Non va sospeso il provvedimento repressivo emesso dallo sportello unico attivita’ produttive, se con una DIA si vorrebbe realizzare un piano nuovo di una palazzina. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanze:5695/2006
Registro Generale:6840/2006

Sezione Quarta

composto dai Signori:
Pres.ff. Carlo Saltelli
Cons. Carlo Deodato
Cons. Salvatore Cacace
Cons. Sergio De Felice Est.
Cons. Eugenio Mele
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 31 Ottobre 2006.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
CONSORZIO AREA ALTO MILANESE-CAAM
rappresentato e difeso dagli Avv.ti LUISA TORCHIA e UMBERTO GRELLA
con domicilio eletto in Roma VIA SANNIO 65 presso LUISA TORCHIA

contro

ISA S.P.A.
rappresentata e difesa dagli Avv.ti LUIGI MANZI e PAOLO MANTEGAZZA
con domicilio eletto in Roma VIA CONFALONIERI, 5 presso LUIGI MANZI

COMUNE DI LENTATE SUL SEVESO non costituitosi;BIANCHI GIANBATTISTA non costituitosi;
per l’annullamento dell’ordinanza del TAR LOMBARDIA – MILANO: Sezione II n. 1225/2006, resa tra le parti, concernente DIA IN VARIANTE AL PERMESSO DI COSTRUIRE PER REALIZZAZIONE COMPLESSO INDUSTRIALE;
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
ISA S.P.A.
Udito il relatore Cons. Sergio De Felice e uditi, altresì, per le parti l’avv. Torchia e l’avv. Manzi;

Considerato che, ad una sommaria delibazione, propria della fase cautelare, i motivi di appello non appaiono infondati, sia con riguardo alla insufficienza della DIA in relazione all’intervento da realizzarsi (piano nuovo utilizzabile e prolungamento della palazzina) con conseguente legittimità della adottata sospensione, sia con riguardo alla competenza della struttura consortile per lo sportello unico per le attività produttive ad adottare provvedimenti nell’esecizio del potere di vigilanza sulla attività urbanistica-edilizia (v. precednte ordinanza C. Stato, IV, n. 3563/2006 del 14/7/2006);

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 6840/2006) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado.
Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 31 Ottobre 2006
L’ESTENSORE
Sergio De Felice

IL PRESIDENTE FF.
Carlo Saltelli

IL SEGRETARIO
Rosario Giorgio Carnabuci

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 31/10/2006 n.5695 proviene da Giustamm.

Luigi Passanisi – Presidente, Gabriele Nunziata – Estensore.
Conzutti (avv.ti A.R. Abenavoli e F. Scotto) c. Ministero della Giustizia (Avv. Stato), Commissione per l’esame di avvocato presso la Corte di Appello di Reggio Calabria (Avv. Stato).

1. Professioni e mestieri – Avvocato – Esercizio della professione forense – Esami di abili-tazione – Valutazioni della Commissione esaminatrice – Esternazione delle ragioni sottese – Deve essere assicurata.
2. Professioni e mestieri – Avvocato – Esercizio della professione forense – Esami di abili-tazione – Giudizi valutativi – Natura non provvedimentale – Elemento non risolutivo – Ragioni.

3. Professioni e mestieri – Avvocato – Esercizio della professione forense – Esami di abili-tazione – Motivazione – Punteggio solo numerico – Insufficienza – Sintetica o implicita e-sternazione delle ragioni che hanno indotto la Commissione alla formulazione di un giudi-zio di segno negativo – Necessità.

1. In sede di esami di abilitazione per l’esercizio della professione forense, specie quando si fa luogo al raffronto tra le posizioni dei diversi candidati, deve essere assicurata, quanto meno in forma sintetica, l’esternazione delle ragioni sottese alle valutazioni della Commis-sione esaminatrice, rendendo percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteg-gio, se non attraverso diffuse esternazioni verbali relative al contenuto delle prove, quanto meno mediante taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del pun-teggio, esternando le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica.

2. In tema di esami di abilitazione per l’esercizio della professione forense, la pretesa natu-ra non provvedimentale dei giudizi valutativi non è risolutiva, atteso che i provvedimenti finali dei procedimenti concorsuali sono motivati con il solo richiamo agli atti del procedi-mento, sicché escludere l’obbligo di motivazione dei giudizi valutativi equivarrebbe ad e-spungere la motivazione dall’intero ambito di questi procedimenti, in difformità dalla menzione esplicita dei procedimenti concorsuali che il legislatore ha voluto per evitare in-certezze applicative ed interpretative.

3. In tema di esami di abilitazione per l’esercizio della professione forense, l’obbligo di far luogo alla motivazione delle valutazioni concorsuali è imposto anche dalla necessità di te-ner fede al principio costituzionale che vuole sempre garantita la possibilità di un sindaca-to sulla ragionevolezza, sulla coerenza e sulla logicità delle stesse valutazioni concorsuali: controllo difficile da assicurare in presenza del solo punteggio numerico e in assenza, quindi, di una pur sintetica o implicita esternazione delle ragioni che hanno indotto la Commissione alla formulazione di un giudizio di segno negativo; pertanto, il rispetto dei principi suddetti impone che al punteggio numerico si accompagnino quanto meno ulte-riori elementi sulla scorta dei quali sia consentito ricostruire ab externo la motivazione del giudizio valutativo.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

composto dai Magistrati:
#NOME? Presidente

– CATERINA CRISCENTI Primo Referendario
– GABRIELE NUNZIATA Primo Referendario Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.1153/2004 R.G. proposto dalla
Sig.ra Conzutti Mirijam, rappresentata e difesa dagli Avv. Aldo Raffaello Abenavoli e Fabrizio Scotto ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Reggio Calabria, Via Castello n.9;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, e Commissione per l’esame di avvocato presso la Corte di Appello di Reggio Calabria, in persona del Presidente, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliati ope legis presso gli Uffici di Reggio Calabria, Via del Plebiscito n.15;

PER OTTENERE

previa sospensione, l’annullamento del verbale della Commissione di fissazione dei criteri e delle modalità di valutazione degli elaborati, del verbale di non ammissione alla prova orale, dell’elenco pubblicato il 15/5/2004 di non ammissione alle prove orali, nonché di ogni altro atto presupposto, correlato, connesso o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto il controricorso dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.452 del 2004 di accoglimento della domanda di sospensione;
Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato n.5970 del 2004 di accoglimento dell’appello avverso la citata ordinanza;
Vista la memoria di parte ricorrente;
Viste le ulteriori note difensive di parte ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa ;
Designato relatore il Primo referendario Gabriele Nunziata per la udienza pubblica dell’11 ottobre 2006, ed ivi uditi l’Avv. Fabrizio Scotto per la parte ricorrente e l’Avv. dello Stato Angelo Vitale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto l’odierna ricorrente di aver partecipato alla sessione 2003/2004 degli esami di abilitazione per l’esercizio della professione forense presso la Corte di Appello di Reggio Calabria indetta con D.M. del 23/7/2003 e che la Commissione d’esame con l’impugnato verbale ha espresso un giudizio di non idoneità alle successive prove orali, attribuendo la votazione di 23 nel civile, di 23 nel penale e di 25 nell’atto pratico. Con successiva memoria si è precisato che, a seguito della valutazione positiva in sede di ricorrezione ordinata da questo Tribunale, la ricorrente ha superato le prove orali e conseguito l’idoneità con riserva all’esercizio della professione di avvocato.
L’Amministrazione si è costituita in giudizio contestando quanto dedotto a fondamento del ricorso e sostenendo la omissione di argomenti sul periculum in mora.
All’udienza dell’11 ottobre 2006 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

1. Con l’odierno ricorso vengono lamentati la violazione dell’art.24 del R.D. n.37/1934, dell’art.23, comma 2, del R.D. n.37/1934 per nullità del verbale, il difetto di motivazione e l’eccesso di potere per carenza di istruttoria.
1.1 L’Avvocatura Distrettuale ha insistito sulla sufficienza dell’attribuzione di un punteggio alfanumerico.
2. Il Collegio ritiene di premettere che costituisce oggetto di discussione dottrinaria e giurisprudenziale l’idoneità del solo punteggio numerico a costituire adempimento dell’obbligo motivazionale imposto all’Amministrazione ai sensi dell’art.3 della Legge n.241/1990, tanto che della questione è stata investita la Corte Costituzionale (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, ord.za 4.1.2005, n.1; T.A.R. Puglia, Lecce, ord.ze 22.9.2004, nn.1009, 1012 e 1014). Il giudice delle leggi (ord.ze 27.1.2006, n.28; 14.11.2005, n.419) come già in passato (ord.ze 3.11.2000, n.466; n.233 del 2001) ha poi ritenuto inammissibile la questione di legittimità costituzionale per come sollevata argomentando che la questione, più che essere diretta a risolvere un dubbio di legittimità costituzionale, si traduce in un improprio tentativo di ottenere l’avallo della Corte Costituzionale a favore di una determinata interpretazione della norma, rimessa invece al giudice di merito tanto più in presenza di orientamenti giurisprudenziali non consolidati.
2.1 In proposito è possibile distinguere fondamentalmente due indirizzi: secondo il primo, è necessaria un’apposita motivazione per la valutazione negativa delle prove di concorso attesa la ritenuta insufficienza della mera valutazione numerica. Si tratta di orientamento di frequente sostenuto dalla giurisprudenza amministrativa di primo grado, spesso propensa a rimarcare quello che è un principio di trasparenza dell’attività della Pubblica Amministrazione sancito dall’art.3 della Legge n.241/1990 e ancor prima dall’art.97 Cost., per cui il punteggio numerico, costituendo esternazione del risultato e non già della motivazione del giudizio valutativo, si mostrerebbe inadeguato a porre il candidato in condizione di conoscere i motivi sottesi al giudizio di segno negativo e a persuaderlo di un corretto ed imparziale uso dei poteri discrezionali (T.A.R. Sicilia, Catania, IV, 14.9.2006, n.1446; T.A.R. Veneto, 4.8.2006, n.2307; T.A.R. Lazio, Latina, ord.za 9.12.2005, n.891; T.A.R. Toscana, 4.11.2005, n.5557; T.A.R. Marche, 13.10.2004, n.1648; T.A.R. Toscana, I, 19.7.2004, n.2649; T.A.R. Veneto, I, 4.2.2003, n.1025; 21.1.2002, n. 137). In verità tale ragionamento viene argomentato anche con la riconosciuta ammissibilità, ad opera del giudice amministrativo, di una valutazione sulle manifestazioni di discrezionalità tecnica, pur con onere per la parte di allegare qualche motivo di sostanziale erroneità della votazione finale, senza trascurare l’eventuale prospettazione di un interesse di natura sostanziale della parte, ovvero quello al riconoscimento dell’erroneità delle valutazioni (T.A.R. Puglia, Lecce, I, ord.za 22.10.2003, n. 927). D’altra parte, nel momento in cui il Collegio giudicante coglie nei singoli casi in esame il giudizio di valore che a mezzo del “voto numerico” la Commissione aveva inteso esprimere nei confronti della singola prova scritta, il T.A.R. svolge correttamente quel compito di “giudice del fatto” che l’ordinamento gli assegna, cercando di trarre dalla fattispecie concreta sottoposta al suo esame la regola ad essa applicabile, tendenzialmente destinata ad esaurire i propri effetti nel decisum relativo (T.A.R. Puglia, Bari, I, 12.9.2006, n.3197); se dunque l’elaborato oggetto di revisione è redatto in modo incontestabilmente corretto e presenta un tessuto argomentativo ampio e documentato, l’eventuale giudizio di disvalore espresso dalla Commissione non può ragionevolmente fondarsi sulla mera indicazione di un voto numerico, che in tale situazione riesce incomprensibile non solo al candidato, ma anche al giudice chiamato a verificare la conformità a legge, a criteri logici, a regole di trasparenza e a principi di giustizia sostanziale del modus procedendi seguito dalla Sottocommissione.
2.2 Su altro fronte è, invece, l’orientamento prevalentemente seguito dal Consiglio di Stato, in forza del quale, soprattutto per non compromettere la celerità dell’azione amministrativa in procedure selettive caratterizzate da un elevato numero di candidati, l’onere della motivazione dei giudizi inerenti alle prove scritte e orali è sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un punteggio numerico, configurandosi questo come formula sintetica, ma non per questo non eloquente, di esternazione della valutazione tecnica compiuta dalla commissione esaminatrice, peraltro priva di valenza schiettamente provvedimentale (Cons. Stato, IV, 6.9.2006, n.5161; 26.4.2006, n.2335; V, 15.12.2005, n.7136; IV, 5.8.2005, n.4165; 17.9.2004, n.6155; 19.7.2004, n.5175; 29.10.2001, n. 5635; 1.2.2001, n. 367). Tuttavia anche i giudici di appello (a partire da Cons. Stato, VI, 30.4.2003, n.2331) non hanno mancato di condividere la tesi (peraltro espressa proprio da questo Tribunale già con sentenza 23.11.2000, n.1965) secondo cui l’idoneità del punteggio numerico a soddisfare il requisito della motivazione va risolto, non già in astratto, ma in concreto, “avendo riguardo ad una serie di aspetti, tra cui soprattutto la tipologia dei criteri di massima fissati dalla Commissione, risultando sufficiente il punteggio soltanto ove i criteri siano predeterminati rigidamente e insufficiente nel caso in cui si risolvano in espressioni generiche”. Trattasi di un temperamento che non è rimasto isolato, atteso che in altre recenti occasioni (Cons. Stato, VI, 14.9.2006, n.5325; 13.2.2004, n.558) si è ribadito che l’onere di motivazione può ritenersi assolto solo allorché, indipendentemente dall’estensione della formula adoperata che può essere anche estremamente sintetica, essa consente, sia pure in via sommaria, di risalire agli aspetti salienti della prova che hanno determinato il giudizio espresso. L’operazione di rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio di fatto impone alle Commissioni di predeterminare correttamente, rigidamente e specificamente i dettagliati criteri di valutazione, esternando anche, attraverso apposizione di note a margine, uso di segni grafici, sottolineatura dei brani censurati, gli accertamenti effettuati nel segmento procedimentale di correzione degli elaborati in ordine alla puntuale attinenza ed effettiva rispondenza della valutazione delle prove effettuata ai criteri stessi.
3. Il Collegio ritiene come già in analoghi precedenti (ex multis, 20.5.2005, n.286) di aderire all’orientamento secondo il quale, specie quando si fa luogo al raffronto tra le posizioni dei diversi candidati, deve essere assicurata, quanto meno in forma sintetica, l’esternazione delle ragioni sottese alle valutazioni della Commissione, rendendo percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio, se non attraverso diffuse esternazioni verbali relative al contenuto delle prove, quanto meno mediante taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio, esternando le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica. Ciò appare consono non solo al sacrosanto principio di trasparenza cui l’intera attività amministrativa deve conformarsi, ma allo stesso disposto dell’art. 3, comma 1, della Legge n. 241/1990, secondo cui “ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti…lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato”. Non può essere considerata risolutiva sul punto la pretesa natura non provvedimentale dei giudizi valutativi, atteso che i provvedimenti finali dei procedimenti concorsuali sono motivati con il solo richiamo agli atti del procedimento, sicché escludere l’obbligo di motivazione dei giudizi valutativi equivarrebbe ad espungere la motivazione dall’intero ambito di questi procedimenti, in difformità dalla menzione esplicita dei procedimenti concorsuali che il legislatore ha voluto per evitare incertezze applicative ed interpretative.
3.1 Se si intendesse limitarsi alla mera sufficienza del punteggio alfanumerico, non si comprenderebbe appieno neanche la portata dell’art. 12, comma 1, del D.P.R. 9/5/1994, n. 487, come modificato dall’art. 10 del D.P.R. 30/10/1996, n. 693, ove si statuisce che “le commissioni esaminatrici, alla prima riunione, stabiliscono i criteri e le modalità di valutazione delle prove concorsuali, da formalizzare nei relativi verbali, al fine di assegnare i punteggi attribuiti alle singole prove”: orbene, l’obbligo imposto alla Commissione di stabilire i criteri di valutazione delle prove concorsuali, così autolimitando il proprio potere di apprezzamento delle prove concorsuali, non avrebbe ragion d’essere se non fosse parimenti e conseguentemente imposto di motivare, sia pure in modo sintetico, circa le modalità di concreta applicazione dei criteri stessi.
3.2 L’obbligo di far luogo alla motivazione delle valutazioni concorsuali è imposto d’altra parte anche dalla necessità di tener fede al principio costituzionale che vuole sempre garantita la possibilità di un sindacato sulla ragionevolezza, sulla coerenza e sulla logicità delle stesse valutazioni concorsuali: controllo difficile da assicurare in presenza del solo punteggio numerico e in assenza, quindi, di una pur sintetica o implicita esternazione delle ragioni che hanno indotto la Commissione alla formulazione di un giudizio di segno negativo. Il candidato deve dunque essere messo in condizione di conoscere gli errori, le inesattezze o le lacune in cui la Commissione ritiene che egli sia incorso, sì da poter valutare la fruibilità di un ricorso giurisdizionale.
Il rispetto dei principi suddetti impone pertanto che al punteggio numerico si accompagnino quanto meno ulteriori elementi sulla scorta dei quali sia consentito ricostruire ab externo la motivazione del giudizio valutativo; se dunque vi è stata in primo luogo una formulazione dettagliata e puntuale dei criteri di valutazione fissati preliminarmente dalla Commissione, la successiva apposizione di note a margine dell’elaborato, o, comunque, l’uso di segni grafici consentono in misura più trasparente di individuare gli aspetti della prova non valutati positivamente dalla Commissione.
4. Nella fattispecie di cui al presente ricorso il Tribunale ritiene che, proprio per le motivazioni esposte da ultimo e con assorbimento degli ulteriori motivi d’impugnazione quali dedotti, il ricorso meriti accoglimento sotto il profilo dell’assenza di elementi idonei a consentire una ricostruzione delle ragioni per le quali parte ricorrente è stata esclusa dalle prove orali; oltre all’esame delle censure relative alla legittimità formale degli atti impugnati, l’esibizione degli elaborati ha permesso di valutare la sufficienza degli stessi, conferendosi, in un panorama connotato dall’espansione del sindacato diretto del giudice amministrativo sulle valutazioni tecnico-discrezionali, una natura sostanziale all’interesse della parte di conoscere l’erroneità delle valutazioni. La soluzione prospettata dal Collegio, che ritiene di poter ripercorrere l’iter procedimentale seguito dall’Amministrazione per giungere alla valutazione tecnica posta a fondamento dell’adottato giudizio di esclusione dalle prove orali, appare inoltre come la più idonea a coniugare il rispetto dei principi testè enunciati in materia di trasparenza ed imparzialità dell’attività amministrativa e di diritto di difesa, con le pur importanti ragioni di natura pratica, spesso addotte a sostegno dell’orientamento che considera sufficiente il mero punteggio numerico, ragioni relative prevalentemente alla speditezza delle operazioni concorsuali spesso connotate da un numero elevato dei partecipanti.
Tali considerazioni appaiono al Collegio tanto più rafforzate dalle circostanze che la Commissione di esame, convocata in diversa composizione a seguito dell’ordinanza n.452 del 2004 di questo Tribunale, ha provveduto a motivare adeguatamente un nuovo giudizio in senso favorevole alla ricorrente che ha poi superato le prove orali ed è stata iscritta con riserva nel competente Consiglio dell’Ordine; in tali occasioni sono state suffragate le perplessità emerse già in fase cautelare circa la necessità di una più completa tutela garantista del cittadino nei confronti del potere discrezionale dell’Amministrazione attraverso un controllo concreto delle determinazioni di questa.
4.1 In un giudizio di bilanciamento gli interessi della ragionevolezza, del diritto di difesa, dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, nonché della trasparenza devono infatti prevalere rispetto a quello della celerità dell’azione amministrativa, invocato come unico interesse costituzionalmente rilevante dall’orientamento restrittivo prevalente presso il Consiglio di Stato; tradurre il convincimento circa il livello di preparazione del singolo candidato, oltre che in un punteggio, anche in una motivazione del giudizio, non può costituire una causa di notevole rallentamento della celerità amministrativa sia pure nei concorsi e negli esami con un elevato numero di candidati.
4.2 Con specifico riguardo alla vicenda in esame, questo Tribunale ritiene di dover in ogni caso richiamare il disposto dell’art.4, comma 2-bis del D.L. n.115 del 2005 convertito in Legge n.168 del 2005, laddove si prevede che “Conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela”. Trattasi di previsione normativa che trova puntuale applicazione nei riguardi dell’odierna parte ricorrente, i cui elaborati sono stati oggetto di valutazione positiva solo a seguito della ricorrezione ordinata da questo Tribunale e che ha superato poi le prove orali e conseguito così l’idoneità con riserva all’esercizio della professione di avvocato.
5. Per tutto quanto sopraesposto il Collegio ritiene che, con assorbimento degli ulteriori motivi non oggetto di espressa trattazione, il ricorso vada accolto con conseguente annullamento del giudizio oggetto di impugnazione.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria – accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il giudizio oggetto di impugnazione.
Condanna l’Amministrazione soccombente al pagamento delle spese processuali, liquidate in €1000,00 oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio dell’11 ottobre 2006.

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 31/10/2006 n.1677 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Saltelli
LA GIARDINA s.a.s. (Avv. R. Patané) c. SIMA IMPIANTI s.r.l. ( Avv. P. Pettinelli e A. Manzi), MINISTERO DELLA DIFESA, 12° REPARTO INFRASTRUTTURE UDINE, INFRASTRUTTURE NORD (n.c.)

sull’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento in caso di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva

1. Atto e provvedimento amministrativo – Aggiudicazione provvisoria e definitiva – Annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva – Comunicazione dell’avvio del procedimento – Necessità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Omesso esame di una offerta – Conseguenze – Illegittimità dell’aggiudicazione definitiva

1. Mentre in caso di aggiudicazione provvisoria, in quanto atto endprocedimentale, l’amministrazione può esercitare il proprio potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria senza dare comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, in presenza di un provvedimento di aggiudicazione definitiva l’esercizio del potere di autotutela deve essere necessariamente preceduto, a pena di illegittimità, dalla comunicazione di avvio del procedimento, dovendo darsi modo all’aggiudicatario definitivo, titolare di una posizione giuridica evidentemente qualificata, di poter interloquire con l’amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve indirizzata la potestà pubblica.

2. Va dichiarato illegittimo e quindi annullato il provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora la stazione appaltante ometta di valutare nella procedura l’offerta di un concorrente (fattispecie relativa all’omissione dell’esame di un offerta in quanto inserita per errore nella documentazione relativa ad altra gara d’appalto).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG. 2535 dell’anno 2004 proposto da
LA GIARDINA s.a.s., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Rosario Patané, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Adriana, n. 15 presso Nicola Romano;

contro

SIMA IMPIANTI s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Pettinelli e Andrea Manzi, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, via F. Confalonieri, n. 5;

e nei confronti di
MINISTERO DELLA DIFESA, 12° REPARTO INFRASTRUTTURE UDINE, INFRASTRUTTURE NORD, in persona del ministro in carica, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia, n. 13 del 26 gennaio 2004;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Sima Impianti s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo di sentenza n. 430 del 6 luglio 2006;
Relatore alla pubblica udienza del 4 luglio 2006 il Consigliere Carlo Saltelli;
Udito l’avvocato Perrone, su delega dell’avvocato Patané, e l’avvocato Manzi;
Ritenuto in fatto e considerato quanto segue.

FATTO

Con bando in data 25 giugno 2003, pubblicato per estratto all’Albo del 12° Reparto Infrastrutture di Udine – Comando Infrastrutture Nord e all’Albo Pretorio del Comune di Casarsa della Delizia (PN), il Ministero della Difesa – 12° Reparto Infrastrutture di Udine – indiceva una pubblica gara per l’aggiudicazione dell’appalto integrato per la progettazione e l’esecuzione dei lavori di revisione e messa a norma dell’impianto elettrico generale della Caserma “Trieste” nel comune di Casarsa della Delizia (PN).
Ai sensi del punto 10 del predetto bando l’aggiudicazione sarebbe avvenuta ai sensi dell’articolo 21, co. 1, lett. c), della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni, con il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, con applicazione dell’esclusione automatica delle offerte prevista dallo stesso articolo; il punto 26 del predetto bando stabiliva anche che il plico, contenente la busta dell’offerta e i relativi documentai, sarebbe dovuto pervenire entro le ore 14.00 del 28 luglio 2003 solo per posta, a mezzo raccomandata, ovvero a mezzo servizio di agenzia, con affrancatura raccomandata, mentre, giusta quanto previsto dal punto 9, le operazioni di gara sarebbero iniziate alle ore 10.00 del giorno 29 luglio 2003, con l’apertura dei plichi e con l’esame della documentazione allegata, con la precisazione che la gara avrebbe potuto essere sospesa esclusivamente per procedere alla verifica a campione dei requisiti di carattere generale dichiarati in forma autocertificativa.
Alla predetta procedura concorsuale partecipavano ventinove imprese, a seguito della verifica dei documenti ne rimanevano in gara ventisei e all’esito dell’esame della regolarità delle offerte presentate ne restavano in gara ventiquattro: la migliore offerta risultava essere quella della Sima Impianti s.r.l., con un ribasso pari al 19,69%, che veniva dichiarata aggiudicataria definitiva della gara, giusta verbale in data 4 agosto 2003 e successivo verbale di deliberamento n. 25796 di repertorio del 5 agosto 2003.
A seguito di richiesta di notizie sull’esito della ricordata procedura concorsuale da parte della società Giardina s.a.s. di Giardina & C., che asseriva di aver tempestivamente inoltrato la relativa offerta e che non risultava neppure menzionata negli atti di gara, l’amministrazione appurava che detta offerta era effettivamente pervenuta, ma che per un mero disguido era stata acclusa ai plichi di un altro esperimento di gara: di tanto veniva dato atto con apposito verbale di rinvenimento.
Con provvedimento n. 4 del 26 agosto 2003 del Comandante del 12° Reparto Infrastrutture, responsabile del procedimento, veniva disposto l’annullamento dell’aggiudicazione e la riapertura dei termini di gara per la verifica dei documenti presentati proprio dalla società Giardina s.a.s., con successiva eventuale apertura del plico contenente l’offerta e rimodulazione della classifica delle gara.
A seguito di tale attività l’amministrazione, giusta verbale in data 28 agosto 2003, constatata la regolarità della documentazione prodotta e verificato il ribasso offerto (pari al 19,612%, il più alto in assoluto), dichiarava miglior offerente e aggiudicataria dell’appalto proprio la società Giardina s.a.s., perfezionando poi l’aggiudicazione definitiva con il verbale di deliberamento n. 25497 del 17 settembre 2003 e stipulando in data 28 ottobre 2003 anche il relativo contratto.
La Sima Impianti s.r.l. con ricorso giurisdizionale notificato il 4 febbraio 2003 chiedeva al Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia l’annullamento: a) del verbale del 26 agosto 2003, di rinvenimento della offerta della società Giardina s.as., b) della nota del 26 agosto 2003 di riapertura dei termini di gara; c) del decreto, pure in data 26 agosto 2003, di annullamento della precedente aggiudicazione definitiva dell’appalto in suo favore; d) del verbale del 28 agosto 2003 di aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla Giardina s.a.s., nonché e) di tutti gli atti presupposti, connessi e successivi.
A sostegno dell’impugnativa venivano formulati cinque ordini di motivi, incentrati sulla violazione dell’articolo 2 della legge 11 febbraio 1994, n. 10, dei principi di pubblicità ed evidenza pubblica degli atti di gara, dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, del principio di trasparenza degli atti di gara, della par condicio dei concorrenti, dei principi di segretezza delle offerte, oltre che di abuso di potere ed illogicità della motivazione.
In sintesi, secondo la ricorrente, l’annullamento della originaria aggiudicazione e la determinazione di riaprire il procedimento di gara erano irrimediabilmente viziati per non essere state precedute da apposita comunicazione a tutti i partecipanti alla gara e per non aver consentito, quindi, la loro partecipazione alla nuova fase procedimentale; ciò soprattutto in considerazione delle assai singolari modalità di rinvenimento del plico di gara della società Giardina s.a.s.; d’altra parte, le concrete modalità di svolgimento di tale nuova fase procedimentale avevano poi alterato evidentemente sia il principio della par condicio, sia quello della segretezza delle offerte, mentre le motivazioni addotte dall’amministrazione a sostegno degli atti impugnati erano finalizzate esclusivamente ad eliminare eventuali profili di responsabilità degli uffici e non già a perseguire l’interesse pubblico alla parità di trattamento dei concorrenti o al rispetto dei principi costituzionali in materia di azione amministrativa.
L’adito Tribunale, nella resistenza dell’intimata amministrazione statale e della società Giardina s.a.s., con la sentenza segnata in epigrafe, accoglieva il ricorso e annullava i provvedimenti impugnati, ritenendo fondata la censura relativa all’omessa comunicazione di avvio del procedimento di annullamento della originaria aggiudicazione, non essendo sufficiente a tal fine la comunicazione in data 26 agosto 2003 che non solo riguardava la sola riapertura della gara, per quanto risultava pervenuta alla società ricorrente (e originaria aggiudicataria) il 29 agosto 203, cioè dopo che in data 28 agosto 2003 la gara era già stata effettivamente riaperta con aggiudicazione dell’appalto alla società Giardina s.a.s., d’altra parte, sempre secondo il tribunale, l’amministrazione non aveva in alcun modo rappresentato le eventuali ragioni di urgenza che avrebbero potuto giustificare l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento e, per di più, in violazione delle stesse prescrizioni del bando di gara non aveva comunicato, né indicato la data in cui le operazioni di gara sarebbero state rinnovate.
Veniva, altresì, respinto il ricorso incidentale proposto dalla società Giardina s.a.s. avverso gli originari atti di gara, rilevandosi che la mancata valutazione della sua offerta era dipesa da mero caso fortuito, cui peraltro la stessa amministrazione aveva posto riparo proprio con la (sia pur contestata) rinnovazione della gara.
Avverso tale statuizione, ritenuta ingiusta ed illegittima, ha interposto appello la Giardina s.a.s., sostenendo innanzitutto che il procedimento volto alla riapertura della gara disposto dall’amministrazione per valutare il suo plico contenente l’offerta e i documenti per partecipare alla gara, non costituiva un nuovo procedimento di gara, ma la semplice prosecuzione di quello precedente (evidentemente illegittimo proprio per la omessa valutazione della sua offerta ritualmente e tempestivamente pervenuta all’amministrazione), così che non sussisteva alcun obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, anche perché il relativo contratto non era stato ancora stipulato; peraltro, sempre secondo la tesi dell’appellante, non solo un tale obbligo era previsto dalla normativa generale sul procedimento amministrativo, non automaticamente applicabile a quello concorsuale della scelta del contraente nei contratti ad evidenza pubblica, per quanto esso costituiva un mero adempimento formale, non potendo apportare alcuna utilità stante l’esito vincolato della nuova procedura, priva di qualsiasi margine di discrezionalità, tanto più che nessuna contestazione era stata fatta sulla veridicità di quanto riportato nel verbale di rinvenimento del plico della offerta di essa appellante e ciò senza contare ancora che, essendo nelle more del giudizio di primo grado intervenuta anche la stipula del contratto di appalto, alla Sima Impianti poteva residuare solo un interesse risarcitoria.
L’appellante, che ha anche evidenziato come la comunicazione del 26 agosto 2003 (con cui l’amministrazione aveva informato della riapertura della gara) era stata portata a conoscenza della originaria aggiudicataria nello stesso giorno a mezzo fax, ha altresì riproposto le censure svolte a confutazione dei motivi di ricorso e ritenuti assorbiti ed ha altresì impugnato il capo della sentenza recante il rigetto del suo ricorso incidentale, sostenendone l’erroneità in quanto la mera constatazione che l’omessa valutazione della sua offerta non fosse ascrivibile a dolo, ma solo a caso fortuito, non escludeva l’illegittimità del procedimento (che si era concluso con l’originaria aggiudicazione) per colpa dell’amministrazione, a nulla rilevando la successiva attività riparatoria (peraltro oggetto del ricorso di primo grado e annullata dalla sentenza impugnata); è stata quindi riproposta, condizionatamente all’eventuale conferma della sentenza impugnata, la domanda risarcitoria già spiegata in primo grado.
La Sima Impianti s.r.l. si è costituita in giudizio, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, di cui ha chiesto il rigetto.

DIRITTO

I. E’ controversa la legittimità della riapertura della gara bandita dall’Amministrazione della difesa (12° Reparto Infrastrutture Nord – Udine), disposta a seguito del rinvenimento del plico recante la istanza di partecipazione alla gara della Giardini s.a.s., con conseguente annullamento della precedente aggiudicazione definitiva dell’appalto integrato per la progettazione e la esecuzione dei lavori di revisione e messa a norma dell’impianto elettrico generale della Caserma “Trieste” nel Comune di Casarsa della Delizia (PN) alla Sima Impianti s.r.l., valutazione della offerta della Giardini s.as. e successiva aggiudicazione definitiva del predetto appalto a quest’ultima impresa, in virtù della migliore offerta economica formulata (in particolare: a) del verbale del 26 agosto 2003, di rinvenimento della offerta della società Giardina s.a.s., b) della nota del 26 agosto 2003 di riapertura dei termini di gara; c) del decreto, pure in data 26 agosto 2003, di annullamento della precedente aggiudicazione definitiva dell’appalto in suo favore; d) del verbale del 28 agosto 2003 di aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla Giardina s.a.s.).
Quest’ultima ha chiesto l’annullamento della sentenza del tribunale amministrativo regionale per il Friuli – Venezia n. 13 del 26 giugno 2004 che, accogliendo il ricorso della Sima Impianti s.r.l., ha ritenuto illegittimo gli atti annullati per la omessa comunicazione di avvio del procedimento finalizzato all’annullamento della originaria aggiudicazione definitiva: il gravame contesta innanzitutto la fondatezza della tesi posta dai primi giudici a fondamento del loro convincimento, sia con riferimento alla ritenuta illegittimità della delineata nuova fase procedimentale, sia con riferimento al rigetto del ricorso incidentale con cui era stata dedotta l’illegittimità dell’originaria procedura di gara culminata nell’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Sima Impianti S.r.l. per la omessa valutazione della propria offerta di gara.
L’appellante ha altresì riproposto l’istanza risarcitoria.
La impresa controinteressata si è difesa, deducendo la inammissibilità ed infondatezza delle avverse richieste.
II. Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.
II.1. Non può non rilevarsi che, secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, benché nei contratti della Pubblica Amministrazione l’aggiudicazione, in quanto atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna di norma il momento dell’incontro della volontà della pubblica amministrazione di concludere il contratto e della volontà del provato manifestata con l’offerta ritenuta migliore (con la conseguenza che da tale momento sorge il diritto soggettivo dell’aggiudicatario nei confronti della stessa pubblica amministrazione), non è precluso all’amministrazione stessa di procedere, con atto successivo, purché adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio ovvero all’annullamento dell’aggiudicazione (ex multis, C.d.S., sez. IV, 12 settembre 2000, n. 4822; sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973; sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244).
Detta potestà di annullamento in autotutela si fonda sul principio costituzionale di buon andamento che, com’è noto, impegna la pubblica amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (C.d.S., sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973; C.d.S., sez. IV, 22 ottobre 2004, n. 6931).
E’ stato altresì precisato che l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endprocedimentale, inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del contraente risulta consacrata soltanto con la aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che, allorquando l’amministrazione intende esercitare il proprio potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria non è tenuta a dare comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara (C.d.S., sez. IV, 25 luglio 2001, n. 4065, 29 ottobre 2002, n. 5903), vantando l’aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa alla conclusione del procedimento; per contro, in presenza di un provvedimento di aggiudicazione definitivo l’esercizio del potere di autotutela deve essere necessariamente preceduto, a pena di illegittimità, dalla comunicazione di avvio del procedimento, dovendo darsi modo all’aggiudicatario definitivo, titolare di una posizione giuridica evidentemente qualificata, di poter interloquire con l’amministrazione, rappresentando fatti e prospettando osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, alla cui unica cura deve indirizzata la potestà pubblica.
II.2. Alla stregua del delineato indirizzo giurisprudenziale, la Sezione è dell’avviso che il primo motivo di gravame non sia meritevole di accoglimento, avendo i primi giudici correttamente annullato i provvedimenti di originaria aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della Sima Impianti s.r.l. e riapertura della gara, oltre che di successiva definitiva aggiudicazione dell’appalto stesso alla Giardina s.a.s., in quanto gli stessi non erano stati preceduti dalla rituale comunicazione di avvio del procedimento di autotutela proprio alla originaria aggiudicataria definitiva dell’appalto, Sima Impianti s.r.l.
Questa, invero, proprio quale aggiudicataria definitiva, aveva una posizione qualificata di cui l’Amministrazione non poteva non tener conto, neppure in presenza della pure evidente situazione di illegittimità (omessa valutazione della offerta ritualmente inviata e tempestivamente pervenuta della Giardina s.a.s.) in costanza della quale si era giunti alla aggiudicazione definitiva.
Infatti, tale situazione di illegittimità non era stata né creata, né in qualche modo conosciuta (né poteva essere altrimenti conoscibile) dalla ricordata Sima Impianti s.r.l., la quale aveva quindi fatto legittimamente affidamento sul provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in suo favore ed aveva diritto a poter rappresentare fatti ovvero a proporre osservazioni e controdeduzioni utili ad indirizzare correttamente la pubblica amministrazione nell’esercizio del potere di autotutela, per giungere ad un provvedimento amministrativo “giusto”, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, cioè che rappresentasse il giusto contemperamento degli interessi, pubblici e privati, in gioco.
Nel caso di specie, come risulta in modo inconfutabile dall’esame della documentazione in atti, l’Amministrazione appaltante non ha invece dato comunicazione dell’avvio del procedimento alla predetta originaria assegnataria, limitandosi a darle notizia della riapertura del procedimento di gara, quasi che si fosse in presenza di una continuazione (laddove, evidentemente, essa con il provvedimento di aggiudicazione definitiva si era irrimediabilmente conclusa).
Pur non indulgendo in una visione formalistica e anche a voler ammettere effettivamente che la ricordata mera comunicazione (in data 26 agosto 2003) di pretesa riapertura del procedimento di gara sia effettivamente stata trasmessa via fax alla società Sima Impianti s.r.l., così che quest’ultima ne ha avuto piena conoscenza immediatamente, la Sezione non può non rilevare che detta comunicazione non può in nessun modo essere equiparata alla comunicazione di avvio del procedimento, di cui all’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, non solo perché essa non contiene alcuna informazione o notizia espressa circa la effettiva determinazione dell’amministrazione di esercitare il potere di autotutela rispetto al precedente provvedimento di aggiudicazione definitiva, né invita la Sima Impianti s.r.l. a formulare osservazioni e controdeduzioni, ma anche perché tra la data della predetta comunicazione (26 agosto 2003) ed il giorno stabilito per la pretesa riapertura della gara (28 agosto 2003) non intercorre neppure un lasso di tempo adeguato e sufficiente a consentire alla più volte ricordata Sima Impianti di svolgere effettivamente ed in modo idoneo le opportune osservazioni e controdeduzioni (ovvero addirittura di sollecitare l’esercizio di un adeguato comportamento di buona fede per rendersi conto ed apprezzare l’effettiva volontà dell’amministrazione).
Né sussistevano, o quanto meno non sono stati in alcun modo evidenziati, ragioni giustificatrici dell’urgenza di provvedere, tali da rendere impossibile o non utile o opportuna la comunicazione di avvio del procedimento.
D’altra parte, la Sezione ritiene che non sia condivisibile la tesi della parte della parte appellante secondo cui nel caso di specie non sussisteva in capo all’Amministrazione l’obbligo di inviare la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, stante che l’annullamento della aggiudicazione definitiva in favore della Sima Impianti s.r.l. doveva considerarsi un atto vincolato, privo di discrezionalità proprio in conseguenza della evidente e patente illegittimità a causa della omessa considerazione della propria offerta ritualmente spedita e tempestivamente ricevuta dagli uffici dell’amministrazione: è sufficiente ricordare, a tal riguardo, che proprio la circostanza che la Sima Impianti s.r.l. vantava una posizione qualificata, ricollegabile alla aggiudicazione definitiva dell’appalto pronunciata in sua favore, esclude in radice qualsiasi automatismo tra rinvenimento della offerta della Giardini s.a.s. e annullamento dell’aggiudicazione definitiva in favore della Sima Impianti s.r.l.
Per il capo in esame, la sentenza impugnata non merita censure.
II.3. E’ invece fondato il secondo motivo di gravame, con il quale la Giardina s.a.s. ha lamentato che erroneamente i primi giudici avrebbero respinto il suo ricorso incidentale avverso gli atti della procedura di gara, con cui l’appalto in questione era stato definitivamente aggiudicato, originariamente, proprio alla Sima Impianti, benché fosse evidente l’illegittimità della procedura stessa per la omessa valutazione della propria offerta.
II.3.1. Non è revocabile in dubbio che la società La Giardina s.a.s. aveva inviato ritualmente e tempestivamente la domanda per partecipare alla gara bandita dall’amministrazione della difesa e che quest’ultima l’aveva anche ricevuta, confondendola ed inserendola peraltro con altre domande di partecipazione, così che la predetta domanda non era stata ricompressa fra quelle prodotte per la gara di appalto integrato per la progettazione e la esecuzione dei lavori di revisione e messa a norma dell’impianto elettrico generale della Caserma “Trieste” nel Comune di Casarsa della Delizia (PN): di qui l’aggiudicazione dell’appalto stesso alla Sima Impianti s.r.l.
E’ appena il caso di ricordare che la veridicità di tali circostanze di fatto risulta dal verbale di rinvenimento della predetta offerta della società La Giardina s.a.s., verbale le cui risultanze non sono state giammai ritualmente ed adeguatamente contestate.
Non può negarsi, dunque, che il procedimento concorsuale conclusosi con l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla predetta Sima Impianti s.r.l. è viziato sotto il dedotti profili di violazione dei principi in materia di appalti (par condicio, trasparenza, concorrenza) e per violazione del bando di gara che imponeva necessariamente l’esame di tutte le offerte, oltre che evidentemente per violazione del giusto procedimento e per eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento di fatto, essendo rilevante e decisivo che non era stata esaminata la offerta della società La Giardina s.a.s. ed essendo, per contro, del tutto irrilevanti a tal fine le ragioni di tale omissione.
All’accertata illegittimità del procedimento non può che conseguire l’annullamento (anche) dell’originaria aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Sima Impianti s.r.l.
II.3.2. Ciò impone alla Sezione di delibare la domanda risarcitoria avanzata, invero sin dal primo grado, dalla società La Giardina s.a.s., atteso che, come risulta dagli atti di causa, è pacifico che l’appalto di cui si discute è stato ormai interamente eseguito dalla Sima appalti s.r.l..
Al riguardo la Sezione ricorda che una volta intervenuto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione ai fini dell’ammissibilità dell’azione di risarcimento del danno deve valutarsi la sussistenza dell’elemento psicologico quanto meno della colpa, in quanto la responsabilità patrimoniale della pubblica amministrazione conseguente all’annullamento di provvedimenti illegittimi deve essere inserita nel sistema delineato dall’articolo 2043 C.C. (C.d.S., sez. IV, 29 settembre 2005, n. 5204): tuttavia, deve anche precisarsi, che al fine dell’accertamento dell’elemento soggettivo non deve farsi riferimento all’atteggiamento dell’agente, dovendo piuttosto farsi riferimento al funzionamento complessivo dell’apparato pubblico, al fine da verificare se, in concreto, tale funzionamento sia stato tale coerente con le regole di legalità, imparzialità e buon andamento che devono presiedere, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, all’esercizio della funzione amministrativa.
Orbene, nel caso di specie, indipendentemente da eventuali specifiche responsabilità personali di determinati funzionari o agenti, non è revocabile in dubbio che la confusione che ha determinato la omesso valutazione della offerta della società La Giardini s.a.s. è stato senza dubbio causato da un comportamento ascrivibile alle violazioni elementari dell’obbligo di minima diligenza (e dunque della imparzialità e del buon andamento), così che sussiste l’elemento psicologico della colpa (c.d. di apparato).
L’azione risarcitoria, quindi, è sicuramente ammissibile ed anche fondata, atteso che, come è poi emerso dall’effetto esame della offerta della società Giardina s.a.s., essa era anche quella economicamente più vantaggiosa (avendo offerto il massimo ribasso).
Quanto alla concreta determinazione del danno risarcibile, la Sezione osserva che deve essere accolta la richiesta di pagamento a tale titolo delle spese vive sostenute e provate per £. 210,27 (per biglietti aereo), non essendovi stata al riguardo alcuna contestazione da parte dell’amministrazione appellata.
La società appellante ha poi chiesto a titolo di risarcimento la somma di €. 80.000,00 per mancato utile dell’appalto (13% della base d’asta) e di €. 100.000,00 (per non aver potuto aumentare o mantenere i propri requisiti di qualificazione SOA ovvero per lo stress determinato dalla necessità di aver dovuto partecipare ad altre gare da appalti).
La Sezione ritiene di dover condividere quell’indirizzo giurisprudenziale (C.d.S., sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8244; sez. V, 27 settembre 2004, n. 6302; 24 ottobre 2002, n. 5860) secondo cui in caso di annullamento dell’aggiudicazione di un appalto già esaurito, il lucro cessante, ovverosia l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per illegittimità dell’azione amministrativa, deve essere risarcito riconoscendo la spettanza nella sua interessa dell’utile di impresa nella misura del 10% qualora l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre nel caso in cui tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori o di servizi o di forniture, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con la conseguenza che il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell’offerta dell’impresa.
Sulla somma spettano gli interessi legali decorrenti dal momento della presentazione della domanda giudiziale e cioè dalla notifica del ricorso incidentale.
III. In conclusione, alla stregua delle osservazioni fin qui svolte, deve essere accolto il primo motivo di gravame e pertanto deve essere confermata, per questa parte, la sentenza impugnata; deve essere, poi accolto il secondo motivo di gravame e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso incidentale proposto in primo grado dalla Giardini s.a.s. con conseguente annullata del provvedimento impugnato, con condanna dell’amministrazione al risarcimento in favore della società La Giardina s.a.s. dei danni subiti, nei limiti segnati in motivazione.
L’esito complessivo del giudizio giustifica la integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla società La Giardina s.a.s. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia Giulia n. 13 del 26 gennaio 2004, così provvede:

– respinge il primo motivo di appello e conferma, per questa parte, la sentenza impugnata;

– accoglie il secondo motivo di appello e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso incidentale proposto in primo grado dalla società La Giardina s.a.s., annulla il provvedimento impugnato;

– condanna il Ministero della Difesa al risarcimento dei danni in favore della società La Giardina s.a.s., nei limiti di cui in motivazione;

– dichiara interamente compensate tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, riunito nella Camera di Consiglio del 4 Luglio 2006 con l’intervento dei signori:
COSTANTINO SALVATORE – Presidente f.f.

ANNA LEONI – Consigliere

BRUNO MOLLICA – Consigliere

CARLO SALTELLI – Consigliere, est.

EUGENIO MELE #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
31-ott-06

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 31/10/2006 n.6456 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio, est. Deodato
Ministero della difesa (Avv. Stato) c. CO.LO.COOP. Consorzio Lombardo Cooperative s.c. a r.l. (Avv.ti G. e L. Tafuri)

sugli effetti della sopravvenienza dell’art. 23 L. 62/2005 sul rinnovo dei contratti e sull’ inapplicabilità dell’ art. 7, co. 2, lett. f) D. Lgs. 157/1995 per il rinnovo di servizi già aggiudicati

1. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Rinnovo dei contratti d’appalto – Art. 7, co. 2, lett. f) D. Lgs. 157/1995 – Interpretazione – Possibilità di rinnovo contrattuale per gli stessi servizi – Esclusione – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Rinnovo dei contratti d’appalto – Art. 23 L. 62/2005 – Conseguenze – Inefficacia sopravvenuta di tutte le norme amministrative e contrattuali che prevedono la possibilità di rinnovo dei contratti

1. All’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art. 23 l. n.62/05, va assegnata una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Pertanto l’art.7, comma 2, lett.f), d.lgs. n.157/95 (che consente l’affidamento a trattativa privata, senza previa pubblicazione del bando, di nuovi servizi consistenti nella ripetizione di prestazioni analoghe a quelle già affidate all’impresa appaltatrice in esito ad una procedura ordinaria di aggiudicazione) non può essere interpretato nel senso di consentire il rinnovo di un contratto, sia perchè la disposizione si riferisce alla diversa ipotesi di una nuova aggiudicazione, sia in quanto, in ogni caso, l’applicabilità della disposizione esige indefettibilmente la conformità dei nuovi servizi (affidati a trattativa privata) ad un progetto di base.

2. La natura imperativa ed inderogabile dell’art. 23 L. 62/2005 implica la sopravvenuta inefficacia delle previsioni, amministrative e contrattuali, configgenti con il nuovo e vincolante principio, che non tollera la sopravvivenza dell’efficacia di difformi clausole negoziali (attesa la natura indisponibile degli interessi in esse coinvolti).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 791 del 2006 proposto dal
Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato ex lege presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi n.12;

contro

CO.LO.COOP. Consorzio Lombardo Cooperative s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo del r.t.i. con la Cooperativa I Gemelli a r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Gaetano e Luigi Tafuri ed elettivamente domiciliata presso lo studio Magnano di San Lio in Roma, Via dei Gracchi n.187;

PER L’ ANNULLAMENTO
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez.I-bis, n.13406/2005 in data 12 dicembre 2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della CO.LO.COOP. Consorzio Lombardo Cooperative s.c. a r.l.;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 23 maggio 2006, relatore il Consigliere Carlo Deodato, ed uditi, altresì, l’avvocato dello Stato De Figueiredo e l’avv. Tafuri Gaetano;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata il t.a.r. del Lazio annullava il provvedimento con il quale il Ministero della difesa aveva negato il rinnovo di un contratto d’appalto, formalmente richiesto dalla società appaltatrice (originaria ricorrente ed odierna appellata).
Avverso tale decisione proponeva appello il Ministero della difesa, criticando la correttezza delle argomentazioni assunte a sostegno del gravato giudizio di illegittimità, difendendo la legittimità della propria determinazione negativa del rinnovo contrattuale e concludendo per la riforma della decisione impugnata e per la conseguente reiezione del ricorso di primo grado.
Resisteva la società originaria ricorrente, deducendo l’infondatezza delle ragioni addotte a sostegno del ricorso avversario e concludendo per la sua reiezione, con conseguente conferma della decisione impugnata.
Alla pubblica udienza del 23 maggio 2006 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Le parti controvertono in merito alla legittimità della determinazione con la quale l’Amministrazione della difesa aveva negato il rinnovo, alla scadenza, del rapporto contrattuale instaurato con l’odierna appellata, sotto il peculiare profilo della possibilità, secondo l’ordinamento vigente e, in particolare, in attuazione dell’art.7, comma 2, lett.f), del decreto legislativo 17 marzo 1995, n.157, di procedere alla rinnovazione di contratti d’appalto scaduti, anche dopo l’entrata in vigore della legge 18 aprile 2005, n.62 (c.d. legge comunitaria 2004) che, all’art.23, comma 1, ha espressamente soppresso l’ultimo periodo dell’art.6, comma 2, legge 24 dicembre 1993, n.537, che, a sua volta, ammetteva, a determinate condizioni, la possibilità di rinnovare i contratti delle pubbliche amministrazioni, entro i tre mesi prima della loro scadenza.
Il t.a.r. ha, in particolare, giudicato illegittima l’impugnata determinazione negativa sulla base del decisivo rilievo che l’avvenuta eliminazione dall’ordinamento della disposizione che ammetteva il rinnovo espresso dei contratti non valeva ad impedire l’applicazione di una diversa disposizione, l’art.7, comma 2, lett.f), d.lgs. n.157/95, della cui compatibilità comunitaria non è lecito dubitare, che consente l’affidamento a trattativa privata, senza previa pubblicazione del bando, di nuovi servizi consistenti nella ripetizione di prestazioni analoghe a quelle già affidate all’impresa appaltatrice in esito ad una procedura ordinaria di aggiudicazione e che, quindi, la rinnovazione richiesta dall’originaria ricorrente non poteva validamente ritenersi preclusa dall’entrata in vigore dell’art.23 della l. n.62/05.
Il Ministero appellante critica la correttezza della riferita ricostruzione, rilevando che all’eliminazione della clausola dell’ordinamento che permetteva il rinnovo dei contratti deve assegnarsi valenza generale e che, in ogni caso, difettavano le condizioni, di fatto e di diritto, per l’applicazione della diversa fattispecie contemplata dall’art.7, comma 2, lett.f), d.lgs. n.157/95.
La società appellata difende, di contro, la correttezza del giudizio reso in prima istanza, assumendo, in particolare, la ricorrenza dei presupposti legittimanti l’affidamento a trattativa privata dei nuovi servizi, secondo la disposizione sopra menzionata.
2.- L’appello è fondato, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va, di conseguenza, accolto.
2.1- Deve premettersi che la modifica introdotta dall’art.23 l. n.62/05 deve intendersi finalizzata, come si ricava dall’esame della relazione illustrativa e dalla collocazione sistematica della disposizione, all’archiviazione di una procedura di infrazione comunitaria (n.2003/2110) avente ad oggetto proprio la previsione normativa nazionale della facoltà di procedere al rinnovo espresso dei contratti delle pubbliche amministrazioni, ritenuta incompatibile con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi cristallizzati negli artt.43 e 49 del Trattato CE e con la normativa europea in tema di tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti pubblici, e che, quindi, ogni esegesi della sua portata applicativa dev’essere coerente con la ratio e con lo scopo della relativa innovazione, per come appena evidenziati.
2.2- In conformità a tale premessa metodologica, deve osservarsi che all’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art.23 l. n.62/05, deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.
Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario, mentre, accedendo a letture sistematiche che riducano la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore del 2005 di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea e, quindi, per conservare profili di conflitto con quest’ultima del regime giuridico del rinnovo dei contratti di appalto delle pubbliche amministrazioni.
Ne consegue che, in coerenza con la regola ermeneutica appena sintetizzata, non solo l’intervento normativo di cui all’art.23 l. n.62/05 dev’essere letto ed applicato in modo da escludere ed impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti, ma anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi dev’essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti.
2.3- In applicazione di tale parametro interpretativo, che postula un’esegesi restrittiva (e che ne preclude una estensiva) della disposizione di seguito indicata, si deve, allora, rilevare che il richiamo dell’art.7, comma 2, lett.f), d.lgs. n.157/95, sulla base del quale i giudici di prima istanza hanno affermato la praticabilità del rinnovo nella fattispecie controversa, risulta del tutto inappropriato, sia in quanto l’anzidetta disposizione si riferisce alla diversa ipotesi di una nuova aggiudicazione, come si ricava dall’esplicita e testuale espressione contenuta nel primo periodo del comma 2, sia in quanto, in ogni caso, l’applicabilità della disposizione esige indefettibilmente la conformità dei nuovi servizi (affidati a trattativa privata) ad un progetto di base (nella specie inesistente).
A ben vedere, infatti, nel caso in esame l’impresa non ha chiesto un nuovo affidamento, come richiesto dall’art.7 d.lgs. n.157/95, ma ha invocato la diversa e non equiparabile ipotesi della rinnovazione del contratto, che si fonda su una ratio e su presupposti divergenti da una diversa ed autonoma aggiudicazione (seppur avente ad oggetto la ripetizione di servizi analoghi).
Non solo, ma quand’anche si intendesse riconoscere l’astratta applicabilità della predetta disposizione alla fattispecie controversa, si dovrebbe, comunque, rilevare la mancanza dell’indefettibile presupposto applicativo della conformità dei nuovi servizi ad un progetto base, al quale non può in alcun modo essere assimilato il capitolato speciale (posto che quest’ultimo risulta unilateralmente definito dall’amministrazione, mentre il primo dev’essere elaborato dall’impresa appaltatrice).
2.4- Né varrebbe, ancora, sostenere l’illegittimità del controverso diniego sulla base dell’argomento della previsione della possibilità del rinnovo nel bando di gara e nel successivo contratto, posto che la natura imperativa ed inderogabile della sopravvenuta disposizione legislativa che introduce un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle pubbliche amministrazioni implica la sopravvenuta inefficacia delle previsioni, amministrative e contrattuali, configgenti con il nuovo e vincolante principio, che non tollera la sopravvivenza dell’efficacia di difformi clausole negoziali (attesa la natura indisponibile degli interessi in esse coinvolti).
2.5- Il diniego di rinnovo gravato in prima istanza si rivela, in sintesi, del tutto coerente con la normativa di riferimento, per come sopra interpretata, conforme alle regole di azione ed ai principi da essa desumibili in materia di rinnovo degli appalti pubblici e, quindi, immune dai vizi denunciati con il ricorso originario.
3.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, l’accoglimento dell’appello e, in riforma della decisione impugnata, la reiezione del ricorso di primo grado.
4.- Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello indicato in epigrafe e, in riforma della decisione appellata, respinge il ricorso di primo grado e condanna la società appellata a rifondere al Ministero della difesa le spese di entrambi i gradi di giudizio, che liquida in complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila);
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23 maggio 2006, con l’intervento dei signori:
STENIO RICCIO – Presidente

PIER LUIGI LODI – Consigliere

ANTONINO ANASTASI – Consigliere

CARLO DEODATO – Consigliere Estensore

SANDRO AURELI – Consigliere


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
31 ottobre 2006

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