Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
S.I.P.A. – Societa’ Immobiliare Parcheggi Auto S.p.a. (…) quale capogruppo e mandataria della costituenda A.T.I. con Isola Cooperativa Sociale (avv.ti G. Tarantini e D. Antonucci) c/ Comune di Todi (avv. A. Bartolini); Comune di Todi Servizio Amministrativo Cultura e Turismo e nei confronti di A.T.I. S.I.S. Segnaletica Industriale Stradale S.r.l. mandataria, Tarsminas Cooperativa Servizi Societa’ Cooperativa Sociale mandante (avv.ti E. Vaglio, G. Recine e D. Spinelli)

sulla portata e sulle modalità di rilevazione della nullità prevista dall’art. 46, co. 1-bis, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.

1. Contratti della P.A. – Gara – Subappalto – Generica o incompleta dichiarazione – Conseguenza – Impossibilità di ottenere l’autorizzazione al subappalto

2. Contratti della P.A. – Gara – Art. 46 co. 1-bis D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Tassatività delle cause di esclusione – Omessa presentazione di computo metrico estimativo – Non vi rientra – Fattispecie

3. Contratti della P.A. – Gara – Art. 46 co. 1-bis D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Tassatività delle cause di esclusione – Nullità di cause di esclusione non previste – Rilievo d’ufficio – Art. 30 D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104 – Ammissibilità – Sussiste

4. Contratti della P.A. – Gara – Art. 46 co. 1-bis D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Tassatività delle cause di esclusione – Ambito di applicazione – Concessioni di servizi – Art. 30 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Vi rentra

1. La generica od incompleta dichiarazione di subaffidamento non comporta l’automatica esclusione dalla gara, ma solamente l’impossibilità di ottenere l’autorizzazione al subappalto, in specie ove il concorrente abbia la qualificazione per eseguire in proprio la prestazione

2. Ai sensi dell’art. 46 co. 1-bis, D. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., le stazioni appaltanti possono, di regola, inserire nei propri atti di gara solamente due tipologie di clausole escludenti: a) quelle che riproducono obblighi previsti dal codice o dal regolamento dei contratti pubblici e da altre disposizioni legislative; b) quelle che appaiono funzionali ad evitare incertezze sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, ovvero ad assicurarne la segretezza. In nessuna di tali ipotesi può farsi rientrare la previsione dell’allegazione del computo metrico (nella specie, si verteva della gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcheggi pubblici e degli impianti della mobilità alternativa nell’ambito territoriale comunale)

3. La nullità del bando di gara (atto presupposto rispetto a quello oggetto di gravame) prevista dall’art. 46, co. 1-bis, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., può essere rilevata d’ufficio dal giudice, ai sensi dell’art. 31, D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104

4. L’art. 46, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. ha una portata generale, informante ogni procedimento di valutazione comparativa concorrenziale, e, dunque, anche la gara pubblica per l’affidamento di una concessione di servizi, che, in base all’art. 30, D. Lgs. n. 163/06 cit., deve comunque rispettare i principi generali relativi ai contratti pubblici, fra cui quello di proporzionalità, di cui il comma 1-bis art. 46 cit. costituisce evidente espressione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 391 del 2012, proposto da:
S.I.P.A. – Societa’ Immobiliare Parcheggi Auto S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, quale capogruppo e mandataria della costituenda A.T.I. con Isola Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Tarantini e Donato Antonucci, presso i quali è elettivamente domiciliata in Perugia, via Baglioni, 10;

contro

Comune di Todi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Bartolini, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, corso Vannucci, 10; Comune di Todi Servizio Amministrativo Cultura e Turismo;

nei confronti di

A.T.I. S.I.S. Segnaletica Industriale Stradale S.r.l. mandataria, Tarsminas Cooperativa Servizi Societa’ Cooperativa Sociale mandante, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Ermanno Vaglio, Giorgio Recine e Daniele Spinelli, con domicilio eletto presso l’avv. Daniele Spinelli in Perugia, piazza Biordo Michelotti,1;

per l’annullamento

della determinazione n. 612 del 13.6.2012, di aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. S.I.S. Segnaletica Industriale Stradale S.r.l. con Tarsminas Cooperativa Servizi – Società cooperativa sociale del servizio di gestione dei parcheggi pubblici e degli impianti della mobilità alternativa nell’ambito territoriale del comune di Todi;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, e per il risarcimento dei danni derivanti dall’illegittima aggiudicazione in favore dell’A.T.I. controinteressata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Todi e dell’A.T.I. S.I.S. Segnaletica Industriale Stradale S.r.l. – Tarsminas Cooperativa Servizi Societa’ Cooperativa Sociale;

Visto il ricorso incidentale dell’A.T.I. S.I.S.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2012 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che nella fattispecie in esame sussistono i presupposti per la definizione del giudizio all’esito dell’udienza cautelare ai sensi dell’art. 60 del cod. proc. amm, potendosi dunque fare ricorso alla sentenza in forma semplificata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, in qualità di mandataria della costituenda A.T.I. con Isola Cooperativa Sociale, impugna la determinazione del Responsabile del Servizio Amministrativo, Cultura e Turismo del Comune di Todi n. 612 in data 15 giugno 2012, disponente l’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. S.I.S. S.r.l.-Tarsminas società cooperativa sociale del “servizio di gestione dei parcheggi pubblici e degli impianti della mobilità alternativa nell’ambito territoriale del Comune di Todi”, chiedendo altresì la pronuncia di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato, e la condanna al risarcimento del danno.

Premette di essere attuale concessionaria del servizio in questione, che alla gara hanno partecipato cinque imprese, e che nella stessa è risultata seconda graduata.

Espone che, nell’esame delle buste “B”, recanti l’offerta tecnica, la Commissione giudicatrice non si è avveduta della mancanza, nell’offerta dell’A.T.I. S.I.S., dei computi metrici estimativi richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis.

Nella seduta del 18 aprile 2012 la Commissione ha stabilito di procedere alla “valutazione di congruità”, richiedendo all’A.T.I. S.I.S. l’esibizione di un piano economico-finanziario; all’esito, nella successiva seduta del 30 maggio, tale offerta è stata ritenuta non anomala.

Lamenta come sia rimasta inevasa la propria richiesta di annullamento dell’aggiudicazione in sede di autotutela, deducendo, a sostegno del ricorso, i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione del bando di gara, della par condicio, nonché eccesso di potere per errata valutazione degli elementi di fatto e dei presupposti di diritto, carenza di istruttoria e di motivazione, manifesta ingiustizia, perplessità dell’azione amministrativa.

Il bando di gara, all’art. 11-bis, dispone che, a pena di esclusione, tra i componenti dell’offerta tecnica da inserirsi nella busta “B” debbano esservi anche i computi metrici estimativi delle opere complementari e/o di miglioramento che si intendono realizzare, con riferimento agli impianti tecnologici dell’impianto di risalita del parcheggio, alla sorveglianza del parcheggio e degli altri impianti di accesso, all’arredo e sistemazione del verde pubblico delle aree destinate a parcheggio, alla segnaletica ed alle informazioni all’utente lungo i percorsi di avvicinamento. I dati del computo metrico sono essenziali per la valutazione estimativa dei beni che vengono forniti o dei servizi che vengono erogati.

Nel procedimento di gara controverso, come si evince dal verbale del 22 marzo 2012, soltanto l’A.T.I. SIPA e la ditta Eclis risultano avere adempiuto a tale onere; non vi ha ottemperato l’A.T.I. S.I.S. risultata aggiudicataria, che doveva, pertanto, essere esclusa dalla gara.

2) Violazione della lex specialis, nella considerazione che l’attribuzione di punteggi all’offerta tecnica dell’A.T.I. S.I.S. è avvenuta in assenza degli specifici elementi di valutazione espressamente richiesti dal bando di gara (i computi metrici estimativi) e dunque in modo del tutto immotivato.

3) Eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione, erroneo apprezzamento di elementi di fatto, violazione dell’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Un’ulteriore incongruità dell’operato della Commissione e della conseguente aggiudicazione concerne la voce A)2 dell’offerta tecnica, in relazione alla quale i concorrenti devono indicare «l’importo degli oneri di manutenzione straordinaria che la ditta si obbliga di assumere annualmente a proprio carico, oltre la quota di 10.000,00 euro prevista dall’art. 3, comma 1, del capitolato d’oneri»; per tale criterio è prevista l’assegnazione sino ad un massimo di trenta punti, che sono stati interamente attribuiti all’A.T.I. S.I.S., la quale ha offerto un incremento annuo di euro 40.000,00, mentre l’A.T.I. SIPA un incremento annuo di euro 20.000,00, vedendosi assegnare 15 punti. In sede di verifica della congruità dell’offerta la Commissione ha osservato che le spese di manutenzione straordinaria, il cui onere annuale è indicato dall’A.T.I. S.I.S. in euro 50.000,00 non è da considerarsi come spesa effettiva annuale, ma addirittura come “spese che si potrebbero sostenere nell’arco di 12 anni”; in questa prospettiva l’onere indicato dall’A.T.I. S.I.S. come costo annuale sarebbe un costo “gonfiato” al solo fine di ottenere un migliore punteggio.

4) Occorre altresì denunciare un’evidente sovrastima dei ricavi e sottostima dei costi da parte dell’A.T.I. S.I.S.; con riguardo ai ricavi, vengono quantificati in euro 420.000,00 annui, ma su base storica l’ammontare medio annuo della concessione nell’ultimo triennio è stato di euro 225.000,00; tale importo, benché incrementato della percentuale di aumento delle tariffe previsto dal bando (30%) è comunque ampiamente inferiore rispetto ai 420.000,00 euro ipotizzati.

Quanto alla sottostima dei costi, l’A.T.I. S.I.S. non tiene conto né degli oneri fiscali (TARSU e TOSAP), né dei costi delle utenze, per un importo pari a circa 69.388,30.

Si è costituto in giudizio il Comune di Todi controdeducendo alle censure di parte ricorrente e chiedendone la reiezione.

Si è costituita in giudizio anche l’A.T.I. S.I.S.-Tarsminas eccependo l’infondatezza nel merito del ricorso; la controinteressata ha altresì esperito ricorso incidentale avverso i verbali di gara e l’atto conclusivo del procedimento nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione dell’A.T.I. SIPA, deducendo le seguenti censure :

5) Violazione dell’art. 11-bis del bando di gara; eccesso di potere; violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa; difetto di istruttoria; disparità di trattamento; ingiustizia ed illogicità manifesta, assumendo che la ricorrente principale abbia erroneamente interpretato il significato della locuzione “computo metrico estimativo” quale documento da inserire nella busta contenente l’offerta tecnica. Ed invero l’A.T.I. SIPA, allegando tabelle contenenti i quantitativi ed i prezzi di tutti i materiali, come si fa negli appalti di lavori, con offerta a prezzi unitari, ha evidentemente violato basilari principi afferenti alla segretezza delle offerte economiche, avendo fornito ogni elemento utile all’indicazione, già in sede di valutazione dell’offerta tecnica, degli elementi essenziali dell’offerta economica. Per tale ragione la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto escludere l’offerta della ricorrente principale.

6) Eccesso di potere per violazione del principio di unicità dell’offerta; violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa; difetto di istruttoria; disparità di trattamento; ingiustizia ed illogicità manifesta, lamentandosi che, con riferimento all’arredo urbano ed al verde pubblico, l’A.T.I. SIPA ha fatto delle proposte tipologiche indicandone i relativi costi, ma lasciando al Comune la scelta di eventuali soluzioni alternative. Tale modalità, traducendosi in un’offerta alternativa, non era autorizzata dal bando di gara, configurando una violazione del principio di unicità dell’offerta.

7) Violazione dell’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere; violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa; difetto di istruttoria; disparità di trattamento; ingiustizia ed illogicità manifesta, assumendo che nella relazione dell’A.T.I. SIPA è indicata una serie di interventi caratterizzanti il servizio oggetto di gara, che l’A.T.I. dichiara di voler affidare ad un soggetto terzo (la Maspero Elevatori S.p.a.) ed estraneo rispetto al raggruppamento; sennonché nella documentazione amministrativa dell’A.T.I. non vi è alcuna richiesta di autorizzazione al subappalto, come prescritto dall’art. 118 del codice dei contratti pubblici.

Nella camera di consiglio del 3 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Per motivi di ordine processuale, secondo l’insegnamento della giurisprudenza prevalente (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, Sez. III, 27 settembre 2012, n. 5111), deve essere preliminarmente esaminato il ricorso incidentale escludente, avente lo scopo, cioè, di promuovere la verifica della legittimazione del ricorrente principale.

2. – Con il primo mezzo del gravame incidentale si deduce la violazione dell’art. 11 bis del bando, nell’assunto che la ricorrente principale A.T.I. SIPA ha erroneamente interpretato la prescrizione sul “computo metrico estimativo” da inserire nella busta contenente l’offerta tecnica, violando il principio di segretezza delle offerte economiche, il cui contenuto essenziale è stato antecedentemente disvelato; ciò ne imponeva l’esclusione dalla gara.

La censura non appare meritevole di positiva valutazione.

Ed invero l’art. 11 bis del bando di gara, in tema di “modalità di presentazione delle offerte”, prescrive espressamente che nella busta “B Offerta tecnica” deve essere contenuta, a pena di esclusione, tra l’altro, una relazione sottoscritta dal legale rappresentante «illustrante il dettaglio tecnico delle opere che intende realizzare accompagnata dai relativi computi metrici estimativi» concernente le opere complementari/miglioramento di impianti tecnologici dell’impianto di risalita di Porta Orvietana, le opere per la sorveglianza del parcheggio, le opere per l’arredo e sistemazione del verde pubblico delle aree destinate ai parcheggi.

Si tratta di una clausola dettata a pena di esclusione, della cui legittimità si può dubitare (anche se non viene gravata la lex specialis, in parte qua), ma che, per quanto si desume dalla sua lettura, non consente di affermare frutto evidente di erronea interpretazione la formulazione, da parte dell’A.T.I. SIPA, dell’offerta tecnica accompagnata dai computi metrici estimativi.

D’altro canto, nella concessione di servizio pubblico in questione, l’enucleazione del computo metrico estimativo delle opere contemplate nell’offerta tecnica, diversamente da quanto avverrebbe in un appalto di lavori, non produce neppure, come effetto, una palese significativa violazione del principio di segretezza dell’offerta economica, la quale risulta essenzialmente tarata sulla percentuale di ricavi riconosciuta al concedente a titolo di canone di concessione (e non già sulla percentuale di ribasso proposta).

3. – Con il secondo motivo del ricorso incidentale si lamenta che la ricorrente principale, con riguardo alle opere per l’arredo urbano, abbia formulato un’offerta tecnica alternativa, limitandosi a proposte tipologiche, e rimettendo poi al Comune la scelta.

La censura è infondata.

L’A.T.I. SIPA si è limitata a rappresentare che «provvederà a dotare il parcheggio di Porta Orvietana di 5 cestini per raccolta differenziata, di una rastrelliera per biciclette, di 4 fioriere da posizionare presso le stazioni dell’ascensore. Si ritiene di non individuare sin d’ora tali elementi d’arredo urbano, ma di concordare con il Comune la loro individuazione sulla base delle preferenze di quest’ultimo […]. Si prevede un importo complessivo di € 7.000,00 + IVA».

Tale formulazione non viola la regola dell’unicità dell’offerta, posta a garanzia del principio di par condicio; il vulnus si realizza infatti nell’ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo che la scelta ricadente si di una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre.

Nel caso di specie, il vantaggio concorrenziale, correlato ad un più ampio ventaglio di soluzioni, in grado di soddisfare le esigenze della Stazione appaltante, non è configurabile, in quanto l’offerta è, dal punto di vista sostanziale, unica e parametrata ad un importo prestabilito.

4. – Il terzo mezzo incidentale deduce la violazione dell’art. 118 del codice dei contratti pubblici, nell’assunto che l’A.T.I. SIPA abbia individuato, alla pagina 1 della relazione tecnica, una serie di interventi caratterizzanti il servizio oggetto di gara, da affidare ad un soggetto terzo (la Maspero Elevatori S.p.a.), senza peraltro avere previamente richiesto l’autorizzazione al subappalto e senza essersi impegnata al rispetto dei limiti previsti dalla normativa.

Il mezzo è infondato, non tanto in ragione dell’inapplicabilità dell’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006, vertendosi comunque al cospetto di una concessione mista, ma essenzialmente per il fatto che la norma da ultimo indicata, ai commi 2 ed 8, colloca l’(istanza di) autorizzazione del subappalto in una fase successiva alla presentazione dell’offerta.

In ogni caso, secondo costante giurisprudenza, la generica od incompleta dichiarazione di subaffidamento non comporta l’automatica esclusione dalla gara, ma solamente l’impossibilità di ottenere l’autorizzazione al subappalto, in specie ove il concorrente abbia la qualificazione per eseguire in proprio la prestazione (Cons. Stato, Sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2683).

Nel corso dell’udienza camerale il difensore di parte ricorrente ha sostenuto che la necessità di un’autorizzazione “originaria” discenda dalla circostanza che si è in presenza di un “subappalto necessario”.

Tale allegazione defensionale appare peraltro al Collegio inammissibile, in quanto non introdotta con specifica censura, e tale da non potere essere considerata sviluppo argomentativo di quanto dedotto nel terzo motivo.

Ed invero la figura del “subappalto necessario”, che poi è una sorta di “avvalimento sostanziale”, ricorre allorché il concorrente che ha dichiarato di subappaltare una parte delle prestazioni non sia autonomamente in possesso della qualificazione per svolgere le lavorazioni oggetto del subaffidamento. In tale evenienza, non è consentito all’impresa di effettuare le dichiarazioni relative al subappalto ex post, nella fase esecutiva, dovendo trovare applicazione la disciplina di cui all’art. 49 del codice dei contratti pubblici (in termini Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508), che peraltro si traduce nell’indicazione, fin dall’inizio, dell’impresa subappaltatrice e nella dimostrazione del possesso in capo a quest’ultima dei requisiti di qualificazione.

Il contenuto del c.d. subappalto “necessario” ed i problemi che lo stesso pone, anche a livello probatorio, chiariscono che non è possibile invocare il principio “iura novit curia” per supplire ad un motivo generico o comunque incompleto.

5. – Il ricorso incidentale deve dunque essere disatteso.

6. – Procedendo ora alla disamina del ricorso principale, il primo motivo, in qualche misura speculare al, già esaminato, primo mezzo del gravame incidentale, si incentra sulla dedotta violazione dell’art. 11 bis, punto A)1, del bando di gara, nella considerazione che l’aggiudicataria A.T.I. S.I.S. doveva essere esclusa dalla gara, non avendo allegato alla relazione tecnica contenuta nella busta”B” i computi metrici estimativi delle opere complementari e/o di miglioramento.

La censura non appare meritevole di positiva valutazione.

Fermo restando quanto già osservato al precedente punto sub 2), l’aspetto dirimente che viene in rilievo è l’enucleazione della portata dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici (come integrato dall’art. 4, comma 2, lett. d, del d.l. 13 maggio 2011, n. 70), che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, stabilendo che «la Stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle».

Il computo metrico estimativo, seppure verosimilmente (ma non può escludersi residualmente la ragionevolezza di un’interpretazione restrittiva della clausola del bando, che presenta qualche margine di ambiguità nella formulazione) previsto dalla lex specialis a pena di esclusione, in realtà non è elemento essenziale del contenuto dell’offerta, in quanto i punteggi previsti per l’offerta tecnica dall’art. 10 del bando non tengono conto dei valori emergenti dal computo metrico. Il che appare poi assolutamente compatibile con una gara finalizzata all’affidamento di una concessione di servizio pubblico, in cui il profitto è commisurato al rischio di gestione, laddove il computo metrico, più specificamente, riguarda gli appalti di lavori.

Conseguentemente, anche a ritenere che la comminatoria di esclusione contenuta nell’art. 11-bis del bando si estenda, oltre che alla relazione tecnica delle opere da realizzare, anche ai relativi computi metrici, si tratta comunque di previsione illegittima, che, in quanto tale, non può sorreggere un provvedimento di esclusione a carico dell’A.T.I. SIS.

Le Stazioni appaltanti possono infatti, di regola, inserire nei propri atti di gara solamente due tipologie di clausole escludenti : a) quelle che riproducono obblighi previsti dal codice o dal regolamento dei contratti pubblici e da altre disposizioni legislative; b) quelle che appaiono funzionali ad evitare incertezze sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, ovvero ad assicurarne la segretezza.

In nessuna di tali ipotesi rientra, nella specifica gara in esame, la previsione dell’allegazione del computo metrico.

Si potrebbe obiettare che, ancorché illegittima, detta clausola del bando non è stata fatta oggetto di impugnativa con il ricorso incidentale; peraltro, anche in tale prospettiva, occorre ricordare che la già ricordata previsione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici dispone la nullità delle prescrizioni poste a pena di esclusione; ne consegue che, a termini dell’art. 31 del cod.proc. amm., la nullità dell’atto (presupposto rispetto a quello oggetto di gravame) può essere rilevata d’ufficio dal giudice (in termini T.A.R. Lazio, Sez. III quater, 16 maggio 2012, n. 4443).

Non appare inoltre condivisibile l’ulteriore obiezione della ricorrente principale in ordine all’inapplicabilità ad una concessione di servizi dell’art. 46 del codice dei contratti pubblici; a tale riguardo appare al Collegio condivisibile la soluzione seguita dal T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 4 aprile 2012, n. 993, secondo cui la norma in questione ha una portata generale, informante ogni procedimento di valutazione comparativa concorrenziale, e dunque anche la gara pubblica per l’affidamento di una concessione di servizi, che, in base all’art. 30 del codice dei contratti pubblici, deve comunque rispettare i principi generali relativi ai contratti pubblici, fra cui quello di proporzionalità, di cui il comma 1-bis costituisce evidente espressione.

7. – Discende da quanto esposto anche l’infondatezza del secondo motivo del ricorso principale, concernente il preteso vizio motivazionale che inficerebbe l’attribuzione dei punteggi. E’ sufficiente aggiungere, anche senza indugiare sulla significativa differenza dei punti attribuiti (47 all’A.T.I. S.I.S., a fronte dei 29,25 all’A.T.I. SIPA), che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria A.T.I. S.I.S. risulta adeguatamente dettagliata, sì da consentire una ponderata attribuzione del punteggio all’organo valutativo dell’Amministrazione.

8. – Con la terza censura si lamenta poi l’incongruità del punteggio massimo (pari a trenta) attribuito all’A.T.I. S.I.S. con riferimento alla voce A) – 2 dell’offerta tecnica (importo degli oneri di manutenzione straordinaria oltre alla quota di 10.000,00 euro già prevista dal capitolato d’oneri), nell’assunto che dalla documentazione acquisita in sede di verifica della congruità dell’offerta emergerebbe come l’incremento annuo offerto dall’A.T.I. S.I.S. non sarebbe effettivo.

La censura non appare condivisibile, atteso che, nonostante la non perspicuità del verbale del 30 maggio 2012, può ritenersi nel suo complesso attendibile il giudizio espresso dalla Commissione incaricata di valutare l’anomalia dell’offerta. Trattandosi infatti dell’importo per gli oneri di manutenzione straordinaria, non è irragionevole affermare che i 50.000,00 euro annui assunti a proprio carico dall’A.T.I. S.I.S. potrebbero non tradursi in spese annuali, ma da ripartire, proprio per la loro natura, ed in considerazione del fatto che l’ultimo intervento manutentivo risulta effettuato nel 2010, nell’arco dei dodici anni di durata della concessione.

9. – Con il quarto ed ultimo mezzo si deduce la sovrastima dei ricavi (quantificati in euro 420.000 annui) rispetto all’ammontare dell’ultimo triennio, e la sottostima dei costi imputabili ad oneri fiscali e costi delle utenze (per euro 69.388,30) da parte dell’A.T.I. S.I.S.

La censura non è meritevole di positiva valutazione, in quanto la stima dei ricavi e dei costi (e, dunque, l’offerta) dell’aggiudicataria, pur discostandosi dal parametro su base storica, non è manifestamente irragionevole, alla luce anche delle modalità di gestione dalla stessa indicate in sede di giustificazione dell’offerta economica.

10. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, il ricorso incidentale ed il ricorso principale, con l’unita domanda risarcitoria, devono essere respinti.

Si ravvisano giusti motivi per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso incidentale ed il ricorso principale.

Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/10/2012

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/10/2012 n.464 proviene da Giustamm.

Pres. ff. ed est. C.L. Cardoni
S. P. (avv.ti S. Neri, G. Ranalli e L. Calzoni) Crescentini Francesco c/ Comune di Spoleto (avv. M. Marcucci); Ministero di Grazia e Giustizia (Avv. Distr. St.) e nei confronti di Impresa Edile Spisani S.r.l. (avv.ti R. Baldoni e M. Rampini); Soprintendenza Per i Beni e Attività Culturali dell’Umbria

sulla necessità o meno della notifica individuale dell’atto di approvazione del progetto di opera pubblica

1. Espropriazione per p.u. – Opera pubblica – Progetto – Approvazione – Notifica individuale – Quando è necessaria – Fattispecie

2. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Termine per il ricorso – In caso di mancata notifica del progetto di opera pubblica – Decorrenza – Dalla piena conoscenza – Onere della prova – Incombe sull’eccipiente

1. Sebbene, di regola, non occorre la notifica individuale dei progetti di opere pubbliche ai confinanti non contemplati nei progetti stessi, a tale principio si deve derogare allorché l’opera pubblica di fatto direttamente e gravemente incida sulle proprietà dei confinanti stessi ancorché non formalmente menzionati negli atti lesivi (nella specie, si verteva dell’impugnazione degli atti di approvazione del progetto di un parcheggio pubblico adiacente alle proprietà dei ricorrenti)

2. In caso di mancata notifica individuale del progetto di opera pubblica, il termine per l’impugnazione non decorre dalla pubblicazione dell’approvazione del progetto, ma dalla piena conoscenza degli atti lesivi, la cui dimostrazione incombe su chi formula l’inerente eccezione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 437 del 2003, proposto da:
S. P., rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Neri, Giovanni Ranalli, con domicilio eletto presso l’avv. Lietta Calzoni in Perugia, via Bonazzi, 9; Crescentini Francesco;

contro

Comune di Spoleto, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Marcucci, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Bartolo, 10; Ministero di Grazia e Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Perugia, via degli Offici, 14;

nei confronti di

Impresa Edile Spisani S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Baldoni, Mario Rampini, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Rampini in Perugia, piazza Piccinino N.9; Soprintendenza Per i Beni e Attività Culturali dell’Umbria;

per l’annullamento

dell’atto – di estremi non conosciuti – con cui è stato approvato il progetto per la realizzazione dei lavori di completamento e sistemazione del palazzo di giustizia di spoleto iv lotto – iv perizia, cofinanziato ex l.n. 119/81 dal Ministero di Grazia e Giustizia, limitatamente alla parte in cui è stata prevista la costruzione di un parcheggio in adiacenza della proprietà dei ricorrenti;

di ogni altro atto presupposto, conseguente, e/o, comunque connesso, inclusi per quanto possa occorrere:

1. gli elaborati grafici concernenti la costruzione del parcheggio in questione ed in particolare: la tav. 1/8 arc; tav. 2/8 arc; tav. 3 bis; tav. 4 bis; tav. 5 bis; tav. 6/8 arc; tav. 7/8 arc; tav. 8/8 arc, conosciuti successivamente alla nota del comune di spoleto prot.n. 19889 del 16 settembre 2003;

2. l’atto – di estremi non conosciuti – con cui è stato approvato il progetto preliminare per la realizzazione dei lavori di completamento e sistemazione del palazzo di giustizia di spoleto iv lotto – iv perizia, cofinanziato ex l. n. 119/81 dal Ministero di Grazia e Giustizia, limitatamente alla parte in cui è stata prevista la costruzione di parcheggio in adiacenza alla proprietà dei ricorrenti;

3. l’atto di estremi non conosciuti – con cui è stato approvato il progetto esecutivo per la realizzazione dei lavori di completamento e sistemazione del palazzo di giustizia di spoleto iv lotto – iv perizia, cofinanziato ex l. n. 119/81 dal Ministero di Grazia e Giustizia, limitatamente alla parte in cui è stata prevista la costruzione di parcheggio in adiacenza alla proprietà dei ricorrenti;

4. tutti gli atti amministrativi – sconosciuti negli estremi – con cui sono stati adotti ed approvati i lavori di completamento e sistemazione del palazzo di giustizia di spoleto, limitatamente alla previsione del parcheggio in adiacenza alla proprietà dei ricorrenti..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Spoleto e di Ministero di Grazia e Giustizia e di Impresa Edile Spisani S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2012 il dott. Carlo Luigi Cardoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1- Con il ricorso e gli atti di motivi aggiunti vengono impugnati gli atti in forza dei quali è stato realizzato un parcheggio adiacente alle proprietà dei ricorrenti.

Si formulano censure di eccesso di potere e violazione di legge con le quali, in estrema sintesi, si censura l’omissione delle garanzie di partecipazione procedimentale e la violazione delle distanze legali dalle pareti finestrate delle abitazioni dei ricorrenti stessi.

Il Comune, il Ministero e l’impresa controinteressata si sono costituiti controdeducendo articolatamente ed eccependo l’irricevibilità del ricorso, il difetto di interesse del ricorrente Crescentini, nonché l’inammissibilità del gravame nei confronti dello Stato giacché sostanzialmente estraneo al tema del contendere.

2- Il Tribunale ha disposto articolate istruttorie per accertare lo stato di fatto.

Ciò premesso, si ritengono infondate le eccezioni pregiudiziali e preliminari.

Infatti, il ricorso è tempestivo, poiché la negativa diretta incidenza dell’opera sulle proprietà dei ricorrenti imponeva, diversamente da quanto sostengono le parti resistenti, la notifica individuale degli elaborati progettuali che nel tempo hanno delineato i connotati del parcheggio.

Questo, infatti, come risulta dagli accertamenti tecnici ed è sostanzialmente non controverso, è edificato a ridosso del muro di confine (sovrastandolo) con le proprietà dei ricorrenti.

Tale fatto, oggettivamente esistente, al di là di ogni querelle sulla proprietà del muro o sulla circostanza che l’opera sia in aderenza o in appoggio al muro stessa, influisce negativamente, in maniera diretta, immediata e rilevante sulle proprietà dei ricorrenti.

E’ infatti evidente al comune buon senso che la sosta di autoveicoli proprio di fronte alle finestre di un’abitazione ne diminuisca la fruibilità.

3- Oltretutto, il parcheggio sostanzialmente aderisce (ancorché non in senso strettamente tecnico per tutta la sua lunghezza) al preesistente antico muro di confine e lo sovrasta (seppur di poco), così vanificandone la funzione protettiva ed annullandone il valore estetico e testimoniale.

Con ciò non si vuol dire che un’opera del genere non potesse essere realizzata, ma solo che occorreva renderne almeno edotti specificamente, con notifica individuale, i proprietari di quelle abitazioni.

4- Giova precisare che il Tribunale è dell’avviso che normalmente non occorra la notifica individuale dei progetti di opere pubbliche ai confinanti non contemplati nei progetti stessi (fra le tante : Tar Puglia, Sez. Bari, Sez. I 5 giugno 2002 n. 2692).

Ciò, a tacer d’altro, per evitare cavillose complicazioni nella realizzazione delle opere stesse (si pensi alle autostrade, alle ferrovie ecc) con correlata paralisi dell’attività amministrativa in contrasto con i principi di efficacia ed efficienza statuiti dall’art. 97 Cost.

Tuttavia, a tale principio si deve derogare allorché l’opera pubblica di fatto direttamente e gravemente incida sulle proprietà dei confinanti stessi, come qui accade, ancorché non formalmente menzionati negli atti lesivi (arg. da: Tar Umbria 20 agosto 2009 n.498; Tar Lombardia, Brescia Sez. II, 26 novembre 2010 n.4669).

D’altro canto, la profilata interpretazione risponde anche ai principi sul giusto procedimento e sulla leale cooperazione tra cittadino e amministrazione sanciti dalla L. n. 241/1990.

5- Da ciò deriva che, in mancanza di notifica individuale, il termine per l’impugnazione non decorre dalla pubblicazione dell’approvazione del progetto, ma dalla piena conoscenza degli atti lesivi e qui non si dimostra che questa sia avvenuta in tempi tali da rendere tardivo il ricorso.

Del resto, la prova della tardività deve essere piena e rigorosa ed incombe su chi formula l’inerente eccezione, influendo questa direttamente sull’esercizio del diritto di difesa giudiziaria costituzionalmente garantito.

Dalla già rilevata negativa incidenza dell’opera sulle proprietà di tutti i ricorrenti discende poi, all’evidenza, il loro interesse alla tutela giudiziaria, lasciando in disparte ogni sterile sofisma.

6- Il ricorso è invece inammissibile nei confronti dell’Amministrazione Statale giacché non si formulano specifiche censure in ordine al suo operato nella vicenda.

7- Tanto premesso, il Tribunale giudica il gravame fondato.

Difatti, è evidente che si tratti di un’opera nuova, diversamente da quanto pretenderebbero le parti resistenti.

Per vero, fin dal primo progetto che prevedeva un parcheggio completamente interrato (poi riprogettato e realizzato fuori terra a seguito di rinvenimenti archeologici) ci si trova in presenza, ictu oculi, di un’edificazione mai esistita prima, visto che al suo posto esisteva solo un’area aperta, storica, già denominata Orti del Convento dei Filippini.

Non occorre poi dilungarsi sulla differenza fra nuova costruzione e ristrutturazione, restauro, adeguamento ecc., trattandosi di nozioni istituzionali.

8- Da quanto precede consegue l’applicazione del distacco obbligatorio di m.10 (art. 86 N.T.A e art. 9 D.M. 2 aprile 1968 n. 1444) fra il parcheggio e le pareti finestrate preesistenti, ivi compresa quella di proprietà Crescentini, dotata di un piccolo infisso (rel. istr. pagg. 61,62,63).

Orbene, è pacifico in atti che detto distacco sia violato con riferimento alle proprietà di ambedue i ricorrenti ( rel. istr. pagg. 59, 60), come peraltro ritenuto anche dalla Corte d’Appello di Perugia (Sentenza n. 549/2011, pag. 50, 2° cpv).

Superfluo aggiungere che la violazione delle distanze sussiste ed è rilevante ancorché il parcheggio sovrasti in misura modesta il preesistente muro di confine.

E’ invero noto che le norme sulle distanze sono assolutamente inderogabili giacché poste a presidio, precipuamente, della pubblica salute.

9- Tanto considerato, nulla v’è d’aggiungere per accogliere il ricorso, con assorbimento dell’esame di ogni altro profilo di gravame, attesa la natura esaustiva delle censure accolte.

Dall’accoglimento del gravame discende l’obbligo di arretrare il parcheggio, oppure di portarne l’altezza al di sotto del muro preesistente, in modo tale da rispettare il distacco di legge.

10- Le spese del giudizio possono essere compensate in considerazione della complessità della fattispecie e della specificità della questione d’irricevibilità..

11- Le spese istruttorie gravano sulle parti soccombenti (Comune e impresa controinteressata).

Al riguardo, si rammenta che con Ordinanza 18 giugno 2010 n.29, cui per brevità si rinvia, è stata giudicata non liquidabile la parcella ivi contemplata per la sua incompletezza.

Pertanto i compensi dell’istruttore che l’aveva presentata vengono qui liquidati nella misura indicata nella nuova parcella che lo stesso presenterà, ove non ritenga esaustivi gli anticipi già corrispostigli.

Questi dovranno essere in ogni caso rimborsati immediatamente dalle parti soccombenti a coloro che li hanno pagati.

In difetto di accordo tra le parti sulla eventuale nuova parcella, essa sarà liquidata dal Tribunale con apposito provvedimento da pronunciarsi ad istanza degli interessati, come già costantemente deciso (e pluribus: TAR Umbria Sentt., n. 330/2010; 46/2007; 34/2007; 266/2005; n. 122/2005) ed ora previsto dall’art.1, co. 1°, D.M. n. 140/2012.

P.Q.M.

a- dichiara il ricorso inammissibile nei confronti dell’Amministrazione Statale;

b- accoglie il gravame per la parte restante;

c- compensa le spese del giudizio;

d- condanna il Comune resistente e l’impresa controinteressata al pagamento, in solido ed in parti uguali, delle spese istruttorie come indicato in motivazione.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2012 con l’intervento dei Magistrati:

Carlo Luigi Cardoni, Presidente FF, Estensore

Nicola Durante, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/10/2012

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/10/2012 n.454 proviene da Giustamm.

Pres. ff. ed est. N. Durante
C. F. (avv.ti P. Peppucci e S. Manna) c/ Provincia di Perugia (avv. I. Sorbini); Regione Umbria (avv.ti P. Manuali e C. Iannotti) e nei confronti di Societa’ Agricola Fontanacci S.r.l. (avv. C. A. Franchi)

sulla decadenza dall’autorizzazione alla realizzazione di impianto di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili per decorso dei termini d’inizio dei lavori

1. Energia – Energie rinnovabili – Autorizzazione unica – Decadenza – Regime applicabile – Disciplina speciale – Art. 2, co. 159, L. 24 dicembre 2007 n. 244 – Comunicazione d’inizio lavori –Insufficienza – Dimostrazione espletamento ulteriori attività ex art. 2, co. 159, L. 24 dicembre 2007 n. 244 – Necessità – Fattispecie

2. Autorizzazione – Decadenza – Conseguenze – Nuova autorizzazione – Ius superveniens – Principio tempus regit actum – E’ applicabile

1. Ai fini del rispetto del termine di inizio dei lavori di realizzazione di un impianto di produzione di energia rinnovabile (nella specie, il termine era stato stabilito in misura di un anno nel provvedimento di autorizzazione), si applica la disciplina di tipo speciale (e non quella edilizia generale) desumibile dall’art. 2, co. 159, L. 24 dicembre 2007 n. 244, in forza della quale il soggetto autorizzato, per sottrarsi dalla decadenza del titolo autorizzatorio, deve offrire non solo la “dimostrazione di avere concretamente avviato la realizzazione dell’iniziativa” ma altresì di aver espletato le seguenti attività richiamate dall’art. 2 cit.: a) l’acquisizione della disponibilità delle aree destinate ad ospitare l’impianto; b) l’accettazione del preventivo di allacciamento alla rete elettrica formulato dal gestore competente; c) l’indizione di gare di appalto o la stipulazione di contratti per l’acquisizione di macchinari o per la costruzione di opere relative all’impianto, ovvero la stipulazione di contratti di finanziamento o l’ottenimento di misure di incentivazione previste da altre leggi a carico del bilancio dello Stato (nella specie il Collegio ha ritenuto insufficiente, al fine di scongiurare la pronuncia di decadenza impugnata in via incidentale dall’impresa, la comunicazione di avvio dei lavori inoltrata dall’impresa, priva di qualsiasi riferimento alle attività di cui all’art. 2 co. 159, L. n. 244/07 cit.)

2. Una volta pronunciata la decadenza dell’autorizzazione, come atto sanzionatorio di completa rimozione dal mondo giuridico e materiale della precedente autorizzazione, l’eventuale nuovo provvedimento ampliativo, pur avente lo stesso oggetto, soggiace necessariamente all’applicazione dello jus superveniens, in forza del principio del tempus regit actum

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 225 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
C. F., rappresentato e difeso dall’avv. Piero Peppucci, con domicilio eletto presso Simone Manna in Perugia, via Cacciatori, 28;

contro

Provincia di Perugia, rappresentato e difeso dall’avv. Isabella Sorbini, con domicilio eletto presso Isabella Sorbini in Perugia, via Palermo S.n.c.; Regione Umbria, rappresentato e difeso dagli avv. Paola Manuali, Casimiro Iannotti, con domicilio eletto presso Paola Manuali in Perugia, corso Vannucci, 30;

nei confronti di

Societa’ Agricola Fontanacci S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Alberto Franchi, con domicilio eletto presso Carlo Alberto Franchi in Perugia, via XX Settembre, 76;

per l’annullamento

determinazione della provincia di Perugia n. 11145 dell’11.11.10 prot. n. 2010/011145, recante autorizzazione alla realizzazione di impianto di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Perugia e di Regione Umbria e di Societa’ Agricola Fontanacci S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Societa’ Agricola Fontanacci S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Alberto Franchi, con domicilio eletto presso Carlo Alberto Franchi in Perugia, via XX Settembre, 76;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2012 il dott. Nicola Durante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, proprietaria di un fondo contermine, impugna per violazione di legge ed eccesso di potere l’autorizzazione unica 11.11.2010 n. 11145, rilasciata dalla provincia di Perugia per la realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile (fotovoltaico) della potenza di kw 998,40, in agro del comune di Marsciano.

Resistono la provincia di Perugia, la regione Umbria e la società controinteressata, quest’ultima spiegando ricorso incidentale condizionato avverso le delibere di Giunta regionale 1.2.2010 n. 105, 8.3.2010 n. 420 e 5.7.2010 n. 968, recanti indirizzi e criteri per la minimizzazione dell’impatto paesaggistico derivante dalla realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile.

Senonché, con decreto dirigenziale 11.1.2012 prot. n. V-022956, la provincia di Perugia ha comminato la decadenza dell’autorizzazione impugnata, per inutile decorso del termine di un anno per l’inizio dei lavori.

Quest’ultimo provvedimento è stato gravato dalla società controinteressata, con motivi aggiunti al ricorso incidentale cui resistono la provincia di Perugia, la regione Umbria e la ricorrente principale.

All’udienza del 17.10.2012, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’ordine di trattazione delle questioni controverse impone di valutare per prima la legittimità del provvedimento con cui la provincia di Perugia ha dichiarato la sopravvenuta inefficacia dell’autorizzazione impugnata, per inutile decorso del termine di un anno per l’inizio dei lavori.

Tale termine, inserito nel dispositivo dell’autorizzazione per la realizzazione dell’impianto (alla lett. C, n. 2), non risulta oggetto di una rituale impugnazione nelle forme del ricorso principale od incidentale, sicché deve ritenersi inoppugnabile e, come tale, idoneo a conformare di sé il rapporto formatosi tra amministrazione ed imprenditore privato.

Allo stesso, inoltre, non può che attribuirsi carattere decadenziale, stante la sua natura di termine massimo per l’esecuzione dei lavori da parte del soggetto in possesso del titolo: tanto, vuoi per l’utilizzo del predicato verbale “dovrà” (che manifesta un obbligo e non una facoltà), vuoi per la sottesa ratio di garanzia dell’interesse collettivo alla certezza dell’assetto energetico ed urbanistico del territorio, intesa a prevenire intenti speculativi da parte di privati che, ottenuta l’autorizzazione, non la utilizzino – direttamente o tramite cessione a terzi – per un periodo di tempo indeterminato, in attesa di condizioni economiche migliori.

Superato il primo motivo di censura, che per l’appunto sostiene l’inoperatività al caso di specie del termine decadenziale annuale, occorre chiedersi quale ne sia il regime.

Al riguardo, l’art. 2, comma 159, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 (rubricato: “Dimostrazione dell’avvio dell’iniziativa da parte degli impianti alimentati da fonti rinnovabili”) prevede che “per gli impianti alimentati da fonti rinnovabili la dimostrazione di avere concretamente avviato la realizzazione dell’iniziativa ai fini del rispetto del termine di inizio dei lavori è fornita anche con la prova di avere svolto le attività previste dal terzo periodo del comma 1 dell’art. 15 del decreto legislativo 16 marzo 1999 n. 79, introdotto dall’art. 1, comma 75, della legge 23 agosto 2004 n. 239”.

Tali attività – che quindi non sostituiscono ma che si aggiungono alla “dimostrazione di avere concretamente avviato la realizzazione dell’iniziativa” – sono le seguenti: a) l’acquisizione della disponibilità delle aree destinate ad ospitare l’impianto; b) l’accettazione del preventivo di allacciamento alla rete elettrica formulato dal gestore competente; c) l’indizione di gare di appalto o la stipulazione di contratti per l’acquisizione di macchinari o per la costruzione di opere relative all’impianto, ovvero la stipulazione di contratti di finanziamento o l’ottenimento di misure di incentivazione previste da altre leggi a carico del bilancio dello Stato.

Questa disciplina di tipo speciale, e non quella edilizia generale, si applica ai fini del rispetto del termine di inizio dei lavori di impianti di produzione di energia rinnovabile (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-quater, 2 dicembre 2010 n. 34945; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 22 aprile 2009 n. 983).

In proposito, occorre però osservare che, onde prevenire una statuizione d’inefficacia, la società ricorrente incidentale si è limitata ad inoltrare alla provincia di Perugia una comunicazione di avvio dei lavori carente di qualunque riferimento agli elementi ex art. art. 2, comma 159, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 (cfr. pag. 8 dei motivi aggiunti al ricorso incidentale).

Ne consegue l’insufficienza della comunicazione stessa, al fine di scongiurare la pronuncia impugnata in via incidentale.

Né vale sostenere, come si fa nel terzo motivo, che l’amministrazione, prima di sancire l’inefficacia dell’autorizzazione, avrebbe dovuto verificare d’ufficio l’esistenza dei presupposti per concedere una proroga.

Invero, quello della proroga del termine finale è un istituto avviabile solo ad istanza della parte interessata, la quale deve comprovare l’esistenza di un impedimento che non può dipendere da fattori meramente soggettivi (ad es., evitabili disfunzioni organizzative interne all’impresa), ma che deve connotarsi per un’oggettiva impossibilità od un’estrema difficoltà di adempiere (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 15 maggio 2001 n. 2714).

Nell’ultimo motivo, viene contestata la previsione inserita nella declaratoria di inefficacia, secondo cui successive richieste di autorizzazione dovranno rispettare la normativa sopravvenuta.

Anche sotto tale aspetto, il provvedimento impugnato appare esente dalle censure avanzate, che poggiano sull’asserita qualificazione di esso come atto di temporanea sospensione degli effetti dell’autorizzazione unica; effetti che sono quindi soggetti a riespandersi meccanicamente, una volta rimosse le relative cause.

Al contrario, come più volte messo in luce, quello impugnato costituisce a tutti gli effetti un atto sanzionatorio di decadenza, ossia un atto (non di sospensione, ma) di completa rimozione dal mondo giuridico e materiale della precedente autorizzazione unica. Pertanto, un eventuale nuovo provvedimento ampliativo, pur avente lo stesso oggetto, soggiace necessariamente all’applicazione dello jus superveniens, in forza del principio del tempus regit actum.

Il rigetto dei motivi aggiunti al ricorso incidentale ed il conseguente consolidamento del decreto dirigenziale 11.1.2012 prot. n. V-022956, col quale la provincia di Perugia ha comminato la decadenza dell’autorizzazione unica 11.11.2010 n. 11145 per inutile decorso del termine di un anno per l’inizio dei lavori, determina ex se la sopravvenuta cessazione sia dell’interesse della ricorrente principale all’impugnativa della stessa autorizzazione unica, sia dell’interesse della società ricorrente incidentale all’impugnativa condizionata delle delibere di Giunta regionale 1.2.2010 n. 105, 8.3.2010 n. 420 e 5.7.2010 n. 968.

La particolarità della fattispecie esaminata consente di compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile nei sensi e limiti di cui in motivazione, previo rigetto dei motivi aggiunti al ricorso incidentale proposto dalla società agricola Fontanacci a r.l. avverso il decreto dirigenziale 11 gennaio 2012 prot. n. V-022956. Dichiara improcedibile il ricorso incidentale condizionato proposto dalla società agricola Fontanacci a r.l. avverso le delibere di Giunta regionale 1 febbraio 2010 n. 105, 8 marzo 2010 n. 420 e 5 luglio 2010 n. 968.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente FF, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/10/2012

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/10/2012 n.452 proviene da Giustamm.

Pres. C. Mastrocola, est. F. Donadono
Fra.Des. Srl (Avv.ti Antonio Romano, Eduardo Romano ed Alessandro Romano) c. Ministero dell’Interno, U.T.G. Prefettura di Napoli (Avvocatura Distrettuale dello Stato) c. Valtellina Spa (N.C.)

sulle informative prefettizie fondate genericamente su meri rapporti di parentela

Contratti della P.A. – Informative antimafia – Informative tipiche – Presupposti – Semplice sospetto o mere congetture – Insufficienza – Indicazione di specifici elementi di fatto – Necessità – Riferimento a meri rapporti di parentela – Insufficienza – Fattispecie

Ai fini della legittima adozione di informative antimafia, non possono ritenersi sufficienti il solo sospetto o mere congetture prive di alcun riscontro fattuale. Occorre invece che siano individuati (ed indicati) idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose che sconsigliano l’instaurazione di un rapporto dell’impresa con la pubblica amministrazione. In particolare, il mero rapporto di parentela, in assenza di ulteriori elementi, non è di per sé solo idoneo a dare conto del tentativo di infiltrazione in quanto non può ritenersi un vero e proprio automatismo tra un legame familiare, sia pure tra stretti congiunti, e il condizionamento dell’impresa (1) (2)

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 14/9/2011, n. 5130; id., Sez. VI, 18/8/2010, n. 5880;

2. Nel caso di specie il TAR ha ritenuto illegittima la risoluzione di un contratto di subappalto per intervenuta informativa antimafia relativa ad un controllo di polizia dell’Amministratore delegato con soggetto non ben identificato e semplice rapporto di parentela tra il Direttore dei Lavori ed un pregiudicato non ben identificato in quanto risultano esservi due date di nascita diverse nell’informativa impugnata

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2409 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Fra.Des. Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Romano, Eduardo Romano ed Alessandro Romano, con domicilio eletto presso gli stessi in Napoli, piazza Trieste e Trento, n. 48;

Ministero dell’Interno, U.T.G. Prefettura di Napoli, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, n. 11;

Valtellina Spa, non costituita;

dell’informativa della Prefettura di Napoli prot. I/21930/area1/ter/o.s.p. dell’11/04/2012; del verbale del Gruppo Ispettivo Antimafia del 28/3/2012; delle relazioni della Questura di Napoli Divisione Polizia Anticrimine, del Comando Provinciale Carabinieri di Napoli, della Polizia Tributaria e GICO della Guardia di Finanza, della Divisione Investigativa Antimafia di Napoli; della nota della società Valtellina del 2/5/2012 relativa ai subappalti n. 101/11 e n. 62/12; nonché degli atti connessi;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di U.T.G. Prefettura di Napoli;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che il giudizio sia suscettibile di immediata definizione nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi degli art. 60 e 74 del codice del processo amministrativo;

Premesso che la società ricorrente propone l’impugnativa in epigrafe contro gli atti con i quali è stata resa una informativa prefettizia interdittiva ed è stata conseguentemente disposta la risoluzione dei due contratti di subappalto in corso con la società Valtellina come appaltatrice dei lavori di realizzazione della rete Fastweb Area Sud, con autorizzazione della committente Fastweb s.p.a., e dei lavori di rete di network construction con autorizzazione della committente Telecom Italia s.p.a.;

Rilevato che l’informativa prefettizia risulta sorretta dai seguenti elementi:

– l’amministratore unico e socio della società ricorrente “risulta controllato in data 10/6/2010 unitamente a persona gravata da precedenti di polizia per associazione a delinquere, truffa e detenzione di sostanze stupefacenti oltre la modica quantità”;
– la normativa antimafia non sarebbe applicabile ai contratti con Telecom Italia e Fastweb, che avrebbero generato il subappalto con la società Valtellina; peraltro l’importo dei lavori affidati in subappalto sarebbe inferiore al limite previsto dalla nor
– la Questura ed i Carabinieri non avrebbero ravvisato elementi ostativi al rilascio della liberatoria antimafia;

– l’unico elemento rilevato a carico dell’amministratore della società ricorrente consisterebbe in un unico controllo con un soggetto gravato da “precedenti di polizia” per associazione a delinquere, truffa e detenzione di stupefacenti;

– l’amministratore della società non avrebbe memoria di tale controllo ed il nominativo indicato sarebbe uno sconosciuto;

– le fattispecie criminose addebitate a carico del soggetto in questione non sarebbero rilevanti ai fini antimafia;

– altri elementi sarebbero rilevati a carico del fratello del direttore tecnico; il mero rapporto di parentela non sarebbe sufficiente a giustificare l’interdittiva antimafia;

– i fratelli avrebbero dismesso un rapporto societario da oltre cinque anni;

– il soggetto indicato come fratello del direttore tecnico sarebbe individuato con due diverse date di nascita per cui sarebbe dubbia la effettiva riferibilità dei fatti al parente del direttore tecnico;

– il fatto risalente al 1974 sarebbe addebitato ad un soggetto dell’età di nove anni;

– l’informativa non terrebbe conto degli sviluppi processuali delle vicende (proscioglimento nel 2002 relativamente alla sorveglianza speciale, assoluzione nel 2007 per non aver commesso il fatto relativamente al reato di cui all’art. 416-bis c.p., revoca
Considerato che:

– la natura dei rapporti sottostanti dai quali è scaturita la richiesta di un’informativa antimafia non influisce sulla legittimità del provvedimento prefettizio adottato, ma semmai rileva ai fini dell’ammissibilità dell’impugnativa nella parte relativa a
– nel contempo va riconosciuto l’interesse della società ricorrente ad impugnare la determinazione prefettizia, soggetta al sindacato generale di legittimità spettante al giudice amministrativo;

Ritenuto, nel merito, che:

– quando l’interdittiva prefettizia antimafia trova il suo presupposto nel rapporto di parentela di soggetti impegnati in attività imprenditoriale con persone risultate appartenenti alla criminalità organizzata, deve essere accertata anche l’eventuale esi
– né risulta a tale scopo concludente il contatto occasione del responsabile aziendale con un soggetto al quale non risultano comunque addebitate fattispecie criminose rilevanti ai fini della prevenzione antimafia;

Considerato che pertanto l’impugnativa risulta suscettibile di parziale accoglimento;

Ravvisata la sussistenza di giusti motivi per la compensazione delle spese di causa, attesa la peculiarità delle questioni sollevate, fermo restando il rimborso del contributo unificato a carico dell’autorità prefettizia soccombente;

P.Q.M.