; c) la necessità di tutelare uno o più¹ principi costituzionali o, comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche».Â
Secondo l’Adunanza Plenaria questa conclusione sarebbe coerente con la giurisprudenza comunitaria, secondo la quale anche la Corte di giustizia UE ha il potere di precisare che l’annullamento degli atti delle istituzioni comunitarie potrebbe non incidere sugli effetti dell’atto annullato che, seppure in casi eccezionali, potrebbero considerarsi definitivi, e con la regola anche nazionale delÂ prospective overruling,Â consistente «nella possibilità per il giudice di modificare un precedente, ritenuto inadeguato, per tutti i casi che si presenteranno in futuro, decidendo perà² il caso alla sua immediata cognizione in base alla regola superata» («il principio di diritto affermato, in contrasto con l’orientamento prevalente in passato, non verrà applicato […] alle situazioni anteriori alla data della decisione»); dunque anche nell’ordinamento interno la portata retroattiva dell’annullamento, seppur costituente la regola, non avrebbe portata assoluta, ma potrebbe essere derogata; infatti anche il giudice amministrativo, sia pure in circostanze assolutamente eccezionali, potrebbe emettere sentenze interpretative che modulino l’efficacia delle decisioni di annullamento dell’atto amministrativo, mediante una parziale limitazione della retroattività degli effetti o la loro decorrenza ex nunc,Â così limitando la «possibilità per gli interessati di far valere la norma giuridica come interpretata».
Avverso questa sentenza la società E. propone ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi, illustrati da memoria.Â Il primo motivo denuncia violazione degli artt. 70, 73, comma 3, 75,Â 76 e 77, 101, comma 1, e 111, comma 2, Cost., nonchè 10 e 11 delle disposizioni sulla legge in generale, per avere violato i limiti esterni della giurisdizione amministrativa ed invaso la sfera del potere legislativo: il Consiglio di Stato aveva spinto la propria attività esegetica sino al punto di creare unÂ novum jus,Â cioè una disposizione nuova di diritto transitorio, avendo indicato una decorrenza della entrata in vigore della norma diversa e successiva rispetto a quella prevista dalla legge come interpretata, difformemente dalle norme in materia di produzione, pubblicazione ed entrata in vigore dei testi legislativi, per il dichiarato intento di sopperire alle possibili difficoltà Â in cui si sarebbe trovata la pubblica amministrazione nella gestione delle proposte di vincolo precedenti all’entrata in vigore del Codice dei beni culturali e, quindi, allo scopo di tutelare gli interessi dell’amministrazione, pur contrastanti con norme di legge e con le legittime aspettative dei privati.Â Ed infatti, dopo avere accertato che le norme sulla decadenza, correttamente interpretate, devono applicarsi anche alle proposte di vincolo avanzate prima dell’entrata in vigore del suddetto Codice, nell’anno 2006 ovvero, al più¹ tardi, nell’anno 2008 (quando fu promulgato il decreto correttivo n. 63 del 2008), l’Adunanza Plenaria ha perà² ritenuto di poter stabilire una diversa data di entrata in vigore di quelle stesse norme, fissando arbitrariamente il termine di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza, con l’effetto di abrogare le disposizioni di legge vigenti in materia di decadenza e di disciplinare direttamente e autonomamente i rapporti coinvolti in quelle proposte.Â Con il secondo motivo la società E. denuncia violazione degli artt. 24, 111 e 113 Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 99 c.p.a. ed eccesso di potere giurisdizionale, per avere interpretato la disciplina sostanziale (riguardante la questione se le norme sulla decadenza delle misure di salvaguardia connesse alle proposte di vincolo si applichino anche alle proposte formulate anteriormente al Codice dei beni culturali) in senso astrattamente favorevole alla ricorrente, enunciando un principio di cui, al contempo, aveva escluso l’applicazione al caso specifico, con l’effetto di impedire alla ricorrente di beneficiarne.Â L‘Adunanza Plenaria aveva infatti disposto che gli effetti della sentenza si produrranno dopo il decorso di sei mesi dalla data di pubblicazione della stessa, conÂ conseguente vanificazione dell’accesso alla tutela giurisdizionale che E. finalizzato all’annullamento degli atti impugnati. Ad essere stato violato E. il principio della natura dichiarativa dell’interpretazione giurisdizionale, di cui è corollario la necessaria applicazione ex tuncÂ del principio di diritto enunciato, non solo ai rapporti futuri, ma anche a quelli passati che rientrino nell’ambito della portata applicativa delle norme oggetto di interpretazione.
L’Adunanza Plenaria si E. arrogata il potere, che non aveva, di modulare gli effetti delle decisioni di annullamento e, persino, dello stesso principio di diritto enunciato, il quale non E. stato applicato nel giudizio sebbene favorevole all’istante.Â Il terzo motivo denuncia, in relazione agli artt. 24, 111 e 113 Cost., violazione ed erronea applicazione del principio di prospective rule,Â che consente al giudice di stabilire che il nuovo orientamento interpretativo si applichi soltanto per il futuro, ad un caso riguardante l’interpretazione di norme sostanziali, mentre, come pacifico anche nella giurisprudenza amministrativa (sono citate le decisioni dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2015 e n. 1 del 2018), esso si riferisce soltanto ai mutamenti interpretativi delle norme regolatrici del processo, al fine di evitare che un atto processuale compiuto da una parte, sebbene conforme al precedente orientamento, sia ritenuto irrituale in base alla nuova regola, con l’effetto di produrre effetti preclusivi incidenti negativamente sul diritto di azione.Â Il quarto motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 264 T.f.u.e., 34, comma 1, lett. a), 121 e 122 c.p.a., per avere addotto a sostegno del potere di modulazione degli effetti della sentenza l’analogo potere che alla Corte di giustizia è perà² conferito, in relazione agli atti delle istituzioni comunitarie, da una specifica norma del Trattato, mentre nessuna norma dell’ordinamento interno lo attribuisce al giudice amministrativo; analogamente, un potere generale di modulazione degli effetti della sentenza non è desumibile nè dalle disposizioni sul rito degli appalti, che si limitano ad attribuire al giudice il potere di disciplinare gli effetti dell’inefficacia del contratto derivante dall’annullamento dell’aggiudicazione definitiva,Â nè dalle norme che disciplinano il potere del giudice amministrativo di annullare «in tutto o in parte il provvedimento impugnato».Â
Il Ministero per i Beni, le Attività Culturali e il Turismo ha resistito con controricorso.Ragioni della decisione– La società ricorrente imputa all’Adunanza Plenaria, in estrema sintesi, sconfinamento nelle attribuzioni riservate al legislatore e, quindi, superamento dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, per avere esercitato una potestas iudicandi –consistente nella modulazione degli effetti sostanziali della sentenza – non riconosciutale dall’ordinamento, con l’effetto di avere deliberatamente creato ex novo una norma transitoria con efficacia erga omnes,Â disapplicando il principio di diritto pure astrattamente enunciato in senso ad essa favorevole.Â Alle Sezioni Unite è richiesto di verificare l’effettiva esistenza della suddetta potestasÂ in capo all’Adunanza Plenaria, quale passaggio obbligato per adempiere al loro ruolo di giudice della giurisdizione,Â mediante verifica della fondatezza della denuncia di eccesso di potere Â giurisdizionale.Â E tuttavia, a questa richiesta non può darsi risposta in questa sede, essendo il ricorso in esame inammissibile, in quanto diretto contro una sentenza che, essendo priva di carattere decisorio, non èÂ immediatamente ricorribile per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione.Â La sentenza impugnata, come risulta chiaramente anche dal dispositivo (dove il Consiglio di Stato «enuncia i principi di diritto di cui al punto 6 della motivazione e restituisce per il resto il giudizio alla IV sezione»), è stata emessa a norma dell’art. 99, comma 4, c.p.a., che riconosce all’Adunanza Plenaria la scelta tra la definizione integrale o parziale della controversia – in tale ultimo caso con restituzione del giudizio alla sezione remittente cui spetta di definire i capi residui della controversia che gli sono demandati, restando vincolata al giudicato formatosi sui capi definiti (salvo, in caso di dissenso, ulteriore rimessione motivata all’Adunanza Plenaria) – e, come nella specie, la sola enunciazione di un principio di diritto, conÂ rimessione per il resto alla sezione «alla quale spetterà , evidentemente, il compito di contestualizzare il principio espresso in relazione alle peculiarità del caso sottoposto al suo giudizio»Â (in tai senso Cons. di Stato, ad. pl., n. 2 del 2018).Â Il giudizio di appello non è quindi concluso ma in fieri,Â spettando alla sezione remittente del Consiglio di Stato, non solo, l’attività di contestualizzazione e sussunzione del principio enunciato dall’Adunanza Plenaria, ai fini della decisione del motivo (nella specie il secondo) che ha dato causa alla rimessione, ma anche la decisione degli eventuali altri motivi di appello (nella specie il terzo e quarto, non esaminati sul presupposto che dovessero esserlo solo nel caso in cui il secondo motivo fosse ritenuto infondato), con esito in astratto potenzialmente favorevole alla ricorrente. La sezione, tra l’altro, ha la facoltà di investire nuovamente l’Adunanza Plenaria, a norma dell’art. 99, comma 3, c.p.a., e di rilevare d’ufficio questioni pregiudiziali prima non emerse.Â L’assenza del carattere decisorio della sentenza impugnata risulta inoltre evidente se si considera che, nella specie, lo stesso interesse della società ricorrente all’impugnazione potrebbe venir meno nel caso in cui il vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico venga (o sia venuto) a cessare qualora il relativo procedimento non si concluda neppure nel termine di 180 giorni decorrente dalla data di pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria.Â Secondo il precedente da ultimo richiamato (Ad. Pl. n. 2 del 2018), «l’enunciazione da parte dell’Adunanza plenaria di un principio di diritto nell’esercizio della propria funzione nomofilattica non integra l’applicazione alla vicenda per cui è causa della regula iuris enunciata e non assume quindi i connotati tipicamente decisori che caratterizzano le decisioni idonee a far stato fra le parti con l’autorità della cosa giudicata con gli effetti di cui all’articolo 2909 cod. civ. e di cui all’articolo 395, n. 5), c.p.c. Il vincolo del giudicato può pertanto formarsi unicamente sui capi delle sentenze dell’Adunanza plenaria che definiscono – sia pure parzialmente – una controversia, mentre tale vincolo non può dirsi sussistente a fronte della sola enunciazione di principi di diritto la quale richiede – al contrario – un’ulteriore attività di contestualizzazione in relazione alle peculiarità della vicenda di causa che non può non essere demandata alla Sezione remittente». E ciù² coerentemente con la giurisprudenza di legittimità secondo cui il giudicato può formarsi soltanto sui capi della sentenza aventi contenuto decisorio, assolvendo l’interpretazione della norma ad una funzione meramente strumentale rispetto alla decisione, e non sui principi di diritto autonomamente considerati (Cass. 20 ottobre 2010, n. 21561).Â Il collegamento tra il giudicato e l’impugnazione delle sentenze è nel sistema, se si considera che la sentenza amministrativa diventa cosa giudicata se non impugnata (anche per cassazione) nei termini di cui all’art. 92 c.p.a.; quindi è arduo sostenere l’immediata impugnabilità della sentenza dell’Adunanza Plenaria che, a norma dell’art. 99, comma 4, c.p.a., enunci un mero principio di diritto, insuscettibile – come si è detto – di costituire giudicato, non essendo «predicabile [...] l’ulteriore distinzione in principi di diritto di carattere astratto e principi maggiormente attinenti alle peculiarità del caso concreto»Â (Ad. Pl. n. 2 del 2018).Â Alla possibile obiezione che l’attitudine al giudicato non costituisce un elemento imprescindibile ai fini della impugnabilità dei provvedimenti giurisdizionali, essendovi provvedimenti insuscettibili di giudicato e tuttavia impugnabili, si potrebbe replicare che, ai fini dell’accesso alla Corte di cassazione, l’art. 111, comma 7, Cost. – del quale il comma 8 altro non è che una specificazione – da lungo tempo (a partire da Cass., sez. un., 30 luglio 1953, n. 2593) è stato interpretato nel senso che sono ricorribili per cassazione soltanto i provvedimenti aventi contenuto sostanziale di sentenza, in quanto, non solo, definitivi (rispetto ai quali non siano disponibili altri rimedi di tipo impugnatorio o oppositorio), ma anche effettivamente decisori, cioè idonei a definire una controversia su diritti soggettivi e status.Â La nozione di decisorietà implica un’operazione di riconduzione di una regula iurisÂ al caso concreto, all’esito di un’attività Â lato sensuÂ interpretativa, qual è quella che dev’essere svolta dal giudice remittente, il quale sia chiamato ad applicare nel caso concreto il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, risultando tale attività di contestualizzazione incoercibilmente connaturata a qualunque attività decisionale; il fatto che tale attività di sussunzione del caso concreto nella regola generale sia rimessa al Giudice remittente «èÂ evidentemente connaturato alla stessascelta legislativa di ammettere che l’Adunanza plenaria non definisca il ricorso ma si limiti a dettare la regula iuris che presiederà alla sua definizione» (Ad. Pl. n. 2 del 2018).Â Utili indicazioni provengono anche dall’art. 360, comma 3, c.p.c. che, nel sistema processualcivilistico, esclude l’immediata proponibilità del ricorso per cassazione avverso le sentenze (e i provvedimenti diversi dalla sentenza) «che decidono di questioni insorte [di rito o di merito) senza definire, neppure parzialmente, il giudizio», quali sono le sentenze non definitive che non chiudono il processo dinanzi al giudice che le ha pronunciate o emesse a norma dell’art. 279, comma 2, n. 4, c.p.c., cui seguano i provvedimenti per l’ulteriore corso del giudizio medesimo (Cass., sez. un., 22 dicembre 2015, n. 25774).
La citata norma fa riferimento alla nozione di «giudizio»come procedimento devoluto al giudice di appello (Cass., sez. un., 10 febbraio 2017, n. 3556), il quale non può dirsi definito (neppure parzialmente) fino a quando il giudice non abbia rigettato o accolto l’impugnazione (anche se in parte), pronunciando sentenza definitiva o non definitiva su domanda o parziale.Â Ad esempio, non definisce neppure parzialmente il giudizio (e quindi non è immediatamente ricorribile per cassazione) la statuizione in jure con la quale il giudice si limiti a interpretare la disciplina urbanistica e a qualificare giuridicamente un immobile (Cass. 12Â maggio 2017, n. 11916), ovvero a rigettare l’eccezione di prescrizione del diritto azionato e disponga la prosecuzione del processo (Cass., sez. un., 4 febbraio 2016, n. 2263); invece ha carattere decisorio e valore di giudicato la sentenza non definitiva relativa alla fase rescindente pronunciata dal Consiglio di Stato in sede di revocazione, che è pertanto ricorribile per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione (Cass., sez. un., 30 agosto 2019, n. 21869).Â Una conclusione diversa da quella condivisa dal Collegio non potrebbe essere sostenuta valorizzando l’interesse ad impugnare della parte che si veda pregiudicata, seppur in astratto e potenzialmente, dal principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria (in particolare, per le particolari modalità applicative dello stesso), in vista della successiva definizione del giudizio di appello da parte della sezione remittente.Â Premesso che l’interesse all’impugnazione, quale articolazione dell’interesse adÂ agire di cui all’art. 100 C.P.C., non è esercitabile liberamente ma nelle forme e nei modi regolati dalla legge, coerentemente con quanto disposto dall’art. 111, comma 1, della Costituzione, è opportuno evidenziare la peculiarità del ricorso per eccesso di potere giurisdizionale, con il quale non si contesta una violazione delle regole di riparto della giurisdizione, ma il modo di esercizio della giurisdizione amministrativa, sotto il profilo dell’indebita invasione delle attribuzioni altrui, mediante esercizio di una potestas decidendi riservata ad altri giudici, alla pubblica amministrazione e, come nella specie, al legislatore.Â Una logica conseguenza di questa peculiarità è che la fattispecie dell’eccesso di potere giurisdizionale è predicabile solo rispetto alle sentenze dell’organo di vertice della giurisdizione amministrativa che, definendo il giudizio di appello mediante accoglimento o rigetto dell’impugnazione e dettando la regola del caso concreto, siano per questo in concreto suscettibili di arrecare unÂ vulnusÂ all’integrità delle attribuzioni di altri poteri (è significativo che Cass., sez. un., 16 gennaio 2019, n. 1034 e 17 aprile 2019, n. 10770, abbiano escluso la configurabilità di un giudicato implicito sulla giurisdizione nella sentenza della Corte dei conti in primo grado e riconosciuto la proponibilità del ricorso per cassazione avverso la sentenza emessa a conclusione del giudizio d’appello, soltanto quest’ultima essendo censurabile per eccesso di potere giurisdizionale, in quanto espressione di unÂ dictumÂ definitivo del plesso giurisdizionale di riferimento, suscettibile in concreto di arrecare ilÂ vulnusÂ denunciato).Â Le censure proposte nel ricorso in esame potranno essere indirizzate, se del caso, verso la sentenza della sezione remittente a conclusione del giudizio di appello qualora, ad avviso della ricorrente, restino confermate (in tutto o in parte) le doglianze giù formulate nei confronti della sentenza dell’Adunanza Plenaria.Â In conclusione, il ricorso in esame per motivi inerenti alla giurisdizione, sotto il profilo dell’eccesso di potere giurisdizionale, non è ammissibile avverso la sentenza resa, nell’esercizio della propria funzione nomofilattica, dall’Adunanza Plenaria che, a norma dell’art. 99, comma 4, c.p.a., abbia enunciato uno o più¹ principi di diritto e restituito per il resto il giudizio alla sezione remittente, non avendo detta statuizione carattere decisorio e definitorio, neppure parzialmente, del giudizio di appello, il quale implica un’operazione di riconduzione della regula iurisÂ alÂ caso concreto che èÂ rimessa alla sezione remittente.Â Sussistono le condizioni di legge per compensare integralmente le spese, in considerazione della novità e complessità delle questioni trattate.Â Omissis

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 31/10/2019 n.27842 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 31/10/2019 n.7449

Redazione Giustamm.it — Wed, 30 Oct 2019 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 31/10/2019 n.7449

Antonino Anastasi, Presidente, Giuseppe Chine’, Consigliere, Estensore; PARTI:(Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lidia Buondonno e Maria Imparato dell’Avvocatura regionale c. Anna V. R., rappresentata e difesa dall’avvocato Bartolomeo Della Morte nonchè AS.CO.S.A. S.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Mauriello e Mario Mariano)

L’ eccezionale potere ablatorio attribuito dall’art. 42-bis cit. alla pubblica Amministrazione risulta compatibile con l’art. 42 della Costituzione e con la giurisprudenza costituzionale che impone alla legge ordinaria di stabilire elementi e criteri idonei a delimitare chiaramente la discrezionalità dell’amministrazione.

Art. 42-bis T.U. Â – compatibile con l’ art. 42 Cost.

Â Il provvedimento ex art. 42-bis T.U. Espropriazione per p.u., riprende un procedimento espropriativo illegittimo e – come chiarito anche dalla Corte Costituzionale – richiede complesse ponderazioni anche di ordine politico e di valutazione complessiva dell’interesse pubblico (anche in ordine alla indispensabilità quale extrema ratio dell’acquisizione) che non possono riferirsi alla ordinaria competenza dirigenziale. Pertanto, non si verte, nel caso previsto ex art. 42-bis cit., in un <> procedimento espropriativo: ne consegue che l’adozione dell’atto rientri nella responsabilità dell’organo <> (tanto più¹ se questo, come nel caso di specie, coincida con quello deputato ad adottare gli atti di acquisto dei beni).
Nel dettaglio, l’impossibilità di radicare la competenza dirigenziale, se non eventualmente in sede attuativa di una decisione assunta a monte dall’organo di indirizzo politico-amministrativo dell’amministrazione, è perfettamente in linea con i principi enunciati dalla Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla conformità alla Costituzione dell’art. 42-bis del D.P.R. n. 327 del 2001: con la sentenza n. 71 del 2015, la Consulta ha descritto minuziosamente il percorso valutativo che può condurre all’adozione di un legittimo provvedimento di acquisizione sanante, precisando che l’amministrazione è ivi tenuta ad eseguire una valutazione comparata degli interessi in conflitto, “qualitativamente diversa da quella tipicamente effettuata nel normale procedimento espropriativo”. Più¹ in particolare, ad avviso della Consulta, non si tratta soltanto “di valutare genericamente una eccessiva difficoltà od onerosità delle alternative a disposizione dell’amministrazione, secondo un principio giù previsto dall’art. 2058 cod. civ. bensì di accertare che l’acquisizione sanante sia effettivamente l’extrema ratio per la soddisfazione di attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico; dunque può essere adottata solo quando siano stati escluse, all’esito di una effettiva comparazione con i contrapposti interessi privati, altre opzioni, compresa la cessione volontaria mediante atto di compravendita, e non sia ragionevolmente possibile la restituzione, totale o parziale, del bene, previa riduzione in pristino, al privato illecitamente inciso nel suo diritto di proprietà ..
Dunque, soltanto seguendo la citata prospettiva ermeneutica indicata dalla Corte costituzionale, l’eccezionale potere ablatorio attribuito dall’art. 42-bis cit. alla pubblica Amministrazione risulta compatibile con l’art. 42 della Costituzione e con la giurisprudenza costituzionale che impone alla legge ordinaria di stabilire elementi e criteri idonei a delimitare chiaramente la discrezionalità dell’amministrazione.

Pubblicato il 31/10/2019
N. 07449/2019REG.PROV.COLL.
N. 01303/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1303 del 2019, proposto da Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lidia Buondonno e Maria Imparato dell’Avvocatura regionale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Anna V. R., rappresentata e difesa dall’avvocato Bartolomeo Della Morte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
AS.CO.S.A. S.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Mauriello e Mario Mariano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Commissario Straordinario di Governo per la Campania – Funzionario Delegato CIPE, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. 450 del 29 gennaio 2019, resa tra le parti, sul ricorso per l’annullamento del decreto di acquisizione sanante n. 180 del 30 dicembre 2016 del Dipartimento delle Politiche territoriali della Regione Campania e, comunque, per la corretta ottemperanza al giudicato formatosi in forza delle sentenze del T.A.R. Campania nn. 6049/2013 e 3390/2015 e del Consiglio di Stato nn. 862/2016 e 4758/2018.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anna V. R., di AS.CO.S.A. S.a.r.l. e del Commissario Straordinario di Governo per la Campania – Funzionario Delegato CIPE;
Visti l’appello incidentale di Anna V. R. ed i relativi allegati;
Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2019 il Cons. Giuseppe Chine’ e uditi per le parti gli avvocati Maria Imparato, Giacomo Mauriello, Bartolomeo Della Morte e l’Avvocato dello Stato Liborio Coaccioli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.Con l’atto di appello in epigrafe, la Regione Campania censura la sentenza – resa in sede di ottemperanza – del T.A.R. Campania, n. 450 del 29 gennaio 2019, con cui, in accoglimento del ricorso proposto dalla odierna appellata e appellante incidentale, è stato annullato per il vizio di incompetenza il decreto di acquisizione sanante n. 180 del 30 dicembre 2016 emanato dal Dipartimento delle Politiche Territoriali della Regione Campania ed avente ad oggetto “Acquisizione sanante ex art. 42 bis c. 1 DPR 8/6/2001 n. 327 – ditta V. R.”.
Tale decreto, per quanto qui rileva, è stato emanato all’esito di una lunga e complessa vicenda giudiziaria, per ottemperare al giudicato formatosi in forza delle sentenze T.A.R. Campania nn. 6049/2013 e 3390/2015 e del Consiglio di Stato nn. 862/2016 e 4758/2018.
Deduce in sintesi la Regione appellante che:
– l’appellata ed appellante incidentale sig.ra Votta adiva il T.A.R. Campania per ottenere la restituzione, previo ripristino dello status quo ante, oltre al risarcimento del danno, del suolo di sua proprietà , sito nel Comune di Casaluce (CE), occupato per mq. 6.285 al fine della realizzazione dello svincolo Bretella di Raccordo Asse Mediano – Asse di Supporto;
– il gravame veniva deciso con la sentenza n. 6049 del 2013, senza che la Regione Campania fosse stata evocata in giudizio, con cui il T.A.R. condannava in via esclusiva il Consorzio AS.CO.S.A. al risarcimento dei danni da occupazione illegittima con obbligo a determinarsi in merito alla restituzione dei beni occupati ovvero alla loro acquisizione exÂ art. 42-bis del D.P.R. n. 327 del 2001;
– passata in giudicato la sentenza n. 6049 del 2013, stante l’inottemperanza del citato Consorzio, l’appellata adiva in sede di ottemperanza il T.A.R. Campania che, con la sentenza n. 3390 del 2015, condannava ANAS e Regione Campania, solidalmente con il Consorzio AS.CO.S.A., a dare esecuzione al giudicato;
– la decisione n. 6049 del 2013 veniva sostanzialmente confermata in sede di appello (appellanti principali ANAS ed AS.CO.S.A.) con la sentenza della Sezione n. 862 del 2016, con cui – pur statuendosi che la Regione Campania è l’ente competente ad effettuare la valutazione ex art. 42 bis del D.P.R. n. 327 del 2001 – si precisava che la citata Regione, in virtà¹ del giudicato, non era tenuta al risarcimento del danno;
– in dichiarata esecuzione delle sentenze del T.A.R. n. 6049 del 2013 e del Consiglio di Stato n. 862 del 2016, la Regione Campania provvedeva ad emanare il decreto dirigenziale n. 180 del 2016 di acquisizione sanante exÂ art. 42 bis del D.P.R. n. 327 del 2001 delle aree di proprietà dell’appellata.
2. A sostegno dell’odierno appello, la Regione propone i seguenti motivi: 1) Error in judicandoÂ ed in procedendo, violazione di legge art. 6, 42-bis e 57 D.P.R. 327/01; errata interpretazione, travisamento dei fatti, contraddittoria interpretazione, illogicità ; 2) Error in judicandoÂ ed in procedendo, violazione di legge art. 6, 57 D.P.R. 327/01, violazione Statuto regionale L.R. 6/2009 art. 51, violazione regolamento regionale n. 11/2012 art. 8, errata interpretazione, travisamento dei fatti, contraddittorietà , illogicità .
Con i suindicati motivi, la Regione in sintesi contesta le conclusioni raggiunte dal T.A.R. in punto di incompetenza del dirigente regionale ad emanare il decreto di acquisizione sanante, argomentando dal vincolo discendente dal giudicato e dalla conseguente assenza in capo all’amministrazione adempiente di profili di discrezionalità attinenti alla scelta della modalità di esecuzione delÂ decisumÂ giudiziale. Secondo l’appellante, il T.A.R. avrebbe invero omesso di considerare che il decreto di acquisizione sanante è stato nella specie emanato per ottemperare al giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. Campania n. 6049 del 2013 e per adempiere alle successive sentenze n. 3390 del 2015 e n. 862 del 2016 rese in sede di ottemperanza. Di qui, a suo avviso, la non pertinenza dei richiami fatti dal T.A.R. alle previsioni dello statuto regionale della Campania che radicano la competenza della giunta regionale, giacchè – in presenza di una attività interamente vincolata – non vi era spazio per valutazioni dell’organo regionale di indirizzo politico.
3. Con la memoria di costituzione in giudizio, la ricorrente in primo grado ha proposto anche appello incidentale, riproponendo in grado di appello tutti i motivi di doglianza giù articolati dinanzi al Giudice di primo grado e non esaminati perchè ritenuti assorbiti dalla pronuncia sul vizio di incompetenza.
4. Si sono costituiti in giudizio sia AS.CO.S.A. S.a.r.l., sia il Commissario Straordinario di Governo
per la Campania – Funzionario Delegato C.I.P.E., concludendo per la reiezione dell’appello della Regione Campania.
5. Sia parte appellante principale, sia parti appellate ed appellante incidentale, hanno depositato ulteriori memorie illustrative e di replica.
6. Alla camera di consiglio del 17 ottobre 2019, previa discussione delle parti presenti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. L’appello della Regione Campania si palesa integralmente infondato e deve, pertanto, essere respinto.
2.1 Con entrambi di motivi di doglianza, che per evidenti ragioni di connessione possono essere di seguito cumulativamente esaminati, la Regione Campania denuncia l’errore in cui sarebbe incorso il T.A.R. per non aver considerato che il decreto dirigenziale di acquisizione sanante emanato exÂ art. 42-bis del D.P.R. n. 327 del 2001 costituiva nella specie un “provvedimento formale” reso in esecuzione di plurime sentenze del giudice amministrativo, sia di primo grado che di appello, al quale pertanto difettava qualsiasi profilo di indirizzo politico-amministrativo, come tale riservato alla competenza della giunta regionale.
2.2 Questo assunto, da cui prende le mosse l’appellante principale per denunciare l’errore di diritto in cui sarebbe incorso il T.A.R., non può essere condiviso dal Collegio, in quanto non trova supporto nelle citate decisioni richiamate dalla Regione Campania. Anzi, come di seguito si preciserà , sono proprio le decisioni dei giudici amministrativi a confermare la conclusione che la scelta di adottare il decreto di acquisizione sanante era nella specie tutt’altro che vincolata nell’an, giacchè sia il T.A.R., sia il Consiglio di Stato, con le pronunce citate, non avevano affatto consumato il potere discrezionale dell’amministrazione, sino a rendere necessitata la scelta dell’acquisizione sanante, bensì avevano rimesso alla Regione Campania di decidere se restituire alla legittima proprietaria il fondo illegittimamente occupato ovvero se acquisirlo ai sensi dell’art. 42-bisÂ del D.P.R. n. 327 del 2001.
2.3 A tali conclusioni si perviene facilmente esaminando le motivazioni sia della sentenza del T.A.R. Campania, passata in giudicato, n. 6049 del 2013, sia quelle delle sentenze rese in sede di ottemperanza dal T.A.R. (n. 3390 del 2015) e dal Consiglio di Stato (n. 862 del 2016).
Prendendo le mosse dalla sentenza n. 6049 del 2013, in essa si precisa che: a) “Nella fattispecie la Sezione osserva che, pur spettando solo al Consorzio ASCOSA la valutazione discrezionale in merito all’acquisizione delle aree o alla loro restituzione“, l’opera pubblica si presenta giù completata e funzionante, in quanto la strada risulta giù aperta al traffico veicolare (punto 5.2); b) “In definitiva l’unico potenziale ostacolo al pieno esplicarsi della tutela restitutoria è costituito dall’esercizio, da parte dell’Amministrazione interessata, dello speciale <> previsto dal citato art. 42-bis come applicabile anche a fatti anteriori alla sua entrata in vigore“, concludendo nel senso che “Affinchè l’interesse primario della parte lesa possa essere soddisfatto, deve imporsi all’Amministrazione – ove non provveda nel senso della possibile restituzione previa riduzione in pristino – di rinnovare, entro trenta giorni dalla notificazione della presente sentenza, la valutazione di attualità e prevalenza dell’interesse pubblico all’acquisizione dei beni per cui è causa, adottando un provvedimento col quale gli stessi siano acquisiti non retroattivamente al patrimonio indisponibile comunale, prevedendo che, entro il termine di trenta giorni, ai proprietari in solido siano corrisposti i valori dovuti e recando l’indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area e la data dalla quale essa ha avuto inizio” (punto 5.3).
La libertà di scelta tra la restituzione delle aree illegittimamente occupate e l’adozione del decreto di acquisizione sanante emerge anche dalle successive decisioni rese in sede di ottemperanza.
Con la sentenza n. 3390 del 2015, il T.A.R. puntualizza che con la precedente decisione passata in giudicato, anche con l’ausilio di una consulenza tecnica d’ufficio, vengono individuate una pluralità di voci di danno “anche ai fini dell’eventuale esercizio del potere di acquisizione sanante“, aggiungendo, “per quanto concerne l’obbligo di restituire gli immobili illegittimamente occupati ovvero, in alternativa, di esercitare, ricorrendone i presupposti, il potere di acquisizione sanante dei suoli interessati, ex art. 42-bis del D.P.R. n. 327/2001 e s.m.i.“, che tale obbligo debba gravare sulle autorità amministrative istituzionalmente preposte alla gestione dell’opera pubblica realizzata nell’ambito della procedura espropriativa de qua, pertanto solidalmente a carico di ANAS e della Regione Campania.
Con la decisione resa in grado di appello n. 862 del 2016, sebbene venga riformata l’affermazione del giudice di primo grado per ciù² che concerne i destinatari dell’obbligo ad adottare la scelta tra la restituzione degli immobili ovvero l’acquisizione sanante degli stessi (obbligo riconosciuto gravante in via esclusiva sulla alla Regione Campania), la Sezione conferma che la il giudicato formatosi sulla sentenza n. 6049 del 2013 “ha risolto la problematica stabilendo che in alternativa alla adozione del provvedimento ex art. 42-bis l’area venisse restituita“.
E’, pertanto, di tutta evidenza che non corrisponda al vero quanto affermato dall’appellante, ovvero che nella specie la scelta dell’Amministrazione regionale tra la restituzione degli immobili alla legittima proprietaria ovvero l’adozione del decreto di acquisizione sanante exÂ art. 42-bis fosse stata trasformata dal giudicato in una mera attività vincolata e che la Regione, per una corretta attuazione delle citate decisioni giurisdizionali, era tenuta a determinarsi ai sensi dell’art. 42-bis.
2.4 La conclusione precedente permette al Collegio di affrontare la principale questione posta dall’appellante con l’atto di gravame, ovvero a chi spettava nel caso di specie la competenza ad adottare il decreto di acquisizione sanante exÂ art. 42-bis.
2.5 Il tema è stato giù esaminato dalla Sezione, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di una delibera di giunta regionale recante acquisizione coattiva sanante e relativa determinazione dell’indennizzo. Con tale pronuncia, si è inteso dare continuità all’orientamento giurisprudenziale che, per i comuni, esclude la competenza dirigenziale ad adottare il provvedimento exÂ art. 42-bis, traslando i medesimi principi alle procedure di competenza regionale. Respingendo lo specifico motivo di appello, la Sezione ha chiarito: “La censura non può essere condivisa, in quanto non considera che il provvedimento ex art. 42-bis, riprende un procedimento espropriativo illegittimo e – come chiarito anche dalla sentenza della Corte Costituzionale 30 aprile 2015 n. 71 – richiede complesse valutazioni anche di ordine politico e di valutazione complessiva dell’interesse pubblico (anche in ordine alla indispensabilità quale extrema ratio dell’acquisizione) che non possono riferirsi alla ordinaria competenza dirigenziale. Ciù² che si vuol dire, è che non si verte, nel caso previsto ex art. 42-bis, in un <> procedimento espropriativo: è del tutto comprensibile – e corretto – pertanto che l’adozione dell’atto rientri nella responsabilità dell’organo <> tanto più¹ se questo, come nel caso di specie, coincida con quello deputato ad adottare gli atti di acquisto dei beni” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 giugno 2018, n. 3985).
2.6 L’impossibilità di radicare la competenza dirigenziale, se non eventualmente in sede attuativa di una decisione assunta a monte dall’organo di indirizzo politico-amministrativo dell’amministrazione, è perfettamente in linea con i principi enunciati dalla Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla conformità alla Costituzione dell’art. 42-bis del D.P.R. n. 327 del 2001.
Con la sentenza n. 71 del 2015, la Consulta ha descritto minuziosamente il percorso valutativo che può condurre all’adozione di un legittimo provvedimento di acquisizione sanante, precisando che l’amministrazione è ivi tenuta ad eseguire una valutazione comparata degli interessi in conflitto, “qualitativamente diversa da quella tipicamente effettuata nel normale procedimento espropriativo“. Più¹ in particolare, ad avviso della Consulta, qui non si tratta soltanto “di valutare genericamente una eccessiva difficoltà od onerosità delle alternative a disposizione dell’amministrazione, secondo un principio giù previsto dall’art. 2058 cod. civ.” bensì di accertare che l’acquisizione sanante sia effettivamente l’extrema ratioÂ per la soddisfazione di “attuali edÂ eccezionali ragioni di interesse pubblico”; dunque può essere adottata “solo quando siano stati escluse, all’esito di una effettiva comparazione con i contrapposti interessi privati, altre opzioni, compresa la cessione volontaria mediante atto di compravendita, e non sia ragionevolmente possibile la restituzione, totale o parziale, del bene, previa riduzione in pristino, al privato illecitamente inciso nel suo diritto di proprietà ” (C. cost. n. 71 del 2015, punto 6.7).
Soltanto seguendo la citata prospettiva ermeneutica indicata dalla Corte costituzionale, l’eccezionale potere ablatorio attribuito dall’art. 42-bis alla pubblica amministrazione risulta compatibile con l’art. 42 della Costituzione e con la giurisprudenza costituzionale che impone alla legge ordinaria di stabilire elementi e criteri idonei a delimitare chiaramente la discrezionalità dell’amministrazione.
2.7 I suindicati principi giurisprudenziali, enunciati anche nella giurisprudenza costituzionale, confermano la correttezza della decisione assunta dal T.A.R. in punto di competenza all’adozione del decreto di acquisizione sanante ex art. 42-bis da parte della Regione Campania.
Ed invero, accertata l’assenza di qualsiasi vincolo discendente dal giudicato in capo all’amministrazione (chiamata, pertanto, a scegliere tra la restituzione del bene e la sua acquisizione sanante ex art. 42-bis), il Collegio non può che rilevare come la competenza ad eseguire quella complessa valutazione di soluzioni alternative per il soddisfacimento del pubblico interesse e quella correlata ponderazione di interessi contrapposti, anche di soggetti privati, non possa spettare alla dirigenza, seppure di livello generale, dovendo necessariamente radicarsi al più¹ alto livello politico-amministrativo, e segnatamente, nella specie, in capo alla giunta regionale.
Questa conclusione è suffragata dalla chiara lettera dell’art. 51, lett. c) dello statuto regionale della Campania, approvato con legge regionale n. 6 del 28 maggio 2009, che attribuisce alla competenza della giunta l’amministrazione del patrimonio e del demanio regionale, e trova conferma nel successivo art. 66 del medesimo statuto, il cui comma 2 stabilisce che ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e dei provvedimenti amministrativi soltanto se “non rientranti nell’esercizio delle funzioni di indirizzo politico-amministrativo“.
Nè può essere condivisa la critica dell’appellante secondo cui l’art. 51 lett. c) dello statuto andrebbe riferito esclusivamente agli atti generali di indirizzo politico, in quanto, come si è giù rimarcato, le complesse valutazioni e ponderazioni di interessi che precedono l’adozione del provvedimento di acquisizione sanante attingono proprio la sfera di competenza dell’organo munito del potere di indirizzo politico-amministrativo.
Del pari privo di pregio si palesa, infine, il richiamo dell’appellante alla delibera di Giunta regionale n. 60 del 2015, pubblicata sul B.U.R.C. n. 12/2015, con cui è stato attribuito ai “&Direttori Generali competenti ratione materiae l’esercizio di tutti i poteri espropriativi di competenza regionale“. Ed invero, giova ribadirlo, qui non si discute della competenza ad adottare atti e provvedimenti di un “ordinario” procedimento espropriativo, bensì della competenza ad adottare il decreto di acquisizione sanante exÂ art. 42-bis del D.P.R. n. 267 del 2001. Per dirla con le parole della Corte costituzionale, in caso di acquisizione sanante l’amministrazione è infatti tenuta ad eseguire una valutazione comparata degli interessi in conflitto, “qualitativamente diversa da quella tipicamente effettuata nel normale procedimento espropriativo“.
2.8 In conclusione, per tutte le ragioni che precedono, entrambi i motivi di appello della Regione Campania si palesano privi di fondamento.
L’appello principale va pertanto respinto.
3. L’appello incidentale, con cui la ricorrente in primo grado ha denunciato tutte le censure giù proposte dinanzi al TA.R. e da questo ritenute assorbite, va conseguentemente dichiarato improcedibile.
4. Per la complessità e parziale novità delle questioni esaminate le spese del grado di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello principale, lo respinge.
Dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Compensa integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 31/10/2019 n.7449 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Sentenza – 31/10/2019 n.950

Redazione Giustamm.it — Wed, 30 Oct 2019 23:00:00 +0000

T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Sentenza – 31/10/2019 n.950

B. Massari Pres., A. Falferi Est.; PARTI: M.R. Mondini e al. rapp.ta avv.ti E. Barilà e G. Zanetti c. Anas S.p.a. rapp.ta Avv. Distr.; Comune di Chiari rapp.to avv.to M. Ballerini; Provincia di Brescia rapp.ta avv.ti G. Donati, M. Poli e R. Rizzardi.

In tema di occupazione sine titulo nell’ambito di un procedimento di espropriazione.

1. Espropriazione forzata – Occupazione sine titulo– Obbligo di cessazione
2. Espropriazione forzata – Occupazione sine titulo– Discrezionalità

1.Â Â Nell’ambito di una procedura di espropriazione forzata, qualora sia accertata l’assenza di un valido titolo di esproprio – a causa della mancata conclusione del procedimento – e la modifica irreversibile del bene immobile nonchè la sua utilizzazione, sussiste l’obbligo in capo alla Pubblica Amministrazione di far venir meno l’occupazione senza titolo.
2 .Qualora sussista l’obbligo in capo alla Pubblica Amministrazione di far venir meno l’occupazione senza titolo, resta impregiudicata la discrezionale valutazione in ordine agli interessi in conflitto, a seguito della quale l’Amministrazione, ove ritenga di non restituire gli immobili al legittimo proprietario previa riduzione in pristino, potrà in definitiva disporre dell’acquisizione del bene ai sensi dell’art. 42Â bisD.P.R. 380/2001.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Sentenza – 31/10/2019 n.950 proviene da Giustamm.

T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 31/10/2019 n.263

Redazione Giustamm.it — Wed, 30 Oct 2019 23:00:00 +0000

T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 31/10/2019 n.263

Collegio Pres. Alda Dellantonio, Est. M. Edith Engl; Parti Consorzio Parts & Services, (Avv. B. Bari); contro Comune di Bolzano, (Avv.ti G. Agostini, A. Me-rini e B.M. Giudiceandrea); nei confronti Mock S.a.s. di Dietmar Mock & Co., (Avv.ti U. Deflorian e I. Brunner)

Sul principio di rotazione degli affidamenti sotto soglia

1. Appalti – Principio di rotazione– Art. 36 del d.lgs. n. 50/2016– Contratti sotto soglia– Applicazione – Limiti

1. Nell’ambito degli appalti sotto soglia la deroga al principio di rotazione si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato. L’apertura al mercato della procedura è condizione necessaria per la deroga al principio di rotazione perché con tale condizione la stazione appaltante dà la possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni

Pubblicato il 31/10/2019
N. 00263/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00177/2019 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 177 del 2019, proposto da
Consorzio Parts & Services, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Barbara Bari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Bolzano, in persona del legale Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gudrun Agostini, Alessandra Merini e Bianca Maria Giudiceandrea, domiciliato presso l’Avvocatura del Comune in Bolzano, vicolo Gumer, 7;
nei confronti
Mock S.a.s. di Dietmar Mock & Co., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Deflorian e Isabel Brunner, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. 5990 del 22.8.2019, comunicata con nota prot.n. 0167851/2019 del 9.9.2019, con cui il Comune di Bolzano ha aggiudicato la procedura negoziata per la manutenzione degli automezzi ex artt. 36, comma 2, lett. B), e 95 del d.lgs 50/2016 (procedura n. 046323/2019 lotto 1- CIG 7982199EF), di proprietà del Servizio Giardineria del Comune, per gli anni 2019-2020-2021, in favore della società aggiudicataria controinteressata;
– della comunicazione inoltrata a mezzo pec del 20.9.2019, della graduatoria dei risultati intermedi della gara, nonché di tutti gli atti di gara, laddove è stata invitata ad offrire ed ammessa a partecipare alla gara l’odierna controinteressata, nonché della graduatoria finale, nella parte in cui non contempla al primo posto il Consorzio ricorrente e di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, anche non conosciuto;
– della nota prot. n. 167955/2019 del 9.9.2019 di rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione inviata dal legale del Consorzio il 3.9.2019;
e per la conseguente condanna della Stazione Appaltante, in via principale, all’aggiudicazione del servizio al Consorzio ricorrente, ovvero, in subordine, per equivalente monetario dei danni subiti dal ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano e della Mock S.a.s. di Dietmar Mock & Co.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2019 la dott.ssa Edith Engl e uditi per le parti i difensori S. Bonagura, in sostituzione di B. Bari, per la parte ricorrente, B.M. Giudiceandrea per il Comune di Bolzano e I. Brunner per la ditta Mock S.a.s.;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La società ricorrente – collocatasi seconda nella graduatoria finale redatta all’esito della procedura indetta con determina n. 4787 del 23.5.2019 dal Comune di Bolzano per l’affidamento, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, del servizio di manutenzione degli automezzi (lotto 1 e 2) del servizio di giardineria per il triennio 2019-2021 – con ricorso notificato il 3 ottobre 2019, impugna la determina dirigenziale n. 5990 del 22.8.2019 relativa all’aggiudicazione definitiva del lotto 1 in favore della Mock SAS di Dietmar Mock & C., sostenendone l’illegittimità per violazione del principio di rotazione stabilito al citato art. 36, in relazione all’omessa esclusione dalla relativa procedura dell’aggiudicataria, in quanto gestore uscente presso la stazione appaltante del medesimo servizio di manutenzione.
La ricorrente chiede, dunque, l’annullamento di tale atto e, per l’effetto, la conseguente aggiudicazione in proprio favore.
Si costituivano in giudizio l’amministrazione resistente nonché la controinteressata, eccependo entrambi l’infondatezza del ricorso.
Alla Camera di consiglio del 22 ottobre 2019 fissata per l’esame dell’istanza cautelare la causa, avvisate le parti, è stata trattenuta in decisione ai fini della sua definizione in forma semplificata.
Il ricorso è infondato.
Appare, infatti, non meritevole di accoglimento l’unica censura proposta da parte ricorrente, con cui deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della controinteressata (gestore uscente), per mancato rispetto del principio di rotazione degli affidamenti, stabilito per i contratti sotto soglia al citato art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, nonché per difetto di motivazione, rispetto alla scelta del contraente uscente, dovendosi tale principio intendersi non già nel senso (auspicato da parte ricorrente) di dover escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, bensì, soltanto, di non favorirlo, altrimenti risolvendosi esso in una causa di esclusione dalle gare, oltre che non codificata, in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è, invece, imperniato tutto il sistema degli appalti.
Il Collegio ritiene di accogliere la tesi sostenuta dal Comune e dalla controinteressata, richiamando la condivisibile giurisprudenza citata dalle predetti parti, la quale ha chiarito che “alla luce dell’orientamento espresso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (punto 3.6 della delibera n. 206 del 1° marzo 2018, Aggiornamento al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 delle Linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recanti: «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici»), la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Ed invero, allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo”.
Orbene, nel caso in esame, risulta dall’art. 9 dell’avviso dell’indagine di mercato che l’invito a partecipare alla gara era esteso a tutti coloro che avessero manifestato interesse, purchè fossero in possesso dei prescritti requisiti. La stazione appaltante stabilendo di invitare alla successiva procedura tutti gli operatori che avevano manifestato interesse nell’ambito dell’indagine esplorativa ha effettivamente aperto al mercato in termini di concorrenza pura. Tale circostanza determina la non operatività del principio di rotazione.
Né può essere favorevolmente apprezzata la tesi della ricorrente laddove assume un onere motivazionale in relazione all’invito a partecipare alla procedura negoziata rivolto anche all’operatore “uscente” o in relazione all’aggiudicazione al medesimo della commessa. Un simile onere rileva infatti nel solo caso di deroga al principio di rotazione quando si tratti di procedura ristretta, non sussiste invece, in presenza di una procedura – come nel presente caso – aperta al mercato, rispetto alla quale il principio di rotazione non trova applicazione.
Alla luce del sopra richiamato orientamento e in assenza, nella lex specialis, di limitazioni in ordine al numero di partecipanti alla procedura, la censura relativa alla violazione del principio di rotazione deve ritenersi infondata.
In conclusione, la domanda di annullamento di cui al presente ricorso deve essere respinta perché infondata. Va altresì respinta la domanda con la quale la società ricorrente ha chiesto la condanna della parte resistente al risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione della gara o per equivalente economico.
Ed invero, il mancato accoglimento della domanda di annullamento degli atti avversati determina, in via conseguenziale, il rigetto della domanda di risarcimento.
Sussistono, comunque, giusti motivi – stante il non univoco orientamento giurisprudenziale sulla questione – per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge in ogni sua domanda.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 31/10/2019 n.263 proviene da Giustamm.