Pres. La Medica, Est. Lipari.
Società Irpina Distribuzione GAS -S.I.Di.Gas s.p.a. (Avv. P. Tesauro) c/ Comune di Montella (Avv. R. Doria), Enel Rete Gas s.p.a. (Avv. S. Crisci).

sulle condizioni richieste ai fini dell’immediata impugnazione del bando di gara

Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Gara – Bando – Impugnazione immediata – Ammissibilità – Condizioni.

L’impugnazione immediata delle clausole del bando è ammissibile solo ove l’impresa interessata abbia presentato rituale domanda di partecipazione alla gara e sempre che le clausole contestate definiscano in modo puntuale i requisiti soggettivi di partecipazione, impedendo, in modo assoluto, la presenza di determinati soggetti (1). Ne deriva che, nella specie, la mancata presentazione dell’offerta economica, equivalente, sotto il profilo sostanziale, all’omessa presentazione della domanda di partecipazione alla gara, determina l’inammissibilità del ricorso avverso il bando di gara, per carenza di un interesse della procedura selettiva.
— *** —

(1) Cfr., sul punto, Cons. di Stato-Ad.Plen. 1/2003

sulle condizioni richieste ai fini dell’immediata impugnazione del bando di gara

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5455/08 REG.DEC.
N. 8946 REG.RIC.

ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8946/2006, proposto dalla
Società Irpina Distribuzione GAS –S.I.Di.Gas S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocato Prof. Paolo Tesauro, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Largo Messico, n. 7;

CONTRO

il comune di Montella, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocato Raffaele Doria ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Arturo Benigni in Roma, Via Siracusa, n. 16;

Enel Rete Gas S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocato Prof. Stefano Crisci ed elettivamente domiciliata presso lo studio Carnelutti, in Roma, Via Parigi, n. 11;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione Staccata di Salerno, 12 maggio 2006, n. 651.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 1 luglio 2008, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi gli avv.ti Quattrini per delega di Doria, Tesauro e Crisci, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso e i connessi motivi aggiunti proposti dall’attuale appellante, per l’annullamento del bando di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale di Montella e per la realizzazione di lavori vari per la messa in esercizio dell’impianto.

2. L’appellante ripropone le censure disattese dal tribunale. Le parti intimate resistono al gravame.

DIRITTO

1. L’appellante ripropone le censure disattese dal tribunale e contesta la decisione di primo grado nella parte in cui afferma l’inammissibilità dei motivi rivolti contro il bando di gara, in relazione a clausole considerate non immediatamente lesive.

2. La società appellante non ha formulato l’offerta economica attraverso la seguente giustificazione : “…risulta materialmente impossibile per le ragioni indicate nel ricorso di impugnativa del bando prodotto contestualmente, formulare un’offerta economica essendo ammesse dal bando di gara solo offerte al rialzo”.

Secondo l’appellante “il Comune ha determinato un corrispettivo a base d’asta eccessivamente oneroso per il gestore, che non tiene in alcun conto i parametri fissati dall’AEEG per la determinazione delle tariffe relative al servizio di distribuzione del gas; un corrispettivo che si pone in violazione con un principio cardine di qualsiasi procedura d’appalto e cioè il divieto di richiedere ai concorrenti offerte diseconomiche, non remunerative; un corrispettivo che, inoltre, rischia di compromettere la qualità del servizio reso e, ciò che più conta, avvantaggia le imprese di maggiori dimensioni rispetto agli altri operatori del mercato, in violazione del principio della par condicio”.
La sentenza appellata ha giudicato inammissibile il ricorso svolgendo un’ampia e articolata motivazione, di seguito riportata:
“2.a.- Non sfugge al Collegio come l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 29 gennaio 2003, nell’affrontare “ la generale questione della esatta delimitazione dell’ambito oggettivo dell’onere di immediata impugnazione del bando di gara o di concorso” abbia condiviso l’avviso espresso dalla V Sezione, ritenendo di conseguenza che l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara debba, normalmente, essere riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione, e che siffatta soluzione riguardi anche clausole del bando incomprensibili o implicanti oneri eccessivi o sproporzionati rispetto ai contenuti della gara.
Si è quindi, precisato che, in applicazione dei principi che regolano l’ammissibilità del ricorso, la lesione subita dall’interesse sostanziale del ricorrente deve essere contrassegnata dai caratteri della immediatezza, della concretezza e dell’attualità: la lesione deve costituire una conseguenza immediata e diretta del provvedimento dell’Amministrazione e dell’assetto di interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, e deve persistere al momento della decisione del ricorso.
La giurisprudenza risalente, applicando questi principi al problema riguardante l’identificazione del momento della tempestiva impugnazione dei bandi di gara, si è storicamente sedimentata intorno al principio che i bandi di gara e di concorso vanno normalmente impugnati con l’atto applicativo e ciò in quanto “il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale…” : in sostanza, è l’atto applicativo che “renderà concreta ed attuale …una lesione che solo astrattamente e potenzialmente si era manifestata, ma che non aveva ancora attitudine …a trasformarsi in una lesione concreta ed effettiva”.
In siffatta prospettiva, dunque, “ciò che appare decisivo ai fini dell’onere di immediata impugnazione delle clausole che prescrivono requisiti di partecipazione è pertanto non soltanto il fatto che esse manifestino immediatamente la loro attitudine lesiva, ma il rilievo che le stesse, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizione di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara o alla procedura concorsuale”.
Per tali considerazioni, come precisato dalla citata Plenaria, tali clausole :
– riguardano i requisiti soggettivi degli aspiranti partecipanti al concorso (e non le loro offerte o le ulteriori attività connesse con la partecipazione alla gara);
– afferiscono ad una situazione preesistente al bando e totalmente indipendente dalle vicende successive della procedura e dei relativi adempimenti e non richiede valutazioni o verificazioni particolari;
– ricollegano alla situazione di fatto presa in considerazione un effetto giuridico diretto (l’impossibilità di prendere parte alla gara o alla procedura concorsuale) che appare immediatamente lesivo degli interessi sostanziali degli aspiranti, per cui èPertanto, “le clausole che identificano requisiti di soggettivi di partecipazione degli interessati, provvedono esse stesse direttamente alla cura dell’interesse pubblico…escludendo immediatamente dalla platea dei partecipanti quei soggetti … e l’eventuale atto dell’Amministrazione procedente, volto ad escludere l’interessato privo dei requisiti previsti dal bando dalla procedura concorsuale avrà, pertanto, valore meramente dichiarativo e ricognitivo di un effetto e di una lesione già prodottasi…”.
Muovendo da queste osservazioni, l’Adunanza Plenaria ha, quindi, escluso che il bando debba essere impugnato unitamente all’atto applicativo, nelle ipotesi in cui si sia di fronte a clausole riguardanti requisiti di partecipazione alla procedura concorsuale e ciò in quanto “tali clausole,… riferentesi a presupposti di fatto indipendenti da ogni valutazione da esprimersi nel corso della procedura concorsuale, appaiono idonee a produrre non una lesione potenziale, ma una lesione già esistente ed efficace nei riguardi dei soggetti che hanno chiesto di prendere parte alla procedura concorsuale.”
Come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2003, occorre precisare che “ quanto all’interesse protetto, o comunque alla situazione soggettiva di cui è titolare il partecipante alla gara, occorre ribadire che il suo contenuto è costituito non dall’astratta legittimità del comportamento dell’Amministrazione, ma dalla possibilità di conseguire l’aggiudicazione. L’aggiudicazione costituisce il bene della vita che l’interessato intende conseguire attraverso la tutela giurisdizionale, nell’ipotesi di illegittimo diniego di aggiudicazione.
2.b.- Trasponendo le riferite acquisizioni al caso di specie e segnatamente l’affermazione, parimenti contenuta nella menzionata Adunanza Plenaria, per la quale non sussiste l’onere dell’immediata impugnazione per quelle clausole del bando di gara “che condizionano anche indirettamente la formulazione dell’offerta economica”, il ricorso principale, proposto avverso il bando di gara nella parte ritenuto violativo del divieto di richiedere offerte diseconomiche e non remunerative, tali da configurare un corrispettivo suscettibile di compromettere la qualità del servizio reso, avvantaggiando, inoltre, le imprese di maggiori dimensioni rispetto agli altri operatori del mercato, in violazione del principio della par condicio, deve stimarsi inammissibile atteso che non sussiste l’attualità della lesione, non potendosi ritenere la clausola relativa alla formulazione dell’offerta in condizione di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara o alla procedura concorsuale”.
In definitiva, rispetto alla questione prospettata, deve convenirsi che è l’atto applicativo che “renderà concreta ed attuale …una lesione che solo astrattamente e potenzialmente si era manifestata, ma che non aveva ancora attitudine …a trasformarsi in una lesione concreta ed effettiva”.
2.a.- Alle medesime conclusioni il Collegio reputa di poter giungere anche alla luce della giurisprudenza comunitaria.
Con decisione 12.2.2004–C7230/02, la Corte di Giustizia C.E. ha rilevato che nell’ipotesi in cui un’impresa non abbia presentato un’offerta a causa della presenza di specifiche clausole che asserisce discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le avrebbero proprio impedito di essere in grado di fornire l’insieme delle prestazioni richieste, essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali specifiche, e ciò prima ancora che si concluda il procedimento di aggiudicazione dell’appalto pubblico interessato.
Infatti, secondo la Corte, sarebbe eccessivo esigere che un’impresa che asserisca di essere lesa da clausole discriminatorie contenute nei documenti relativi al bando di gara, prima di poter utilizzare le procedure di ricorso previste dalla direttiva 89/665 contro tali specifiche, presenti un’offerta nell’ambito del procedimento di aggiudicazione dell’appalto di che trattasi, quando persino le probabilità che le venga aggiudicato tale appalto sarebbero nulle a causa dell’esistenza delle dette specifiche (Cons. St. 30 agosto 2005 n. 4414).
Tale conclusione, osserva il Collegio, anche nell’ipotesi di sua condivisione, vale però solo per le ipotesi in cui le clausole della legge di gara, così come formulate, impediscono in maniera, oggettiva ed indiscutibile, direttamente la partecipazione alla gara (A.P. n. 1/03; Cons. St. Sez. V 11 novembre 2004 n. 7341; Sez. VI – ord.- 21 dicembre 2004 n. 6110 ).
Orbene, nel caso di specie, siffatte condizioni oggettivamente ostative ed insuperabili non ricorrono, anche per quanto di seguito si dirà.
3.- Nella specie, tuttavia, anche a voler giudicare, in ipotesi, ammissibile il ricorso in esame, esso deve stimarsi, comunque, infondato.
3.a.- Si è già precisato, al capo che precede, che, “ quanto all’interesse protetto, o comunque alla situazione soggettiva di cui è titolare il partecipante alla gara, occorre ribadire che il suo contenuto è costituito non dall’astratta legittimità del comportamento dell’Amministrazione, ma dalla possibilità di conseguire l’aggiudicazione. L’aggiudicazione costituisce il bene della vita che l’interessato intende conseguire attraverso la tutela giurisdizionale, ….”.
Non può dubitarsi, tuttavia, che, nella specie, l’interesse azionato dalla ricorrente sia un mero interesse strumentale all’annullamento dell’intera procedura di gara, che, deve ritenersi sussistente anche in presenza di censure che afferiscono alla invalidazione dell’aggiudicazione alla controinteressata.
La ricorrente, infatti, mira ad una rinnovata edizione del potere utile ad introdurre una diversa legge di gara, tale da poter consentire la presentazione dell’offerta economica conforme agli invocati principi di remuneratività della prestazione.
In siffatta direzione impugna anche l’aggiudicazione alla società controinteressata sospettandola di anomalia.
Come precisato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato ( Sez. V 3.10.2005 n. 5267), la circostanza che, con vizi che inficiano in radice il procedimento, siano anche dedotti, in apparente contraddizione logica, vizi che, al contrario, sembrano evidenziare un incompatibile intento conservativo, non rende l’impugnazione inammissibile: in ogni caso è prevalente l’esigenza di tutela giurisdizionale che deve essere salvaguardata e che impone al giudicante di prescindere da formule sacramentali.
A ben vedere, le censure mosse, con i motivi aggiunti, anche alla fase dell’aggiudicazione alla controinteressata ed all’esclusione della deducente dalla rosa dei soggetti utilmente collocati, afferiscono sostanzialmente e prevalentemente alle dedotte illegittimità del bando di gara, ivi compresa quella, formulata con i motivi aggiunti, relativa all’anomalia dell’offerta prodotta dall’Enel, anch’essa riconducibile alle censure di diseconomicità del servizio da affidare.”

3. Come esattamente rilevato dalla sentenza impugnata, l’attuale appellante non ha presentato alcuna offerta economica, utile all’aggiudicazione. Pertanto, non ha assunto un’autonoma posizione differenziata, idonea a legittimarla al ricorso.

4. Il Collegio ritiene di aderire all’orientamento interpretativo secondo cui l’impugnazione immediata delle clausole del bando è ammissibile solo in presenza di due condizioni concorrenti:

– l’impresa interessata ha presentato rituale domanda di partecipazione alla gara;

– le clausole contestate definiscono in modo puntuale i requisiti soggettivi di partecipazione, impedendo, in modo assoluto, la presenza di determinati soggetti.

5. Questa linea interpretativa è seguita dalla giurisprudenza più recente di questa Sezione (decisione 4 marzo 2008 n. 861) e si collega al principio espresso dall’Adunanza Plenaria con la decisione 29 gennaio 2003, n. 1/2003.

La mancata formulazione dell’offerta equivale, sotto il profilo sostanziale, alla omessa presentazione della domanda di partecipazione alla gara, perché evidenzia la carenza di un interesse alla procedura selettiva in contestazione.

6. In ogni caso, poi, le contestate clausole del bando non presentano le caratteristiche tipiche delle prescrizioni “escludenti”, che impediscono, in modo certo e incondizionato, la partecipazione di determinate imprese alla procedura selettiva.

7. Sono inammissibili e infondate anche le censure, proposte con i motivi aggiunti articolati in primo grado, riguardanti l’asserita violazione delle regole in materia di pubblicità di operazioni di gara e l’asserita anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.

Infatti, l’appellante, essendo stata correttamente esclusa dalla procedura di gara, non ha interesse a contestare le successive fasi della selezione. A tale scopo non potrebbe rilevare l’asserito interesse “strumentale” all’integrale ripetizione del procedimento.

8. In ogni caso, vanno condivisi anche gli argomenti espressi dal tribunale, per dimostrare l’infondatezza, nel merito, delle censure proposte dall’appellante.

9. L’inammissibilità delle doglianze articolate dall’appellante comporta la reiezione delle istanze istruttorie formulate dall’appellante dirette ad accertare la congruità delle condizioni economiche di affidamento, anche prescindendo dalla inammissibilità della richiesta, formulata per la prima volta in questo grado di appello, in violazione della regole contenuta nell’articolo 345 del codice di procedura civile.

10. In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello;
condanna l’appellante a rimborsare alla parte appellata le spese di lite, liquidate in euro ottomila;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 1 luglio 2008, con l’intervento dei signori:
DOMENICO LA MEDICA – Presidente

FILORETO D’AGOSTINO – Consigliere

MARCO LIPARI – Consigliere Estensore

MARZIO BRANCA – Consigliere

FRANCESCO CARINGELLA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/10/08
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/10/2008 n.5455 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti Est. Toschei
Ghenzi G. (Avv. F. Tedeschini) c/ Equitalia Gerit S.p.a. (Avv. G. Mantellini) ed altri

sulla sussistenza del diritto di accesso agli atti di un procedimento tributario concluso e sulla soggezione alla disciplina dell’accesso delle società di riscossione dei tributi

1. Accesso agli atti amministrativi – Procedimento tributario – Diritto d’accesso – In pendenza del procedimento – Esclusione – A procedimento concluso – Sussiste

2. Procedimento amministrativo – Servizio pubblico – Gestore privato – Atti – Accesso – Ammissibilità – Ragioni

1. Ai sensi dell’art.24 lett. b) l. n.241/90, è escluso l’accesso agli atti del procedimento tributario adottati nel corso di formazione del provvedimento, prima che lo stesso sia emanato, ed ai documenti inerenti l’attività della P.A. diretta all’emanazione di atti preparatori nel corso della formazione di provvedimenti conclusivi, cioè di atti propedeutici alla emanazione del provvedimento terminale. Di conseguenza deve riconoscersi il diritto di accesso qualora l’Amministrazione abbia concluso il procedimento, con l’emanazione del provvedimento finale e quindi, in via generale, deve ritenersi sussistente il diritto di accedere agli atti di un procedimento tributario ormai conclusosi con l’adozione dell’atto di accertamento(1).
2. Il gestore privato di un pubblico servizio – nella specie una Società di riscossione dei tributi – non può addurre la sua natura privata per sottrarsi all’obbligo di esibire gli atti e i documenti richiesti. Infatti, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990 lettera e), ai fini dell’accesso per “pubblica amministrazione” si intendono anche i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario(2).
— *** —

1) Cfr. Consiglio di Stato-Sez. IV, Sentenza 21 ottobre 2008, n. 5144

2) Cfr. anche T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 novembre 2006 n. 3899.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Seconda

composto dai Signori:
Luigi TOSTI – Presidente

Carlo MODICA de MOHAC – Componente;

Stefano TOSCHEI – Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g 7253 del 2008 proposto da

GHENZI Giovanna, rappresentata e difesa dall’avv. Federico Tedeschini, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, Largo Messico n. 7;

 l’AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, non costituita in giudizio;

 la EQUITALIA GERIT S.p.a.-Agente della riscossione per la Provincia di Roma, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gianluca Mantellini, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere Flaminio n. 18;

del silenzio-rigetto formatosi in data 30 giugno 2008 sull’istanza di accesso notificata alla Agenzia delle entrate-Ufficio Roma 1 il 30 maggio 2008 ed alla Gerit S.p.a. il 29 maggio 2008

del diritto di prendere visione ed acquisitre copia di tutta la documentazione relativa al calcolo degli interessi applicati ai pretesi crediti di cui al preavviso di fermo dei veicoli n. 097.2006.000208292 del 16 febbraio 2007, inviato alla ricorrente, con particolare riferimento alle somme richieste con le cartelle esattoriali n. 097 2005 0110785609 e n. 097 2005 0202506956.

Visto il ricorso con i documenti allegati;
Vista la costituzione in giudizio della Gerit ed i documenti prodotti;
Esaminate le ulteriori memorie depositate;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 22 ottobre 2008 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Paola Conticiani, delegata dall’avv. Tedeschini e, per la società Gerit, l’avv. Mantellini;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. – La Signora Ghenzi ha presentato istanza sia all’Agenzia dell’entrate sia alla Gerit. S.p.a. al fine di ottenere l’accesso alla documentazione riguardante il calcolo degli interessi applicati ai pretesi crediti di cui al preavviso di fermo veicoli n. 097.2006.000208292 del 16 febbraio 2007.
La ricorrente riferiva che il preavviso di fermo sarebbe collegato ad un preteso credito di € 10.862,69 costituito da tributi iscritti a ruolo ed oneri accessori elencati nel suddetto preavviso e riferiti al mancato pagamento di alcune cartelle esattoriali. Da qui la richiesta di ostensione degli atti che avevano consentito l’individuazione del ridetto credito che tuttavia restava senza alcuna risposta.

2. – Il richiesto accesso documentale ha per oggetto – in disparte la dichiarazione del difensore della Gerit, ribadita in Camera di consiglio, secondo il quale non esisterebbero gli atti richiesti giacché il computo degli interessi viene effettuato automaticamente e per effetto dell’utilizzo di programmi informatici, evenienza che, semmai, è riferibile solo al meccanismo di acquisizione della documentazione e non alla accessibilità della stessa, visto che è comunque sempre possibile riprodurre in stampa i processi informatici svolti nel corso della procedura – atti che sono riconducibili ad un procedimento tributario.
Infatti la lett. e ter), aggiunta all’art. 19, comma 1, del decreto legislativo n. 546 del 1992, dall’art. 35 comma 26 quinquies della legge n. 248 del 2006 di conversione del decreto legge n. 223 del 2006 (c.d. decreto Bersani), deve interpretarsi nel senso che ha devoluto alla giurisdizione tributaria esclusivamente la cognizione dei provvedimenti di fermo amministrativo di beni mobili registrati emessi in relazione a carichi esattoriali scaduti aventi natura tributaria, dovendo escludersi l’attribuzione al giudice tributario della giurisdizione assoluta e generale sui provvedimenti di fermo, quale che sia la natura del carico iscritto a ruolo. Nondimeno appartengono alla giurisdizione tributaria le controversie che, con o senza impugnazione dell’atto di accertamento, attengono in via diretta ed immediata all’esistenza dell’obbligazione tributaria ed alla sua misura, con esclusione di quelle che riguardino unicamente la legittimità o meno di un atto successivo alla notifica della cartella di pagamento e che non può più involgere l’esame di questioni che afferiscono al credito sottostante. Da ciò consegue che sono impugnabili davanti al giudice tributario esclusivamente i provvedimenti di fermo che siano stati disposti a seguito del mancato pagamento di tributi iscritti a ruolo, comunque denominati.

3. – Precisato quanto sopra il Collegio ritiene che, nonostante la loro natura, i documenti richiesti possano essere considerati accessibili, non essendo applicabile nella specie la causa di esclusione delineata nell’art. 24, comma 1 lett. b), della legge 7 agosto 1990 n. 241.
Come già precisato in altre occasioni dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 9 luglio 2002 n. 3825, il potere di verifica fiscale è istituzionalmente esercitabile in funzione strumentale all’accertamento tributario e la relativa attività – avendo ontologicamente una funzione preparatoria del futuro provvedimento definitivo – di norma non fa sorgere il diritto di accesso ai documenti in relazione alla chiusura delle operazioni di verifica ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990, nel caso in cui non si sia stato ancora notificato alcun avviso di accertamento e, cioè, non sia stato adottato alcun atto di imposizione. Deve tuttavia deve ritenersi consentito il diritto dell’interessato di accedere agli atti del procedimento tributario nel momento in cui – conclusosi tale procedimento – sia stato adottato l’atto impositivo, potendo quest’ultimo essere, in astratto, immediatamente lesivo di posizioni giuridiche e, quindi, impugnabile, ancor prima che in sede giudiziaria. Nello stesso senso e più di recente, successivamente rispetto alla novella del 2005, si è espresso il Consiglio. Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2008 n. 5144 secondo cui la norma contenuta nell’art. 24, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990, in base ad una lettura della disposizione costituzionalmente orientata, deve essere intesa nel senso che la inaccessibilità agli atti di cui trattasi sia temporalmente limitata alla fase di pendenza del procedimento tributario, non rilevandosi esigenze di “segretezza” nella fase che segue la conclusione del procedimento con l’adozione del procedimento definitivo di accertamento dell’imposta dovuta sulla base degli elementi reddituali che conducono alla quantificazione del tributo (…) Diversamente opinando si perverrebbe alla singolare conclusione che, in uno Stato di diritto, il cittadino possa essere inciso dalla imposizione tributaria – pur nella più lata accezione della “ragion fiscale” – senza neppure conoscere il perchè della imposizione e della relativa quantificazione”).
La norma surriportata esclude pertanto dall’accesso solo gli atti del procedimento tributario adottati nel corso di formazione del provvedimento, prima che lo stesso sia emanato, con la conseguenza che tale causa di esclusione opera con riguardo a documenti inerenti l’attività della Pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti preparatori nel corso della formazione di provvedimenti conclusivi e relativi al procedimento tributario, cioè di atti propedeutici alla emanazione del provvedimento terminale ed allorché sia ancora in corso il procedimento.
In ragione di ciò deve riconoscersi il diritto di accesso qualora l’Amministrazione abbia concluso il procedimento, con l’emanazione del provvedimento finale e quindi, in via generale, deve ritenersi sussistente il diritto di accedere agli atti di un procedimento tributario ormai conclusosi con l’adozione dell’atto di accertamento.

4. – Né alcun rilievo può assumere nella specie, al fine di escludere il diritto di accesso documentale, la circostanza che gli atti sarebbero detenuti da una Società di riscossione dei tributi e quindi siano in possesso di un soggetto privato, atteso che, come ha chiarito l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella decisione 5 settembre 2005 n. 5, “sin dall’indomani della emanazione dell’art. 23 della legge n. 241 del 1990, (…) le regole in tema di trasparenza si applicano oltre che alle pubbliche amministrazioni anche ai soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico (concessionari di pubblici servizi, società ad azionariato pubblico etc). La detta linea interpretativa ha ottenuto conferma legislativa con le modifiche apportate all’art. 23 dalla citata legge n. 241 del 1990 dalla legge 3 agosto 1999 n. 265 e, più ancora, con la recente legge n. 15 del 2005 che si è spinta fino ad iscrivere – agli effetti dell’assoggettamento alla disciplina sulla trasparenza – tra le pubbliche amministrazioni anche i soggetti che svolgono (come nella specie) “attività di pubblico interesse”. Ciò conduce a poter sostenere che l’affermazione secondo la quale il gestore privato di un pubblico servizio non può addurre la sua natura privata per sottrarsi all’obbligo di esibire gli atti e i documenti richiesti vale a maggior ragione oggi dopo che l’art. 15 della legge 11 febbraio 2005 n. 15 ha sostituito l’art. 22 della l. n. 241 del 1990 prevedendo alla lettera e) che ai fini dell’accesso per “pubblica amministrazione” si intendono anche “i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario” (cfr. anche T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 novembre 2006 n. 3899). Tale è, d’altronde, l’attività svolta dalla Società resistente nel servizio di riscossione dei tributi.

5. – Deriva da quanto sopra l’accessibilità degli atti richiesti e, di conseguenza, l’accoglimento del ricorso proposto con condanna nei confronti della EQUITALIA GERIT S.p.a.-Agente della riscossione per la Provincia di Roma a consentire l’accesso documentale richiesto in favore della ricorrente Signora Ghenzi Giovanna.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo in complessivi € 2.000,00 (euro duemila).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, dispone che la Società EQUITALIA GERIT S.p.a.-Agente della riscossione per la Provincia di Roma, in persona del dirigente dell’Ufficio competente, consenta l’accesso documentale richiesto in favore della Signora Ghenzi Giovanna.
Condanna la Società EQUITALIA GERIT S.p.a.-Agente della riscossione per la Provincia di Roma, in persona del rappresentante legale pro tempore, e rifondere le spese di giudizio in favore di Ghenzi Giovanna, nella misura complessiva di € 2.000,00 (euro duemila), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del 22 ottobre 2008.

Il Presidente – Il relatore ed estensore

Luigi Tosti – Stefano Toschei

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 31/10/2008 n.9516 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta Est. Russo
S2I Italia S.r.l. (Avv.ti G. Alessi e T. Carsilio) c/ Lazio Innovazione Tecnologica S.p.a. (Avv. C. Tardella) ed altri

sulla inammissibilità della presentazione della documentazione di gara in copia non autentica e sull’esclusione dell’effetto sanante della produzione postuma

Contratti della P.A. – Gara – Documentazione – Copia non autentica – Inammissibilità – Produzione postuma – Sanatoria – Esclusione – Ragioni

Nelle procedure di gara, la produzione di un documento in copia informale in un procedimento che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica è, semplicemente, un documento non prodotto, senza che sia possibile, per la stazione appaltante, indagare sulle ragioni di una tale difformità rispetto al prefigurato paradigma o consentire la produzione postuma dell’originale con l’effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione, poichè ciò darebbe luogo ad una non consentita disapplicazione di regole poste a garanzia dell’imparzialità del procedimento e finirebbe con lo snaturare la stessa fisionomia delle pubbliche gare. Infatti, proprio la particolare struttura dei procedimenti concorsuali impedisce di accedere ad una impostazione partecipativa dell’azione amministrativa e impedisce di applicare gli istituti dell’integrazione (non ammessa nel caso di documentazione mancante) e dell’acquisizione in via ufficiale tra amministrazioni (che non opera nei procedimenti concorsuali in cui l’onere di provare il posseso dei requisiti grava sulla parte).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione)
ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 1173/2008 del 14/2/2008, proposto dalla

società S2I ITALIA SRL, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gaetano Alessi e Teodoro Carsillo, con domicilio eletto in Roma, piazza Martiri di Belfiore 2 presso l’avv. Gaetano Alessi;

la società LAIT – LAZIO INNOVAZIONE TECNOLOGICA SPA, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Tardella, con domicilio eletto in Roma, via Sabotino n. 22 presso il suo studio;

e nei confronti

della società ISED – INGEGNERIA DEI SISTEMI DI ELABORAZIONE DATI – SPA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Stella Richter e Pasquale Di Rienzo, con domicilio eletto in Roma, viale G. Mazzini, n. 11 presso l’avv. Paolo Stella Richter;

la REGIONE LAZIO, rappresentata e difesa dall’avv.ssa Maria Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto in Roma, C.so Vittorio Emanuele II 284 presso il suo studio;

per la riforma

della sentenza del TAR Lazio – Roma: Sezione I ter n. 116/2008, resa tra le parti, concernente affidamento servizio per rilevamento e gestione dati di ricette farmaceutiche-ris.danno;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società LAIT – LAZIO INNOVAZIONE TECNOLOGICA SPA, della società ISED – INGEGNERIA DEI SISTEMI DI ELABORAZIONE DATI – SPA e della Regione Lazio;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Visto il dispositivo di decisione n. 430/08;
Alla pubblica udienza del 3 Giugno 2008, relatore il Consigliere Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati G. Ciliberti, per delega dell’Avv. G. Alessi, C. Tardella, P. S. Richter, P. Di Rienzo e R. Russo Valentini;

FATTO

L’appello concerne la procedura concorsuale indetta da Lait s.p.a. per l’affidamento del servizio di rilevazione informatica dei dati delle ricette farmaceutiche e risulta proposto da S21 Italia s.r.l., seconda classificata, per rimuovere l’esclusione disposta dalla stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti dichiarati e, quindi, per conseguire l’aggiudicazione o la rinnovazione della procedura.

Il motivo di esclusione, ritenuto valido dalla sentenza impugnata, consiste nella mancata dimostrazione, con documentazione in originale o in copia autenticata, dell’effettuato svolgimento nel triennio 2003-2005 di un servizio analogo “con puntuale indicazione di date, destinatari, attività effettivamente svolte e numero di documenti gestiti in occasione della prestazione del servizio stesso”.

La sentenza è appellata da S21 Italia s.r.l., la quale censura la sentenza sostenendo che questa, al pari della stazione appaltante, si sarebbe attestata su una posizione di vuoto formalismo allorché ha dato rilievo alla mancata produzione della certificazione del servizio analogo in originale o in forma autentica e nella parte in cui ha omesso di rilevare che la documentazione prodotta a riprova del requisito di partecipazione, ove ritenuta non compiutamente rappresentativa delle pregresse esperienze, avrebbe dovuto formare oggetto di richiesta di integrazione o di richiesta ufficiale tra amministrazioni ai sensi dell’art. 18 della l. 241/90.

Sostiene ancora l’appellante che, essendo comunque rimasto in gara un solo concorrente, il primo giudice non avrebbe potuto esimersi dallo scrutinio delle censure rivolte contro l’aggiudicazione, le quali, ove accolte, avrebbero condotto alla rinnovazione del procedimento.

Resiste la stazione appaltante. Analoga posizione è assunta dalla Regione Lazio e dall’aggiudicatario.

Le parti hanno illustrato le rispettive posizioni con memoria. La causa è passata in decisione all’udienza del 3 giugno 2008.

DIRITTO

L’appello non è fondato. La circostanza (pacifica) che la certificazione volta ad attestare il possesso di un servizio analogo non sia stata resa in originale o in forma autentica nel sub-procedimento di verifica davanti alla stazione appaltante è di per sé sola sufficiente a giustificare l’esclusione.

La corrispondente clausola di gara non ha formato oggetto di impugnazione da parte di S21 Italia. Non vi è pertanto dubbio che a questa dovesse prestarsi osservanza.
Obietta S21 Italia che ragionare in questi termini equivarrebbe a far assurgere a motivo di esclusione un vuoto formalismo posto che la certificazione è stata successivamente prodotta in originale e, ancor prima, che la stessa avrebbe potuto formare oggetto di domanda di integrazione o di richiesta di acquisizione ufficiale all’Amministrazione che l’aveva rilasciata.
Il ragionamento non può essere condiviso. La produzione postuma di un documento, come sempre avviene nelle pubbliche gare, non ha mai l’effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione giacché ciò darebbe luogo ad una non consentita disapplicazione di regole poste a garanzia dell’imparzialità del procedimento e finirebbe con lo snaturare la stessa fisionomia delle pubbliche gare. In altre parole, un documento prodotto in copia informale in un procedimento che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica è, semplicemente, un documento non prodotto, senza che sia possibile, per la stazione appaltante, indagare sulle ragioni di una tale difformità rispetto al prefigurato paradigma. E, lo si ripete, in ciò non si annida una concezione formalistica dell’esercizio dei poteri pubblici poiché è proprio la particolare struttura dei procedimenti concorsuali ad impedire di accedere ad una impostazione partecipativa dell’azione amministrativa.
Va da sé che in un tale contesto non fossero applicabili né l’istituto della integrazione né, tantomeno, l’istituto dell’acquisizione in via ufficiale tra amministrazioni. L’integrazione, per pacifica giurisprudenza, non si dà nel caso di documentazione mancante. L’acquisizione ufficiale non opera nei procedimenti concorsuali poiché in questi l’onere di provare il possesso dei requisiti di partecipazione grava sulla parte.
Va dunque confermata la legittimità dell’esclusione. Parimenti infondata è poi la tesi che l’impresa legittimamente esclusa possa comunque censurare l’esito della gara al fine di ottenerne la ripetizione.
La giurisprudenza prevalente, alla quale il Collegio ritiene di aderire, è nel senso che la legittimazione a contestare le operazioni di gara spetti al solo concorrente che vi abbia partecipato e tale posizione non può essere riconosciuta al soggetto che, come nella specie, ne sia stato legittimamente escluso. Nel caso, infatti, di esclusione legittima non vi è alcuna differenza tra il concorrente escluso e l’operatore che non ha partecipato.
Le spese, vista la particolarità della vicenda, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , respinge il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 03 Giugno 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Raffaele Iannotta
Cons. Claudio Marchitiello
Cons. Aniello Cerreto
Cons. Nicola Russo Est.
Cons. Giancarlo Giambartolomei

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Pres. Tosti, Rel. Conti
soc. TORRE CIVETTE s.a.s. di Thomas Andrew Daddi (Avv. Domenico Iaria) c. Agenzia del Demanio (Avv. St.)

sull’illegittimità del diniego di accesso ad una circolare interpretativa

Accesso – Agenzia del Demanio – Direzione Generale – Circolare interpretativa – Diniego – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittimo il diniego opposto all’istanza di accesso riferita alla circolare interpretativa dell’Agenzia del Demanio con cui la Direzione Generale fornisce alla Regione una interpretazione della disciplina regolante la cessione di aree demaniali contenuta nell’art. 5 bis del D.L. n. 143/2003,. Infatti, la nota in questione non si può ricomprendere tra gli atti interni a carattere operativo, gli atti di indirizzo e gli atti di pianificazione e di programmazione dell’attività dell’Agenzia che, ai sensi della L. 7 agosto 1990 n. 241, sono esclusi dal diritto di accesso, in quanto trattasi di circolari aventi un contenuto meramente interpretativo e procedimentale (cfr. Corte Cost. sent. 1.2.2006, n. 31).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO (Sezione II)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6750/2008, proposto dalla

soc. TORRE CIVETTE s.a.s. di Thomas Andrew Daddi, in persona del socio accomandatario Thomas Andrew Daddi, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Iaria ed elettivamente domiciliata presso il dott. Gian Marco Grez in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46 pal.4 sc.B;

l’AGENZIA del DEMANIO, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

del provvedimento prot. n. 2008/4845 del 19.5.2008, con il quale l’Agenzia del Demanio – Filiale Toscana – ha negato l’accesso ai documenti richiesti dalla ricorrente con istanza del 18.4.2008, sollecitata il 24.4.2008;
ove occorra, del Regolamento dell’Agenzia del Demanio sulla disciplina del diritto di accesso agli atti pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 7.2.2007, n. 31;

del diritto della ricorrente all’accesso ai documenti richiesti e la condanna dell’Agenzia del Demanio e/o dell’Ufficio competente per territorio alla loro esibizione ed al loro rilascio.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia del Demanio;
Vista la memoria prodotta dalla parte resistente a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 24 settembre 2008 il consigliere Renzo CONTI;
Udito altresì, l’avv. L. Belli, delegata dall’avv. Iaria.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in trattazione, notificato il 18 giugno 2008 e depositato il successivo 4 luglio, la società ricorrente espone:
– di essere proprietaria dei terreni e delle strutture relative all’attività ricettiva “Campeggio Puntala” in località Puntala;

– che, con istanza del 6.2.2004 prot. n. 1580, ha presentato istanza di acquisto dei terreni demaniali identificati al catasto terreni del Comune di Castiglione della Pescaia al fg. 28 p.lle 176, 178, 242 e del Comune di Scarlino al fg. 65, p.lle 84, 85 e 104;

– che avverso il provvedimento di diniego dell’Agenzia del Demanio prot. n. 17858 del 27.9.2007, ha proposto due distinti ricorsi, di cui uno pendente presso il TAR Toscana recante R.G. n. 2151/07 e l’altro presso il T.S.A.P. con R.G. n. 143/2007;

– che, ai fine di potere tutelare i propri interessi nell’ambito dei richiamati giudizi, con istanza prot. n. 4548 del 18.4.2008, sollecitata il 24.4.2008, ha chiesto l’accesso a due circolari dell’Agenzia del Demanio prot. n. 2004/9777/NOR del 10.3.2004 e prot. n. 2004/19961/NOR del 28.5.2004, con le quali la Direzione Generale ha interpretato la disciplina regolante la cessione di aree demaniali contenuta nell’art. 5bis del D.L. n. 143/2003, convertito con legge n. 212/2003, nel senso di non ritenere assolutamente preclusiva all’alienazione di aree demaniali la presenza del vincolo paesaggistico sulla zona;

– che, con provvedimento prot. n. 2008/4845 del 19.5.2008 l’Agenzia delle Entrate ha negato il richiesto accesso agli atti di cui sopra.

Ciò esposto, ha chiesto l’annullamento di tale diniego e, ove occorra, del Regolamento dell’Agenzia delle Entrate 24.1.2007 sulla disciplina del diritto di accesso agli atti (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 7.2.2007, n. 31), nonché l’accertamento del diritto della ricorrente e la conseguente condanna dell’Amministrazione alla esibizione ed al rilascio in copia autentica degli atti richiesti.
A tal fine sono stati dedotti i seguenti motivi, così dalla medesima ricorrente paragrafati:
1) Violazione e/o falsa applicazione art. 24 della legge 7 agosto 1990 n. 241; violazione del principio di buon andamento e della trasparenza dell’azione amministrativa; violazione dei principi in materia di giusto procedimento, violazione del principio dell’affidamento; eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti;
2) Violazione e/o falsa applicazione artt. 22, 24 e 26 della legge 7 agosto 1990 n. 241; violazione e/o falsa applicazione del D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184; eccesso di potere sotto il profilo della carenza dei presupposti, travisamento di fatto; violazione del principio di buon andamento e della trasparenza dell’azione amministrativa; violazione dei principi in materia di giusto procedimento.
Si è costituita per resistere l’Agenzia del Demanio, la quale, con memoria del 23.9.2008 ha opposto l’infondatezza delle dedotte censure, concludendo con la richiesta di reiezione del ricorso.
La causa è stata quindi chiamata e posta in decisione alla camera di consiglio del 24 settembre 2004.

DIRITTO

Il ricorso è volto ad ottenere l’annullamento del diniego opposto dall’Agenzia del demanio alla richiesta di accesso alle note prot. n. 2004/9777/NOR del 10.3.2004 e prot. n. 2004/19961/NOR del 28.5.2004, con le quali la Direzione Generale ha interpretato la disciplina regolante la cessione di aree demaniali contenuta nell’art. 5bis del D.L. n. 143/2003, convertito con legge n. 212/2003, nel senso di non ritenere assolutamente preclusiva all’alienazione di aree demaniali la presenza del vincolo paesaggistico sulla zona.
L’istanza di accesso è stata respinta “in quanto i documenti a cui si riferisce sono sottratti all’accesso secondo quanto dispone l’art. 10, comma 3 lett. a) del provvedimento del 24.2.2007 (regolamento sulla disciplina del diritto di accesso agli atti, ai sensi della L. 7 agosto 1990 n. 241 e successive modifiche ed integrazioni) pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 7 febbraio 2007 n. 31”.
La richiamata disposizione prevede che sono esclusi dal diritto di accesso gli “atti interni a carattere operativo, atti di indirizzo ed atti di pianificazione e di programmazione dell’attività dell’Agenzia”.
Il ricorso è fondato, in accoglimento dell’assorbente secondo motivo, con il quale si sostiene che le note di cui è stato richiesto l’accesso sarebbero delle circolari aventi un contenuto meramente interpretativo e procedimentale e che, come tali, non rientrerebbero tra gli atti esclusi dall’accesso ai sensi della menzionata disposizione regolamentare.
Al riguardo il collegio osserva che, contrariamente a quanto prospettato dalla difesa erariale, la natura di “circolare” della nota prot. n. 2004/9777/NOR del 10.3.2004 risulta chiaramente affermata dalla Corte Costituzionale nella sentenza 1.2.2006, n. 31, avente ad oggetto il conflitto di attribuzione tra Stato e Regioni sollevato con riferimento alla precedente circolare prot. n. 2003/35540/NOR del 23.9.2003 relativa la disciplina regolante la cessione di aree demaniali contenuta nell’art. 5bis del D.L. n. 143/2003, convertito con legge n. 212/2003.
La citata Corte Costituzionale, infatti, nel richiamare gli ulteriori atti adottati dall’Agenzia del demanio, Direzione generale, successivi alla circolare prot. n. 2003/35540/NOR del 23.9.2003, oggetto del conflitto di attribuzione, fa espresso riferimento alle menzionate note prot. n. 2004/0777/NOR del 10.3.2004 e prot. n. 2004/19961/NOR del 28.5.2004, qualificando la prima come “una circolare indirizzata ai direttori centrali ed alle Filiali dell’Agenzia”, contenente ulteriori specificazioni, ed evidenziando per la seconda il suo contenuto di “chiarimenti alla Regione Lombardia su parte delle questioni poste ad oggetto” del citato confitto di attribuzioni.
E’ ben vero che tale qualificazione non è espressamente affermata anche con riferimento alla nota n. 2004/19961/NOR del 28.5.2004, ma è anche vero che questa contiene dei meri “chiarimenti alla Regione Lombardia” in ordine all’interpretazione dell’art. 5bis del D.L. n. 143/2003, convertito con legge n. 212/2003 e non già istruzioni operative che, stante l’autonomia istituzionale dei due enti (Agenzia del demanio e Regioni) non sembrano nemmeno configurabili.
Per analoghe ragioni deve escludersi che le note in questione possa ricomprendersi tra gli “atti di indirizzo ed atti di pianificazione e di programmazione dell’attività dell’Agenzia”.
Non potendosi le note in questione, per le ragioni di cui sopra, ricomprendere tra gli atti per i quali la richiamata disposizione regolamentare prevede l’esclusione dall’accesso, l’impugnato diniego, che su tale unico presupposto normativo si regge, risulta illegittimo per violazione e falsa applicazione della predetta norma regolamentare.
Né può ritenersi conferente l’eccezione prospettata dalla difesa erariale, secondo la quale l’impugnato diniego sarebbe legittimo stante la estrema genericità della motivazione indicata nella richiesta di accesso.
E’ sufficiente al riguardo evidenziare che non è questa la ragione del diniego, essendo questo motivato unicamente con l’esclusione all’accesso prevista dall’art. 10, comma 3 lett. a) del regolamento del 24.2.2007.
Peraltro, l’eccezione è anche infondata, in quanto l’istanza ed il suo sollecito non possono ritenersi motivati genericamente, risultando chiaramente precisata la necessità di replicare alle eccezioni delle Amministrazioni convenute nei ricorsi pendenti davanti al TAR Toscana e al TSAP, di cui sono anche indicati i numeri di ruolo generale (R.G. n. 2151/07 per il primo e R.G. 143/2007 per il secondo).
In conclusione e per quanto sopra argomentato, il ricorso risulta fondato e va, conseguentemente, accolto e, per l’effetto, va annullato l’impugnato diniego dell’Agenzia del demanio prot. n. 2008/4845 del 19.5.2008 e va dichiarato il diritto di accesso della ricorrente alle note prot. n. 2004/9777/NOR del 10.3.2004 e prot. n. 2004/19961/NOR del 28.5.2004 di cui è causa e va, infine, ordinato alla intimata Agenzia di consentire alla medesima ricorrente il predetto accesso documentale ed eventualmente di estrarre copia delle stesse, dietro rimborso delle relative spese.
L’accoglimento del ricorso per le ragioni di cui sopra dispensa il Collegio dall’esaminare le ulteriori impugnazioni e censure dedotte che, conseguentemente, possono dichiararsi assorbite.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo, ivi compresi diritti e onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6750/2008 indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato diniego dell’Agenzia del demanio prot. n. 2008/4845 del 19.5.2008 e dichiara il diritto di accesso della ricorrente alle note prot. n. 2004/9777/NOR del 10.3.2004 e prot. n. 2004/19961/NOR del 28.5.2004 di cui è causa e, infine, ordina alla intimata Agenzia di consentire alla medesima ricorrente il predetto accesso documentale ed eventualmente di estrarre copia delle stesse, dietro rimborso delle relative spese.
Condanna l’Agenzia del demanio alle spese di giudizio, che liquida, in favore della società ricorrente, nella misura complessiva di euro 1.000,00 (mille/00), ivi compresi diritti e onorari.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, il 24 settembre 2004, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei magistrati:
Luigi TOSTI – Presidente

Renzo CONTI – Consigliere, estensore

Solveig COGLIANI – Consigliere

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Pres. Iannotta Est. Russo
Servizi Italia S.p.a.(Avv.ti E. Coffrini e M. Colarizi) c/ Centro servizi condivisi-csc (Avv.ti F. Rosati e S. Coen); Hospital Service s.r.l.(Avv.ti A.Clarizia ed altri)

non sussiste l’obbligo di dichiarare le condanne per i reati estinti

Contratti della P.A.- Gara- Lex specialis –Reati estinti – Dichiarazione- Necessità-Insussistenza

Il concorrente non è tenuto a dichiarare le condanne anche per i reati dichiarati estinti, ma solo per quelli non estinti. Infatti, ai sensi dell’art. 38 d.lgs 163/2006 i precedenti penali coperti da estinzione non possono assumere capacità qualificatoria nelle gare perché la scelta legislativa è appunto nel senso di ritenerli irrilevanti.

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Pres. Iannotta – Est. Russo
B.G. Povero (Avv. P. Scaparone) c/ Comune di Canale (Avv.ti M. Pizzetti e L. Villani)

sulla ammissibilità dell’uso delle c.d. presunzioni semplici per l’accertamento della colpa della P.A. nei casi di responsabilità per atto illegittimo

Responsabilità della P.A. – Atto illegittimo – Risarcimento – Colpa – Prova – Necessità – Presunzioni semplici – Ammissibilità – Ragioni

In tema di responsabilità della P.A., l’illegittimità dell’atto amministrativo non costituisce automatico indice di responsabilità risarcitoria. Di conseguenza, ai fini dell’accertamento della “colpa” della P.A. per danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle norme, possono operare le regole di comune esperienza e le c.d. presunzioni semplici di cui all’art. 2727 c.c. Infatti, il privato può invocare quale indice presuntivo della “colpa” l’illegittimità del provvedimento o anche allegare circostanze ulteriori idonee a dimostrare che tale illegittimità non abbia configurato un ipotesi di errore scusabile, onerando l’amministrazione dell’obbligo di dimostrarne, al contrario, la sussistenza (1).
— *** —

(1) Cfr. Consiglio Stato, Sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6607.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 3448/2005 R.G. proposto dal

sig. Bartolomeo Gianluca Povero, titolare dell’azienda agricola “Tenuta Fratelli Povero”, rappresentato e difeso dall’Avv. Paolo Scaparone ed elettivamente domiciliato presso lo studio del dr. Gian Marco Grez, in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46;

CONTRO

il Comune di Canale (CN), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Marco Pizzetti e Ludovico Villani, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, Via Asiago n. 8;

PER LA RIFORMA

della sentenza n. 2485 del 18 ottobre 2004 del TAR Piemonte, Sez. I, resa inter partes e non notificata.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Nicola Russo;
Uditi alla camera di consiglio del 3.6.2008 gli avvocati Scaparone e Pizzetti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La causa ha ad oggetto la richiesta di risarcimento avanzata dal Sig. Gianluca Bartolomeo Povero, titolare dell’Azienda agricola “Tenuta Fratelli Povero”. La domanda è avanzata nei confronti del Comune di Canale a seguito dell’intervenuto annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento col quale, sul presupposto della rilevanza urbanistica, era stato disposto l’assoggettamento al relativo regime, un intervento, comportante movimenti di terra, funzionale all’impianto di un vigneto.

Il TAR Piemonte, Sezione Prima, ha respinto il ricorso con sentenza n. 2485 del 2004 ritenendo che ad una complessiva valutazione della vicenda, il comportamento dell’Amministrazione fosse qualificabile in termini di errore scusabile anche perché l’intervento, originariamente molto più contenuto, aveva finito col comportare un’incidenza di 25.000 mc di terreno.

La sentenza è gravata dalla parte privata, la quale passando in rassegna la giurisprudenza, interna e comunitaria, formatasi al riguardo conclude nel senso che la colpa dell’Amministrazione comunale non può non sussistere in un caso, come quello esaminato, nel quale l’irrilevanza dell’intervento dal punto di vista urbanistico è affermata dalla disciplina regionale.

Si è costituito il Comune, il quale chiede la conferma della pronunzia di primo grado, rilevando che il caso si caratterizza per l’assenza di un chiaro quadro di riferimento, complicato dal comportamento della stessa parte privata, la quale, chiedendo in data 16 novembre 1995 un’autorizzazione edilizia, avrebbe concorso a far ritenere applicabile la disciplina di cui alla legge 47/85.

La causa è passata in decisione all’udienza del 3 giugno 2008.

DIRITTO

L’appello non è fondato. Circa l’illegittimità dell’ordine di ripristino impartito dal Comune di Canale si è formato il giudicato a seguito della decisione di questa Sezione n. 1935 del 2002.

L’illegittimità dell’atto non costituisce, peraltro, automatico indice di responsabilità risarcitoria. E’ vero, infatti, che la “colpa” dell’amministrazione deve essere intesa in senso oggettivo, ma è anche vero che il sindacato giurisdizionale in materia deve tener conto dei vizi inficianti il provvedimento, della gravità della violazione commessa, dei precedenti giurisprudenziali, delle condizioni concrete e deve escludere tutte le violazioni dovute ad errore scusabile dell’autorità. (Consiglio Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3463; C.G.A.R.S., 22 marzo 2006, n. 92). Ancora, per quanto concerne l’elemento soggettivo, pur non essendo configurabile, in mancanza di un’espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di “colpa” dell’amministrazione per danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, a tal fine possono operare le regole di comune esperienza e le c.d. presunzioni semplici di cui all’art. 2727 c.c., potendo il privato invocare quale indice presuntivo della “colpa” l’illegittimità del provvedimento o anche allegare circostanze ulteriori idonee a dimostrare che tale illegittimità non abbia configurato un ipotesi di errore scusabile, onerando l’amministrazione dell’obbligo di dimostrarne, al contrario, la sussistenza (Consiglio Stato, Sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6607).

Attenendosi a tale paradigma di valutazione, ritiene il Collegio, condividendo l’impostazione della sentenza impugnata, che il volume dell’intervento (movimentazione di circa 25.000 metri cubi di materiale) non possa esser considerato irrilevante dal punto di vista dello stato soggettivo del Comune procedente e sia tale da non consentire di qualificare in termini di colpa grave l’operata interpretazione della disciplina normativa di riferimento.

Si aggiunga, dal punto di vista del danno, che il giudice amministrativo aveva tempestivamente accordato tutela cautelare nei confronti del provvedimento repressivo del Comune e che, quindi, sarebbe stato possibile realizzare l’intervento fin da allora con ritardo non apprezzabile dal punto di vista risarcitorio. Vero è, dal punto di vista considerato, che il Comune, successivamente a tale provvedimento cautelare del giudice amministrativo, aveva nuovamente diffidato la parte privata dal dar corso all’intervento. E’ peraltro evidente che tale provvedimento, anch’esso ritualmente impugnato davanti al TAR con ricorso r.g.n. 488/97, vista la già accordata tutela cautelare non poteva dirsi radicalmente preclusivo dell’intervento considerato, ben potendo la parte sollecitare l’attivazione dei poteri previsti dall’ordinamento per l’ottemperanza alle misure cautelari accordate.

Vista la particolarità della vicenda il Collegio ritiene peraltro equo disporre la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello.

Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 3.6.2008, con l’intervento dei sigg.ri

Raffaele Iannotta – Presidente

Claudio Marchitiello – Consigliere

Aniello Cerreto – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere, est.

Giancarlo Giambartolomei – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/10/08
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/10/2008 n.5462 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani; Est. C.L. Cardoni
C.I.R. Soc. Coop., Il Borgo Servizi Soc. Coop. Sociale, e All Food S.r.l., in
raggruppamento temporaneo d’imprese (avv. M. Marcucci) c/ il Comune di
Perugia (avv.ti M. Cartasegna e L. Zetti) e nei confronti di Copra
Ristorazione e Servizi Coop A R.L.
(avv.ti A. M. Balestreri e M. Canonico)

sulle conseguenze della mancata adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva

1. Contratti della PA – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Impugnazione – Onere – Sussistenza – Quando si verifica.

2. Contratti della PA – Gara – Aggiudicazione – Omessa comunicazione – Illegittimità – Non sussiste.

3. Contratti della PA – Gara – Aggiudicazione definitiva – Omessa adozione – Successiva stipulazione del contratto – Illegittimità – Non sussiste.

4. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Sorte del contratto – Controversie – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste – Fattispecie.

1. In caso di mancata adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, l’interessato deve impugnare l’aggiudicazione provvisoria, poiché tale atto assume, sia pure a posteriori, valenza non solo di aggiudicazione provvisoria, ma anche di aggiudicazione definitiva; per contro, anche in tale fattispecie, deve escludersi l’onere di impugnare, nei termini decadenziali, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria. (1)

2. Il procedimento d’aggiudicazione non è illegittimo per vizi relativi alla sua comunicazione (fattispecie relativa ad omessa comunicazione). (2)

3. Non è illegittima la procedura di gara ad evidenza pubblica che non sia stata conclusa da un formale provvedimento di aggiudicazione definitiva, dovendosi ritenere quest’ultimo implicito nella stipulazione del contratto. (3)

4. La censura relativa ad un vizio di legittimità che si assume intervenuto dopo l’aggiudicazione, ancorché prima della stipula del contratto (nella specie, la cessione del ramo d’azienda da parte dell’aggiudicataria del contratto), esula dalla giurisdizione del G.A. e ricade nella giurisdizione dell’A.G.O.. (4)

_________________________________________
(1-3) Secondo la giurisprudenza, il codice dei contratti ammette che l’aggiudicazione definitiva si concretizzi, in forma tacita, per decorso del termine di cui all’art. 12, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
Tale interpretazione ha riflessi sul piano processuale e sostanziale: sul punto, v. anche T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I BIS – Sentenza 6 febbraio 2008 n. 1069, in questa rivista, che ha ritenuto che non si configura la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, né quella dei termini dilatori previsti per la stipula del contratto, quando l’aggiudicazione definitiva si sia tacitamente concretizzata per il decorso del termine di cui all’art. 12 del D. Lgs. 163/06, mente il contratto sia stato stipulato, nel rispetto dell’intervallo temporale previsto dall’art. 11, in un momento compreso tra il trentesimo giorno successivo all’aggiudicazione provvisoria ed il sessantesimo giorno dall’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione definitiva.
(2) In tal senso, citati in motivazione, T.A.R. CALABRIA – REGGIO CALABRIA – Sentenza 4 settembre 2007 n. 883; T.A.R. EMILIA – ROMAGNA – PARMA – Sentenza 28 maggio 2007 n. 385; T.A.R. PIEMONTE – SEZIONE II – Sentenza 16 aprile 2007 n. 1719, cui adde, T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I BIS – Sentenza 6 febbraio 2008 n. 1069, in questa rivista.
(4) Il ritenuto difetto di giurisdizione del G.A. a conoscere della censura relativa all’intervenuta cessione del ramo d’azienda da parte dell’aggiudicataria del contratto, appare discutibile, posto che la P.A. aveva preso atto di tale evento ben prima della stipula del contratto. E’ dubitabile, infatti, che una simile questione sia rimessa all’A.G.O., nell’ambito della giurisdizione sulla sorte del contratto, poiché si verte pur sempre di una censura relative al corretto esercizio del potere di affidamento del contratto: v. T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE II – Sentenza 19 settembre 2008 n. 2060, secondo cui la giurisdizione del G.A., in virtù della corretta applicazione di quanto disposto dall’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205, deve ritenersi estesa a tutta la fase dell’affidamento, rispetto alla quale devono ritenersi rientrare anche i momenti che precedono – pur successivamente all’aggiudicazione – la stipulazione del contratto in senso proprio. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

1) Sul ricorso numero di registro generale 166 del 2008, proposto da:

C.I.R. Soc. Coop., Il Borgo Servizi Soc. Coop. Sociale, e All Food S.r.l., in raggruppamento temporaneo d’imprese, rappresentati e difesi dall’avv. Massimo Marcucci, con domicilio eletto presso lo stesso, in Perugia, via Bartolo N. 10;

contro

Comune di Perugia in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv. Mario Cartasegna, e Luca Zetti, con domicilio eletto presso il primo in Perugia, corso Vannucci N. 39;
nei confronti di
Copra Ristorazione e Servizi Coop A R.L., rappresentato e difeso dagli avv. Adolfo Mario Balestreri e Marco Canonico, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Perugia, via Bontempi, 4;

2) Sul ricorso numero di registro generale 319 del 2008, proposto da:

C.I.R. Soc. Coop. e il Borgo Servizi Soc. Coop. Sociale, ciascuno in proprio e quale componente del r.t.i. costituito fra le medesime e All Food S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Massimo Marcucci, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Bartolo N. 10;

contro

Comune di Perugia, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Cartasegna e Luca Zetti, con domicilio eletto presso il primo in Perugia, corso Vannucci N. 39;

nei confronti di
Copra Ristorazione e Servizi Coop. A R.L., rappresentato e difeso dagli avv. Adolfo Mario Balestreri e Marco Canonico, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Perugia, via Bontempi, 4;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
1) quanto al ricorso n. 166 del 2008:
– della determinazione dirigenziale n. 73 del 13.09.2007 del responsabile del settore dei servizi sociali del Comune di Perugia con cui veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto pubblico indetto dal Comune di Perugia con procedura aperta p
– dei verbali di gara, di ogni altro atto e o provvedimento presupposto, connesso, conseguente e o collegato, ivi compreso il bando di gara, la lettera invito, i capitolati con relativi allegati..
2) quanto al ricorso n. 319 del 2008:
– degli stessi atti impugnati con il precedente ricorso, nonché:
– dell’aggiudicazione definitiva, della determinazione dirigenziale n, 10 del 19.03.2008, del contratto d’appalto rep. 46575/677 stipulato tra il Comune di Perugia e Copra Ristorazione e Servizi S.r.l. in data 20.05.2008, della nota 20.06.08, nonché della
– del silenzio — rifiuto dell’amministrazione appaltante;
– di ogni altro atto connesso, conseguente e/o presupposto.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Perugia e di Copra Ristorazione e Servizi Coop A R.L.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/10/2008 il dott. Carlo Luigi Cardoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1- Con i ricorsi i epigrafe viene impugnata l’aggiudicazione della gara in epigrafe effettuata con delibera di aggiudicazione provvisoria seguita dalla stipula del contratto, omettendo il provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Ambedue i ricorsi si articolano sui motivi di seguito riassunti:
a- omessa comunicazione dell’aggiudicazione definitiva (artt. 11 e 79 D.Lgs. n. 163/2006);
b- omissione dell’aggiudicazione definitiva e violazione del termine dilatorio di trenta giorni dalla suddetta comunicazione, per la stipula del contratto ex art. 11, 10°, D.Lgs. n. 163/2006;
c- carenza in capo all’aggiudicataria del requisito del pregresso svolgimento del servizio (rientrante nell’appalto) di fornitura dei pasti ai cittadini in condizioni di disagio;
d- illegittimità della modifica, dopo l’apertura delle offerte, della formula matematica per l’attribuzione del punteggio al prezzo per il pasto in formato monoporzione;
e- fissazione, da parte della Commissione, di fattori di valutazione delle offerte tecniche ulteriori rispetto a quelli indicati dal bando e non di criteri motivazionali (violazione art. 83, 2°, D. Lgs. N. 163/2006);
f- mancata fissazione dei suddetti criteri motivazionali (violazione art. 83, 4°, D. Lgs. N. 163/2006).
g- Violazione del principio dell’immutabilità soggettiva dei concorrenti.
Nel ricorso n. 319/2008 si articola anche un’azione di accesso agli atti della gara ex art. 25 L. n. 241/1990.
2- L’Amministrazione e l’aggiudicataria si sono costituite controdeducendo articolatamente.
E’ stata anche eccepita la tardività della riassunzione del primo gravame (inizialmente proposto come ricorso straordinario al Capo dello Stato) e la conseguente inammissibilità del secondo giacché avverso al medesimo atto (Delib. del Dirigente dell’U.O. Contratti e Archivio N. 73/2007) e articolato sugli stessi motivi.
3- Il Collegio, in primo luogo, riunisce i ricorsi per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva.
4- In secondo luogo, giudica ritualmente proposto il secondo ricorso (n. 319/2008).
Difatti, è vero che con questo si osteggia il medesimo atto oggetto del primo (del. n. 73/2007 cit.), ma è anche vero che ciò avviene in quanto tale atto viene ora avversato in quanto avente valenza non solo di aggiudicazione provvisoria, come sembrava in un primo tempo, ma anche di aggiudicazione definitiva.
Invero, in questa singolare fattispecie, è stata omessa l’adozione di un provvedimento di aggiudicazione definitiva e si è direttamente stipulato il contratto d’appalto, il 12 maggio 2008, dopo la notifica al Comune (7 maggio 2008) della riassunzione del primo ricorso
Tale evenienza ha fatto emergere la duplice valenza, almeno sul piano sostanziale, del provvedimento avversato (valenza evidenziata anche a pag. 15 della memoria comunale del 9 settembre 2008) e, quindi, la ritualità, se non addirittura la necessità, della sua seconda impugnazione.
Da qui deriva altresì l’assorbimento dell’esame della ricevibilità del primo gravame giacché rivolto contro l’aggiudicazione provvisoria , superata dalla definitiva (implicita nella stipula del contratto), il che lo rende comunque improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse.
Il tutto a fortiori ove si tenga conto del fatto che il primo ricorso poteva anche essere omesso, giacché riferito all’aggiudicazione provvisoria, rispetto alla quale non sussiste l’onere d’autonoma impugnazione.
5- Ciò posto, il Tribunale dichiara il difetto di giurisdizione sull’impugnazione del contratto, pure articolata nel secondo gravame (motivo sub b) insieme a quella dei provvedimenti.
Infatti, è ormai stabilita la Giurisdizione Ordinaria sulle questioni contrattuali ( Cons. Stato A.P. 30 luglio 2008 n. 9 ).
6- Inoltre, sempre sul piano pregiudiziale e preliminare, viene dichiarata improcedibile la domanda d’accesso agli atti della gara giacché soddisfatta dall’Amministrazione (cfr. memoria comunale del 30 luglio 2008, non contestata).
7- Tanto premesso, il Collegio esamina il merito del ricorso.
Il primo motivo (sub a), non è fondato.
La comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria risponde infatti all’esigenza d’informare i concorrenti ed è quindi essenzialmente tesa a facilitare l’eventuale loro tutela giudiziaria.
Ne consegue che si connota come un atto successivo ed esterno rispetto al procedimento d’aggiudicazione che, dunque, non può essere viziato dalla sua omissione (in termini: TAR Calabria, Reggio Cal., 4 settembre 2007 n. 883; TAR Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007 n. 385; TAR Piemonte Sez. II, 16 aprile 2007 n. 1719).
Essa, pertanto, può rilevare ai fini della rimessione in termini del ricorrente tardivo, ma non è una questione che qui si pone, vista la già rilevata ritualità dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.
8- Anche il secondo motivo (sub b) non è fondato là dove sembra connotare la violazione del termine dilatorio per la stipula del contratto come vizio del procedimento.
Difatti anche per il termine si ripropongono le considerazioni appena sopra svolte. Esso è teso a consentire e facilitare eventuali osservazioni ed azioni giudiziarie, ma non afferisce alla legittimità del procedimento d’aggiudicazione, ormai concluso.
Se la violazione del termine stesso possa poi atteggiarsi come vizio del contratto è invece questione sottratta alla giurisdizione di questo Tribunale come sopra osservato.
9- Il motivo in rassegna è poi inammissibile per difetto d’interesse nella parte in cui prospetta l’omissione dell’atto d’aggiudicazione provvisoria come vizio procedimentale in sé.
Infatti, l’ipotetico accoglimento della censura avrebbe il solo effetto di obbligare l’Amministrazione ad emettere un provvedimento formale d’aggiudicazione definitiva ora per allora, il che non influirebbe minimamente sull’esito dell’aggiudicazione e quindi sulle sorti del raggruppamento ricorrente.
Interessato a pretendere che all’aggiudicazione provvisoria faccia seguito quella definitiva è solo l’aggiudicatario provvisorio, nella misura in cui l’omissione gli impedisca di conseguire il “bene della vita” che è la stipulazione del contratto (ma non è questo il caso, perché il contratto è stato comunque stipulato).
Si potrebbe prospettare, semmai, che il secondo classificato abbia titolo ed interesse a pretendere che l’appaltante proceda, non tanto all’aggiudicazione definitiva intesa come atto formale, quanto a quelle verifiche e a quei controlli che per definizione sono preordinati al passaggio dall’aggiudicazione provvisoria a quella definitiva. Ciò in quanto il secondo classificato ha l’aspettativa legittima di subentrare all’aggiudicatario provvisorio, ove quelle verifiche e quei controlli abbiano esito sfavorevole a quest’ultimo. Ma in questo caso il problema non si pone, perché l’appaltante non ha omesso le doverose verifiche, ma ha semplicemente ritenuto che la riserva insita, per definizione, nell’aggiudicazione provvisoria si potesse sciogliere direttamente con la stipulazione del contratto, senza bisogno di un atto formale di aggiudicazione definitiva. Convincimento, questo, che si potrà forse ritenere errato, ma che non ha inciso sui diritti e sugli interessi legittimi degli attuali ricorrenti.
10- Inammissibile è anche il terzo motivo (sub c).
Infatti lo stesso, per vero formulato con riserva di ulteriori precisazioni non effettuate, è del tutto generico.
11- Quanto alla quarta censura (sub d), si ritiene, in primis, che sia ammissibile, con riguardo alla c.d. prova di resistenza della classificazione della controinteressata.
Invero, questa ha ottenuto, per il prezzo del pasto in monoporzione, 5 punti (i ricorrenti 4,222). Ove questi le venissero sottratti il suo punteggio complessivo (89,908) si ridurrebbe a 84,908, con conseguente vittoria del raggruppamento ricorrente (punti 89, 243).
La censura è quindi ammissibile, se la si intende come rivolta a sostenere che l’offerta, per quella voce, di un incremento “zero” fosse invalida e comportasse quindi un punteggio nullo, anziché il punteggio massimo (5) attribuito alla controinteressata.
Ci si deve dunque chiedere se questa tesi sia fondata.
In proposito, si osserva innanzi tutto che nessuna clausola della lex specialis disponeva esplicitamente che l’offerta di un incremento “zero” fosse inammissibile; tanto meno era richiesto un incremento minimo. Una regola del genere non si poteva neppure dedurre, per implicito, dal sistema. Si deduceva, semmai, la regola contraria.
Ed invero, per questa particolare voce (pasto monoporzione) il bando fissava un prezzo a base d’asta, ed ai concorrenti si chiedeva d’indicare quale incremento volessero praticare. Era chiaro tuttavia che l’interesse dell’appaltante era quello di ottenere un incremento minimo; tanto è vero che i punteggi venivano graduati nel senso che l’incremento più basso meritava il punteggio più alto, e viceversa. In questo contesto è evidente dunque che l’offerta di un incremento “zero” era la più vantaggiosa per l’appaltante (ancora più vantaggiosa sarebbe stata una offerta in diminuzione, ma offerte del genere non erano previste e, di fatto, non sono state presentate, sicché il problema della loro valutazione non si pone).
Non vi era nessuna ragione, né di ordine logico, né di ordine pratico, per cui si dovesse ritenere invalida e inammissibile l’offerta di un incremento “zero”, tanto più che – visto che comunque non era precisato l’importo minimo ammissibile – l’offerta di un incremento appena simbolico (un centesimo, o frazione) sarebbe stata ammissibile e vincente.
L’unico argomento addotto dalle parti ricorrenti è basato sull’apparente incongruità della formula matematica, contenuta nel bando, che si doveva applicare per graduare il punteggio in proporzione inversa all’entità dell’incremento offerto. Quella formula, infatti, presentava un inconveniente: se l’importo dell’incremento minimo (come tale meritevole del punteggio maggiore, ossia 5) fosse stato pari a zero, tutte le altre offerte avrebbero avuto zero punti; una corretta graduazione proporzionale dei punteggi si sarebbe ottenuta, invece, solo se l’importo migliore fosse stato superiore allo zero, sia pure di un importo minimo.
A giudizio del Collegio l’inconveniente così descritto non è un buon argomento per dedurne che la volontà sottintesa nel bando fosse quella di rendere inammissibile le offerte di incremento pari a zero. Al più, invero, esso rendeva illegittima la formula matematica in quanto suscettibile di produrre risultati squilibrati: e questo non perché premiasse eccessivamente l’offerta migliore, ma perché penalizzava eccessivamente tutte le altre.
L’inconveniente è poi stato risolto dalla commissione di gara grazie ad una diversa interpretazione della formula matematica; cosicché, fermi i cinque punti assegnati all’offerta migliore (quella della controinteressata), l’offerta del raggruppamento ricorrente ne ha ottenuti 4,222 . Ma, a parte ciò, sembra evidente da tutte le considerazioni sin qui svolte che non è fondato l’argomento secondo cui si dovrebbero sottrarre alla controinteressata 5 punti, per l’asserita inammissibilità della sua offerta economica per il pasto monoporzione; laddove si deve ritenere, invece, che detta offerta era realmente la migliore e meritava il punteggio pieno.
12 – Altra questione è se sia stata legittima la scelta della commissione di gara di dare alla suddetta formula matematica una interpretazione “correttiva” nel senso che si è detto sopra. Ma, anche volendo supporre che la commissione sia andata al di là dei suoi poteri, sta di fatto che la “correzione” della formula si è risolta in un vantaggio per il raggruppamento ricorrente, che grazie ad essa ha ottenuto, per la voce in questione, punti 4,222 anziché zero.
Sotto questo profilo dunque l’impugnazione è inammissibile per difetto d’interesse.
13 – Peraltro, il Collegio ritiene che, al di là di ogni sofisma lessicale, con la contestata decisione (cfr sottoverbale n. 16.2./2007 ) non sia stata modificata la struttura della formula matematica utilizzata per il calcolo del punteggio da attribuire alle ditte in relazione al prezzo offerto per il pasto monoporzione, ma solo la sua interpretazione, per adeguarla alla razionalità.
Invero, ricordato che, per il prezzo di detto pasto, la gara era al minor rialzo rispetto al prezzo base, e il massimo del punteggio attribuibile (al minora rialzo) era pari a 5, questa era la formula (non contesta nella sua struttura) per il calcolo del punteggio spettante a ciascuna offerta:
«Xi (punteggio da attribuire all’offerta iesima) = 5 (punteggio massimo) x Po (minor rialzo fra tutti quelli offerti) : Pi (offerta iesima cui attribuire il punteggio)».
Se si fosse attribuito (leggendo acriticamente la lettera della normativa di gara come accaduto in un primo tempo) valore zero al fattore Po, ove il prezzo offerto fosse pari a quello base (cioè il rialzo fosse pari 0), evidentemente, sviluppando la formula, il massimo del punteggio (5) sarebbe spettato agli offerenti il prezzo base (il rialzo zero è il minimo possibile), ma tutti gli altri concorrenti avrebbero avuto zero punti, indipendentemente dall’entità, anche minima, del rialzo proposto.
Questo, con un irragionevole appiattimento e con un altrettanto irrazionale vantaggio per gli offerenti il prezzo base.
Invece, con l’avversata decisione , si è ragionevolmente deciso di attribuire ai fattori Po e Pi il valore aritmetico corrispondente all’offerta complessiva (base d’asta più l’eventuale rialzo) anziché quello corrispondente al solo rialzo.
Basta sviluppare la formula in base a tale criterio ermeneutico per vedere come a chi offra il prezzo base vadano 5 punti (in tale ipotesi il rapporto fra Po e Pi è pari a 1) e agli altri spettino punteggi inversamente proporzionali agli incrementi offerti rispetto al prezzo base.
Il tutto è stato fatto logicamente e anche obiettivamente giacché in analogia a quanto già in precedenza deciso, prima della presentazione delle offerte e senza contestazioni, per la valutazione dei prezzi proposti per altre componenti dell’offerta (delib. 23 agosto 2007 n. 39).
Concludendo sul punto la censura in rassegna è inammissibile e comunque infondata.
14- Altrettanto infondati sono il quinto motivo ed il sesto motivo di gravame (sub e ed f).
Difatti, dalla semplice lettura degli atti di gara (verbale della Commissione n. 14/2007 ed allegato prospetto) risulta evidente che l’organo giudicante non ha fatto altro che ripetere pedissequamente i fattori di valutazione previsti dal disciplinare di gara (pag. 2, lettera A), stabilendo per ciascuno di essi, ben lungi dal crearne dei nuovi, dei criteri motivazionali, non singolarmente contestati, per l’attribuzione in dettaglio dei singoli punteggi.
Questo, com’è doveroso, in base all’art. 83, 4°, D.Lgs. n. 163/2006 e ad una giurisprudenza notoria e consolidata, ove si ritenga di prescindere dalla motivazione esplicita di ciascun punteggio.
Del resto, un tale obbligo è rammentato, prescindendo dai sofismi lessicali, anche dal non felice testo del disciplinare di gara allorché puntualizza, per quanto superfluo, che la Commissione avrebbe potuto “…stabilire ulteriori sottocriteri……..per l’attribuzione dei punteggi agli elementi del fattore A) qualita’.”
Altro non v’è d’aggiungere in base al principio “in claris non fit interpretatio”.
15- Infine il Collegio non è fornito di giurisdizione in ordine alla settima censura (desumibile dal ricorso, pag. 9 , 1° cpv).
Infatti, la cessione del ramo d’azienda concernente la ristorazione collettiva da parte dell’aggiudicataria alla contraente (cessione della quale il Comune ha preso atto con del. dirigenziale n. 19 marzo 2008 n.10) è avvenuta, fatto non contestato, dopo l’aggiudicazione per cui ogni inerente questione potrebbe, a tutto concedere, riguardare il contratto d’appalto, il quale, come si è già visto, è soggetto alla Giurisdizione Ordinaria .
17- Per tutte le considerazioni sin qui espresse il ricorso n. 166/2008 dev’essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse in seguito all’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva (implicita) con il gravame n. 319/2008.
Quest’ultimo, invece, in parte è estraneo alla giurisdizione di questo Tribunale , in parte improcedibile, in parte inammissibile e in parte infondato.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio fra le parti, attesa la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale riunisce i ricorsi in epigrafe e :
– dichiara improcedibile il ricorso n. 166/2008;
– giudica il ricorso n. 319/2008 in parte estraneo alla propria giurisdizione, in parte improcedibile, in
parte inammissibile, in parte infondato, come specificato in motivazione;
– compensa le spese del giudizio fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Annibale Ferrari, Consigliere
Carlo Luigi Cardoni, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/10/2008

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/10/2008 n.691 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani; Est. C.L. Cardoni
Dinamica Centro Servizi Soc. Coop. (avv. M. Marcucci) c/ il Comune di Foligno
(avv.ti M. L. Buttaro e M. Minciaroni) e nei confronti di Cooperativa Sociale
Sopra il Muro (avv.ti F. Petullà e D. Spinelli)

ambito e limiti della giurisdizione dell’A.G.O. sulla domanda di risarcimento del danno in forma specifica e sulla sorte del contratto

1. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Domanda relativa alla reintegrazione in forma specifica – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste – Aggiudicazione sostitutiva – E’ obbligo conformativo.

2. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Sorte del contratto – Controversie – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste.

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Aggiudicazione – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Assegnazione dei punteggi mediante sistema del c.d. “confronto a coppie” – Mancata predeterminazione di criteri di assegnazione dei punteggi parziali od omessa motivazione di ciascuno di essi – Illegittimità.

1. Il Giudice amministrativo difetta di giurisdizione a conoscere della domanda di risarcimento del danno in forma specifica, nei sensi di cui alla motivazione di CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 30 luglio 2008 n. 9, con la precisazione che l’aggiudicazione della gara alla ricorrente vittoriosa, ricorrendone i presupposti necessari, costituisce un obbligo conformativo riveniente della sentenza amministrativa. (1)

2. Il Giudice amministrativo difetta di giurisdizione a conoscere delle domande relative alla validità del contratto conseguente ad un’aggiudicazione annullata, nei sensi di cui alla motivazione di CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 30 luglio 2008 n. 9; ancorché, infatti, l’annullamento dell’aggiudicazione determini la caducazione del contratto, la pronuncia sulla sorte del contratto, con efficacia di giudicato (ove insorgano contestazioni al riguardo) spetta al giudice civile e non a quello amministrativo. (2)

3. Nelle procedure ad evidenza pubblica, è illegittimo il giudizio della commissione di gara formulato in esito a confronto a coppie laddove non siano stati preventivamente stabiliti i criteri per attribuire i punteggi parziali (o non sia stata enunciata la motivazione di ciascuno di essi). (3)

____________________________________
(1-2) La sentenza del CONSIGLIO DI STATO richiamata nelle massime può leggersi in questa rivista. Sulla giurisdizione A.G.O. sulla sorte del contratto v., citate in motivazione, CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 23 aprile 2008 n. 10443 e 28 dicembre 2007 n. 27169, in questa rivista, con note di commento.
(3) Giurisprudenza pacifica; oltre alle sentenze citate in motivazione, v. per tutte, in questa rivista, T.A.R. ABRUZZO – PESCARA – Sentenza 7 gennaio 2008 n. 8, con nota redazionale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 150 del 2008, proposto da:
Dinamica Centro Servizi Soc. Coop., rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Marcucci, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Bartolo N. 10;

contro

Comune di Foligno, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Luisa Buttaro, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Minciaroni in Perugia, piazza Italia, 11;

nei confronti di
Cooperativa Sociale Sopra il Muro, rappresentato e difeso dall’avv. Francesca Petulla’, con domicilio eletto presso l’avv. Daniele Spinelli in Perugia, piazza Biordo Michelotti,1;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
1) della determinazione Dirigenziale n. 75 del 18 gennaio 2008 avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della gara di appalto per la gestione e manutenzione dei servizi cimiteriali del Comune di Foligno, annualità 2008-2009-2010-2011-2012, comunicata alla società ricorrente con Prec. n. 2624/07 del 23/0172008, notificata alla Dinamica Centro Servizi in data 30 gennaio 2008;
2) del contratto di affidamento alla gestione e manutenzione dei servizi cimiteriali del Comune di Foligno, annualità 2008-2009-2010-2011-2012, stipulato tra il suddetto Ente e la Cooperativa Sociale sopra il Muro, con sede in Gualdo Tadino, Loc. San Lazzaro n. 11, risultata aggiudicataria all’esito della procedura aperta, ai sensi del disposto di cui all’art. 55 D.lgs 163/2006, avviata con la determinazione Dirigenziale n. 583 del 15/5/2007;
3) di ogni altro atto presupposto e consequenziale e/o comunque connesso, coordinato, antecedente e susseguente a quelli impugnati, ancorché non conosciuti, in quanto lesivi, compresi il bando di gara, la lettera di invito, il capitolato speciale d’appalto con i relativi allegati, il capitolato tecnico, nonché i verbali della Commissione di gara relativamente alla valutazione delle offerte economiche con il quale è stato assegnato il punteggio definitivo all’aggiudicataria.

e per al condanna
dell’Amministrazione intimata al risarcimento di tutti i danni ai sensi del combinato disposto degli artt. 34 e 35 D.lgs 31/3/1998 n. 80, nella misura che verrà determinata in corso di causa..

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Foligno;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cooperativa Sociale Sopra il Muro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24/09/2008 il dott. Carlo Luigi Cardoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1- Vengono impugnati gli atti con i quali la gara in epigrafe è stata aggiudicata alla contro interessata.
Nel facondo ricorso si formulano articolate censure di violazione di legge di eccesso di potere sostenendo, in estrema sintesi, che:
– la Commissione di gara avrebbe illegittimamente omesso di predeterminare i criteri valutativi delle offerte, il che si traduce anche in un difetto di motivazione giacché, a dispetto dell’adozione del metodo del confronto a coppie, non viene reso palese-la medesima Commissione avrebbe violato il principio di collegialità della valutazione e di completezza della verbalizzazione giacché la verifica delle anomalie è stata effettuata dal responsabile del procedimento e non dalla Commissione che si è limitat
-il metodo seguito dal suddetto responsabile nell’eseguire la verifica sarebbe manifestamente illogico;
-la ridetta Commissione avrebbe violato il principio di pubblicità delle gare poiché il plico contenente le giustificazioni della ditta aggiudicataria sarebbe stato aperto in seduta riservata; inoltre non sarebbero state specificate le cautele adottate pe
2- L’Amministrazione si è costituita controdeducendo con un’estesa memoria e con ben due altre memorie integrative, eccependo, fra l’altro:
– la tardività e l’inammissibilità del gravame per la mancata impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria;
– l’inammissibilità della domanda di risarcimento in forma specifica, volta ad ottenere l’aggiudicazione della gara, giacché proposta con una memoria e non con il ricorso
– il parziale difetto di giurisdizione quanto alla domanda di annullamento o di dichiarazione di nullità del contratto d’appalto consequenziale all’aggiudicazione.
Anche la controinteressata si è costituito in giudizio controdeducendo articolatamente con ben tre memorie.
3- Il Collegio, in primo luogo, respinge le defatigatorie eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso correlate alla mancata impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria.
E’ infatti consolidata in giurisprudenza la massima per la quale l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, connotandosi questa come atto endoprocedimentale, costituisce una mera facoltà.
4- E’ anche fuor d’opera l’eccezione d’inammissibilità della domanda di risarcimento in forma specifica giacché non avanzata nel ricorso.
Difatti, tale domanda è ritualmente formulata mediante il riferimento agli artt. 34 e 35 D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 (ricorso pagina 21 ).
Tuttavia deve dichiararsi il difetto di giurisdizione su di una simile domanda in adesione alla Decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 30 luglio 2008 n. 9 (pag. 17), cui per brevità si rinvia.
Ciò, con la precisazione che l’aggiudicazione della gara alla ricorrente vittoriosa, ricorrendone i presupposti necessari, costituisce un obbligo conformativo riveniente della Sentenza Amministrativa (Cons. Stato A.P. n.9/2008 cit. pagg.18 e segg.).
5- Analogamente si dichiara il difetto di giurisdizione sulla domanda d’annullamento o di declaratoria della nullità del contratto consequenziale all’aggiudicazione impugnata.
Infatti, sempre nella citata Decisione dell’Adunanza Plenaria n. 9/2008 è stato chiarito che la pronuncia sulla validità del contratto conseguente ad un’aggiudicazione annullata appartiene alla Giurisdizione Ordinaria (cfr. Cass. Sez. Un. 23 aprile 2008 n. 10443; 28 dicembre 2007 n. 27169).
E’ vero che è comunemente condiviso il principio che, annullata l’agiudicazione, il contratto debba intendersi caducato; ma adottare la relativa pronuncia con efficacia di giudicato (beninteso, ove insorgano contestazioni al riguardo) spetta al giudice civile e non a quello amministrativo.
6- Ciò premesso in sede pregiudiziale e preliminare, il Collegio esamina il merito del gravame.
Il primo motivo di ricorso è fondato.
Difatti, è pacifico che la Commissione non ha motivato singolarmente i punteggi attribuiti ai concorrenti né ha stabilito alcun criterio preventivo al riguardo nell’ambito del procedimento di confronto a coppie (previsto dal bando).
Orbene, con detto procedimento ogni offerta viene valutata in rapporto a ciascuna delle altre, i punteggi delle valutazioni parziali (a coppie, appunto ) vengono poi sommati e la somma costituisce il punteggio complessivo di ciascun concorrente.
E’ evidente che se non si stabiliscono preventivamente i criteri per attribuire i punteggi parziali ( o non si motiva ciascuno di essi) il metodo, di per sé, non fa chiarezza perché, in ipotesi, i punteggi parziali potrebbero essere non obiettivi (Cons. Stato Sez. V 5 febbraio 2007 n.458; 30 agosto 2005 n. 4423; 28 maggio 2004 n. 3471; 6 maggio 2003 n. 2379; Tar Umbria 29 agosto 2008 n. 547; Tar Sicilia, Palermo, Sez.I,10 dicembre 2007 n.3358; Tar Umbria 27 febbraio 2004 n.93).
Di qui consegue il vizio di difetto di motivazione e questo è sufficiente per accogliere il ricorso.
7- In conclusione, per tutte le considerazioni sin qui svolte, il Collegio giudica fondato il ricorso in virtù della fondatezza della prima censura sopra esaminata.
8- Da qui consegue l’obbligo dell’Amministrazione di rinnovare il procedimento, per quanto di ragione.
Pertanto la domanda di risarcimento va respinta giacché non è accertato (né è compito del Tribunale accertarlo) a chi spetti l’aggiudicazione.
Resta assorbito l’esame di ogni ulteriore profilo di doglianza, attesa la natura di antecedente logico della censura stessa.
Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e sono poste a carico della sola Amministrazione, attesa l’estraneità della controinteressata al vizio che ha dato luogo alla censura accolta. Esse tuttavia debbono essere compensate per la metà, tenuto conto che l’accoglimento è solo parziale.

P.Q.M.

Il Tribunale dichiara il parziale difetto di giurisdizione, accoglie il ricorso e rigetta la domanda di risarcimento; il tutto come specificato in motivazione.
Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese del giudizio, liquidate per l’intero in € 6.000 (seimila), oltre agli accessori di legge ed alle spese successive che occorrano; il tutto da compensare in ragione della metà.
Compensa le spese nei confronti della parte controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 24/09/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Annibale Ferrari, Consigliere
Carlo Luigi Cardoni, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/10/2008

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 31/10/2008 n.694 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Macioce – P.M. Nardi
Acanfora (avv.ti Moneta Mantuano, D’Aquino, Fattoruso) c. Consorzio Cooperative Costruzioni

rinvio a nuovo ruolo causa avente ad oggetto art. 3 c. 3 dl. 300/06 in quanto pendente questione di legittimità costituzionale innanzi alla Corte Costituzionale

Espropriazione per p.u. – L. 219/1981 – Verbali di concordamento – Efficacia ai sensi art. 3 c. 3 dl 300/06 – Rinvio trattazione in attesa pronuncia Corte Costituzionale

La Corte ritiene di rinviare a nuovo ruolo la trattazione di un ricorso nel quale si controverte dell’efficacia dei verbali di concordamento relativi agli interventi di cui al titolo VIII della L. n. 219 del 1981, posto che è pendente innanzi alla Corte Costituzionale giudizio di legittimità dell’art. 3, comma 3, dl. 300/06, convertito in l. 17/07, che disciplina l’efficacia di tali verbali.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 31/10/2008 n.26037 proviene da Giustamm.

Pres. Criscuolo – Rel. Forte – P.M. Cenniccola
A.T.E.R.P. (avv. da Cosenza) c. Griffo ed altri (avv.ti Di Rienzo, Baffa)

le novità normative precedenti ad un giudicato non costituiscono factum principis tale da giustificare il mancato adempimento dell’obbligazione nascente dalla sentenza

1. – Giustizia civile – Causa proposta a seguito di giudicato – Difetto di giurisdizione – Mancata contestazione sentenza precedente – Contestazione nel nuovo giudizio – Inammissibilità

2. – Giustizia civile – jus superveniens – Antecedente al giudicato – Impossibilità adempimento obbligazione – Factum principis – Esclusione

1. – Nel giudizio in cui si chiede la tutela di un diritto soggettivo emergente da un giudicato di altra sentenza, nella quale si è affermata la giurisdizione del giudice ordinario sul diritto oggetto di essa, con statuizione divenuta definitiva per acquiescenza delle parti, non può essere sollevato problema di giurisdizione.

2. – Nei casi in cui le novità normative precedano il giudicato posto a base della domanda introduttiva di un nuovo giudizio, esse non possono costituire lo jus superveniens costituente il factum principis che impedisce l’adempimento dell’obbligo nascente dal giudicato, essendo l’ostacolo normativo intervenuto prima della pronuncia passata in giudicato e quindi non impedendo di dare esecuzione a quest’ultimo.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 31/10/2008 n.26297 proviene da Giustamm.