Pres. Tosti – Est. Toschei
SOCIETA’ ROMANA NUOTO (Avv.ti G. Tobia, G. Macchiarelli) c/ MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE

sulla giurisdizione del g.o. in ordine alle questioni dal contenuto meramente patrimoniale in materia di concessioni amministrative

Giurisdizione e competenza – Concessioni amministrative – Aree demaniali – Occupazione sine titulo – Indennità e canoni – Meramente patrimoniali – Ricorso – Difetto di giurisdizione g.a.

In materia di concessioni amministrative di beni pubblici è inammissibile, per difetto di giurisdizione, il ricorso proposto avverso la richiesta di indennità per abusiva occupazione di arre demaniali – nel caso di specie uno specchio acqueo in Roma zona Lungotevere Augusta – per le quali sia già da tempo scaduta la concessione, in quanto è da escludersi qualsiasi apprezzamento di natura discrezionale da parte dell’Amministrazione interessata. Infatti, l’art. 5 comma II, L. 1034/71, in materia di concessioni amministrative, riserva alla giurisdizione del g.o. le controversie concernenti indennità od altri corrispettivi, aventi un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della p.a. a tutela di interessi generali; quando, invece, la controversia coinvolga la verifica dell’azione autoritativa della Pubblica amministrazione sul rapporto concessorio sottostante, ovvero quando investa l’esercizio di poteri discrezionali-valutativi che hanno effetti sulla determinazione del canone e non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali, la medesima è attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo.

N. 00860/2011 REG.PROV.COLL.

N. 07096/1994 REG.RIC.

N. 08292/1998 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7096 del 1994, proposto da:

SOCIETÁ ROMANA NUOTO, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianfranco Tobia e Girolamo Macchiarelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo dei suindicati difensori in Roma, Viale G. Mazzini n. 11;

contro

il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, domicilia per legge;

sul ricorso numero di registro generale 8292 del 1998, proposto da:

SOCIETÁ SOCIETA’ ROMANA NUOTO, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gianfranco Tobia, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, Viale G. Mazzini n. 11;

contro

il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, domicilia per legge;

quanto al ricorso n. 7096 del 1994:

– del provvedimento con cui è stato determinato l’indennizzo per gli anni dal 1975 a l 1993 (salvo conguaglio) dovuto dalla Società romana nuoto per l’occupazione di uno specchio acqueo con galleggiante sito in Roma, sponda Tevere, località Lungotevere Au
– dell’intimazione a pagare prot. n. 1055 del 7 febbraio 1994 dell’Ufficio del Registro del demanio, con la quale è stato chiesto il pagamento dell’importo complessivo di lire 20.393.000, salvo conguaglio, per il periodo dal 1975 al 1993;

– delle note dell’Intendenza di finanza di Roma n. 74972/90 del 23 ottobre 1990 e n. 47549 del 30 novembre 1990;

– della nota dell’Ufficio tecnico erariale di Roma 24 luglio 1993, prot. 20032/89/IA;

– di ogni altro atto anteriore e conseguente, connesso e collegato del procedimento seguito.

quanto al ricorso n. 8292 del 1998:

– del provvedimento con cui è stato determinato l’indennizzo per gli anni dal 1975 a l 1997 (salvo conguaglio) dovuto dalla Società romana nuoto “per l’occupazione abusiva/senza titolo di uno specchio acqueo demaniale di mq 825 sito in Comune di Roma, loc
– dell’intimazione a pagare prot. n. 7698 dell’11 maggio 1998 dell’Ufficio del Registro del demanio, con la quale è stato chiesto il pagamento dell’importo complessivo di lire 98.009.020, oltre lire 203.400 per interessi maturati al 30 aprile 1998, salvo
– delle note della Direzione compartimentale territorio, Sezione staccata del demanio di Roma n. 7948/97 del 9 aprile 1998 e n. 7711/97 del 13 febbraio 1998;

– della nota dell’Ufficio tecnico erariale di Roma 7agosto 1997, prot. 25098/94/IA;

– di ogni altro atto anteriore e conseguente, connesso e collegato del procedimento seguito.

Visti i ricorsi con i documenti allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata ed i documenti prodotti;

Viste l’ordinanza n. 1998 del 1994 con la quale questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente con riferimento al ricorso n. R.g. 7096 del 1994 e l’ordinanza n. 2129 del 1998 con la quale questo Tribunale ha accolto in parte analoga istanza proposta nell’ambito del ricorso R.g. n. 8292 del 1998;

Esaminate le memorie integrative depositate;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2010 il dott. Stefano Toschei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con un primo ricorso, rubricato al n. R.g. 7096 del 1994, la Società Romana Nuoto ha impugnato il provvedimento con il quale l’Ufficio del Registro del demanio le ha ingiunto il pagamento della somma di lire 20.393.000, salvo conguaglio, per l’asserita occupazione abusiva di uno specchio acqueo con galleggiante sito in Roma, sponda Tevere, località Lungotevere Augusta (tra il Ponte Margherita e il Ponte Cavour) di complessivi mq 438, per il periodo dal 1975 al 1993.

Lamenta la ricorrente l’illegittimità del predetto atto visto che esso non reca alcuna indicazione circa il provvedimento ad esso presupposto che, se emesso, non eliminerebbe la contestata illegittimità in quanto, pur non potendolo dimostrare documentalmente, la Società ha sempre utilizzato lo specchio acqueo in questione. Sotto altro profilo apparirebbe irragionevole e priva di adeguata istruttoria la determinazione con la qual l’Amministrazione ebbe a quantificare l’importo dovuto.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione principalmente intimata depositando documenti.

Con ordinanza n. 1998 del 1994 questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente.

2. – Con un secondo ricorso, rubricato al n. R.g. 8292 del 1998, la Società Romana Nuoto ha impugnato il provvedimento con il quale l’Ufficio del Registro del demanio le ha ingiunto il pagamento della somma di lire 98.009.020, oltre lire 203.400 per interessi maturati al 30 aprile 1998, salvo conguaglio, per l’asserita occupazione abusiva di uno specchio acqueo con galleggiante sito in Roma, sponda Tevere, località Lungotevere Augusta (tra il Ponte Margherita e il Ponte Cavour) di complessivi mq 825 (di cui mq 460 occupati da galleggianti, già mq 438 di cui 189 coperti), per il periodo dal 1975 al 1997.

Riproduce la ricorrente, sostanzialmente, i motivi di doglianza già evidenziati nel ricorso di cui sopra sia con riferimento all’asserita abusività dell’occupazione sia alla incomprensibile valutazione operata dall’Amministrazione per giungere ad intimare il pagamento della somma indicata nel provvedimento impugnato.

Si è costituita anche in tale secondo giudizio la difesa erariale.

Con ordinanza n. 2129 del 1998 questo Tribunale ha accolto in parte analoga istanza proposta dalla ricorrente con riferimento al provvedimento impugnato con tale secondo gravame

3. – Parte ricorrente presentava per entrambi i giudizi memorie conclusive confermando le già rassegnate conclusioni.

Trattenuta riservata la decisione dei due ricorsi nell’udienza di merito del 26 maggio 2010 la riserva è stata sciolta nella Camera di consiglio del 7 luglio 2010.

4. – In via preliminare il Collegio stima opportuno disporre la riunione del ricorso n. R.g. 8292 del 1998 al ricorso n. R.g. 7096 del 1994 per evidenti ragioni di economia dei mezzi processuali. Infatti la vicenda impugnatoria che attraversa i due giudizi attiene alla richiesta di annullamento di due distinti provvedimenti per mezzo dei quali alla Società Romana Nuoto è stato chiesto il pagamento di somme per l’asserita occupazione abusiva dello stesso specchio acqueo demaniale. Unica è, quindi, la vicenda sottostante all’adozione dei provvedimenti gravati.

Deriva da quanto sopra la necessità di valorizzare gli elementi di connessione soggettiva e, seppur parzialmente, oggettiva che affiorano nei due ricorsi in ordine ai quali, dunque, deve disporsi la ridetta riunione in un unico giudizio al fine di scongiurare il pericolo – pur sempre in thesi realizzabile – di esiti giudiziali non completamente uniformi.

5. – Il Collegio deve rilevare preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla vicenda in questione.

Dalla documentazione versata in atti nel ricorso n. R.g. 7096 del 1994 (ma analogamente si riscontra nella documentazione versata per il secondo ricorso) si rileva che la concessione dello specchio acqueo alla Società ricorrente è scaduta nel 1974 (seppur ciò è contestato dalla ricorrente – ved. sul punto pag. 7 del ricorso introduttivo – che vorrebbe retrodatare tale evento al 1970, ma questo non incide sul contenuto delle presenti valutazioni) e ciò evidenzia come il titolo per il quale l’Amministrazione richiede il pagamento delle somme è l’abusiva occupazione di quello specchio acqueo.

Orbene ciò determina che sulla controversia avente ad oggetto la legittimità del titolo per il quale è richiesto il pagamento e la correttezza della somma imputata dall’Amministrazione a carico della Società ricorrente non possa che riconoscersi la giurisdizione del giudice ordinario, ponendosi tale contenzioso anche al di fuori del quadro applicativo di cui all’art. 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 all’epoca della proposizione dei ricorsi vigente.

6. – D’altronde, come è noto, la giurisprudenza ha più volte affermato che le controversie in punto di debenza e quantificazione dell’indennizzo in caso di abusiva occupazione di aree demaniali sono comuni controversie in materia di diritti soggettivi e rientrano pertanto nella giurisdizione del giudice ordinario; né la controversia all’esame è riconducibile alla giurisdizione esclusiva in materia di concessioni di beni pubblici dato che nella fattispecie il rapporto concessorio difetta per definizione essendo ormai venuto a scadere (cfr. Cass., SS.UU., 8 luglio 2003 n. 10371 nonché T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 13 novembre 2007 n. 1200, T.A.R. Sardegna, 27 settembre 2004 n. 1399 e T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 12 maggio 2003, n. 761).

Sul punto, giova rammentare che, come rilevato dalla Corte regolatrice della giurisdizione con orientamento dal quale non v’è ragione di discostarsi, le controversie concernenti indennità, canoni od altri corrispettivi riservate, in materia di concessioni amministrative, dall’art. 5, comma 2, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 alla giurisdizione del giudice ordinario sono quelle aventi un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della Pubblica amministrazione a tutela di interessi generali; quando, invece, la controversia coinvolga la verifica dell’azione autoritativa della Pubblica amministrazione sul rapporto concessorio sottostante, ovvero quando investa l’esercizio di poteri discrezionali-valutativi che hanno effetti sulla determinazione del canone e non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali (sia sull’an che sul quantum), la medesima è attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo (in tal senso, Cass. Civ., SS.UU., 23 ottobre 2006 n. 22661).

Sulla scorta di tali argomentazioni, parte della giurisprudenza amministrativa (TAR Sardegna, sez. I, n. 1399 del 2004, cit.) è arrivata poi ad affermare che la controversia avente ad oggetto la quantificazione delle somme spettanti all’Amministrazione intimata per abusiva occupazione di demanio (dove cioè è assente qualsiasi profilo di esercizio autoritativo del potere) esula addirittura dallo schema applicativo dell’art. 5 della legge n. 1034 del 1971 in quanto il giudizio, non interferendo su atti o provvedimenti relativi a concessione del bene pubblico, riguarda problematiche relative a rapporti obbligatori, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cass., SS.UU., 19 novembre 2001 n. 14543).

Non a caso i predetti orientamenti giurisprudenziali si pongono in linea con quanto fissato ormai definitivamente dalla Corte costituzionale nella sentenza 11 maggio 2006 n. 191, secondo la quale non vi è spazio per la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo laddove la controversia abbia ad oggetto una vicenda rispetto alla quale non viene in emersione alcuna contestazione circa l’esercizio di potestà autoritativa da parte della Pubblica amministrazione.

Nel caso in esame, dunque, in disparte l’esplicito richiamo offerto dall’art. 5 della legge n. 1034 del 1971, trattandosi di controversia attinente esclusivamente alla questione del calcolo e della richiesta dell’indennità, non si apprezzano momenti riconducibili all’esercizio di potestà autoritativa, trattandosi comunque di un accertamento di fatto che non comporta apprezzamenti di natura discrezionale da parte dell’Amministrazione interessata, di talché deve dichiararsi l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

7. – In ragione delle suesposte osservazioni, disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe meglio descritti, il Collegio dichiara l’inammissibilità dei ricorsi per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla vicenda contenziosa in essi contenuta.

Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue – alla luce degli arresti della Corte Costituzionale (sentenza n. 77/2007) e della Corte di Cassazione (Sezioni Unite n. 4109/2007) in tema di traslatio iudicii – il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione (sent. Corte Cost. n. 77/2007). Vanno pertanto dichiarati salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda sempreché il processo sia riproposto innanzi al giudice ordinario competente entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione (a mente dell’art. 11, comma 2, c.p.a.).

Nondimeno, in ragione della peculiarità delle questioni che hanno dato luogo alla presente decisione, il Collegio stima equo compensare le spese di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sui ricorsi indicati in epigrafe:

 dispone la riunione del ricorso n. R.g. 8292 del 1998 al ricorso n. R.g. 7096 del 1994;

 li dichiara inammissibili;

 compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, nelle Camere di consiglio del 26 maggio 2010 e del 7 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 31/1/2011 n.860 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Ferrari
Ge.Ri.Bar. s.r.l. (Avv.ti G. Iannetti, L. Lavitola, C. Contaldi La Grotteria) c/ l’Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata (Avv. P.Conio), Serenissima Ristorazione s.p.a (Avv.ti M. Calgaro, A. Manzi)

nella valutazione delle offerte tecniche complesse, la carenza di elementi di carattere non essenziale non è sufficiente a determinare l’esclusione dalla gara

1. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti economico-finanziari – Dichiarazione sostitutiva – Sufficienza – Certificati – Omissione – Esclusione – Illegittimità

2. Contratti della p.a. – Gara – Offerta tecnica – Requisiti non essenziali – Carenza – Esclusione – Illegittimità

3. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti – Verifica a campione – Comprova requisiti di ordine generale – Non necessaria – Ragioni

1. Non è causa di esclusione da una gara di appalto per fornitura di servizi l’omessa produzione dei certificati comprovanti i principali servizi realizzati dalla concorrente in allegato e contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, in quanto si determinerebbe un immotivato e ingiustificato aggravio contrario anche alla regola generale che consente di autocertificare le dichiarazione e di comprovare quanto dichiarato in un momento successivo.

2. In sede di esame di un’offerta tecnica complessa, quale è quella che deriva dalla previsione e dal rilievo assegnato ad una serie di elementi di diversa valenza, la carenza o l’incompatibilità di uno di questi, di carattere non essenziale o condizionante in via esclusiva il giudizio globale che la commissione è chiamata ad esprimere sull’offerta nel suo complesso, non può determinare l’esclusione dalla procedura, ma costituiscono solo elementi non valutabili.

3. E’ legittima la scelta della Commissione di gara di richiedere alla sorteggiata, ex art. 48 codice dei contratti, la comprova dei soli requisiti tecnico-economici con esclusione di quelli di ordine generale, in quanto la norma suddetta, la cui ratio è individuabile nella necessità di contemperare il principio di libero accesso alle gare con la garanzia che vi partecipino imprese affidabili, si riferisce esclusivamente ai requisiti di ordine speciale e non anche a quelli di ordine generale.

N. 00851/2011 REG.PROV.COLL.

N. 09011/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 9011/10, proposto dalla

s.r.l. Ge.Ri.Bar, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Iannetti, Livio Lavitola e Carlo Contaldi La Grotteria, presso il cui studio in Roma, via A. Gramsci n. 22 è elettivamente domiciliata,

contro

l’Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paola Conio presso il cui studio in Roma, via Appennini n. 46 è elettivamente domiciliata,

nonché

nei confronti di

Serenissima Ristorazione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Calgaro e Andrea Manzi e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via Federico Confalonieri n. 5, presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi, e Gestioni Romito s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

sig.ri Giuseppe De Simone e Margherita Morosini, entrambi rappresentati e difesi dall’avv. Pietro Madonia presso il cui studio in Roma, Piazza Irnerio n. 67 sono elettivamente domiciliati,



per l’annullamento, previa sospensiva,

dei provvedimenti adottati nel corso della gara n. 4/2010, relativa alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione bar aziendali con concessione in uso dei locali ubicati all’interno dell’Azienda Ospedaliera San Giovanni – Addolorata per la durata di sei anni dalla data di aggiudicazione relativamente al Lotto 1, e in particolare: dell’aggiudicazione definitiva adottata con delibera del Direttore generale n. 1310 del 25 agosto 2010; del verbale di gara n. 1 del 15 giugno 2010 di ammissione della s.p.a. Serenissima Ristorazione e della s.r.l. Gestioni Romito alle successive fasi di gara e di richiesta di integrazione documentale; del verbale di gara n. 2 del 18 giugno 2010 di ammissione della s.r.l. Gestione Romito alle successive fasi di gara; del verbale n. 3 del 5 luglio 2010 (in seduta privata) di esonero della s.r.l. Gestioni Romito della già richiesta dimostrazione di possesso dei requisiti dichiarati nella domanda di partecipazione ai sensi dell’art. 48 D.L.vo n. 163 del 2006 nonché di nuova ufficiale ammissione della s.r.l. Gestioni Romito alle successive fasi di gara; del verbale n. 5 del 16 luglio 2010 di attribuzione del punteggio alle offerte tecniche e di mancata esclusione della s.r.l. Gestioni Romito; del verbale di gara n. 8 del 4 agosto 2010 di formulazione del giudizio di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria; del verbale n. 9 del 6 agosto 2010 di formazione della graduatoria e aggiudicazione provvisoria, nonché, ove occorrer possa, della nota n. 21309 del 15 ottobre 2010 di rigetto del cd. preavviso di ricorso, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato (lotto I) ed il conseguente ordine all’Amministrazione intimata di far subentrare la ricorrente nel contratto, nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente ad accedere all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, previo annullamento del diniego opposto dalla suddetta Amministrazione con provvedimento n. 19203 del 17 settembre 2010 ed ordine alla stessa di provvedere al deposito nel presente giudizio;

nonché,

con il primo atto di motivi aggiunti, del provvedimento, adottato dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera, denominato “diffida”, n. 21674 del 20 ottobre 2010,

nonché,

con il secondo atto di motivi aggiunti, del provvedimento, adottato dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera, avente ad oggetto “occupazione locali e/o spazi aziendali occupati, n. 1724/DG/F.F. del 22 novembre 2010”.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Serenissima Ristorazione.;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum dei sig.ri Giuseppe De Simone e Margherita Morosini;

Visti i due atti di motivi aggiunti notificati, rispettivamente, il 22 ottobre e il 29 dicembre 2010 e depositati, rispettivamente il 26 ottobre e il 29 dicembre 2010;

Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 26 gennaio 2011 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 18 ottobre 2010 e depositato il successivo 22 ottobre la s.r.l. Ge.Ri.Bar ha impugnato i provvedimenti, in epigrafe indicati, adottati nel corso della gara n. 4/2010, relativa alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione bar aziendali, con concessione in uso dei locali ubicati all’interno dell’Azienda Ospedaliera San Giovanni –Addolorata, per la durata di sei anni dalla data di aggiudicazione, relativamente al Lotto 1. Ha altresì chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato, sempre limitatamente al lotto 1, ed il conseguente ordine alla stazione appaltante di farla subentrare nel contratto.

Espone, in fatto, di essere l’attuale gestore del bar, sito all’interno del complesso ospedaliero San Giovanni-Addolorata, in forza di un contratto stipulato con l’OR.SO. organismo Sociale Azienda Ospedaliera San Giovanni Addolorata, che ha la disponibilità dei relativi locali in virtù di una concessione onerosa di durata quadriennale con l’Azienda Ospedaliera del primo dicembre 1998, prorogata una prima volta tacitamente, sino al 2002, e una seconda volta, sino al 2008, in virtù di un’espressa delibera dell’Azienda Ospedaliera. Tale ultima delibera prevedeva, quale termine finale dell’affidamento, la data di sottoscrizione del nuovo disciplinare. In mancanza di approvazione del richiamato disciplinare la convenzione si è quindi ulteriormente prorogata sino al 2012.

La gestione di detto bar è oggetto del primo lotto della gara bandita dall’Azienda ospedaliera. Detta gara si è conclusa con l’aggiudicazione alla s.p.a. Serenissima Ristorazione, mentre al secondo posto si è classificata la s.r.l. Gestioni Romito.

2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:

A) quanto alla prima classificata:

a) Violazione dell’art. 74, comma 1, D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione del disciplinare di gara – Violazione D.P.R. n. 445 del 2000 – Inesistenza dell’offerta dell’aggiudicataria.

Illegittimamente l’offerta della controinteressata non è stata sottoscritta dal legale rappresentante.

b) Violazione art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006.

La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza di due dichiarazioni ex art. 38, lett. c), del Codice.

c) Violazione artt. 86 ss. D.L.vo n. 163 del 2006. Mancata celebrazione del sub procedimento di verifica dell’anomalia. Eccesso di potere e violazione art. 3 L. n. 241 del 1990 per difetto di motivazione – Difetto di istruttoria.

L’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per grave anomalia in quanto l’incasso medio giornaliero stimato dalla prima classificata è assolutamente irrealistico.

B) quanto alla seconda classificata:

d) Violazione artt. 42 e 46 D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione della par condicio competitorum. Violazione del bando e del disciplinare di gara.

La seconda classificata avrebbe dovuto essere esclusa per mancata produzione dei certificati richiamati dal disciplinare e previsti dall’art. 42, lett. a), D.L.vo n. 163 del 2006.

e) Violazione art. 9 del Capitolato speciale – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti.

L’offerta della seconda classificata si pone in contrasto con la regola della lex specialis che esclude i “pasti espressi”.

f) Violazione art. 48 D.L.vo n. 163 del 20065 e del disciplinare di gara nella parte in cui, tra le modalità di aggiudicazione, era previsto che in sede di apertura delle buste venisse sorteggiato un numero di concorrenti per un numero non inferiore al 10% delle offerte pervenute, ai quali chiedere di comprovare il possesso dei requisiti dell’art. 48, comma 1, D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti.

Illegittimamente la commissione di gara non ha proceduto alla verifica del possesso dei requisiti della seconda classificata, sorteggiata ai sensi dell’art. 48 D.L.vo n. 163 del 2006.

3. La ricorrente impugna altresì il diniego di accesso agli atti di gara relativi all’aggiudicataria.

Chiede ancora la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato (lotto I) ed il conseguente ordine alla stazione appaltante di farla subentrare nel contratto.

4. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato il 22 ottobre 2010 e depositato il 26 ottobre 2010, la ricorrente impugna il provvedimento, adottato dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera, n. 21674 del 20 ottobre 2010, con il quale è stata diffidata a lasciare liberi i locali da persone o cose entro le ore 8,30 del 2 novembre 2010, con l’avvertenza che in caso di mancata ottemperanza si sarebbe proceduto alla chiusura delle adduzioni di acqua, energia elettrica e gas.

Avverso detta diffida la ricorrente è insorta deducendo:

a) Violazione dell’art. 11, commi 10 e 10 bis, D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione della deliberazione n. 1469 del 20 novembre 2009. Difetto assoluto di attribuzione – Eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà.

Fino allo scadere dello stand still non potrà essere stipulato il contratto.

b) Carenza assoluta di potere – Eccesso di potere per sviamento – Violazione dell’art. 97 Cost..

L’Azienda ospedaliera non può legittimamente disporre il distacco delle utenze.

c) Eccesso di potere per violazione della D.G. del 20 novembre 2009.

L’atto impugnato è illegittimo perché viola la precedente determina dirigenziale del 20 novembre 2009.

5. Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato e depositato il 29 dicembre 2010, la ricorrente impugna il provvedimento, adottato dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera, avente ad oggetto “occupazione locali e/o spazi aziendali occupati, n. 1724/DG/F.F. del 22 novembre 2010”, con il quale le è stato comunicato che l’Azienda sanitaria vuole rientrare nel possesso di tutti i locali e gli spazi occupati dalla società dal 1 gennaio 2011.

Avverso detta diffida la ricorrente è insorta deducendo:

a) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta, illogicità ed irragionevolezza – Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.

Non è vero, in punto di fatto, che l’Amministrazione sostiene spese per i locali occupati dalla ricorrente.

b) Nullità ai sensi dell’art. 21 septies L. n. 241 del 1990 o illegittimità della delibera n. 1724 per violazione dell’art. 112 c.p.a..

Il provvedimento impugnato è nullo perché adottato in violazione dell’ordinanza di sospensione n. 4974 del 18 novembre 2010.

6. Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero San Giovanni-Addolorata, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto diversi profili, mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza. Ha altresì affermato l’inammissibilità degli atti di motivi aggiunti atteso che, non sussistendo alcun rapporto tra la ricorrente e l’Azienda sanitaria (che, per i locali occupati dalla Ge.Ri.Bar s.p.a. intrattiene rapporti solo con la OR.SO.), la ricorrente occupa sine titulo i locali oggetto della diffida di sgombero. Ha infine eccepito l’inammissibilità dell’atto di intervento dei sig.ri Giuseppe De Simone e Margherita Morosini.

7. Si è costituita in giudizio la s.pa. Serenissima Ristorazione, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

8. La s.r.l. Gestioni Romito non si è costituita in giudizio.

9. Si sono costituiti in giudizio, con intervento ad adiuvandum, i sig.ri Giuseppe De Simone e Margherita Morosini.

10. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

11. Con ordinanza di sospensione n. 4974 del 18 novembre 2010, è stata accolta l’istanza cautelare di sospensiva richiesta con l’atto introduttivo del giudizio.

12. All’udienza del 26 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa la ricorrente, terza graduata, relativamente al Lotto 1, alla gara per l’affidamento del servizio di gestione bar aziendali con concessione in uso dei locali ubicati all’interno dell’Azienda Ospedaliera San Giovanni Addolorata per la durata di sei anni dalla data di aggiudicazione, con l’atto introduttivo del giudizio propone censure relativamente alla posizione della prima (s.p.a. Serenissima Ristorazione) e della seconda classificata (s.r.l. Gestioni Romito ).

Preliminarmente deve essere dichiarata l’inammissibilità dell’atto di intervento ad adiuvandum dei sig.ri Giuseppe De Simone e Margherita Morosini. Questi, infatti, in quanto gestori del bar all’interno, rispettivamente, del presidio ospedaliero San Giovanni Addolorata e del presidio sanitario Santa Maria e, dunque, di bar afferenti al lotto 2, non hanno un interesse concreto e qualificato ad intervenire nel giudizio che ha ad oggetto l’aggiudicazione del servizio e gestione del bar ricompresso nel lotto 1.

Ritiene invece il Collegio di dover rinviare alla conclusione dell’esame dei motivi di ricorso l’eccezione di inammissibilità parziale dell’atto introduttivo del giudizio, perché dedotta in relazione agli effetti derivanti da un eventuale accoglimento del gravame.

2. Il Collegio ritiene di dover principiare dall’esame dei motivi rivolti contro la seconda classificata, atteso che un’eventuale loro reiezione farebbe venir meno l’interesse all’esame della posizione della prima graduata, essendosi la ricorrente posizionata terza in graduatoria.

Con un primo motivo (il quarto del ricorso) si afferma che la s.r.l. Gestioni Romito avrebbe dovuto essere esclusa per aver prodotto solo in un secondo momento i certificati richiesti dal disciplinare e previsti dall’art. 42, lett. a), D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163. Peraltro anche la documentazione tardivamente prodotta, su richiesta, è insufficiente.

Il motivo non è suscettibile di positiva valutazione.

Ai sensi del combinato disposto dei commi primo, lett. a) e quarto dell’art. 42 D.L.vo n. 163 del 2006, infatti, si evince che il concorrente non è tenuto a presentare, unitamente all’elenco “dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi 3 anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi”, anche la documentazione comprovante quanto dichiarato, atteso che “i requisiti previsti nel comma 1 del presente articolo possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del D.P.R. del 28 dicembre 2000 n. 445” (quarto comma). Il richiamo, nella lett. a) del primo comma, alla necessità, se se si tratta di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o Enti pubblici, che esse siano provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi”, vale solo a chiarire che l’autocertificazione non è sufficiente e che il concorrente deve comunque essere pronto a comprovare quanto dichiarato con la documentazione che ha personalmente richiesto alla Pubblica amministrazione (Tar Piemonte, sez. I, 21 maggio 2010 n. 2424). Ne discende che le conclusioni di parte ricorrente, che vorrebbe che la documentazione afferente ai suddetti servizi fosse presentata da tutti i concorrenti in allegato e contestualmente alla domanda di partecipazione, oltre ad essere prive del necessario supporto normativo determinerebbero un immotivato e ingiustificato aggravio (Tar Palermo, sez. III, 20 luglio 2007 n. 1863), contrario anche alla regola generale che consente di autocertificare le dichiarazioni e di comprovare quanto dichiarato in un momento successivo.

Aggiungasi che lo stesso disciplinare di gara prevedeva (pag. 3) che doveva essere presentata “a pena di esclusione” la dichiarazione relativa alla sussistenza dei requisiti di capacità tecnica ex art. 42, comma 1, lett. a), del codice degli appalti, senza richiedere che tale dichiarazione fosse accompagnata dalla relativa certificazione.

La certificazione è, infatti, richiamata nel successivo alinea della stessa lett. c) (pag. 4) relativa alla dichiarazione di aver effettuato attività commerciali di somministrazione di alimenti e bevande, e quindi, in relazione ad elemento diverso da quello censurato dalla ricorrente nel motivo in esame.

Ciò chiarito, risulta evidente che non costituisce profilo di illegittimità la circostanza che: a) alcuni certificati esibiti, su richiesta, dalla s.r.l. Romito Gestioni siano stati rilasciati in data successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non essendo la concorrente tenuta ad esibirli unitamente alla domanda; b) per due appalti è stata prodotta la richiesta di rilascio della relativa attestazione alla stazione appaltante e non la certificazione, ancora non pervenuta alla richiedente, rendendosi necessaria la relativa esibizione al momento della riprova del possesso dei requisiti da parte della concorrente risultata aggiudicataria; c) la dichiarazione non specifica l’importo fatturato anno per anno, non essendo espressamente richiesto dal disciplinare in relazione alla dichiarazione di cui alla lett. a) del primo comma dell’art. 42 del codice degli appalti.

Infine, risulta infondata, in punto di fato, la circostanza che solo una dichiarazione riguarda l’anno 2007, essendo quasi tutte relative al triennio 2007-2009.

3. Non condivisibile è anche il quinto motivo dedotto avverso la posizione in graduatoria assegnata alla s.r.l. Gestioni Romito, atteso che, seppure l’offerta tecnica presentata da detta concorrente dovesse intendersi in contrasto con l’art. 9 del capitolato speciale (che esclude la “produzione di pasti espressi” e impone la fornitura solo di pasti surgelati), perché prevede la preparazione della pizza napoletana nei locali del bar (come sembra potersi desumere dalla circostanza che si precisa che il servizio pizzeria provvederà alla “preparazione e somministrazione” di tale pietanza), è altrettanto vero che nel capitolato non è previsto che la violazione del suddetto divieto avrebbe portato all’esclusione della concorrente, precisazione, questa, necessaria per poter comminare tale sanzione.

Né, del resto, poteva essere diversamente. Ed invero, in sede di esame di un’offerta tecnica complessa, quale è quella che deriva dalla previsione e dal rilevo assegnato ad una serie di elementi di diversa valenza, la carenza o l’incompatibilità di uno di questi, di carattere non essenziale o condizionante in via esclusiva il giudizio globale che la commissione è chiamata ad esprimere sull’offerta nel suo complesso, non possono determinare l’esclusione dalla procedura, ma costituiscono solo elementi non valutabili.

Peraltro, seppure dovesse ritenersi – ma si tratta di affermazione non supportata da alcuna prova – che l’offerta della pizza abbia contribuito all’assegnazione degli 11 punti attribuiti alla Gestioni Romito s.r.l., è ragionevole ritenere che essa non può aver assunto un peso pari a 3,62 punti, che costituiscono lo scarto tra il punteggio finale della seconda classificata e quello della ricorrente.

4. Con il sesto motivo la ricorrente afferma che illegittimamente la commissione di gara non ha proceduto alla verifica del possesso dei requisiti della seconda classificata, sorteggiata ai sensi dell’art. 48 D.L.vo n. 163 del 2006, perché nella seduta del 5 luglio 2010 (verbale n. 3) avrebbe dato atto che tale accertamento non era, allo stato, necessario. Aggiunge che parte della documentazione trasmessa e riguardante il possesso dei requisiti è stata verificata dalla Commissione in seduta privata e non pubblica.

La prima censura dedotta con detto motivo è infondata. Risulta infatti dal verbale n. 3 relativo alla seduta del 5 luglio 2010 che, con nota del 22 giugno 2010, la Gestioni Romito s.r.l., unitamente alla seconda ditta sorteggiata (la s.r.l. Fiuggi Ristorazione), è stata esonerata dal deposito della documentazione utile a comprovare il possesso solo dei requisiti richiesti ai punti 1) e 2) delle note nn. 13462 e 13463 del 2010, e cioè di quelli relativi all’insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006 e dei piani individuali di emersione di cui all’artt. 1 bis, comma 14, L. n. 383 del 18 ottobre 2001. A giudizio della Commissione, infatti, il possesso di detti requisiti avrebbe potuto essere comprovato dalla ditta risultata aggiudicataria ad ultimazione della procedura e prima della stipula del contratto.

Tale modus procedendi della Commissione appare al Collegio corretto, atteso che l’art. 48, comma 1, del codice dei contratti prevede che “le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate … di comprovare … il possesso dei requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito”. Non devono essere depositati, dunque, i documenti comprovanti i requisiti di carattere generale (sulla circostanza che l’art. 48, primo comma, si riferisce ai soli requisiti di ordine speciale e non anche a quelli di ordine generale v. Tar Lazio, sez. III quater, 27 marzo 2009, nn. 3215 e 3218; Tar Veneto, sez. I, 12 maggio 2008, n. 1326). La ratio sottesa al cit. art. 48 deve essere infatti individuata nella necessità di contemperare il principio del libero accesso alle gare con la garanzia che vi partecipino imprese affidabili; a tale fine, il legislatore impone una campionatura a sorteggio tesa a riscontrare il possesso, da parte delle imprese, dei requisiti dichiarati ai fini partecipativi; la finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti e di escludere subito i soggetti privi delle richieste qualità economico – imprenditoriali volute dal bando, soggetti i quali, per il solo fatto di partecipare sine titulo, alterano, di per sé, la gara quantomeno per un aggravio di lavoro del seggio, chiamato a vagliare anche concorrenti inidonei, con le relative questioni innescabili (Tar Napoli, sez. VIII, 7 giugno 2010 n. 12713).

Giustamente quindi la Commissione, avvedutasi dell’errore in cui era incorsa richiedendo documentazione non necessaria nella fase in cui era la gara, ha rinviato ad un momento successivo una parte della produzione documentale e limitatamente alla concorrente che sarebbe risultata aggiudicataria all’esito della procedura.

Quanto alla seconda censura, sempre dedotta con il sesto motivo, è sufficiente rilevare che il disciplinare di gara prevedeva (pag. 8) che in seduta pubblica doveva avvenire solo il sorteggio delle imprese, e non anche l’esame della documentazione dalla stessa prodotta, con la conseguenza che la censura avrebbe dovuto essere proposta avverso la lex specialis di gara, che non risulta, invece, tra gli atti impugnati.

5. L’infondatezza di tutti i motivi rivolti avverso la seconda classificata comporta il difetto di interesse a coltivare i motivi dedotti avverso l’aggiudicataria atteso che, seppure gli stessi risultassero fondati e si accertasse quindi che la prima graduata avrebbe dovuto essere esclusa, la gara sarebbe aggiudicata alla s.r.l. Gestioni Romito, e non alla ricorrente, terza graduata.

Anche il motivo proposto contro il diniego di accesso ai documenti resta assorbito dal momento che la documentazione di cui è stata negata l’ostensione riguarda la sola aggiudicataria.

6. La conferma dell’aggiudicazione in capo alla Serenissima Ristorazione s.p.a comporta l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse dei due atti di motivi aggiunti, proposti avverso la diffida a lasciare liberi da persone e cose il locale bar, dovendo l’aggiudicataria entrare in possesso dei locali in questione.

Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite, stante il diverso esito della fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: a) dichiara inammissibile l’atto di intervento ad adiuvandum; b) respinge l’atto introduttivo del giudizio; dichiara improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse i due atti di motivi aggiunti.

Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Maria Luisa De Leoni, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 31/1/2011 n.851 proviene da Giustamm.

Pres. A. Urbano, Est. R. Ravasio
Fortuna, De Meo, Morrone (Avv.ti Follieri E. ed I.) c/ Comune di Carlantino (n.c.).

sulla necessità di indicare in sede di approvazione del progetto definitivo l’opera oggetto della dichiarazione di pubblica utilità

1. Espropriazione – Dichiarazione di pubblica utilità – Progetto definitivo approvato – Quadro economico – Insufficienza.

2. Espropriazione – Dichiarazione di pubblica utilità- Assenza di planimetrie, cartografie, progetti e relazione illustrativa – Nullità per mancanza dell’oggetto -Art. 21 septies l. 7 agosto 1990 n. 241.

3. Espropriazione – Dichiarazione di pubblica utilità – Nullità – Conseguenze.

1. Il progetto definitivo, la cui approvazione comporta dichiarazione di pubblica utilità, deve essere composto da planimetrie, cartografie, progetti e relazione illustrativa, non essendo sufficiente all’adeguata rappresentazione dell’opera il quadro economico riportato nella delibera di approvazione.

2.È nulla per mancanza dell’oggetto la dichiarazione di pubblica utilità, avvenuta mediante approvazione del progetto definitivo dell’opera, laddove essa non faccia riferimento al progetto dell’opera e la consistenza di questa non sia desumibile nemmeno per relationem da altri atti del procedimento espropriativo.

3. Gli atti conseguenti (nella specie decreto d’occupazione d’urgenza e piano particellare di esproprio) alla dichiarazione di pubblica utilità, dichiarata nulla ai sensi dell’art. 31, comma 4, c.p.a., sono illegittimi per illegittimità derivata.

N. 00204/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01779/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1779 del 2010, proposto da:

Francesco Fortuna e Giovanna Morrone, rappresentati e difesi dagli avv. Enrico Follieri e Ilde Follieri, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro

Comune di Carlantino;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto d’occupazione temporanea d’urgenza, adottato dal Responsabile del Servizio del Comune di Carlantino il 21.09.2010, prot. n. 3926, notificato ai coniugi Fortuna- De Meo il data 29.09.2010 e non notificato alla Morrone;

– del Piano particellare di esproprio del Comune di Carlantino, finalizzato alla realizzazione dei “Programmi Integrati di Riqualificazione delle Periferie- Zona Centro Storico”, del 26.06.2010;

– della delibera di G.C. del Comune di Carlantino n. 75 del 26.06.2010 di approvazione del progetto esecutivo, in realizzazione del Programma Integrato di Riqualificazione delle Periferie (PIRP);

– della delibera di G.C. del Comune di Carlantino n. 72 del 19.06.2010 di approvazione del progetto definitivo, in attuazione del PIRP;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 la dott.ssa Roberta Ravasio e udito per la parte ricorrente l’avv. I.Follieri;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso passato alla notifica il 17 novembre 2010 i coniugi Francesco Fortuna e Raffaella De Meo, premettendo di essere proprietari in Comune di Carlantino del suolo censito catastalmente al Foglio 27 mapp., impugnano, unitamente alla signora Giovanna Morrone, comproprietaria del fondo, gli atti in epigrafe indicati a mezzo dei quali é stata disposto l’esproprio per pubblica utilità di tale fondo per consentire di dare corso ad un Programma Integrato di Riqualificazione Urbana.

A sostegno del ricorso deducono i seguenti motivi:

A.1) violazione dell’art. 7 della L. 241/90 e s.m.i. e dell’art. 16 comma 4 D.P.R. 327/01:i ricorrenti non hanno saputo della procedura di esproprio se non a seguito della notifica del decreto di occupazione d’urgenza: quindi non é stato loro data la comunicazione di avvio del procedimento di esproprio che le norme in rubrica impongono;

A.2) violazione dell’art. 17 comma 2 D.P:R. 327/01, eccesso di potere , travisamento, errore e falsità dei fatti: non é stata data comunicazione, ai ricorrenti, degli estremi dell’atto con il quale é stato approvato il progetto definitivo dell’opera né é stato loro consentito di prendere visione della relativa documentazione; da cui la illegittimità del decreto di occupazione d’urgenza;

B) nullità per mancanza dell’oggetto del provvedimento, violazione degli artt. 15, 16 e 17 D.P.R. 327/01 nonché dell’art. 93 del D. L.vo 163/06, eccesso di potere: le delibere con le quali la Giunta Comunale ha approvato il progetto definitivo e quello definitivo dell’opera di pubblica utilità non esplicitano in alcun modo la natura dell’opera, le ragioni della sua utilità, delle modalità di realizzazione e della localizzazione della stessa, né tali elementi – richiesti dall’art. 93 del Codice dei Contratti Pubblici – sono desumibili dagli allegati alle due delibere: da cui la nullità delle stesse per mancata individuazione del loro oggetto;

C) nullità o inefficacia del piano particellare di esproprio per violazione dell’art. 6 D.P:R. 327/01, incompetenza: il piano particellare di esproprio non risulta essere mai stato approvato o comunque non é noto quando e da chi esso sia stato formalmente approvato; inoltre il piano particellare di che trattasi non può ritenersi meramente esecutivo degli atti pregressi, i quali non contengono alcuna indicazione in ordine alle aree da espropriare: ne conseguente che detto piano avrebbe dovuto essere approvato non dal dirigente ma dall’organo politico competente;

D.1) violazione dell’art. 8 D.P:R. 327/01, illegittimità derivata: dalla illegittimità e/o nullità delle delibere con le quali é stato approvato il progetto dell’opera pubblica consegue che il decreto di occupazione d’urgenza non é sorretto da una valida dichiarazione di pubblica utilità ed é quindi illegittimo;

D.2) eccesso di potere per genericità, difetto ed insufficienza della motivazione, violazione dell’art. 3 L. 241/90: il decreto di occupazione d’urgenza é illegittimo anche perché non esplicita le ragioni dell’urgenza di procedere prima della adozione del decreto di esproprio.

Nessuno si é costituito per il Comune di Carlantino.

Alla camera di consiglio il ricorso é stato introitato a decisione.

Il ricorso é fondato.

Dall’esame della delibera di Giunta Comunale n. 72 del 19 giugno 2010 si evince che ad essa non risulta allegato alcuno degli atti progettuali, cioè planimetrie, cartografie, progetti, relazione illustrativa. L’opera, il cui progetto viene approvato con tale delibera, viene descritto genericamente come “Programma Integrato di Riqualificazione delle Periferie”, ma nulla di preciso viene detto in ordine alla natura delle opere che ineriscono a tale Programma ed alla ubicazione delle stesse. Né la natura di tali opere é desumibile per effetto del rinvio, effettuato dalla delibera di Giunta di che trattasi, ad una non meglio individuata precedente delibera del Comune di Carlantino n. 31 del 31 marzo 2009: dalla motivazione della delibera di G.C. n. 72/10 emerge, infatti, che l’incarico per la progettazione delle opere comprese nel P.I.R.P. é stato conferito dal Comune solo in data 5 giugno 2010, e pertanto la loro consistenza ed ubicazione non può essere evincibile dalla citata delibera n. 31 del 31 marzo 2009.

In conclusione, emerge dalla delibera di G.C. 72/2010 che il Comune di Carlantino ha approvato il progetto di opere integranti un P.I.R.P., la cui consistenza, natura ed ubicazione non é dato al lettore di evincere in alcun modo. Appare pertanto corretta la censura di nullità sollevata dai ricorrenti con riferimento a tale delibera, la quale non mette alcun cittadino in grado di interloquire.

Miglior sorte non spetta alla delibera di G.C. n. 75 del 26 giugno 2010, alla quale, parimenti, non é stato allegato alcuno degli atti progettuali, ma solo il quadro economico, che ovviamente non é di per sé idoneo a consentire una adeguata rappresentazione dell’opera di che trattasi e della sua ubicazione.

La nullità di tali delibere implica l’inesistenza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità relativa alle opere comprese nel P.I.R.P. cui le stesse rinviano.

Da qui l’illegittimità dell’impugnato decreto di occupazione d’urgenza 21 settembre 2010, che si fonda sulla delibera di G.C. n. 75/10, e del correlativo piano particellare di esproprio.

Il ricorso merita quindi di essere accolto per le ragioni sopra indicate, assorbita ogni ulteriore censura.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), visto l’art. 31 comma 4 cod. proc. amm., definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:

– accerta e dichiara la nullità delle delibere della Giunta del Comune di Carlantino n. 72 del 19 giugno 2010 e n. 75 del 26 giugno 2010;

– annulla il decreto di occupazione d’urgenza n. prot. 3926 del 21 settembre 2010 a firma responsabile del procedimento;

– annulla il piano particellare di esproprio relativo a “Programmi Integrati di Riqualificazione Urbana delle Periferie – Zona Centro Storico” del 24 giugno 2010;

– condanna il Comune di Carlantino alla rifusione delle spese processuali in favore dei ricorrenti, che si liquidano in complessive €. 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre contributo unificato, IVA e CAP di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Giacinta Serlenga, Referendario

Roberta Ravasio, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 31/1/2011 n.204 proviene da Giustamm.

M. Perrelli Pres. – I. Caso Est.
N.D.N. S.a.s. di Nocivelli Ettore & C. (Avv. L. Grassini) contro il Comune di Borgonovo Val Tidone (Avv. L. Gatti)

sul difetto di giurisdizione del g.a. per l’opposizione a decreto ingiuntivo inerente il mancato assolvimento di obbligazioni negoziali tra le parti di un rapporto concessorio [di gestione di una piscina comunale]

Giurisdizione e competenza – Pubblici servizi – Controversia per inadempienza di singole prestazioni negoziali connesse ad un rapporto concessorio –- Giurisdizione del giudice amministrativo – Insussistenza – Opposizione a decreto ingiuntivo – Fattispecie – Inammissibilità per difetto di giurisdizione

A seguito del noto intervento in materia della Corte costituzionale (sent. n. 204/2004), l’ambito dei pubblici servizi può essere oramai oggetto di giurisdizione del giudice amministrativo solo se in esso l’Amministrazione agisce esercitando il suo potere di supremazia in connessione funzionale con la tutela dell’interesse pubblico affidato alle sue cure, non quando la lite, vertendo sulla mera inadempienza di singole prestazioni negoziali, riguarda unicamente il rapporto convenzionale delle parti e le reciproche posizioni di diritto e di obbligo – anche in vista dell’accertamento della responsabilità per danni del debitore inadempiente (sia questo il soggetto pubblico o il soggetto privato) –, con la conseguenza che restano assoggettate alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie, relative a situazioni di diritto soggettivo, in cui l’Amministrazione non sia coinvolta come autorità, ancorché le stesse scaturiscano da rapporti di tipo concessorio. Tra di esse rientra l’opposizione a decreto ingiuntivo in esame poichè le domande giudiziali della parti sono fondate sul mancato assolvimento di precise obbligazioni negoziali – l’una adducendo il mancato pagamento del canone di concessione e delle spese relative a varie utenze da parte della ditta che aveva assunto le gestione del bene e relative strutture (artt. 7 e 22 della convenzione) e l’altra pretendendo dall’ente concedente il risarcimento del danno conseguente all’inadempienza dell’obbligo di cura della manutenzione straordinaria dell’impianto natatorio –, con la conseguenza che entrambe le domande si rivelano inammissibili per difetto di giurisdizione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in opposizione della

N.D.N. S.a.s. di Nocivelli Ettore & C., in persona del legale rappresentante Ettore Nocivelli, difesa e rappresentata dall’avv. Luca Grassini ed elettivamente domiciliata in Parma, viale Mentana n. 41, presso lo studio dell’avv. Umberto Serra;

il Comune di Borgonovo Val Tidone, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Luca Gatti ed elettivamente domiciliato in Parma, b.go Tommasini n. 12, presso lo studio dell’avv. Alessandra Giuffredi;

il decreto ingiuntivo n. 1/2004 in data 8 gennaio 2004, emesso dal Presidente della Sezione staccata di Parma del T.A.R. Emilia-Romagna (in esito al ricorso n. 4/2004 proposto dal Comune di Borgonovo Val Tidone) e avente ad oggetto l’ingiunzione al pagamento della somma di € 21.234,12 e relativi interessi legali, oltre alle spese del procedimento, a carico della N.D.N. S.a.s. di Nocivelli Ettore & C.;

……………………per la condanna……………………

del Comune di Borgonovo Val Tidone al risarcimento del danno, nella misura di € 17.086,68.

Visto il ricorso per decreto ingiuntivo del Comune di Borgonovo Val Tidone;

Visto il ricorso in opposizione e relativa domanda riconvenzionale della N.D.N. S.a.s. di Nocivelli Ettore & C.;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Udito, per la N.D.N. S.a.s. di Nocivelli Ettore & C., alla pubblica udienza del 12 gennaio 2011 il difensore come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Imputando alla N.D.N. S.a.s. di Nocivelli Ettore & C., concessionaria della “gestione della piscina comunale e strutture annesse” per l’anno 2002, di avere omesso di corrispondere il canone per l’importo complessivo di € 15.575,26 (art. 22 della convenzione) oltre che le somme di € 2.734,28 e € 2.924,58 per fatture ENEL e TESA (art. 7 della convenzione), il Comune di Borgonovo Val Tidone chiedeva a questa Sezione l’adozione di un decreto ingiuntivo, che il Presidente emetteva in data 8 gennaio 2004 (decreto n. 1/2004 ad oggetto la somma di € 21.234,12 e relativi interessi legali, oltre alle spese del procedimento).

Avverso il decreto ingiuntivo ha fatto opposizione la N.D.N. S.a.s. di Nocivelli Ettore & C., che assume non dovute le somme oggetto dell’ordine di pagamento – per essere addebitabili all’Amministrazione comunale gravi inadempienze contrattuali (in particolare la mancata o insufficiente manutenzione straordinaria dell’impianto natatorio) –, e invoca a sua volta, in via riconvenzionale, la condanna del Comune di Borgonovo Val Tidone al risarcimento del danno sofferto in conseguenza della condotta della controparte, per l’importo globale di € 17.086,68.

All’udienza del 12 gennaio 2011, ascoltato il rappresentante della N.D.N. S.a.s. di Nocivelli Ettore & C., la causa è passata in decisione.

Rileva innanzi tutto il Collegio che, per costante giurisprudenza, gli impianti sportivi comunali per il nuoto rientrano tra i beni del patrimonio indisponibile degli enti locali e, in particolare, giacché finalizzati a soddisfare l’interesse della collettività alle discipline sportive, sono ascrivibili ai beni destinati ad un pubblico servizio, onde gli stessi possono essere trasferiti nella disponibilità dei privati solo mediante concessione amministrativa, quale è quella in cui – come accade nella fattispecie – il privato gestisce l’impianto natatorio percependo il corrispettivo direttamente dagli utenti e corrispondendo un canone di concessione all’Amministrazione comunale, secondo lo schema tipico della concessione di servizio pubblico (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 15 novembre 2010 n. 8040).

Da ciò potrebbe scaturire la riconducibilità della controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998 (e, ora, dell’art. 133, lett.c), cod.proc.amm). Sennonché, a seguito del noto intervento in materia della Corte costituzionale (sent. n. 204/2004), l’ambito dei pubblici servizi può essere oramai oggetto di giurisdizione del giudice amministrativo solo se in esso l’Amministrazione agisce esercitando il suo potere di supremazia in connessione funzionale con la tutela dell’interesse pubblico affidato alle sue cure, non quando la lite, vertendo sulla mera inadempienza di singole prestazioni negoziali, riguarda unicamente il rapporto convenzionale delle parti e le reciproche posizioni di diritto e di obbligo – anche in vista dell’accertamento della responsabilità per danni del debitore inadempiente (sia questo il soggetto pubblico o il soggetto privato) –, con la conseguenza che restano assoggettate alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie, relative a situazioni di diritto soggettivo, in cui l’Amministrazione non sia coinvolta come autorità, ancorché le stesse scaturiscano da rapporti di tipo concessorio (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 4 maggio 2005 n. 2153; TAR Lombardia, Brescia, 27 giugno 2005 n. 673). E allora, poiché le domande giudiziali delle parti sono nella circostanza fondate sul mancato assolvimento di precise obbligazioni negoziali – l’una adducendo il mancato pagamento del canone di concessione e delle spese relative a varie utenze da parte della ditta che aveva assunto le gestione del bene e relative strutture (artt. 7 e 22 della convenzione) e l’altra pretendendo dall’ente concedente il risarcimento del danno conseguente all’inadempienza dell’obbligo di cura della manutenzione straordinaria dell’impianto natatorio –, e poiché le pronunce di incostituzionalità producono i loro effetti anche sui giudizi pendenti – onde non rileva che al momento dell’instaurazione della presente lite non fosse ancora intervenuta la richiamata decisione della Corte costituzionale e fosse ancora in vigore l’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998 nel testo che faceva rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “…tutte le controversie in materia di pubblici servizi …” –, entrambe le domande giudiziali si rivelano inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto relative a posizioni di diritto soggettivo devolute alla cognizione del giudice ordinario.

Ne deriva la declaratoria di nullità del decreto ingiuntivo n. 1/2004 dell’8 gennaio 2004 (v. Cons. Stato, Sez. V, 9 aprile 2010 n. 2002).

Nel corso dell’udienza di discussione della causa, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod.proc.amm., il Collegio ha dato avviso alle parti della possibilità di adozione di una pronuncia di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo – in ragione della natura delle posizioni soggettive azionate e della loro verosimile estraneità all’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo –, e ha fissato un termine di dieci giorni per il deposito di memorie difensive. A tanto la N.D.N. S.a.s. di Nocivelli Ettore & C. ha poi provveduto in data 20 gennaio 2011, eccependo il sopravvenuto difetto di giurisdizione del giudice adito e invocando la revoca del decreto ingiuntivo, in termini quindi sostanzialmente coincidenti con le conclusioni della Sezione.

Le spese di lite vanno compensate, trattandosi di pronuncia di inammissibilità che scaturisce dal sopraggiungere, nelle more del giudizio, di una decisione della Corte costituzionale che ha annullato in parte qua la normativa su cui si era a suo tempo legittimamente fondata l’individuazione del giudice da adire.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:

– dichiara inammissibili le domande giudiziali per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, salva la riproposizione della controversia innanzi al giudice ordinario in conformità dell’art. 11, comma 2, cod.proc.amm.;

– dichiara la nullità del decreto ingiuntivo n. 1/2004 dell’8 gennaio 2004.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nelle Camere di Consiglio del 12 e del 26 gennaio 2011, con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Italo Caso, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 31/1/2011 n.30 proviene da Giustamm.

Pres. Severini; Est. Lageder
Brindisi LNG s.p.a. (A. Police ed E. Sticchi Damiani) c. Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio e del Mare (Avv.St), Conferenza di Servizi decisoria e altri

sull’inammissibilità dell’impugnativa del solo verbale della conferenza di servizi senza gravare l’atto amministrativo successivo e conclusivo del procedimento

1. Procedimento amministrativo – Conferenza di servizi – Determinazione – Valenza endoprocedimentale.

2. Procedimento amministrativo – Conferenza di servizi – Verbale – Natura – Atto endoprocedimentale – Conseguenze – Impugnazione – Inammissibilità – Impugnazione dell’atto conclusivo – Necessità.

1. L’istituto della conferenza di servizi è caratterizzato da una struttura dicotomica, articolata in una fase che si conclude con la determinazione della Conferenza (anche se di tipo decisorio), di valenza endoprocedimentale, e in una successiva fase che si conclude con l’adozione del provvedimento finale, di valenza esoprocedimentale effettivamente determinativa della fattispecie.

2. In tema di conferenza di servizi, deve essere impugnato il provvedimento finale di una conferenza di servizi e non solo il relativo verbale (avente ad oggetto deliberazioni conferenziali che inerivano ad un procedimento relativo agli interventi di ripristino/bonifica su un sito inquinato d’interesse nazionale), avendo l’amministrazione procedente un potere autonomo di provvedere, non legato da un nesso di presupposizione/consequenzialità automatica alle determinazioni della conferenza, né sottoposto ad un effetto caducatorio automatico nel caso di patologia delle delibere conferenziali. È quindi inammissibile l’impugnativa del solo verbale della conferenza di servizi senza gravare l’atto amministrativo successivo e conclusivo del procedimento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 498 del 2008, proposto da:

Brindisi LNG s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aristide Police ed Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Sistina n. 4;

Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio e del Mare, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero della Salute, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12; Direzione Generale per la qualità della vita, Conferenza di Servizi decisoria c/o Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio e del Mare; Provincia di Brindisi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lorenzo Durano e Franco Giampietro, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Franco Sacchetti n. 114;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE I n. 03068/2007, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE PER COSTRUZIONE ED ESERCIZIO IMPIANTO DI RIGASSIFICAZIONE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio e del Mare, del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero della Salute e della Provincia di Brindisi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2010 il Cons. Bernhard Lageder e uditi per le parti gli avv.ti Sticchi Damiani e Giampietro e l’avvocato dello Stato Russo nelle preliminari, nonché Sticchi Damiani, Police e Giampietro alla discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia accoglieva il ricorso proposto dalla Provincia di Brindisi avverso il verbale della Conferenza di servizi decisoria tenutasi il 20 giugno 2005 presso il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare (tra il Ministero predetto, il Ministero delle attività produttive, il Ministero della salute e la Regione Puglia), con riguardo alle seguenti quattro deliberazioni in esso contenute, approvate a maggioranza con il voto contrario della Regione Puglia:

(i) la deliberazione di restituzione agli usi legittimi delle aree a mare in zona Capo Bianco (corrispondente alla questione di cui al punto n. 2 dell’ordine del giorno);

(ii) la deliberazione di restituzione agli usi legittimi dell’area marina in zona Capo Bianco compresa tra l’area destinata al terminale di gas naturale liquefatto (GNL) e la nuova area “POL” (corrispondente alla questione di cui al punto n. 11 dell’ordine del giorno);

(iii) la deliberazione di presa d’atto della nota della Brindisi LNG s.p.a. relativa alla ripetizione delle indagini di caratterizzazione dell’arenile ad est del molo-canale ex-Enichem c.d. “Arenile” (corrispondente alla questione di cui al punto n. 12 dell’ordine del giorno);

(iv) la deliberazione di approvazione del piano di caratterizzazione presentato dalla Brindisi LNG s.p.a. relativo a un tratto di arenile per la costituzione di un passaggio verso l’area di concessione c.d. “Area di passaggio” (corrispondente alla questione di cui al punto n. 13 dell’ordine del giorno).

2. Le gravate delibere della Conferenza dei servizi inerivano al procedimento ex d.m. 25 ottobre 1999, n. 471 (intitolato “Regolamento recante criteri, procedure e modalità per la messa in sicurezza, la bonifica e il ripristino ambientale dei siti inquinati, ai sensi dell’articolo 17 del d. lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, e successive modificazioni e integrazioni”), relativo agli interventi di ripristino/bonifica su un sito inquinato d’interesse nazionale (SIN), nel quale era stato localizzato il terminale di rigassificazione di Brindisi – inserito nell’elenco delle opere strategiche con deliberazione CIPE n. 121 del 21 dicembre 2001 e costituito da un terminale di ricezione, stoccaggio e vaporizzazione di GNL della capacità di sei milioni di tonnellate per anno, un nuovo molo dedicato esclusivamente all’attracco di navi metaniere di capacità lorda compresa tra 70.000 e 140.000 mc, due bracci di collegamento al terminale (più uno per il ritorno dei vapori) di una lunghezza di ca. 1 km, un impianto di stoccaggio con due serbatoi da 160.000 mc ciascuno e impianti accessori –, alla cui costruzione e gestione la Brindisi LNG s.p.a. era stata autorizzata con d.m. 21 gennaio 2003, n. 17032 (emanato dal Ministero delle attività produttive di concerto col Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare).

3. L’adito Tribunale amministrativo regionale, previa reiezione delle eccezioni di difetto di legittimazione attiva in capo alla Provincia e di inammissibilità e improcedibilità del ricorso, sollevate dalla controinteressata Brindisi LNG s.p.a. sotto vari profili – quali l’omessa notifica del ricorso introduttivo all’ente regionale, l’assenza della natura immediatamente lesiva delle impugnate delibere e il loro carattere endoprocedimentale, la mancata impugnazione delle delibere finali e l’operatività, con riferimento alle delibere di cui sopra sub (i) e (ii), a contenuto vincolato, dell’istituto ex art. 21-octies l. 7 agosto 1990, n. 241 –, basava la pronuncia di accoglimento del terzo motivo di ricorso sul rilievo assorbente della violazione dell’art. 14-quater, comma 3 lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241, nella versione all’epoca vigente, non essendo la decisione stata rimessa alla Conferenza Stato-Regioni, sebbene nell’ambito della Conferenza di servizi si fosse creato un contrasto tra le Amministrazioni statali d’un lato e l’Amministrazione regionale d’altro lato.

4. Avverso tale sentenza proponeva appello la Brindisi LNG s.p.a., deducendo i seguenti motivi: a) l’erronea reiezione delle eccezioni pregiudiziali di rito sollevate in primo grado; b) l’erroneo accoglimento del terzo motivo del ricorso principale proposto dalla Provincia, sotto vari profili. Chiedeva dunque, in riforma dell’impugnata sentenza, la reiezione dell’avversario ricorso, in rito e nel merito, con vittoria di spese.

5. Si costituiva l’appellata Provincia, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.

6. Si costituivano altresì, con comparsa di stile, gli appellati Ministeri.

7. Con memoria depositata il 21 ottobre 2010, l’appellante sollevava l’eccezione di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso in primo grado, sotto il profilo della mancata impugnazione del provvedimento finale prot. n. 3615/Qdv/Di/B del 14 maggio 2007 del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, di approvazione delle prescrizioni adottate tra l’altro nella conferenza di servizi del 20 giugno 2005.

7. Alla pubblica udienza del 23 novembre 2010 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato e merita accoglimento con riguardo al primo motivo di gravame di cui sopra sub 4.a), relativo all’eccezione d’inammissibilità del ricorso di primo grado, sollevata da parte appellante sin dal ricorso in appello e ulteriormente sviluppata nella memoria depositata il 21 ottobre 2010.

1.1. Si premette che l’eccezione in esame, sebbene compiutamente sviluppata – anche sotto il profilo dell’improcedibilità per mancata impugnazione del provvedimento finale – solo in memoria depositata il 21 ottobre 2010, deve ritenersi ritualmente proposta, essendo la stessa per un verso stata proposta in nuce già in primo grado e riproposta in grado d’appello ad impugnazione della correlativa statuizione di rigetto del Tribunale amministrativo regionale, e trattandosi comunque di eccezione rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo, nella specie non coperta da giudicato endoprocessuale.

1.2. Nel merito, l’eccezione è fondata, in quanto secondo ormai prevalente orientamento di questo Consiglio di Stato, da cui non v’è motivo di discostarsi, l’istituto della conferenza di servizi disciplinato dagli artt. 14 ss. l. 7 agosto 1990, n. 241, in esito alle riforme apportate dalle leggi 24 novembre 2000, n. 340, e 11 febbraio 2005, n. 15 – secondo la disciplina vigente all’epoca di adozione degli atti qui impugnati – è caratterizzato da una struttura dicotomica, articolata in una fase che si conclude con la determinazione della Conferenza (anche se di tipo decisorio), di valenza endoprocedimentale, e in una successiva fase che si conclude con l’adozione del provvedimento finale, di valenza esoprocedimentale effettivamente determinativa della fattispecie (v. in tal senso, da ultimo, Cons. Stato, VI, 9 novembre 2010, n. 7981; VI, 11 novembre 2008, n. 5620, con particolare riferimento al procedimento di recupero/bonifica di siti inquinati di interesse nazionale ai sensi del d.m. 25 ottobre 1999, n. 471 – applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice –, in coordinazione con la disciplina generale ex artt. 14 ss. l. 7 agosto 1990, n. 241 e succ. mod.).

A favore di tale tesi militano i seguenti argomenti esegetici di natura logico-sistematica, sviluppati nei citati precedenti di questa Sezione:

(i) la previsione normativa contenuta nell’art. 14-quater, comma 2, enunciativa del carattere immediatamente esecutivo della determinazione conclusiva dei lavori della conferenza, è stata espressamente abrogata dalla l. 24 novembre 2000, n. 340;

(ii) la l. 11 febbraio 2005, n. 15, ha espressamente abrogato la previsione normativa contenuta nell’art. 14-ter, comma 7, che consentiva alle Amministrazioni dissenzienti di impugnare direttamente ed immediatamente la determinazione conclusiva della Conferenza di servizi;

(iii) se da un lato appare innegabile che il sistema introdotto nel 2005 sia ispirato dall’intento di anticipare già al momento della conclusione dei lavori della Conferenza la palese espressione delle volontà da parte delle Amministrazioni partecipanti (in particolare, abrogando il meccanismo del c.d. dissenso postumo e la possibilità con esso connessa di ribaltamenti di posizioni fra il momento della determinazione conclusiva e quello del provvedimento finale), dall’altro lato ciò non può indurre a ritenere che le medesime esigenze di semplificazione e concentrazione comportino anche la dequotazione sistematica delle ragioni sottese alla distinzione fra il momento conclusivo dei lavori della Conferenza e il successivo momento provvedimentale;

(iv) la scelta di mantenere un provvedimento espresso come momento conclusivo della complessiva vicenda appare ispirato dalla volontà di lasciare inalterato il complessivo sistema di garanzie e responsabilità trasfuso nel nuovo Capo IV-bis della legge n. 241 del 1990, con particolare riguardo all’onere di comunicazione, all’acquisto di efficacia e – sussistendone le condizioni – al carattere di esecutorietà del provvedimento.

Si aggiunga che dalla formulazione del comma 6-bis del citato art. 14-ter, aggiunto dall’art. 10 l. 11 febbraio 2005, n. 15, escono rafforzati il ruolo e la responsabilità dell’amministrazione procedente cui è rimessa la determinazione finale, previa valutazione delle specifiche risultanze della conferenza e tendo conto delle posizioni “prevalenti” espresse in quella sede, nell’esercizio autonomo del potere provvedimentale rimesso all’autorità procedente, affatto legato da un nesso di presupposizione/consequenzialità automatica con le determinazioni della conferenza, né, specularmente, in caso di patologia delle delibere conferenziali, da un effetto caducatorio automatico all’eventuale invalidità di quest’ultime (contrariamente a quanto ritenuto dal Tribuinale amministrativo regionale sub punto 5.3. della gravata sentenza).

1.3. Orbene, applicando gli enunciati principi di diritto alla fattispecie in esame, a fronte della natura endoprocedimentale del verbale della conferenza di servizi impugnato con riguardo alle deliberazioni meglio precisate in punto di fatto sub 1., previo annullamento della gravata sentenza s’impone la declaratoria d’inammissibilità del ricorso in primo grado.

1.4. Tenuto inoltre conto che non risulta impugnato il provvedimento finale prot. n. 3615/Qdv/Di/B del 14 maggio 2007 del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, intitolato “Decreto contenente il provvedimento finale di adozione, ex art. 14-ter legge 7 agosto 1990, n. 241, delle determinazioni conclusive delle Conferenze di Servizi decisorie relative al sito di bonifica di interesse nazionale di Brindisi del 20/06/2005, del 13/03/2006 e del 19/10/2006”, con cui è stato disposto di “approvare e considerare come definitive tutte le prescrizioni stabilite nei verbali delle Conferenze dei Servizi decisorie del di approvazione delle prescrizioni adottate tra l’altro nella conferenza di servizi del 20 giugno 2005, del 13/03/2006 e del 19/10/2006” (v. relativo provvedimento, prodotto dall’odierna appellante), la sopra accolta eccezione d’inammissibilità, comunque assorbente, si prospetta altresì quale ipotesi di improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse, come puntualmente eccepito dall’odierna appellante nella memoria depositata il 21 ottobre 2010.

2. La declaratoria d’inammissibilità assorbe (rispettivamente ne impedisce l’ingresso) ogni altra questione.

3. Considerata la natura della controversia, si ravvisano i presupposti di cui all’art. 92, comma 2, Cod. proc. civ. per dichiarare le spese del doppio grado interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo accoglie, e, per l’effetto, annulla l’impugnata sentenza e dichiara inammissibile il ricorso il primo grado. Spese dei due gradi di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 31/1/2011 n.712 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. P. Corciulo
Graded S.p.A., Mosanghini S.n.c., Ascensori Bonavolonta’ S.r.l., Sieme S.r.l. (Avv.ti Alfonso Erra e Andrea Napolitano) c. Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “V. Monaldi” (Avv. Guido Campobasso) c. Siram S.p.A. (Avv.ti Francesco Marone e Gherardo Marone)

sui requisiti previsti dall’art. 38 D.Lgs. 163/06 per la partecipazione alle procedure di affidamento

Contratti della P.A. – Gara di appalto – Partecipazione alle procedure di affidamento – Requisiti di ordine generale – Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Destinatari della prescrizione – Società di capitali – Amministratori muniti di poteri di rappresentanza – Fondamento – Procuratori – Esclusione

L’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 tra i requisiti di ordine generale per la partecipazione a procedure di affidamento di appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture, alle lettere b) e c) prescrive, da un lato l’assenza di procedimenti di prevenzione pendenti o di cause ostative ai sensi dell’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575, dall’altro la mancanza di condanne definitive per categorie di reati ritenuti fortemente incidenti in senso negativo sull’affidabilità morale dell’impresa; in ordine alle persone fisiche cui riferire tali requisiti, per le società di capitali la norma si riferisce ai soli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o al direttore tecnico, mentre nulla viene stabilito a proposito dei procuratori. Costoro, in quanto tali, non possono ritenersi anche titolari della legale rappresentanza dell’impresa, ferma restando la sostanziale differenza tra poteri di gestione e funzione rappresentativa, per cui non possono ritenersi destinatari dalla richiamata disposizione dell’art. 38 D.Lgs. 163/06 (1)

— *** —

1. cfr. T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, 7 giugno 2010 n. 12674

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1338/10 R.G., integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Graded S.p.A., Mosanghini Snc, Ascensori Bonavolonta’ Srl, Sieme S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t. rappresentate e difese dagli avvocati Alfonso Erra e Andrea Napolitano, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, via Melisurgo,4;

Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “V. Monaldi”, in persona del Direttore Generale p.t. rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Campobasso, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Carducci N. 42;

Siram S.p.A.in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Manuntencoop Facility Management S.P..A., Enertek S.r.l. e Del Bo Servizi S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Marone e Gherardo Marone, con domicilio eletto presso il secondo in Napoli, via Cesario Console n. 3;

della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Monaldi n. 414 del 09.06.10, comunicata alle società ricorrenti con nota prot. n. 12033 del 25.06.10, con la quale veniva disposta l’aggiudicazione definitiva dei servizi in questione all’ ATI Siram s.p.a. – Manuten coop F.M. s.p.a. – Enertek s.r.l. – Del Bo Servizi S.p.a.; della nota prot. n. 12033 del 25.06.10; dei provvedimenti con i quali l’A. O. Monaldi ha ammesso alla procedura de qua le ATI graduate al primo e secondo posto; della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Monaldi n. 483 del 28.06.10; della nota prot. n. 12961 del 15.07.10; di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso, con particolare riguardo a tutti i verbali di gara;

nonché

su ricorso incidentale

per l’annullamento dell’atto di ammissione alla gara della ricorrente principale

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “V. Monaldi” e di Siram S.p.A.;

Letto il ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Monaldi (d’ora in avanti Azienda) indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione, conduzione, manutenzione, proposte e interventi di riqualificazione ed ammodernamento dei propri impianti tecnologici, elettrici ed elevatori, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla gara partecipavano in forma di a.t.i. costituenda le società Graded s.p.a., la Mosanghini s.n.c. e la Ascensori Bonavolontà s.r.l. che venivano escluse nella seduta del 7 gennaio 2010, per mancata presentazione della dichiarazione di cui all’art. 88 del c.s.a. di conoscenza delle condizioni generale e delle condizioni locali.

Dopo che una richiesta di riesame era stata respinta dalla stazione appaltante con nota

n. 3194 del 10 febbraio 2010, le predette società proponevano ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale, impugnando il provvedimento di esclusione e in parte qua il bando di gara, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.

Oltre a contestare la legittimità dell’esclusione, sull’assunto che la lex specialis di gara non imponeva affatto – o comunque mancava una formulazione univoca in tal senso – che la dichiarazione de qua fosse un documento da presentarsi a pena di esclusione, venivano proposte censure avverso il bandi di gara con cui si deduceva la commistione tra criteri di valutazione delle offerte e requisiti di partecipazione riguardo alla valutazione della certificazione UNI EN ISO e all’esperienza e livello professionale del responsabile dell’appalto, elementi per ciascuno dei quali era stata prevista l’assegnazione di 10 pts.

Con decreto presidenziale n. 534/10 del 10 marzo 2010, in accoglimento della domanda di misure cautelari provvisorie, le ricorrenti venivano ammesse con riserva al prosieguo della gara.

Al termine delle operazioni di gara, prima graduata risultava l’a.t.i. Siram s.p.a./Manutencoop F.M.cs.p.a./Enertek s.r.l./Del Bo Servizi s.p.a. con 858,76 pts, seguita dalla a.t.i. SOF s.p.a./ Inso s.p.a./Adiramef s.r.l./Mit s.r.l. con 818,00 pts e quindi dalla a.t.i. ricorrente in terza posizione con 770,69 pts.

Con deliberazione n. 414 del 9 giugno 2010 veniva disposta l’aggiudicazione definitiva alla a.t.i. prima graduata, provvedimento comunicato alle ricorrenti con nota n. 12033 del 25 giugno 2010.

Intanto, con provvedimento n. 483 del 28 giugno 2010 il Direttore Generale dell’Azienda disponeva l’esecuzione anticipata del servizio.

Dopo aver proposto senza alcun esito a sé favorevole la comunicazione di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 53/2010, le ricorrenti, con atto notificato in data 23 luglio 2010 e depositato il 30 luglio 2010, proponevano quattro nuovi motivi aggiunti di ricorso, oltre a dedurre profili di illegittimità derivata, impugnando il provvedimento di aggiudicazione definitiva e la delibera di inizio anticipato dell’esecuzione: con lo stesso atto era proposta istanza di declaratoria di inefficacia del contratto o, in subordine, domanda di risarcimento dei danni.

Con il primo motivo aggiunto di impugnazione si deduceva l’illegittima esecuzione anticipata del servizio per assenza della necessaria motivazione in punto di necessità ed urgenza ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Con il secondo motivo aggiunto si contestava la legittima ammissione alla gara del raggruppamento aggiudicatario sotto due profili: innanzitutto, era mancata la dichiarazione di insussistenza di cause di esclusione ex art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per alcuni procuratori delle società costituenti l’ATI aggiudicataria, cioè Siram s.p.a., Manutencoop e Eneterk s.r.l, così come anche per i rappresentanti cessati nel triennio precedente il bando; in secondo luogo, analoga dichiarazione era mancata riguardo ad amministratori, procuratori, institori e direttori tecnici di società incorporate dalla associata Manutencoop (Pirelli RE, Ingest Facility, Gestin Facility e Teckal).

Con il terzo motivo aggiunto si deduceva l’illegittima ammissione alla gara del raggruppamento secondo graduato, quello cioè relativo alle società SOF s.p.a., INSO Sistemi s.p.a. e MIT s.r.l., anche in questo caso per assenza della dichiarazione di insussistenza di cause di esclusione ai sensi dell’art. 38 per propri procuratori.

Con l’ultimo motivo aggiunto si contestava il punteggio assegnato all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, rilevandosi sia che la prestazione non rispondeva a quanto prescritto nel capitolato, sia che le ore di lavoro indicate in sede di giustificazioni non erano quelle necessarie ad assicurare il servizio come descritto nella lex specialis.

Si costituivano in giudizio la Siram s.p.a., in proprio e quale mandataria della a.t.i. aggiudicataria, e l’Azienda resistente, concludendo per il rigetto dei motivi aggiunti e della domanda cautelare.

La controinteressata, con atto notificato in data 8 ottobre 2010 e depositato il 12 ottobre 2010, proponeva ricorso incidentale contestando l’ammissione delle ricorrenti alla gara per carenza di documentazione e delle dichiarazioni rese da alcune imprese associate, per violazione del principio di segretezza delle offerte, per mancata osservanza dei limiti retributivi del costo della manodopera, per omessa indicazione dei costi della sicurezza e per inidoneità del progetto tecnico.

Dopo che con decreto cautelare n. 1079 del 2 agosto 2010 era stata sospesa temporaneamente l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, alla camera di consiglio del 6 ottobre 2010, in vista della quale venivano depositate memorie e documentazione, la causa veniva cancellata dal ruolo delle cautelari.

All’udienza pubblica del 12 gennaio 2011, in vista della quale parte ricorrente e controinteressata depositavano memorie, la causa veniva trattenuta per la decisione.

Ritiene il Collegio di esaminare preliminarmente il terzo motivo aggiunto di impugnazione con cui è stata contestata la legittimità dell’ammissione alla gara del raggruppamento secondo graduato, in quanto dall’esito di tale delibazione dipende l’ammissibilità delle altre censure proposte.

La censura non può trovare accoglimento.

Rileva il Collegio che l’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 tra i requisiti di ordine generale per la partecipazione a procedure di affidamento di appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture, alle lettere b) e c) stabilisce, da un lato l’assenza di procedimenti di prevenzione pendenti o di cause ostative ai sensi dell’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575, dall’altro la mancanza di condanne definitive per categorie di reati ritenuti fortemente incidenti in senso negativo sull’affidabilità morale dell’impresa; in ordine alle persone fisiche cui riferire tali requisiti, per le società di capitali la norma si riferisce ai soli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o al direttore tecnico, mentre nulla viene stabilito a proposito dei procuratori. Costoro, in quanto tali, non possono ritenersi anche titolari della legale rappresentanza dell’impresa, ferma restando la sostanziale differenza tra poteri di gestione e funzione rappresentativa, per cui non possono ritenersi destinatari dalla richiamata disposizione dell’art. 38 (T.A.R. Campania I Sezione 7 giugno 2010 n. 12674).

Va aggiunto che secondo altro recente orientamento l’estensione ai procuratori dell’obbligo di dichiarazione in merito ai requisiti di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38 sussiste in ragione della verifica sostanziale dell’entità dei poteri a questi conferiti, tali da imporne la qualifica di amministratori di fatto (Consiglio di Stato V Sezione, 20 ottobre 2010 n. 7578; Consiglio di Stato IV Sezione 3 dicembre 2010 n. 8535).

Ma pur volendo assumere tale percorso interpretativo, in sede processuale, l’esistenza di tale ulteriore condizione in capo al procuratore è una circostanza di fatto che deve costituire oggetto di prova e comunque di specifica allegazione da parte di chi invochi la carenza della dichiarazione di cui all’art. 38. Nel caso di specie, parte ricorrente non ha mai dedotto, né dimostrato che i procuratori delle società SOF s.p.a., Inso Sistemi s.r.l. e Mit s.r.l., pur avendoli specificamente indicati, sono anche titolari di ampi poteri tali da poterli qualificare come amministratori di fatto. Di conseguenza la censura deve essere respinta, anche sotto tale profilo.

Al rigetto di tale motivo aggiunto di impugnazione consegue l’inammissibilità di tutte le censure con cui è stata contestata l’ammissione alla gara del raggruppamento aggiudicatario, dal momento che, ferma restando la posizione poziore dell’a.t.i. seconda graduata costituita da SOF s.p.a., Adiramef s.r.l. Inso Sistemi s.r.l. e Mit s.r.l., parte ricorrente non potrebbe mai risultare aggiudicataria.

Tanto deve dunque ritenersi in ordine al primo, terzo e quarto motivo aggiunto d’impugnazione.

Ad analoghe conclusioni deve poi pervenirsi con riferimento al primo motivo di ricorso principale, con cui era stato impugnato il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, censura la cui improcedibilità discende dall’impossibilità di aggiudicazione all’esito delle operazioni di selezione, nonché dal rigetto del secondo motivo aggiunto di impugnazione.

Inammissibile deve invece essere dichiarato il secondo motivo del ricorso principale, atteso che la verifica dell’interesse non supera la prova di resistenza; al riguardo, fermo restando che i profili di illegittimità dedotti non si rivelano impeditivi della partecipazione alla gara, la differenza di punteggio finale che intercorre tra la ricorrente e la prima e la seconda graduata è superiore a quaranta punti; ne consegue che, pur volendo sottrarre alla prima ed alla seconda graduata i venti punti massimi assegnabili in ragione dei due elementi di valutazione oggetto di contestazione, aggiungendoli invece nella medesima misura al punteggio finale conseguito dalla ricorrente, quest’ultima comunque non risulterebbe aggiudicataria.

Al mancato accoglimento del ricorso principale e dei motivi aggiunti, consegue l’inammissibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse.

Va respinta la domanda risarcitoria.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e dichiara inammissibile il ricorso incidentale. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio dei giorni 12 e 13 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 31/1/2011 n.597 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti; Est. Giovagnoli
Soa Rina-Organismo di Attestazione (Avv.ti R. Damonte e L. Villani) c. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv.St.)

sul divieto di esercizio congiunto di attività di attestazione SOA e di certificazione di qualità

Contratti della P.A.– SOA– Esercizio congiunto di attività di attestazione e di certificazione – Divieto – Sussiste – Ragioni

La circostanza che la legge non preveda più il divieto per le società di certificazione della qualità di svolgere anche attività di qualificazione SOA con riferimento alla stessa impresa non fa venir meno il divieto di cumulo delle due attività. Infatti, l’art. 7 l. 166/2002, modificando l’art. 8, comma 4, l.109/1994, ha stabilito che le società di certificazione non possono più essere autorizzate a qualificare soggetti esecutori di lavori pubblici. Né osta a tale conclusione l’art. 13 DPR 34/2000 (che ammette il cumulo delle due attività), da ritenersi ormai inapplicabile. Del resto, proprio lo scopo di consentire che alle gare d’appalto in materia di lavori pubblici partecipino soltanto quei soggetti effettivamente in possesso dei requisiti prescritti giustifica, anche sotto il profilo della proporzionalità, il divieto di esercizio congiunto di attività di attestazione e di certificazione (in senso conforme Cons. St., sez. VI, sentenza 25 gennaio 2011 n. 510).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9538 del 2003, proposto dalla

s.p.a. Soa Rina-Organismo di Attestazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Damonte e Ludovico Villani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ludovico Villani in Roma, via Asiago, 8;

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, in presenza del presidente pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Damonte e Villani e l’avvocato dello Stato Pluchino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1). Con il ricorso n. 13865 del 2002, proposto al T.a.r. per il Lazio, la s.p.a. SOA RINA ha chiesto:

a) l’annullamento della determinazione n. 27 del 16 ottobre 2002, con la quale l’Autorità di vigilanza ha ritenuto che, in seguito all’entrata in vigore della legge n. 166 del 2002, fosse venuta meno la possibilità di autorizzare i soggetti operanti nella certificazione di qualità a svolgere anche l’attività di attestazione;

b) il risarcimento dei danni subiti in conseguenza di tale determinazione.

Con la sentenza n. 3659 del 2003, il T.a.r., senza esaminare la domanda risarcitoria, ha dichiarato inammissibile il ricorso per l’annullamento, sul presupposto che la s.p.a. SOA RINA non rientrasse tra i destinatari dell’impugnata determinazione (che secondo il Tribunale amministrativo ha come destinatari i soggetti operanti nella certificazione di qualità).

Avverso tale sentenza, la s.p.a. SOA RINA ha presentato appello al Consiglio di Stato limitatamente al punto del mancato esame della domanda risarcitoria.

A sostengo della domanda risarcitoria, l’appellante deduce che, a causa dell’incertezza provocata dalla determinazione dell’Autorità, non ha potuto (fino alla sentenza con cui il giudice di primo grado ha chiarito che l’odierna appellante era estranea all’ambito soggettivo di applicazione di quella delibera) svolgere in piena libertà la propria attività, attestando, come invece avrebbe potuto, anche le imprese certificate dalla s.p.a. RINA.

Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2010, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2). L’appello risulta infondato e va respinto, poiché risulta corretta l’interpretazione del quadro normativo, fornita dall’Autorità di vigilanza nella citata determinazione n. 27 del 2002.

Si può pertanto prescindere dall’esame delle deduzioni della Amministrazione appellante, secondo cui l’atto impugnato in primo grado non avrebbe determinato alcuna lesione, poiché si è limitato a fornire una risposta ad una ‘richiesta di chiarimenti’.

3). La questione sollevata dall’appellante consiste nello stabilire se, per effetto delle modifiche apportate all’art. 8, comma 4, della legge n. 109 del 1994 dall’art. 7 della legge n.166 del 2002, sia venuto meno il divieto per le SOA di svolgere attività di attestazione anche nei confronti di imprese certificate dalle stesse SOA o da società da queste controllate.

Il Collegio ritiene che al quesito si debba dare risposta negativa, e che, pertanto, il divieto continui a sussistere, così come ritenuto dall’Autorità.

4). L’art. 8, comma 4, della legge n. 109 del 1994, nel testo previgente alla riforma di cui all’art. 7 della legge n. 166 del 2002 demandava al regolamento di istituzione del sistema di qualificazione il compito di definire: “b) le modalità e i criteri di autorizzazione e di eventuale revoca nei confronti degli organismi di attestazione, nonché i requisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici che i predetti organismi devono possedere fermo restando che essi devono agire in piena indipendenza rispetto ai soggetti esecutori dei lavori pubblici destinatari del sistema di qualificazione e che sono soggetti alla sorveglianza dell’Autorità; i soggetti accreditati nel settore delle costruzioni, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 4500 e delle norme nazionali in materia, al rilascio della certificazione dei sistemi di qualità, su loro richiesta sono autorizzati dall’Autorità, nel caso in cui siano in possesso dei predetti requisiti, anche allo svolgimento dei compiti di attestazione di cui al comma 3, fermo restando il divieto per lo stesso soggetto di svolgere sia i compiti della certificazione che quelli di attestazione relativamente alla medesima impresa”.

La disposizione, quindi, prevedeva che, in presenza di determinati requisiti, le società di certificazione potessero essere autorizzate a svolgere attività di attestazione, stabilendo, tuttavia, come limite comunque operante, anche in presenza dell’autorizzazione, il divieto espresso di cumulare le due attività relativamente alla medesima impresa.

5). Con l’art. 7 della legge n. 166 del 2002, la lett. b) del comma 4 dell’art. 8 della legge n. 109 del 1994 è stata sostituita dalla seguente: [Il regolamento di cui al comma 2 definisce in particolare] b) le modalità e i criteri di autorizzazione e di eventuale revoca nei confronti degli organismi di attestazione, nonché i requisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici che i predetti organismi devono possedere.

Non si può, tuttavia, ritenere che per effetto di questa modifica sia venuto meno il divieto di svolgere attività di certificazione e di attestazione nei confronti della medesima impresa.

Al contrario, come correttamente ritenuto dall’Autorità, l’effetto di tale modifica è il venir meno della possibilità di autorizzare i soggetti operanti nella certificazione di qualità a volgere anche l’attività di attestazione.

L’art. 8, comma 4, lett. b), della legge n. 109 del 1994, prima delle modifiche del 2002, aveva un contenuto precettivo duplice: da un lato, in deroga alla regola dell’esclusività dell’oggetto sociale degli organismi di attestazione, consentiva che l’attività di attestazione fosse svolta, previa autorizzazione, anche da soggetti certificatori; dall’altro, limitava tale possibilità, impedendo che uno stesso soggetto potesse svolgere attività di certificazione e di attestazione nei confronti della stessa impresa. La disposizione, quindi, conteneva due norme tra loro strettamente collegate: una di autorizzazione (derogatoria rispetto al principio dell’esclusività dell’oggetto sociale di cui all’art. 7, comma 3, del d.P.R. n. 34 del 2000) e l’altra di divieto, che aveva proprio lo scopo di limitare l’ampiezza, altrimenti eccessiva, di quell’autorizzazione.

La parziale abrogazione di tale disposizione ha fatto venire meno entrambi i contenuti precettivi appena descritti. E’ caduto, in altri termini, non solo il divieto, ma prima ancora, e soprattutto, la norma autorizzante. Il divieto, del resto, aveva un senso proprio in presenza della norma che permetteva eccezionalmente lo svolgimento di attività di attestazione da parte dei soggetti certificatori.

In altri termini, la circostanza che la legge non preveda più il divieto per le società di certificazione della qualità di svolgere anche attività di qualificazione con riferimento alla stessa impresa non significa affatto che le società di certificazione possano ora incondizionatamente anche attestare nell’ambito dei lavori pubblici senza alcun limite soggettivo.

La riforma disposta nel 2002 ha invece comportato soltanto che le società di certificazione non possono più essere autorizzate a qualificare soggetti esecutori di lavori pubblici, neppure con il limite soggettivo prima esistente.

6). In senso contrario non vale invocare la considerazione che non è stato formalmente abrogato l’art. 13 del regolamento emanato con il d.P.R. n. 34 del 2000 , che, al primo comma, prevede: “gli organismi già accreditati al rilascio di certificazione dei sistemi di qualità, che intendono svolgere anche attività di attestazione, sono soggetti alla autorizzazione da parte dell’autorità”.

Tale disposizione regolamentare, per effetto delle modifiche legislative intervenute, ha visto svuotato il suo contenuto normativo, perché fa riferimento ad una autorizzazione che ormai l’ordinamento non permette più di rilasciare.

7). Destituiti di fondamento sono anche i prospettati dubbi di compatibilità comunitaria della normativa nazionale interpretata nel senso appena descritto.

Ad avviso della Sezione, il divieto in questione, infatti, nella misura in cui mira ad affermare la neutralità e l’imparzialità dei soggetti chiamati a verificare la sussistenza dei requisiti per partecipare alle gare di appalto risulta certamente in linea con i principi comunitari che tutelano la concorrenza.

Anzi, proprio lo scopo di consentire che alle gare d’appalto in materia di lavori pubblici partecipino soltanto quei soggetti effettivamente in possesso dei requisiti prescritti giustifica, anche sotto il profilo della proporzionalità, il divieto di esercizio congiunto di attività di attestazione e di certificazione.

8). Alla luce delle considerazioni che precedono, rilevato che l’interpretazione fornita dall’Autorità legittima risulta conforme alla normativa di settore, la domanda risarcitoria proposta dalla s.p.a. SOA RINA deve essere respinta, non riscontrandosi alcun fatto illecito imputabile all’Amministrazione.

9). Sussistono i presupposti per compensare tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 9538/2003, come in epigrafe proposto, lo respinge

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 31/1/2011 n.696 proviene da Giustamm.

Pres. Giordano – Est. Simeoli
A. B. (Avv.ti S. Botacchi, M. Cozzi) c/ Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca – Liceo Scientifico X (Avv. Stato)

sul risarcimento del danno non patrimoniale, sui relativi mezzi di prova e sulla configurabilità dell’elemento soggettivo nella colpa della p.a.

1. Giustizia amministrativa – Mezzi di prova – Tassatività – Non sussiste – Prove atipiche – Ammissibilità

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità provvedimentale – Elemento soggettivo – Colpa – Presupposti

3. Responsabilità e risarcimento – Danno non patrimoniale – Diminuzione di un valore personale – Prova – Necessità – Utilizzo formule standardizzate – Inammissibilità

4. Giustizia amministrativa – Danno non patrimoniale – Risarcimento – Mezzi di prova – Presunzioni – Operatività – Limiti – Principio di probabilità

5. Responsabilità e risarcimento – Danno non patrimoniale – Risarcibilità – Espressa previsione di legge – Non necessaria – Lesione interesse persona costituzionalmente garantito – Rilevanza

6. Responsabilità e risarcimento – Danno morale – Autonoma risarcibilità – Sussiste – Liquidazione automatica – Inammissibilità – Ragioni – Autonomo accertamento – Necessario

7. Responsabilità e risarcimento – Danno non patrimoniale – Rivalutazione monetaria – Ammissibilità – Interessi – Riconoscibilità – Prova del maggior danno – Necessità

1. Nell’ordinamento processuale amministrativo manca una norma di chiusura sulla tassatività tipologica dei mezzi di prova e, pertanto, il giudice può legittimamente porre alla base del proprio convincimento anche prove cosiddette atipiche, purchè idonee a fornire elementi di giudizio sufficienti, se ed in quanto non smentite dal raffronto critico con le altre risultanze del processo.

2. Nell’ambito della responsabilità provvedimentale il nesso di imputazione soggettiva è integrato dalla violazione delle norme che disciplinano la funzione ogni volta queste ultime, in quanto tese a garantirne proporzionalità e adeguatezza, abbiano in sé anche l’indubbia finalità precauzionale di prevenire la compromissione ingiustificata delle utilità cui aspira l’amministrato. Nel caso di specie è stato riconosciuto sussistente l’elemento soggettivo della colpa in relazione alla mancata applicazione delle misure di ausilio agli alunni con difficoltà specifiche di apprendimento – previste dal d.P.R. 122/2009 – trattandosi di regole di comportamento precauzionale volte a favorire il successo scolastico attraverso misure didattiche di supporto, promuovendo lo sviluppo delle potenzialità dell’individuo e riducendone il disagio relazionali ed emozionali.

3. Il danno non patrimoniale alla persona (sia esso biologico, emotivo ed interiore, ovvero attinente alle variazioni delle scelte di vita) è risarcibile soltanto come pregiudizio effettivamente conseguente ad una lesione di una situazione giuridica soggettiva, ed è sempre necessaria la prova ulteriore dell’entità del danno, ossia la dimostrazione che la lesione ha prodotto una perdita di tipo analogo a quello indicato nell’art. 1223 c.c., costituita dalla diminuzione o privazione di un valore personale, non patrimoniale, alla quale il risarcimento deve essere equitativamente commisurato. Ne consegue che non è ammissibile, ai fini della prova del danno, il mero utilizzo di formule standardizzate occorrendo, invece, l’allegazione di concrete circostanze comprovanti l’alterazione delle abitudini di vita.

4. Le presunzioni non costituiscono uno strumento probatorio di rango secondario nella gerarchia dei mezzi di prova ovvero più debole rispetto alla prova diretta o rappresentativa ma, al contrario, possono anche costituire l’unica fonte del convincimento del giudice, con il solo limite del principio di probabilità, per il quale non occorre che i fatti , su cui si fonda la presunzione, siano tali da far apparire l’esistenza del fatto ignoto come l’unica conseguenza possibile dei fatti accertati secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva, ma è sufficiente che l’operata inferenza sia effettuata alla stregua di un canone di ragionevole probabilità, con riferimento alla connessione degli accadimenti la cui normale sequenza e ricorrenza può verificarsi secondo regole di esperienza.

5. Il danno non patrimoniale è risarcibile non solo nei casi espressamente previsti dalla legge, ex art. 2059 c.c., ma anche in tutti i casi in cui il fatto illecito abbia leso un interesse o un valore della persona di rilevo costituzionale non suscettibile di valutazione economica. Infatti, nella categoria generale del danno non patrimoniale, non sussistono distinte sottocategorie, ma si concretizzano soltanto specifici casi di riparazione del danno determinati dalla legge, al massimo livello costituito dalla Costituzione.

6. Il danno morale, per il quale deve riconoscersi un’autonoma risarcibilità (se non per il caso in cui il pregiudizio interiore sia degenerato in una sofferenza psichica medicalmente considerata in sede di accertamento e liquidazione del danno biologico) non può essere liquidato automaticamente e necessariamente in ogni ipotesi di lesione giuridicamente rilevante, ma deve essere provato ed essere oggetto di autonomo accertamento.

7. Il riconoscimento degli interessi rappresenta una modalità di liquidazione del possibile danno ulteriore da lucro cessante, cui è consentito fare ricorso solo nei casi in cui la rivalutazione monetaria dell’importo liquidato in relazione all’epoca dell’illecito, ovvero la liquidazione in valori monetari attuali, non valgano a reintegrare pienamente il creditore. Pertanto, il mero ritardo nella percezione dell’equivalente monetario non dà automaticamente diritto alla corresponsione degli interessi, occorrendo a tale fine l’allegazione e la prova del danno ulteriore subito dal creditore, che si realizza solo se ed in quanto la somma rivalutata, o liquidata in moneta attuale, risulti inferiore a quella di cui il danneggiato avrebbe disposto, alla data della sentenza, se il pagamento della somma originariamente dovuta fosse stato tempestivo, ovvero all’epoca del pregiudizio.

N. 00268/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01981/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1981 del 2008, proposto da:

____ ____ e ____ ____, nella qualità di legali rappresentanti del figlio ____ ____, rappresentati e difesi dagli avv. Stefano Bottacchi e Marco Cozzi, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Milano, via Dante n. 4;

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, UNIVERSITA’ E RICERCA – LICEO SCIENTIFICO ____ ____

di ____, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Milano, via Freguglia n. 1;

per l’annullamento

– della decisione 11 giugno 2008 di non promozione dell’alunno ____ ____ e della conseguente non ammissione a frequentare, per l’anno 2008/2009, la classe III, sez. B., presso il LICEO SCIENTIFICO ____ ____ di ____;

di tutti gli atti presupposti, con particolare riferimento alla pagella relativa all’anno scolastico 2007/08, nonché di tutte le valutazioni effettuate in occasione delle verifiche scritte e orali;

– per la condanna delle amministrazioni intimate al risarcimento dei danni subiti dall’alunno per effetto del provvedimento di non promozione, con ogni ulteriore statuizione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, UNIVERSITA’ E RICERCA;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2010 il dott. Dario Simeoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso depositato il 25 settembre 2008, i signori ____ ___ed ____ ___, nella qualità di genitori esercenti la rappresentanza legale del figlio ____, dal momento che quest’ultimo non è stato ammesso a frequentare, al termine dell’anno scolastico 2007-2008, la classe terza del corso di istruzione secondaria superiore presso il LICEO SCIENTIFICO ____ ____ di ____, hanno impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, assumendone il difetto di motivazione e l’eccesso di potere, in particolare per non avere l’amministrazione scolastica approntato gli strumenti compensativi e dispensativi previsti per i soggetti affetti da sindrome dislessica.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione resistente, chiedendo il rigetto del ricorso

Sul contraddittorio così istauratosi, la causa è stata discussa e decisa con sentenza definitiva all’odierna udienza del 7 ottobre 2010.

2. Il giovane ____, pur disponendo di ottime competenze cognitive, presenta difficoltà grafo-motorie e disturbo della lateralità (cfr. in atti quanto accertato dall’Unità Operativa di Neuro Psichiatria per l’Infanzia e l’Adolescenza dell’Azienda Ospedaliera G. Salvini di Garbagnate Milanese: doc. 1 – all. ricorrenti). Tale circostanza è pacifica tra le parti e, pertanto, si colloca fuori dal thema probandum (art. 64 c.p.a.). Del pari, risulta incontestato la perfetta conoscenza di tale circostanza (nei termini documentati nelle relazioni specialistiche citate) da parte dell’Istituto scolastico (la segnalazione delle problematiche legate alla dislessia del ragazzo erano note sin dal primo anno di liceo: cfr., in atti, il rapporto informativo depositato in giudizio il 1 ottobre 2008, a firma del dirigente scolastico).

2.1. Il Consiglio dei docenti, al termine del primo quadrimestre (scrutinio del 22 gennaio 2010), aveva lamentato una preparazione del giovane non adeguata, ad eccezione che per le materie matematiche (cfr. doc. 3 – all. ricorrenti), anche proponendo l’eventuale “ri-orientamento” del ragazzo verso un altro indirizzo o altro ordine di studi (doc. 3 – all. ricorrenti).

2.2. Alla riunione del mese di aprile 2008, il Consiglio dei docenti, sebbene già informato dalla famiglia (per mezzo di una relazione clinica depositata presso la segreteria dell’istituto il 20 dicembre 2007: come si riconosce nel rapporto informativo depositato in giudizio il 1 ottobre 2008, a firma del dirigente scolastico) circa il fatto che il ragazzo presentasse un quadro di disgrafia e di prestazioni di lettura inferiori alla norma, richiedeva alla famiglia di ____ la presentazione di una nuova certificazione della diagnosi funzionale così da poter ottenere un sostegno. A tal fine, il 30 aprile 2008, ____ veniva nuovamente sottoposto alla valutazione della “Unità Operativa di Neuro Psichiatria per l’Infanzia e l’Adolescenza dell’Azienda Ospedaliera G. Salvini di Garbagnate Milanese” (doc. 4 – all. ricorrenti), la quale confermava la presenza di un ritardo non specifico di lettura, associato a disgrafia e disortografia evolutiva. Anche la successiva indagine con il protocollo ADHD aveva evidenziato la sussistenza di “disturbo da deficit di attenzione con iperattività” (doc. 4 – all. ricorrenti). Tali documenti venivano sottoposti all’attenzione dell’istituto.

2.3. Nella pagella finale, il giovane ha ottenuto giudizi assai negativi in quasi tutte le materie (fanno eccezione soltanto le materie di educazione fisica e di religione: cfr. pagella scolastica); i ricorrenti sottolineano, con riguardo alle materie di italiano, storia, lingua inglese, latino, come quest’ultime siano caratterizzate dalla mediazione di un testo scritto e da una rilevante elaborazione lessicale (e dove, dunque, il disturbo risulta, con tutta evidenza, particolarmente paralizzante).

2.4. Nel verbale di scrutinio finale del Consiglio dei docenti si legge che l’alunno “ha incontrato nel corso dell’anno scolastico notevoli difficoltà nel raggiungimento degli obiettivi. Informato dalla famiglia, per mezzo di una relazione clinica risalente al 24 febbraio 2004 e depositata presso la segreteria dell’istituto il 20 dicembre 2007, che il ragazzo presentava un quadro di disgrafia e di prestazioni di lettura inferiori alla norma, il consiglio di classe non ha mai tenuto conto delle difficoltà incontrate nella scrittura e nella lettura e ha messo in atto, ove possibile e opportuno, gli strumenti compensativi e dispensativi previsti dalle circolari ministeriali in materia di dislessia (prot. N. 4099/P4 del 5 ottobre 2004; prot. N. 26/A4 del 5 gennaio 2005; prot. N. 4674 del 10 maggio 2007). L’alunno, promosso in prima con tre debiti durante il corrente anno scolastico, non solo non ha sanato le lacune pregresse, ma ha dimostrato gravi carenze nella conoscenza dei contenuti e degli strumenti delle materie curriculari, imputabili ad una evidente difficoltà di conservare in classe attenzione e concentrazione, ad un impegno insufficiente ed a mancanza di autonomia nell’organizzazione dello studio. Solo tardivamente, si dice, la famiglia, in data 3 giugno 2008, ha consegnato una diagnosi funzionale ancora incompleta. Allo stato attuale, il consiglio di classe constata il permanere di un quadro di gravi insufficienze nella maggior parte delle discipline e ritiene che lo studente non abbia acquisito le competenze necessarie ad affrontare il successivo programma di studi”.

3. Tanto premesso in punto di fatto, occorre premettere che, secondo la giurisprudenza consolidata della Sezione, in tema di pubblica istruzione, i giudizi espressi dai docenti di non promozione alla classe successiva siano connotati da discrezionalità tecnica. Difatti, il livello di maturità e preparazione raggiunto dai singoli alunni costituisce espressione di una valutazione rimessa dalla legge al suddetto organo collegiale, il cui giudizio riflette le specifiche competenze da esso possedute. Pertanto, al giudice della legittimità spetta esclusivamente di verificare se il procedimento, a conclusione del quale tale giudizio è stato formulato, sia conforme al parametro normativo ovvero ai criteri deliberati previamente dal collegio stesso e non risulti inficiato da vizi di manifesta illogicità, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.

3.1. Sennonché, i genitori di ____ non contestano in sé il giudizio di insufficiente preparazione espresso dai docenti al termine dell’anno scolastico: piuttosto, denunciano come tali risultati scadenti siano conseguenti alla condotta colposa della pubblica amministrazione. In definitiva, la tutela che viene invocata è eminentemente risarcitoria (del resto, nelle more dello svolgimento del processo, il ricorrente ha già ripetuto il relativo corso di studi).

Occorre, dunque, verificare la sussistenza dei presupposti del risarcimento.

Sebbene non contestata, il Collegio precisa come su tale domanda sussista la giurisdizione del giudice amministrativo prospettandosi un danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività di organizzazione del servizio pubblico scolastico (art. 30 c.p.a.), il quale, peraltro, in quanto organizzato in forma amministrativa, si svolge secondo moduli procedimentalizzati (ciò si osserva anche ai fini della integrazione del titolo di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, I comma, lett. c, c.p.a.).

4. La predisposizione di misure dirette a sostenere gli studenti che presentano un disturbo specifico dell’apprendimento riflette l’esigenza, emergente dagli articoli 9, 10 e 11 d.lgs. 2004 n. 59 di assicurare la diversificazione didattica e metodologica in relazione allo sviluppo della personalità dell’allievo, anche mediante la predisposizione di strumenti adeguati alla prosecuzione delle attività di istruzione e di formazione, così da garantire il recupero e lo sviluppo degli apprendimenti. L’art. 10 del d.P.R. 22 giugno 2009 n. 122 stabilisce che “per gli alunni con difficoltà specifiche di apprendimento (DSA) adeguatamente certificate, la valutazione e la verifica degli apprendimenti, comprese quelle effettuate in sede di esame conclusivo dei cicli, devono tenere conto delle specifiche situazioni soggettive di tali alunni; a tali fini, nello svolgimento dell’attività didattica e delle prove di esame, sono adottati, nell’ambito delle risorse finanziarie disponibili a legislazione vigente, gli strumenti metodologico-didattici compensativi e dispensativi ritenuti più idonei”.

In coerenza con tali finalità, la materia è stata oggetto di diversi atti emanati dal Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca il quale, pur in assenza di una specifica normativa primaria, ha, per tempo, avvertito l’esigenza di dettare prescrizioni volte a tutelare gli alunni affetti da DSA, esigenza dettata dall’evolversi della scienza medica la quale aveva definitivamente appurato che le DSA integrano una vera e propria forma di patologia (cfr. nota 5.10.2004 prot. 4099/A/4 – nota 5.01.05 prot. 26/A – nota 1.03.2005 prot. 1787 – C.M. 10.05.2007 prot. 4674 – C.M. 28.05.2009 prot. n. 5744). In particolare, in successive circolari, adottate sia a livello centrale, sia a livello periferico, viene affermata la necessità che ai discenti affetti da DSA siano riconosciuti particolari presidi consistenti in strumenti di carattere compensativo e dispensativo volti ad alleviare le difficoltà di apprendimento che essi incontrano a causa della malattia di cui soffrono, quali, ad esempio, l’uso della tabella dei mesi, della tabella dell’alfabeto e dei vari caratteri, della tavola pitagorica, della calcolatrice, del registratore, del computer con programmi di video-scrittura con corr____ ortografico e sintesi vocale, la dispensa dalla lettura ad alta voce, dalla scrittura veloce sotto dettatura, dallo studio della lingua straniera in forma scritta, nonché la necessità di programmazione di tempi più lunghi per prove scritte e per lo studio a casa, dell’organizzazione di interrogazioni programmate ecc. Si precisa che, in assenza di una minorazione fisica, psichica o sensoriale, la loro attivazione richiede solo una diagnosi clinica specialistica, essendo irrilevante la segnalazione ai sensi della legge 1992 n. 104 (cfr. nota del Dipartimento per l’Istruzione prot. 4099/A/4 del 05.10.2004).

Dopo lo svolgimento dell’udienza pubblica, è doveroso dare atto, al fine di sottolineare la crescente sensibilità dell’ordinamento sullo specifico tema, del varo della legge 8 ottobre 2010 n. 170 (in G.U. n. 244 del 18 ottobre 2010 – in vigore dal 2 novembre 2010), la quale ha introdotto, per la prima volta, norme di rango primario in materia di disturbi specifici di apprendimento in ambito scolastico.

4.1. Nel rapporto informativo, a firma del dirigente scolastico, depositato in giudizio il 1 ottobre 2008, si legge che i docenti si sarebbero attivati con alcune misure dettate dalla discrezione e dalla riservatezza sulla base dei dati, delle informazioni e delle osservazioni raccolte nello svolgersi della pratica quotidiana con l’allievo. All’uopo, si sostiene di aver adottato come misure compensative interrogazioni orali specifiche su argomenti concordati. Sarebbero, inoltre, state predisposte misure dispensative di vario tipo (per le scienze, evitare le occasioni di lettura ad alta voce, limitando la necessità di effettuare prove scritte; per il latino, poiché l’uso del vocabolario può essere problematico, il ragazzo sarebbe stato invitato a chiedere l’aiuto dell’insegnante nel corso dei compiti in classe, ma il ragazzo non si sarebbe mai avvalso di tale opportunità, consegnando elaborati svolti in modo parziale; per l’italiano, nella correzione dei compiti scritti, si sarebbero fatte rilevare ad ____ gli errori ortografici e sintattici, ma tali elementi non avrebbero mai influito nella valutazione dei lavori da lui prodotti, non sarebbe mai stato chiesto ad ____ di leggere a voce alta e neppure di scrivere velocemente sotto dettatura; per l’inglese, la docente avrebbe dichiarato alla dirigente scolastica di aver sempre svolto le interrogazioni sotto dettatura). Si cita anche la predisposizione di corsi di recupero extracurriculare per il latino e per l’inglese; una proposta di sostegno psicologico presso il centro informazione consulenza della scuola da parte della coordinatrice di classe (sostegno del quale, tuttavia, l’allievo non si sarebbe mai avvalso); una proposta di viaggio di istruzione a CAMOGLI per favorire la socializzazione con i compagni. La relazione conclude sostenendo che, nonostante le occasioni offerte, il ragazzo non si sarebbe mai avvalso delle opportunità proposte per colmare le sue carenze dimostrando un impegno saltuario nello svolgimento dei lavori e che la valutazione negativa delle competenze acquisite si sarebbe basata essenzialmente su criteri che esulano dai condizionamenti collegati ai disturbi di apprendimento legati alla dislessia.

4.2. In via preliminare, si osserva come non abbiano valore probatorio le dichiarazioni di terzi (gli insegnanti) raccolte irritualmente nella relazione del dirigente scolastico e non con il mezzo della testimonianza (art. 63, III comma, c.p.a.), la cui assunzione non è stata richiesta dalla difesa erariale (costituitasi con memoria di mero stile). Quanto ivi sostenuto, peraltro, non trova alcun riscontro nei registri degli insegnanti e nelle verifiche compiute nel corso dell’anno. In ogni caso, pur volendo considerare che, nell’ordinamento processuale vigente (anche amministrativo) manca una norma di chiusura sulla tassatività tipologica dei mezzi di prova, e che il giudice può, secondo un orientamento, legittimamente porre alla base del proprio convincimento anche prove cosiddette atipiche, purché idonee a fornire elementi di giudizio sufficienti, se ed in quanto non smentite dal raffronto critico con le altre risultanze del processo (in particolare, gli scritti provenienti da terzi , pur non avendo efficacia di prova testimoniale, non essendo stati raccolti nell’ambito del giudizio in contraddittorio delle parti, sono rimessi alla libera valutazione del giudice del merito e possono, in concomitanza con altre circostanze desumibili dalla stessa natura della controversia, fornire utili elementi di convincimento, specie ove, ma non nel caso di specie, di essi sia stata provata, mediante l’autenticità della sottoscrizione apposta alle dichiarazioni in atti, la veridicità formale: cfr. Cass., sez. III, 26 settembre 2000 n. 12763), ritiene il Collegio che quanto dedotto nella relazione scolastica sia ininfluente, in quanto, da un lato, le misure asseritamente adottate sono insufficienti, dall’altro, alcune di esse sono contraddette dall’attento esame della documentazione versata in atti.

In particolare, la scuola non ha compiutamente attivato nei confronti del giovane ____ gli strumenti previsti dalla vigente normativa e sopra richiamati, sotto i seguenti profili: – non risulta, in primo luogo, che l’amministrazione scolastica abbia garantito allo stesso una didattica individualizzata e personalizzata; – non vi è alcuna evidenza circa l’adozione di importanti misure compensative e dispensative e tale deficit di strumentazione di ausilio specifico risulta dalle verifiche adottate durante l’anno scolastico (cfr. in atti); – si evince come, ad esempio, per le prove di matematica non sia stata messa a disposizione la tavola pitagorica, la calcolatrice, il registratore; – il ragazzo non è stato dispensato dallo studio della lingua straniera in forma scritta; – non risultano essere stati programmati tempi più lunghi per lo svolgimento delle prove scritte e per lo studio a casa e neppure l’organizzazione di interrogazioni programmate; – non risulta messo a disposizione un computer con programmi di video-scrittura con corr____ ortografico e sintesi vocale; – in definitiva, non sono state adottate forme di verifica e di valutazione adeguate alle necessità formative degli studenti. Del resto è la stessa amministrazione scolastica ad ammettere (cfr. verbale dello scrutinio finale) di aver predisposto le misure previsti dalle circolari ministeriali in materia di dislessia, soltanto “ove possibile e opportuno”.

4.3. In tale contesto, anche il corredo motivazionale del provvedimento di non ammissione alla classe successiva rivela un marcato “sviamento”. Al fine di scongiurare l’illiceità della condotta dell’amministrazione, è irrilevante aver tenuto conto della situazione oggettiva in cui versava lo studente e di “non aver mai tenuto conto delle difficoltà incontrate nella scrittura e nella lettura”. Non è, infatti, in contestazione il grado di preparazione del giovane ____ (ovvero il rendimento scolastico del ragazzo registrato oggettivamente dai docenti nel corso ed al termine dell’anno scolastico), ma il pregiudizio consistito nel detrimento della possibilità di usufruire di quegli ausili che, ideati proprio al fine di consentire ai soggetti affetti da DSA di esprimere al meglio le proprie capacità, avrebbero consentito (anche solo in ipotesi) un percorso di apprendimento più efficiente.

4.4. L’elemento oggettivo della fattispecie risarcitoria, ovvero la lesione dell’interesse giuridicamente protetto del discente ad un percorso scolastico adeguato alle proprie specifiche difficoltà, sussiste.

5. Ciò detto quanto alla situazione lesa, deve procedersi al riscontro dell’elemento soggettivo. Sono opportune alcune precisazioni preliminari al fine di meglio porre le basi teoriche dell’indagine sul comportamento colposo della pubblica amministrazione trasfuso in atti amministrativi.

5.1. A partire dal 1999, la colpa “provvedimentale” non viene più ritenuta integrata dalla mera esecuzione volontaria dell’atto illegittimo (Cass. 3293/1994), bensì in ragione della inedita “colpa d’apparato”. Tale nozione intendeva evocare una disorganizzazione dei mezzi strumentali sufficiente a cogliere il peculiare significato di un illecito connesso alle attività di una pluralità di uffici e centri di competenza, affidando per tale via all’elemento colposo il ruolo di “contenere” la (allora temuta massiccia) estensione delle ipotesi di danno risarcibile. La giurisprudenza successiva del giudice amministrativo, pur declamando di escludere ogni ricostruzione della fattispecie in termini di responsabilità oggettiva, ha percorso strade ermeneutiche differenti ma aventi come esito comune una indubbia svalutazione dell’elemento soggettivo (e conseguente attenuazione degli oneri probatori in capo al danneggiato), in ciò sicuramente indotta dal carattere spurio e vago dei parametri indicati dalla Suprema Corte (violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione) e dalla esigenza di adattare la nuova fattispecie risarcitoria al particolare contesto ordinamentale e funzionale della pubblica amministrazione. Lungo tale filone si collocano: la tesi aquiliana della presunzione; la tesi aquiliana dell’errore scusabile in virtù della quale, in luogo di provare il danneggiato la colpa, è il danneggiante a dover negare il suo contrario, quasi per un principio di vicinanza del materiale probatorio; la tesi aquiliana della colpa grave di derivazione comunitaria, in cui l’illegittimità fa presumere la colpa e, quindi, similmente alla ipotesi precedente, è l’assenza di colpa a divenire elemento impeditivo della fattispecie; la tesi del contatto sociale (trasfigurante natura e fisionomia stessa della responsabilità), che fa applicazione della teoria di origine tedesca degli obblighi di protezione; da ultimo, non vanno dimenticati i suggestivi tentativi dottrinali di forgiare una responsabilità speciale di diritto pubblico. Il contesto giurisprudenziale, appena tratteggiato, offre un panorama che curiosamente ricorda proprio quella regola operazionale di sostanziale oggettivizzazione della responsabilità che la Corte di Cassazione (sentenza n. 500/1999) aveva inteso superare, sia pure (questa volta) attraverso il riferimento alla violazione di norme di azione.

Senza dubbio, le amministrazioni pubbliche agiscono secondo il diritto pubblico ma rispondono secondo il diritto comune delle leggi civili (art. 28 Cost.). Tuttavia, ritiene il Collegio che, in relazione ai pregiudizi procurati dall’esercizio del potere autoritativo, la colpa della pubblica amministrazione si profili in termini peculiari rispetto a quanto avviene generalmente per gli analoghi danni imputabili alla attività giuridica dei soggetti privati; ciò, non in virtù di un inesistente regime di specialità del rimedio, quanto per il concreto atteggiarsi della fattispecie. Nell’ambito della responsabilità provvedimentale, in ragione della giuridificazione in senso funzionale del potere unilaterale, la colpa assume veste normativa in un duplice senso. In primo luogo, perché legata non alla “contrarietà dell’intenzione” ma alla violazione rimproverabile di un parametro di diligenza astratta (tale profilo è però comune anche all’attività giuridica dannosa dei privati). In secondo luogo, per il fatto di concretizzarsi, il più delle volte, in termini di colpa specifica derivante dalla inosservanza di leggi, regolamento, ordini, discipline (art. 43 c.p.); in particolare, il nesso di imputazione soggettiva è integrato dalla violazione delle norme che disciplinano la funzione ogni qual volta queste ultime, in quanto tese a garantirne proporzionalità e adeguatezza, abbiano in sé anche l’indubbia finalità precauzionale di prevenire la compromissione ingiustificata delle utilità cui aspira l’amministrato. In sostanza, nel contesto dell’azione amministrativa e di illecito tipizzato nelle forme della colpa specifica, le regole di validità dell’atto, al contempo, rilevano come regola di comportamento. Ciò non determina un effetto di “appiattimento” della fattispecie sulla ingiustizia del danno, dal momento che la colpa della pubblica amministrazione si dimensiona, secondo i dettami di teoria generale, non solo nella misura oggettiva data dalla violazione della regola di comportamento precauzionale, ma anche nella misura soggettiva data dalla concomitante rimproverabilità dell’accertato scostamento dal parametro dell’agente modello in termini di concreta esigibilità della condotta doverosa per essere la lesione arrecata prevedibile ed evitabile. Quest’ultimo profilo può essere sempre valorizzato come esimente invocando, ad esempio (come avviene sovente), l’incertezza del quadro normativo o giurisprudenziale.

Sotto altro profilo, in ordine alla prova dell’elemento soggettivo, non si realizza alcuna inversione dell’onere della prova non previsto dalla fattispecie di responsabilità. Un consistente alleggerimento dell’onere probatorio in capo al danneggiato deriva, piuttosto, dalla circostanza che l’indagine sulla colpa provvedimentale è, per quanto sopra detto, quasi sempre una questio iuris che si traduce nella qualificazione giuridica di fatti piuttosto che nella prova del fatto.

5.2. Nel caso di specie, la portata cautelare delle norme di azione violate è evidente, trattandosi di precetti che, al fine precipuo di favorire il successo scolastico attraverso misure didattiche di supporto, intendono garantire una formazione adeguata, promuovere lo sviluppo delle potenzialità dell’individuo e ridurre i disagi relazionali ed emozionali. Il mancato rispetto di tali regole di comportamento precauzionale integra di per sé la misura oggettiva della colpa. La difesa erariale (costituitasi con memoria di mero stile) non ha dedotto alcunché per dimostrare come tale comportamento precauzionale fosse inesigibile nel caso concreto (tanto più che le prescrizioni di cui si discute non richiedono il dispendio di particolari risorse economiche); la misura soggettiva della colpa, dunque, è anch’essa comprovata.

6. Occorre, a questo punto, accertare la consistenza e risarcibilità del danno.

6.1. Il danno patrimoniale è sfornito di prova. Nel ricorso introduttivo alcuno specifico pregiudizio economico era stato allegato. Soltanto nella memoria del 23 settembre 2010, i ricorrenti hanno richiesto il rimborso delle spese mediche di psicoterapia alla quale (si dice) ____ dovrà sottoporsi per un periodo di almeno cinque anni, con due sedute a settimana (il costo di ogni singolo seduta è pari ad € 150,00, per un ammontare di € 75.000,00). Sennonché, tale richiesta non è supportata da alcuna prova né circa la prescrizione medica di tale trattamento, né circa la sua durata, né circa il relativo costo. Il mancato assolvimento dell’onere di allegazione e prova del danno comporta, secondo la regola di giudizio contemplata dall’articolo 2967 c.c. (ora analogamente l’art. 63 c.p.a.), irrimediabilmente il rigetto della domanda in parte qua.

7. La domanda di risarcimento del danno non patrimoniale è fondata nei termini che seguono. Sono necessarie alcune precisazioni sulla prova.

7.1. Gli artt. 1218 e 1223 c.c distinguono in modo chiaro tra l’inadempimento (ossia la lesione) e la perdita (solo eventuale). Un limite strutturale del nostro sistema di responsabilità afferisce proprio all’oggetto del risarcimento, che non può consistere se non in una perdita cagionata dalla lesione di una situazione giuridica soggettiva dal momento che l’evento, il fatto materiale e naturalistico, quale effetto del comportamento ingiusto, non può avere alcuna rilevanza autonoma. Il danno alla persona (sia esso biologico, emotivo ed interiore, ovvero attinente alle variazione delle scelte di vita), ne consegue, al pari di ogni danno ingiusto, è risarcibile soltanto come pregiudizio effettivamente conseguente ad una lesione. E’ sempre necessaria la prova ulteriore dell’entità del danno, ossia la dimostrazione che la lesione ha prodotto una perdita di tipo analogo a quello indicato dall’art. 1223 c.c., costituita dalla diminuzione o privazione di un valore personale (non patrimoniale), alla quale il risarcimento deve essere equitativamente commisurato; non è possibile da parte di chi lo invoca il mero utilizzo di formule standardizzate occorrendo, invece, l’allegazione e la prova di concrete circostanze comprovanti l’alterazione delle abitudini di vita.

7.2. Ciò detto, in punto di principio, deve però specificarsi come, a maggior ragione nel processo amministrativo per la specificità del suo contenzioso, la verifica storica attraverso la sola prova diretta e rappresentativa può andare incontro ad insormontabili difficoltà data la connotazione intrinsecamente probabilistica dei fatti; difficoltà solo in parte temperabili attraverso l’utilizzo sapiente dei poteri ufficiosi del Giudice. Diviene doveroso, pertanto, il ricorso alla prova critica che consente di affermare l’esistenza di un fatto né percepito né rappresentato di fronte al giudice, attraverso la conoscenza di un fatto diverso da lui raggiunta per percezione o per rappresentazione.

Il ricorso a valutazioni prognostiche presuntive (art. 2729 c.c.) impone al danneggiato l’allegazione e la prova di tutti gli elementi idonei a fornire al Giudice dati obiettivi di presunzione (quali ad esempio: lo specifico fatto di danno, la conoscibilità interna ed esterna al contesto di vita del fatto lesivo, la frustrazione di specifiche aspirazione professionali o esistenziali, le abitudini di vita, l’età, l’intensità del vincolo familiare). Le presunzioni, è bene precisarlo, non costituiscono uno strumento probatorio dì rango “secondario” nella gerarchia dei mezzi di prova ovvero “più debole” rispetto alla prova diretta o rappresentativa ma, al contrario, possono anche costituire l’unica fonte del convincimento del giudice (Cass. 6 luglio 2002 n. 9834.). Una volta che la presunzione semplice si sia formata e sia stata rilevata (cioè, una volta che del fatto sul quale si fonda sia stata data o risulti la prova), essa ha la medesima efficacia che deve riconoscersi alla presunzione legale iuris tantum, quando viene rilevata, in quanto trasferisce a colui, contro il quale essa depone, 1’onere della prova contraria (Cass. 27 novembre 1999 n. 13291). Nella deduzione dal fatto noto a quello ignoto, il giudice di merito incontra il solo limite del principio di probabilità: non occorre, cioè, che i fatti, su cui la presunzione si fonda, siano tali da far apparire la esistenza del fatto ignoto come l’unica conseguenza possibile dei fatti accertati secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva (Cass. 6 agosto 1999 n. 8489; Cass., 23 luglio 1999 n. 7954; Cass. 28 novembre 1998 n. 12088), ma è sufficiente che l’operata inferenza sia effettuata alla stregua di un canone di ragionevole probabilità, con riferimento alla connessione degli accadimenti la cui normale sequenza e ricorrenza può verificarsi secondo regole di esperienza (Cass. 23 marzo 2005 n. 6220; Cass., 16 luglio 2004 n. 13169; Cass., 13 novembre1996, n. 9961), basate sull’id quod plerumque accidit (Cass. 30 novembre 2005 n. 6081; Cass. 6 giugno 1997 n. 5082). Anche le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza di cui all’art. 115, II comma, c.p.c., potranno essere utilizzate nella formazione del ragionamento presuntivo e di valutazione delle prove.

7.3. Nella specie, le allegazioni contenute in ricorso sono sufficienti a provare il danno non patrimoniale in termini di sofferenza emotiva patita. La valutazione negativa formulata nei confronti di un ragazzo molto giovane per il mancato superamento dell’anno scolastico determina, secondo regole di comune esperienza, uno stato d’animo di angoscia e frustrazione perché a risultarne colpita è l’immagine che l’individuo ha di sé. Il detrimento del sentimento di autostima si ripercuote sulla personalità e può anche acuirsi con il tempo. Del resto, l’inferenza di tale rischio è confermato anche nella citate disposizioni di legge nelle quali si afferma che le difficoltà di apprendimento derivanti dalla dislessia possono comportare gravi ricadute a livello personale, quali l’abbassamento dell’autostima, depressione o comportamenti oppositivi che possono a loro volta comportare un abbandono scolastico o una scelta di basso profilo rispetto alle potenzialità.

7.4. Sul danno biologico asseritamente sofferto, diverso da quello precedente perché non attinente ai profili emotivi bensì alla lesione della integrità psicofisica, le deduzioni sono del tutto generiche perché sprovviste di qualunque allegazione di fatto (oltre che non supportate da alcun elemento di prova); è inammissibile, dunque, la relativa domanda.

8. Provato il danno non patrimoniale correlato alla sofferenza patita, deve porsi il problema della sua risarcibilità. Sul punto, è doveroso lo svolgimento dei seguenti spunti ricostruttivi.

8.1. E’ sin troppo noto il completo recupero dell’impianto bipolare del 1942 ad opera della nuova sistemazione dogmatica del danno civile elaborata dalle due sentenze gemelle delle Suprema Corte (Cass. 31 maggio 2003 n. 8827 e n. 8828) e avallata dalla interpretazione costituzionalmente orientata che, analogamente alla Corte di Cassazione, ne ha dato la Corte Costituzionale (C. Cost., 11 luglio 2003 n. 233). La tradizionale restrittiva lettura dell’art. 2059 c.c. in relazione al 185 c.p., come diretto alla tutela del solo danno morale soggettivo nei casi di fatto reato e fondata sui lavori preparatori del 1942, viene ritenuta non più accoglibile. La teoria della drittwirkung secondo cui le norme costituzionali che attengono a valori inviolabili della persona umana, non solo hanno efficacia precettiva nei confronti dello Stato, ma sono anche immediatamente efficaci nei rapporti privatistici, impone al legislatore ordinario, nel rispetto della gerarchia delle fonti, di non porre limiti alla risarcibilità di valori della persona umana. Nella misura e nei casi in cui sono considerati inviolabili dalla Costituzione, anche a detti valori va riconosciuta la tutela minima e cioè quella risarcitoria. La stessa legislazione successiva al Codice Civile ha operato un cospicuo ampliamento dei casi di espresso riconoscimento del risarcimento del danno non patrimoniale anche al di fuori delle ipotesi di reato in relazione alla compromissione di valori personali. Il danno non patrimoniale è risarcibile non solo nei casi espressamente previsti dalla legge, secondo la lettera dell’art. 2059 c.c., ma anche in tutti i casi in cui il fatto illecito abbia leso un interesse o un valore della persona di rilievo costituzionale non suscettibile di valutazione economica. La tesi conclusiva è la costruzione di una categoria unitaria di danno non patrimoniale, identificante tutti pregiudizi determinati dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica, e la sua intera riconduzione nella sfera applicativa dell’art. 2059 c.c. Quest’ultima norma, tuttavia, non delinea una distinta fattispecie di illecito produttiva di danno non patrimoniale ma presuppone la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della struttura dell’illecito civile, che si ricavano dall’art. 2043 c.c. (e da altre norme, quali quelle che prevedono ipotesi di responsabilità oggettiva). Riportata la responsabilità aquiliana nell’ambito della bipolarità prevista dal codice vigente tra danno patrimoniale e danno non patrimoniale, la giurisprudenza di legittimità ha recentemente espresso un principio che impone una rinnovata riflessione della materia. Le Sezioni Unite (Cass., Sez. un., 11 novembre 2008 n. 26972) hanno puntualizzato, in particolare, con riferimento ai contrapposti orientamenti giurisprudenziali formatisi recentemente in tema di danno esistenziale, che, nell’ambito della categoria generale “danno non patrimoniale”, non sussistono distinte sottocategorie, ma si concretizzano soltanto specifici casi determinati dalla legge, al massimo livello costituito dalla Costituzione, di riparazione del danno non patrimoniale. E’ solo a fini descrittivi che, in dette ipotesi, come avviene, ad esempio, nel caso di lesione del diritto alla salute (art. 32 Cost.), si impiega un nome, parlando di danno biologico, ovvero che, nel caso di lesione dei diritti della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.), si utilizza la sintetica definizione di danno da perdita del rapporto parentale; ancora, come mera sintesi descrittiva, vanno intese le distinte denominazioni danno morale, danno biologico, danno da perdita del rapporto parentale. Con specifico riferimento alla individuazione di una categoria autonoma di danno esistenziale, la nuova figura di danno non può risolversi nella mera descrizione di un pregiudizio di tipo esistenziale (del tipo “il peggioramento della qualità della vita”, “l’alterazione del fare non reddituale”), non accompagnata dalla necessaria individuazione, ai fini del requisito dell’ingiustizia del danno, di quale sia l’interesse giuridicamente rilevante leso dal fatto illecito, e l’insussistenza della lesione di un interesse siffatto è ostativa all’ammissione a risarcimento. Il pregiudizio di tipo esistenziale, in definitiva, è risarcibile solo entro il limite segnato dalla ingiustizia costituzionalmente qualificata dell’evento di danno.

Con riferimento invece al danno morale, occorre chiarire che le univoche e molteplici indicazioni contenute nella sentenza 26972/2008 depongono concordemente per la permanente risarcibilità di tale pregiudizio, avendo la Suprema Corte esclusivamente inteso fare luce su alcuni specifici aspetti pratico-applicativi, le cui molteplici interpretazioni avevano ingenerato delle evidenti duplicazioni risarcitorie. In merito alla questione inerente all’individuazione dei confini di questo tipo di pregiudizio rispetto al danno biologico, la lettura della pronuncia sopra citata porta a ritenere preclusa l’autonoma risarcibilità del danno morale soltanto quando tale pregiudizio interiore sia degenerato in una sofferenza psichica medicalmente considerata in sede di accertamento e liquidazione del danno biologico, in linea con il risalente insegnamento della Corte Costituzionale espresso nella sentenza del 27 ottobre 1994, n. 372.

8.2. Alla luce di queste considerazioni, deve concludersi affermando che il danno morale non può essere liquidato automaticamente e necessariamente in ogni ipotesi di lesione giuridicamente rilevante, ma deve essere provato ed essere oggetto di un autonomo accertamento. La previsione della tutela penale costituisce oggi soltanto uno degli indici della rilevanza dell’interesse leso, onde non è affatto necessaria quando, come nella specie, non emergano ostacoli a riconoscerne il “presidio” costituzionale.

Ai nostri fini, valgono le seguenti proposizioni svolte al più elevato livello normativo. La Repubblica (e per essa l’amministrazione): tutela la dignità dell’uomo in ogni formazioni sociale (ivi inclusa la comunità scolastica) ove si svolge la sua personalità (art. 2 Cost.); è suo compito rimuovere gli ostacoli (anche quelli legati alla condizioni di disabilità) che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana (art. 3, comma 2, Cost.); protegge la gioventù, favorendo gli istituti (ivi inclusi gli ausili scolastici) necessari a tale scopo (art. 31, II comma); istituisce ed è responsabile di una scuola aperta a tutti (e, quindi, accessibile anche alle persone in difficoltà: art. 34); i soggetti più deboli (la dislessia è una forma di inabilità) hanno diritto all’educazione (art. 38, III comma).

8.3. La voce di danno, consistente nel “dolore o patema d’animo interiore”, va attentamente valorizzata: anche dopo la lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c., deve liquidarsi un risarcimento idoneo a reintegrare la lesione della sfera morale della persona in relazione a patimenti e sofferenze che non sono necessariamente fisici o transeunti; la sfera della integrità morale (art. 2 e 3 della Costituzione come dignità e pari dignità) è ontologicamente diversa dalla sfera individuale della salute (art. 32 Cost.), ma non è di minor valore risarcitorio, posto che la Costituzione non prevede il maggior valore della salute rispetto alla menomazione della sfera morale (cfr. Cass. 10 marzo 2008 n. 6288).

In punto di quantificazione, occorre evidentemente rifarsi a canoni equitativi. Nella specie: avuto riguardo alla fragilità della struttura psichica di un soggetto molto giovane che accentua ogni trauma emotivo; considerato il tipo di lesione la cui consistenza va apprezzata non solo al momento del fatto ma anche per il fatto di essere destinata a ripercuotersi, per il futuro, lungo tutta la vita scolastica del danneggiato; alla indubbia “visibilità” dell’insuccesso nel contesto della (piccola) comunità scolastica; si reputa equo liquidare in favore dei ricorrenti, nella loro qualità, la somma di € 15.000,00, a soddisfazione del sentimento di angoscia e frustrazione patito dal giovane ____.

9. Veniamo agli accessori. Nell’obbligazione risarcitoria (che costituisce debito di valore in quanto diretta alla reintegrazione del danneggiato nella stessa situazione patrimoniale nella quale si sarebbe trovato se il danno non fosse stato prodotto) il principale mezzo di commisurazione attuale del valore perduto dal creditore è fornito dalla rivalutazione monetaria. Nelle obbligazioni di valore, deve precisarsi, la rivalutazione monetaria non rappresenta il possibile strumento di risarcimento dell’eventuale maggior danno da mora indotto dalla svalutazione monetaria rispetto a quello già coperto dagli interessi legali (così come accade nelle obbligazioni pecuniarie ai sensi dell’art. 1224, comma 2, c.c.), ma costituisce il necessario mezzo di commisurazione attuale del valore perduto dal creditore in termini monetari attuali. Valendo la rivalutazione a realizzare il “petitum” originario, per i debiti di valore essa può essere effettuata d’ufficio anche in difetto di esplicita richiesta di rivalutazione, tenendo comunque conto della svalutazione monetaria intervenuta tra la data del fatto e quella della liquidazione se il danno era determinabile in una somma di denaro in relazione all’epoca in cui era stato prodotto, salvo chiaramente che il danneggiato non abbia manifestato un’espressa ed inequivoca volontà contraria (cfr. Cass., sez. III, 14 novembre 2000 , n. 14743).

9.1. Il riconoscimento degli interessi, invece, rappresenta una modalità di liquidazione del possibile danno ulteriore da lucro cessante, cui è consentito fare ricorso solo nei casi in cui la rivalutazione monetaria dell’importo liquidato in relazione all’epoca dell’illecito, ovvero la liquidazione in valori monetari attuali, non valgano a reintegrare pienamente il creditore. Pertanto, il mero ritardo nella percezione dell’equivalente monetario non dà automaticamente diritto alla corresponsione degli interessi, occorrendo a tal fine l’allegazione e la prova del danno ulteriore subito dal creditore, che si realizza solo se ed in quanto la somma rivalutata (o liquidata in moneta attuale) risulti inferiore a quella di cui il danneggiato avrebbe disposto, alla data della sentenza, se il pagamento della somma originariamente dovuta fosse stato tempestivo (ovvero all’epoca del pregiudizio). L’accertamento di tale danno, secondo la giurisprudenza, può aver luogo anche in base a criteri presuntivi ed equitativi collegati al rapporto tra remuneratività media del denaro e tasso di svalutazione nel periodo in considerazione (criteri quale l’attribuzione degli interessi ad un tasso stabilito valutando tutte le circostanze obiettive e soggettive del caso), essendo ovvio che in tutti i casi in cui il primo sia inferiore al secondo, un danno da ritardo non sarà normalmente configurabile (Cass., sez. III, 28 luglio 2005 n. 15823; Cass., sez. III, 26 febbraio 2004 n. 3871; Cass., sez. III, 18 marzo 2003 n. 3994, secondo cui l’onere di provare che la somma rivalutata, ovvero liquidata in moneta attuale, sia inferiore a quella di cui il creditore avrebbe disposto alla data della sentenza se il pagamento della somma originariamente dovuta fosse stato tempestivo, è posto a carico del creditore stesso, che può adempiervi anche a mezzo di presunzioni). Qualora la prova del danno maggiore venga riconosciuta dal giudice, gli interessi non possono essere calcolati (dalla data dell’illecito) sulla somma liquidata per il capitale, definitivamente rivalutata, mentre è possibile determinarli con riferimento ai singoli momenti (da stabilirsi in concreto, secondo le circostanze del caso) con riguardo ai quali la somma equivalente al bene perduto si incrementa nominalmente, in base ai prescelti indici di rivalutazione monetaria, ovvero in base ad un indice medio (cfr. il noto arresto Cass., sez. un., 17 febbraio 1995, n. 1712).

9.2. Tanto premesso, nel caso ci occupa, sulla somma riconosciuta a titolo risarcitorio, valutando tutte le circostanze obiettive e soggettive del caso, il Collegio ritiene dovuta alla parte ricorrente, oltre alla rivalutazione, anche il risarcimento derivante dal maggior danno subito per il ritardato pagamento della somma dovuta a titolo di risarcimento. Presumendo, infatti, un normale utilizzo del danaro da parte del danneggiato (in mancanza di deduzioni specifiche da parte del ricorrente), il pregiudizio economico derivato dal ritardato pagamento può essere equamente determinato ipotizzando un impiego della somma nelle forme più comuni di risparmio (titoli di Stato) e considerando il rendimento di tali forme di investimento e il tasso medio dell’interesse legale del periodo in oggetto. Si ritiene pertanto conforme ad equità liquidare gli interessi nella misura del 2 % annuo (stimato ragionevole, alla luce dell’intervenuta inflazione) per il periodo sopra indicato. La base del calcolo degli interessi, è costituita dall’importo medio dato dalla media aritmetica tra la somma liquidata ad oggi, e quella dovuta all’epoca del fatto (ottenuta devalutando il primo importo per il coefficiente dato l’applicazione dagli indici nazionali dei prezzi al consumo pubblicati annualmente da ISTAT).

9.3. Dal deposito della presente sentenza (che rappresenta il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta), sulla somma totale sono dovuti gli interessi legali fino all’effettivo soddisfo (così Cons. Stato, Sez. IV, 28/4/2006, n. 2408; T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 24/6/2008, n. 6129).

10. Le spese di giudizio seguono la regola della soccombenza e sono liquidate nella misura fissata in dispositivo. Resta, inoltre, salvo l’onere di cui all’art. 13 d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, nel testo integrato dal comma 6 bis dell’art. 21 d.l. 223 del 2006, come modificato dalla legge di conversione n. 248 del 2006, a carico della parte soccombente..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:

ACCOGLIE il ricorso e, per l’effetto, CONDANNA l’amministrazione resistente a corrispondere ai ricorrenti, nella qualità, a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale, la somma di € 15.000,00, oltre accessori stabiliti nei termini di cui in motivazione;

CONDANNA l’amministrazione resistente a rifondere i ricorrenti delle spese di causa liquidati complessivamente in euro 1.800,00 oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Referendario

Dario Simeoli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

@

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 31/1/2011 n.268 proviene da Giustamm.

Amedeo Urbano – Presidente, Vito Mangialardi – Estensore.

sulla possibilità di introdurre variazioni ad iniziativa della parte pubblica ad una convenzione urbanistica

1. Edilizia e urbanistica – Giurisdizione e competenza – Convenzione urbanistica – Realizzazione di standards urbanistici – Impegno del Comune – Lamentato inadempimento – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste.

2. Edilizia e urbanistica – Convenzioni urbanistiche – Convenzione – Contratto di natura peculiare – Variazioni ad iniziativa della parte pubblica – Possibilità.

1. Ai sensi dell’art.34, d.lg. 31 marzo 1998 n.80, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il lamentato inadempimento comunale concernente l’impegno alla realizzazione di standards urbanistici, come assunto in sede di convenzione urbanistica, per effetto di una successiva previsione contenuta nella variante generale di PRG recante l’ubicazione in loco del palazzo di giustizia.

2. Sebbene le convenzioni urbanistiche abbiano natura contrattuale, per cui non è consentita la modifica autoritativa degli obblighi determinati anche col consenso del privato, la convenzione è un contratto di natura peculiare sicché sono possibili variazioni introdotte in virtù della iniziativa di parte pubblica, in sede di emanazione di un nuovo strumento urbanistico generale, implicando quest’ultimo la revisione generale dell’intero assetto urbanistico del territorio comunale.

N. 00205/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01660/2001 01660/2001 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1660 del 2001, proposto da:

Azzollini Ilarione, rappresentato e difeso dall’avv. Nicolo’ De Marco, con domicilio eletto presso Nicolo’ De Marco in Bari, via Abate Gimma, 189;

Comune di Molfetta, rappresentato e difeso dall’avv. Piero Boccardi, con domicilio eletto in Bari, presso lo studio dell’avv. Lorusso, via Calefati N.377;
Regione Puglia;

della delibera della G.R. 10.5.2001 n. 527 pubblicata sul B.U.R.P. n. 96 del 4.7.2001 con cui è stata approvata in via definitiva la variante al piano regolatore generale di Molfetta, nella parte in cui destina ad uffici giudiziari le aree cedute dal ricorrente per destinarle a standards; nonché di ogni altro atto connesso presupposto o consequenziale a quello impugnato con particolare riferimento –ed ove occorra- alle delibere di C.C. Molfetta n. 127 del 26.9.96 di adozione e delib. Comm. Molfetta n. 92 del 22.3.01 ed ad altri eventuali atti dell’Amministrazione comunale, non noti, con i quali si è provveduto a variare la destinazione in uffici giudiziari delle aree cedute dal ricorrente;

nonché per la condanna

del Comune di Molfetta al risarcimento del danno derivante dalla violazione delle convenzioni sottoscritte con il ricorrente e/o comunque dal comportamento dell’Amministrazione comunale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Molfetta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010 il dott. Vito Mangialardi e uditi per le parti i difensori avv. N.De Marco e avv. F.sco Azzollini, su delega dell’avv. P.Boccardi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato e depositato rispettivamente in data 18 sett. e 27 sett. del 2001 il ricorrente < proprietario di aree facenti parte dell’UMI (unità minima di intervento) numero 7 e 3 del comparto edificatorio denominato “Lotto Due” del Comune di Molfetta e che ebbe a stipulare insieme ad altri proprietari delle aree convenzioni col Comune con cui cedeva gratuitamente delle aree perché fossero destinate ad urbanizzazione generale e nel contempo altre aree onerosamente perché fossero destinate ad edilizia economica e popolare (in particolare, detratto il suolo di sedime e pertinenza dei fabbricati da realizzarsi, cedeva al Comune gratuitamente il 60% della sua proprietà ed a titolo oneroso il rimanente 40%)> ha provveduto ad impugnare la telelibera regionale in epigrafe meglio indicata di approvazione della variante al PRG nella parte in cui destina ad uffici giudiziari le aree cedute dal ricorrente per destinarle a standards; nel contempo svolge azione di condanna per risarcimento danni che assume derivantigli per violazione da parte comunale delle convenzioni sottoscritte.

A sostegno dell’azione impugnatoria deduce violazione della motivazione specifica in merito a motivi di interesse pubblico che deve assistere la possibilità di derogare ad un obbligo convenzionalmente assunto in precedenza dovendosi fornire spiegazione sul perché non sia stata individuata altra zona libera nell’ambito del territorio comunale.

In ordine al’azione risarcitoria, richiama giurisprudenza della Cassazione (cass. Sez. unite n. 1917 del 9.3.1990)che abilita il privato ad essa azione a seguito di inadempimento del Comune per obblighi nascenti da convenzioni urbanistiche previo annullamento dell’atto che generava tale lesione, significando che essa azione va ora proposta dinanzi al G.A. stante la modifiche legislative di cui all’art. 34 d.lgs. n. 80/98 recepite dalla legge 205/00.

Si è costituito in giudizio il Comune opponendosi al’avverso gravame di cui, in via preliminare, ha eccepito, oltre alla sua intempestività, difetto di giurisdizione in capo all’adito G.A. e ciò a favore di quella del G.O., evidenziando pure una carenza interesse del privato (che già come nella specie ha ricevuto il corrispettivo della c.e.) e comunque un suo difetto di legittimazione a dolersi del fatto che l’amministrazione abbia deciso una diversa utilizzazione dell’area già cedutale dal privato in virtù di apposite convenzioni. Nel merito la difesa comunale ha fatto presente che le scelte effettuate dall’amministrazione in sede di adozione di PRG o sua variante generale si appartengono a sue specifici apprezzamenti di merito che in quanto tali non necessitano di puntuale motivazione, come si assume ex adverso, oltre a quella che si evince dai criteri generali eseguiti nell’impostazione del piano.

Parte ricorrente con memoria ha provveduto a contestare le avverse eccezioni, ribadendo da un lato la giurisdizione del G.A. e rivendicando il proprio interesse essendosi il Comune sottratto agli obblighi di dotare il comparto di standards (verde pubblico, parcheggi, strade) e ribadendo che il Comune ancorchè nuovo proprietario delle aree, non può fare sulle stesse quello che vuole, ignorando una lottizzazione già operativa.

DIRITTO

Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni di rito sollevate dal resistente Comune. Sulla giurisdizione osserva questo Collegio che essa si appartiene all’adito G.A. e non al G.O. Pacifica la doglianza che sorregge il ricorso, vale a dire un lamentato inadempimento comunale quanto all’impegno alla realizzazione nel comparto di interesse di standards urbanistici siccome pretermessa essa realizzazione dalla successiva previsione contenuta nella variante generale di PRG di ubicazione in loco del palazzo di giustizia, va puntualizzato che ad essi standards di lotto il Comune si era obbligato in apposita convezione col privato proprietario di aree che le aveva cedute gratuitamente all’Ente locale perché vi fossero realizzati gli standards urbanistici (strade, parcheggi, verde, ecc). A fronte di ciò non pare revocabile in dubbio che si si il controverti sul comportamento dell’amministrazione e/o comunque suoi atti (variante generale al PRG) in tema di uso del territorio. Tale essendo l’oggetto del contendere, in tema di giurisdizione sovviene l’art. 34 del d.lgs. 31 marzo del 1998 che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i comportamenti ed i provvedimenti delle amministrazione pubblica in materia di urbanistica ed edilizia e che viene a riguardare la totalità degli aspetti dell’uso del territorio, nessuno escluso. (Cass. Civile Sez. Unite n. 494 del 4.7.2000).

Sotto altro profilo e sempre al fine di individuare il giudice fornito di giurisdizione, aggiunge il Collegio che le convenzioni urbanistiche ben rientrano nel modello procedimentale di cui all’art. 11 della legge n. 241/90 (accordi sostitutivi del provvedimento) con lo scopo di definire il contenuto sostanziale di un accordo pianificatorio territoriale tra l’autorità pubblica ed il privato contraente –cfr. a riguardo Cass. Sez. unite 1.7.2009 n. 15388-; si discuteva in quel caso di una convenzione di lottizzazione diretta a disciplinare il successivo rilascio di concessioni edilizie in esecuzione concordata tra le parti di opere di urbanizzazione; la fattispecie esaminata dalla Cass. in essa decisione, è ben sovrapponibile al caso in esame atteso che più volte lo stesso ricorrente nei suoi scritti difensivi viene a parlare di “convenzioni di lottizzazione” in riferimento alle due convenzioni stipulate col Comune con atti notarili del 10 febbraio 1988 rep. N. 1347 e N.1350, del cui inadempimento si discute. Orbene è noto che le controversie in tema di formazione, conclusione ed esecuzione di essi accordi sono riservate (vedi 5^ comma di esso art. 11 legge 241) alla giurisdizione esclusiva del G.A. La conclusione è che deve parlarsi solo ed esclusivamente di giurisdizione del G.A. e non del G.O., sia che si faccia applicazione dell’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998 come modificato dalla legge 205/2000, sia che si faccia riferimento all’art. 11 (comma 5^) legge 241; tra le due citate norme entrambe conferenti col problema che ne occupa, v’è questa differenziazione, che appare da subito ad una loro semplice lettura: nella prima la giurisdizione viene individuata per materia con riferimento agli atti della p.a.; nella seconda viene stabilita non per materia ma in virtù della tipologia dell’atto che è fonte del rapporto,vale a dire l’accordo.

Passando ora ad esaminare l’eccezione di carenza di interesse e della stessa legittimazione- in capo al ricorrente al presente gravame (eccezione che muove dal presupposto che il privato ha avuto a contropartita della cessione della sua area la concessione edilizia e quindi non avrebbe più altro da pretendere), ne rileva il il Collegio la infondatezza. infatti esso interesse (che si ritiene dal deducente completamente assente) non può invece del tutto escludersi in quanto nei confronti del lottizzante compartista si era quantomeno creato un affidamento all’esecuzione di opere di urbanizzazione su dette aree, giusta –lo si ripete- apposita convenzione, anche trascritta, il che determina una posizione qualificata e differenziata di esso ex proprietario rispetto agli altri cittadini, e quindi una sua legittimazione ad impugnare gli atti del Comune che esso impegno vengono a disattendere.

Va pure reietta l’eccezione di tardività del gravame, sollevata da parte resistente in base alla considerazione che il Comune già in precedenza (vedi delibera n. 482/88) aveva adottato una variante al PRG, rimasta al tempo e nel tempo inoppugnata. Orbene essa precedente variante non può costituire un valido precedente con le conseguenze che il deducente ne fa discendere in tema di tempestività dell’odierna impugnativa, poiché aveva ricevuto il parere negativo del C.U.R.(parere n. 63/97 relativo all’adunanza del 27.11.97) e quindi non aveva ricevuto alcuna approvazione regionale (sul punto non è seguito atto di smentita del Comune).

Sgombrato il campo dalle varie eccezioni di rito, nel merito il gravame all’esame non si presenta fondato.

Il punto di causa è se il Comune nuovo proprietario delle aree possa o meno fare sulle stesse quello che vuole ignorando gli accordi e cioè le convenzioni stipulate al tempo col privato ora ex proprietario in cui, come più volte detto, aveva assunto l’obbligo di realizzarvi gli standards di comparto (il ricorrente nel suo atto introduttivo si esprime a riguardo in termini di “urbanizzazione generale”); di poi l’Ente locale con la variante generale al PRG ha deciso di realizzarvi un edificio destinato a palazzo di giustizia.

La tesi del ricorrente, da cui poi muove tutto il gravame, è che al quesito dianzi espresso non si possa che dare una risposta negativa; essa tesi non viene però condivisa dal Collegio. Se è vero che le convenzioni urbanistiche hanno natura contrattuale, e di conseguenza deve opinarsi non consentita la modifica autoritativa degli obblighi determinati anche col consenso del privato, deve però ritenersi – come affermato dalla giurisprudenza amministrativa che si è interessata del problema (CdS Sez. V, 4 gennaio 1993)- che essa convenzione sia un contratto di natura peculiare talchè sarebbero comunque possibili variazioni introdotte in virtù della iniziativa di parte pubblica e questo in sede di emanazione di un nuovo strumento urbanistico generale, implicando quest’ultimo la revisione generale dell’intero assetto urbanistico del territorio comunale. Si è pure detto che il contrattualismo nella lettura della Cassazione non giunge sino al punto di riconoscere che la convenzione vincoli la p.a. a conservare l’assetto urbanistico previsto dalla convenzione stessa; v’è cioè la possibilità di un riedizione del potere pianificatorio da paarte dell’Ente pubblico da esercitarsi, perché non debordi nell’arbitrio, in sede di esame e definizione di problematiche di ordine generale quale può essere, ad esempio, la revisione dell’assetto del territorio: in tali e limitati casi di riesercizio del potere, la posizione soggettiva del cittadino è di interesse legittimo e non di diritto soggettivo.

Nel caso all’esame si contesta dal ricorrente che nella nuova pianificazione urbanistica generale (variante al PRG) che ha portato ad allocare in zona il palazzo di giustizia, sia carente una motivazione specifica che sopporti la scelta pianificatoria assunta in deroga all’obbligo convenzionale.

Anche la particolare censura non regge. Osservato che la essa opera, ripetesi: palazzo degli uffici giudiziari, non è poi completamente avulsa da una sua invece possibile ricomprensibilità nell’ambito delle urbanizzazioni secondarie (al pari per esempio di un edificio destinato ad istruzione secondaria), giova richiamare principi giurisprudenziali in materia di motivazione delle scelte pianificatorie e loro sindacabilità giurisdizionale, alla stregua dei quali le determinazione assunte all’atto dell’adozione di PRG ovvero di Variante al piano medesimo, costituiscono apprezzamenti di merito sottratti al sindacato di legittimità salvo che non siano inficiate da errori di fatto ob abnormi illogicità, e non necessitano di apposita motivazione oltre a quella che si può evincere dai criteri generali di ordine tecnico discrezionali seguiti nell’impostazione del piano e/o della variante generale.

Va comunque osservato ed a favore della legittimità della individuata allocazione che il Comune viene a prevedere la ubicazione del palazzo di giustizia in area ormai di sua proprietà, il che ben può sorreggere la scelta pianificatoria effettuata perché in tal modo non si viene a gravare sulle casse comunali per l’esproprio di un suolo di proprietà di altri ove andare ad ubicare l’opera di interesse collettivo a farsi.

In conclusione l’azione impugnatoria va respinta, il che porta anche alla reiezione della pure svolta azione risarcitoria, in quanto allo stato è carente la dimostrazione della illegittimità del provvedimento che costituisce necessario presupposto per l’applicazione della norma di cui all’art. 2043 del cod. civ. L’intero ricorso va quindi rigettato. Spese come da dispositivo e secondo la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente a rifondere le spese di giudizio all’intimato e costituito Comune di Molfetta, spese che si liquidano in complessivi € 2.000,00 (duemila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Vito Mangialardi, Consigliere, Estensore

Giacinta Serlenga, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 31/1/2011 n.205 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Chiettini
Elma S.p.a. (Avv.ti F. M. Bonazza, B. Giudiceandrea, D. Salghetti Drioli) c/ Comune di Trento (Avv. A. Colpi), Provincia autonoma di Trento (Avv.ti N. Pedrazzoli, V. Biasetti, M. Manica)

sui rapporti tra aree inquinate ed aree contigue, con particolare riferimento alla sussistenza o meno di un divieto di edificazione anche per le aree non inquinate, nelle more della definizione di un intervento di bonifica

1. Giustizia amministrativa – Piani urbanistici – Sindacato g.a. – Sussiste – Limiti

2. Edilizia ed urbanistica – Variante di riqualificazione ambientale ed urbana – Consiglio comunale – Istruttoria – Adeguatezza – Necessità – Accordi politici – Irrilevanza

3. Edilizia ed urbanistica – Strumenti urbanistici – Numerus clausus – Nuova tipologia – Inammissibilità

4. Edilizia ed urbanistica – Siti inquinati – Principio di precauzione – Bonifica – Permesso di costruire – Aree contigue – Subordinazione – Sussiste – Limiti

1. Nell’ambito delle decisioni assunte in sede di pianificazione urbanistica, il sindacato del g.a. è limitato ai profili concernenti i generali principi di buon andamento e razionalità estrinseca dell’azione amministrativa e alla verifica del rispetto della legge.

2. Nella procedura d’approvazione di una variante di riqualificazione ambientale ed urbana – nella specie riguardante l’area di Trento nord – adottata con delibera dal Consiglio comunale, l’Assemblea elettiva che ha compiti di indirizzo e di controllo politico e che rappresenta gli interessi generali della comunità è chiamata, da un lato a fornire un’adeguata rappresentazione degli interessi dell’elettorato, compresi quelli delle minoranze, ma anche, da altro lato, al rispetto delle regole generali dell’azione amministrativa che pretendono un’adeguata istruttoria, a garanzia delle posizioni giuridiche dei privati, una logicità del complessivo iter ed un’idonea motivazione atta a suffragare le scelte finali. In tale contesto, l’istruttoria su detti aspetti non può essere disattesa sulla base di accordi politici, risultando questo un criterio di natura metagiuridica assolutamente non consentito nella materia urbanistica.

3. Il principio di tipicità e nominatività degli strumenti urbanistici, discendente dal più generale principio di legalità e di tipicità degli atti amministrativi, comporta l’impossibilità per l’Amministrazione di dotarsi di piani urbanistici i quali, per nome, causa e contenuto, si discostino dal numerus clausus previsto dalla legge (1). Ne consegue che le Amministrazioni interessate non dispongono di un generale ed indifferenziato potere di pianificazione, libero quanto a mezzi e forme, con il corollario che non possono legittimamente introdurre nell’ordinamento giuridico una nuova tipologia di strumento di pianificazione dell’assetto del territorio, quale che sia la funzione ad esso attribuita.

4. Il principio di precauzione, sebbene in grado di giustificare la subordinazione dell’autorizzazione all’edificazione sui terreni adiacenti a siti inquinati alla definizione del progetto di bonifica, alle fasi ed ai tempi di attuazione, nonché alle modalità di realizzazione della stessa, non può tuttavia essere invocato a supporto della decisione che subordina qualsiasi piano attuativo concernente l’area non inquinata alla completa attuazione della bonifica o al rilascio della certificazione di completamento e conformità degli interventi di bonifica e di ripristino ambientale di cui al comma 2 dell’art. 12 del D.M. 25.10.1999 n. 471.

— *** —

(1) cfr. C.d.S., sez. IV 13.7.2010 n. 4545

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 22 del 2010, proposto da:

Elma S.p.a., in persona del legale rappresentante sig. Patrizio Podini, rappresentata e difesa dagli avv.ti Flavio Maria Bonazza, Bruno Giudiceandrea e Daniele Salghetti Drioli ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo di essi in Trento, Piazza Mosna, n. 8

– Comune di Trento, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angela Colpi ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura comunale in Trento, via Calepina, n. 12;

– Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Viviana Biasetti e Monica Manica ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura della Provincia in Trento, Piazza Dante,

MIT S.r.l., TIM S.r.l., IMT S.r.l., Consorzio di Bonifica e Sviluppo di Trento Nord S.c.a.r.l., non costituite in giudizio

– della deliberazione del Consiglio comunale di Trento n. 50, di data 19.6.2008, avente ad oggetto la prima adozione della variante di riqualificazione ambientale ed urbana di Trento nord, assunta ai sensi dell’art. 77 bis, comma 10 decies, del D.P.G.P. 26.1.1987, n. 1/41 Legisl, e dell’art. 148 della legge provinciale 4.3.2008, n. 1;

– della deliberazione del Consiglio comunale di Trento n. 79, di data 12.3.2009, avente ad oggetto la definitiva adozione della variante anzidetta;

– della deliberazione della Giunta provinciale di Trento n. 2713, di data 13.11.2009, pubblicata nel B.U. del 24.11.2009, avente ad oggetto l’approvazione, con prescrizioni, della variante al P.R.G. comunale di Trento per la riqualificazione ambientale ed
– di ogni altro atto alle stesse presupposto od infraprocedimentale, quale:

— la deliberazione del Consiglio comunale di Trento n. 49, di data 19.6.2008, avente ad oggetto l’approvazione dell’ordine del giorno collegato alla variante per la riqualificazione ambientale ed urbana di Trento nord;

— l’emendamento presentato in Aula consiliare ed approvato il giorno 12.3.2009;

— la nota del Comune di Trento prot. n. 126489, di data 27.10.2009.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trento;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2011 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Elma espone in fatto di aver acquistato nell’anno 1987 un compendio fondiario dell’estensione di 23.417 mq. che ricadeva all’interno del perimetro di una zona con obbligo di piano particolareggiato. Trattasi di un’area inedificata che si trova nella periferia nord della città di Trento, posizionata a sud della più ampia area già occupata dallo stabilimento Sloi e confinante ad est con la ferrovia del Brennero (oltre la quale si trova l’estesa area già occupata dallo stabilimento Carbochimica) e ad ovest con via Maccani. Dal 1.12.1995 e fino allo strumento urbanistico previgente alla variante del novembre 2009 detta area era stata inserita in “zona Cpp – programma integrato di riqualificazione dell’area via Brennero via Maccani” per la riqualificazione ambientale ed urbanistica unitaria dell’intera zona di Trento nord.

2. In sede di prima adozione della variante al piano regolatore generale per la riqualificazione di Trento nord in discussione, l’Amministrazione ha mantenuto la proprietà della società Elma nella perimetrazione della più ampia zona denominata “C6 di riqualificazione urbana”, suddivisa in due ambiti, rispettivamente via Brennero e via Maccani, subordinandone l’edificazione all’adozione di un unico piano attuativo la cui approvazione è condizionata al completamento degli interventi di bonifica sulle contigue ex aree industriali Sloi e Carbochimica.

3. Contestando tale scelta, in data 8.8.2008 la società istante ha presentato un’osservazione, la n. 1, con la quale ha chiesto che le particelle di sua proprietà venissero scorporate dalla specifica zonizzazione C6 o, in via subordinata, che per detta area fosse previsto un distinto piano attuativo con una differente scansione temporale per la sua adozione.

4. In sede di esame delle osservazioni dei privati, nonché dei rilievi della Commissione urbanistica provinciale, l’Amministrazione comunale ha controdedotto argomentando sul principio di precauzione, che si sarebbe dovuto estendere a tutte le aree della zona C6, e sul fatto che anche le scelte edificatorie relative ad un’area immediatamente a valle di un importante operazione di bonifica dovessero essere subordinate agli esiti delle conseguenti indagini ambientali.

Peraltro, al fine di ridurre i tempi, ha concluso proponendo di redigere il piano attuativo in coordinamento e concomitanza con il progetto di bonifica e di demandare a quest’ultimo e alla convenzione del piano attuativo la disciplina delle fasi e dei tempi di realizzazione di esso nelle aree esterne ai siti inquinati.

5. Tuttavia, il Consiglio comunale, accogliendo un emendamento consiliare motivato sull’asserita esistenza di “accordi politici”, ha deliberato di approvare anche in seconda adozione la variante de quo come deliberata in prima adozione.

6. La Giunta provinciale ha quindi approvato il provvedimento con la deliberazione n. 2713, del 13.11.2009, con la prescrizione che l’atto di indirizzo garantisca i contenuti e le procedure di un piano guida.

7. Con ricorso notificato in data 20 gennaio 2010 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo 3 febbraio, la ricorrente ha impugnato le citate deliberazioni di adozione e di approvazione della variante al piano regolatore generale del Comune di Trento, formulando le seguenti, articolate censure:

I – “eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento della realtà, illogicità manifesta e carenza di motivazione”, a causa dell’equiparazione, ai fini pianificatori, di aree radicalmente diverse che presenterebbero tempistiche e potenzialità di utilizzo non comparabili: una parte dei terreni situati nella perimetrazione approvata, quantificato in circa il 70%, sono ricompresi nei siti di interesse nazionale perché caratterizzati da una grave forma di inquinamento, mentre la restante parte, circa il 30%, non necessita di alcun intervento di bonifica; i terreni della ricorrente, che non sarebbero inquinati, non hanno mai avuto destinazione industriale ma solo agricola e quindi potrebbero essere destinati all’edificazione residenziale;

II – “erronea applicazione di legge (artt. 4, 5 e 12 del D.M. 25.10.1999, n. 471, e art. 77 bis, commi 10 quater e 10 octies, del D.P.G.P. 26.1.1987, n. 1/41 Legisl), nonché eccesso di potere per illogicità manifesta, sviamento della causa tipica e carenza di motivazione”, posto che le norme citate sarebbero applicabili in via esclusiva ai siti gravemente inquinati ex Carbochimica ed ex Sloi e non per le aree attigue non interessate da operazioni di bonifica;

III – “violazione dei principi di fonte costituzionale di tutela del diritto di proprietà (art. 42 Cost. e art. 18, comma 5, l.p. 5.9.1991, n. 22) nonché eccesso di potere per travisamento della realtà, irrazionalità manifesta e carenza di motivazione e per contraddittorietà manifesta tra premesse e contenuti del provvedimento di variante impugnato”, in quanto l’aver subordinato l’edificazione all’approvazione di un atto di indirizzo e di un piano attuativo da adottarsi a seguito del completamento delle operazioni di bonifica dei siti inquinati, si tradurrebbe, di fatto, in un divieto di edificazione sine die e, quindi, in un’illegittima limitazione del diritto di proprietà;

IV – “violazione dell’art. 52, commi 5 e 6, della l.p. 4.3.2008, n. 1, e dei principi in materia di divieto di reiterazione dei vincoli impositivi di sostanziali divieti di edificazione ed eccesso di potere per difetto di motivazione assoluta”, atteso che i vincoli, della durata di dieci anni, sarebbe reiterabili una sola volta, per non più di cinque anni, e nel rispetto delle prescrizioni di legge;

V – “eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà con le determinazioni della Commissione urbanistica provinciale, difetto assoluto di motivazione e sviamento di potere, contraddittorietà manifesta”, in quanto il provvedimento di adozione definitiva sarebbe stato approvato non recependo le indicazioni modificative proposte dalla Commissione consiliare per l’urbanistica, la quale avrebbe recepito le indicazione della Commissione provinciale;

VI – “eccesso di potere per perplessità ed illogicità della motivazione di reiezione delle osservazioni presentate e carenza assoluta di motivazione in ordine all’omesso recepimento dei rilievi della Commissione urbanistica provinciale con conseguente illogicità della deliberazione di definitiva adozione della variante e degli atti ad essa consequenziali”, in quanto l’aver accomunato situazioni di fatto tanto differenti avrebbe protratto una situazione di stallo esistente fin dagli anni novanta;

VII – “illegittimità derivata ed eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione, contraddittorietà tra la scelta pianificatoria operata e le risultanze dell’istruttoria esperita, travisamento della realtà ed illogicità manifesta”, in quanto il provvedimento deliberativo della Giunta provinciale non avrebbe emendato l’atto conclusivo del Consiglio comunale così disattendendo le risultanze istruttorie delle strutture provinciali;

VIII – “in via subordinata: violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi pianificatori; violazione dell’art. 43 della l.p. n. 22 del 1991 e dell’art. 38 della l.p. n. 1 del 2008”, a causa dell’atipico “atto di indirizzo” previsto per lo studio unitario dello sviluppo urbanistico della zona C6;

IX – “in via subordinata: eccesso di potere per carenza di motivazione, travisamento della realtà, illogicità ed ingiustizia manifeste”, atteso che sarebbero stati mutati i parametri edificatori – introducendo l’indice di utilizzazione territoriale – così diminuendo le potenzialità edificatorie complessive dell’area.

8. L’Amministrazione comunale intimata si è costituita in giudizio, presentando una dettagliata memoria con cui ha chiesto la reiezione del ricorso perché infondato nel merito.

9. Nei termini di rito si è costituita in giudizio la Provincia autonoma di Trento, anch’essa concludendo per la reiezione del ricorso.

10. In prossimità dell’udienza di discussione la difesa della parte ricorrente ha presentato una memoria riepilogativa della propria posizione.

11. Alla pubblica udienza di data 13 gennaio 2011, sentiti i procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame Elma S.p.a. ha impugnato la deliberazione della Giunta provinciale di approvazione della variante al piano regolatore generale della città di Trento denominata “di riqualificazione ambientale e urbana di Trento nord”, nonché le deliberazioni del Consiglio comunale di prima e di seconda adozione di essa, in quanto i terreni di sua proprietà sono stati ricompresi nella perimetrazione e assoggettati ai vincoli imposti all’estesa area interessata dalla variante in esame che si trova nella periferia nord di Trento.

2a. Per una compiuta comprensione del merito della vicenda qui dedotta, occorre premettere, in fatto, che i terreni della Società Elma, che coprono un’estensione di 23.417 mq, costituiscono una frazione di una più ampia area, di complessivi 14 ettari, 9,5 dei quali (circa il 68% dell’intera superficie), sono gravemente inquinati: trattasi dei vasti lotti che corrispondono alle sedi di due industrie dismesse, Sloi e Carbochimica Italiana, i quali si trovano immediatamente a nord e a est, oltre i binari della Ferrovia del Brennero, della proprietà della ricorrente che, invece, è da sempre inedificata.

2b. Fin dalla variante di assestamento del 1994 l’ampia area di circa 14 ettari è stata perimetrata quale unico comparto urbanistico ed edificatorio per la riqualificazione della periferia nord della città di Trento (“zona Cpp comparto B-C, programma integrato di riqualificazione dell’area via Brennero, via Maccani”) con l’imposizione, fra altro, del raccordo delle reti infrastrutturali e della viabilità con le due grandi e menzionate arterie che corrono a est e a ovest del comparto. I problemi derivanti dall’inquinamento presente nelle aree industriali dismesse aveva indotto l’Amministrazione a richiedere che l’attuazione del programma integrato di intervento fosse subordinata alla previa soluzione del problema dell’inquinamento secondo le prescrizioni tecniche dettate dalle autorità competenti e con assunzione degli oneri da parte dei privati proprietari.

2c. Il D.M. 18.9.2001, n. 468, regolamento della legge n. 426 del 9.12.1998, concernente il programma nazionale di bonifica e di ripristino ambientale, ha classificato le aree già occupate delle due industrie chimiche dismesse nei siti di interesse nazionale, a causa della localizzazione di esse nel contesto urbano, del pericolo connesso alla tipologia degli inquinanti presenti (piombo organico, naftalene, solventi aromatici e fenoli), della vulnerabilità della falda acquifera, e per la presenza di un sistema idrografico costituito da una fitta rete di canali di acqua superficiale, conseguentemente prescrivendo il piano di caratterizzazione, i progetti di messa in sicurezza e di bonifica da presentarsi al Ministero dell’ambiente.

Tra Provincia, Comune di Trento e i proprietari dei terreni inquinati è stato allora siglato, il 9.12.2002 e il 20.11.2003, un accordo di programma per la caratterizzazione e per la progettazione degli interventi di bonifica e ripristino ambientale, in attuazione di quanto disposto dal comma 10 octies dell’art. 77 bis del testo unico delle leggi provinciale sulla tutela dell’ambiente dagli inquinamenti, il quale stabilisce che “qualora vi siano più soggetti interessati alla bonifica di un sito, i tempi e le modalità d’intervento possono essere definiti con apposito accordo di programma tra la Provincia, i comuni territorialmente competenti e i soggetti interessati”. Il piano di caratterizzazione è stato di seguito approvato con atto della Conferenza dei servizi ministeriale del 20 ottobre e del 2 dicembre 2003.

2c. Anche con la variante del 2004 è stata confermata per l’intera area in esame la zona Cpp, attribuendole la qualifica di “area commerciale integrata di nuovo impianto”, destinata all’insediamento di grandi strutture di vendita oltre che di funzioni terziarie e residenziali attraverso un’unica pianificazione attuativa non frazionabile per lotti.

A tal fine, i proprietari delle aree avevano commissionato il cosiddetto “studio Gregotti”, che prevedeva di realizzare “il nuovo centro della periferia nord”, così realizzando un “insediamento organico di dimensioni urbane complessive capaci di restituire alla periferia urbana nuove condizioni di identità specifiche”. Nello studio si prevede la realizzazione di una piazza triangolare sulla quale si affacciano edifici con destinazione terziaria, commerciale e spazi per il tempo libero, nuove strade di collegamento est – ovest, gallerie pedonali, insediamenti residenziali, una bassa collina artificiale per coprire due livelli di parcheggi, due torri a destinazione terziaria o residenziale per definire il “nuovo centro a nord della città”.

2d. Detto studio è stato illustrato alla Commissione urbanistica comunale che, dichiaratamente, ne ha tenuto conto nel predisporre l’ultima variante di riqualificazione ambientale e urbana qui impugnata, rilevando che esso ha “ipotizzato uno schema a piastre in grado di soprapassare la linea ferroviaria … anche in questo caso si perviene a rafforzare la permeabilità est – ovest attraverso percorsi pedonali e ciclabili”.

La nominata Commissione ha anche considerato sia lo studio che era stato redatto dall’architetto catalano prof. Joan Busquets per la precedente variante (ove è previsto l’interramento della ferrovia), il quale aveva definito le aree del quadrante nord “uno dei punti chiave per la connessione fra la città consolidata a sud e le sue espansioni settentrionali”, sia la relazione che aveva accompagnato il piano di urbanistica commerciale del 2004 (c.d. studio Toffolon), la quale aveva previsto di collocare nella zona funzioni commerciali di rango elevato per proporsi come baricentro della riqualificazione urbana della periferia.

La relazione di accompagnamento della variante de quo, pertanto, dando atto di aver attinto dall’ampio lavoro di analisi e di riflessione già compiuto, ribadisce l’essenziale ruolo “dell’area nel disegno, quale elemento territoriale strategico per la riqualificazione della periferia”, nonché per la “ricucitura del tessuto urbano fra centro storico, città consolidata ed i centro direzionale e commerciale di Trento nord”.

2e. La variante in esame, in definitiva, presenta diverse peculiarità:

– da un lato, è una variante al piano regolatore comunale assoggettata ai contenuti e alle procedure di cui agli artt. 40 e ss. della l.p. n. 22 del 1991;

– contemporaneamente, dà attuazione al comma 10 decies dell’art. 77 bis del testo unico delle leggi provinciale sulla tutela dell’ambiente dagli inquinamenti, il quale prevede che “al fine di assicurare e di agevolare la realizzazione degli interventi
– da altro lato, costituisce attuazione dell’accordo di programma stipulato negli anni 2002 e 2003 con i proprietari delle sole aree gravemente inquinate;

– è l’atto fondante del più complesso iter diretto alla predisposizione del progetto definitivo di bonifica e ripristino ambientale da sottoporre all’accordo di programma con il Ministero perché afferente ad un sito inquinato di interesse nazionale.

Come ben ha messo in rilievo l’Amministrazione provinciale, il destino urbanistico del territorio situato a nord di Trento non può dunque essere assoggettato alle sole procedure della programmazione urbanistica “pura” perché essa deve interagire con il progetto di bonifica di un’ampia parte di esso.

3a. Così riassunti gli antefatti della vicenda, il Collegio può passare al merito del ricorso.

I primi due mezzi, che in ragione della loro connessione possono essere esaminati congiuntamente, non possono trovare accoglimento.

Come già ricordato nella parte in fatto, con essi la Società ricorrente deduce che l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto differenziare i siti inquinati di interesse nazionale dai terreni di sua proprietà nel predisporre lo strumento pianificatorio impugnato. L’inclusione in esso di aree radicalmente diverse che, di conseguenza, presenterebbero tempistiche e potenzialità di utilizzo non comparabili, sarebbe dunque viziata sotto vari profili di eccesso di potere oltre che per violazione dei commi 10 quater e 10 octies dell’art. 77 bis del D.P.G.P. 26.1.1987, n. 1/41 Legisl.

3b. I motivi sono infondati in base a due diversi ordini di argomentazioni, che si integrano reciprocamente alla luce dell’incontroverso presupposto che il provvedimento in esame, pur presentando le evidenziate diverse ma connesse finalità, è pur sempre – e principalmente – uno strumento urbanistico:

– per un profilo, il Collegio rammenta che l’ultimo comma, numerato 10 undecies, del più volte menzionato art. 77 bis del testo unico provinciale sull’ambiente, sancisce espressamente che “le varianti al piano regolatore generale approvate ai sensi del
– per altro profilo, è consolidata la giurisprudenza del giudice amministrativo sui limiti della sindacabilità delle decisioni assunte in sede di pianificazione urbanistica, materia nella quale, fatta eccezione per i limiti che provengono dalla legge ed i
3c. In tal senso, la variante in esame, oltre alle estese zone da bonificare, comprende anche alcune delle aree attigue, sebbene anch’esse piuttosto ampie, fra cui quelle appartenenti alla ricorrente, per il primario e manifesto fine di riqualificare urbanisticamente un’ampia zona a nord della città.

Ciò, dal punto di vista della programmazione urbanistica, godendo l’Ente locale della ricordata libertà nell’individuazione delle opzioni reputate le migliori per disciplinare il suo territorio, appare una scelta:

– supportata da una specifica norma di legge, che autorizza a comprendere nella pianificazione anche aree contigue a quelle soggette a bonifica, quando ciò sia urbanisticamente necessario per individuare un unico comparto edificatorio, accomunato dalla ne
– logica e congrua (concretizzandosi in un disegno unitario e non frazionato, al fine di collocare le diverse destinazioni d’uso in maniera coerente sia con il nuovo assetto che con quello preesistente circostante, nonché di spostare l’elettrodotto e di r
– coerente con i precedenti strumenti pianificatori ma anche con il progetto commissionato dai proprietari allo Studio Gregotti Associati International;

– rispettosa, in definitiva, dell’ordinario canone della ragionevolezza.

In questi termini, il Collegio condivide quanto affermato nella memoria dell’Amministrazione comunale, che difende la scelta di un unico strumento pianificatorio – adottato con la procedura abbreviata prevista per le varianti per opere pubbliche ed avente caratteristiche e contenuti rispondenti anche alle previsioni in materia ambientale – esteso a tutto l’ambito, comprendente aree inquinate e non, tenuto conto che le prime corrispondono a circa il 70% dell’intera zona C6.

Cosicché, la scelta della nuova variante di piano di riqualificare omogeneamente i 14 ettari a nord della città non appare affatto censurabile, né per la dedotta “gravissima carenza di istruttoria” né nel merito, essendo palesemente rivolta a recuperare, come detto, in un disegno organico una vasta superficie urbana chiaramente circoscritta e inserita in un contesto spaziale unico.

3d. Né giova alla ricorrente sostenere che solo sui terreni di sua proprietà sarebbe possibile edificare costruzioni di tipo residenziale mentre sui terreni inquinati ex Sloi e ex Carbochimica si potrebbero realizzare solo strutture commerciali o magazzini.

Dette argomentazioni, allo stato, appaiono frutto di mere congetture, posto che le modalità dello sviluppo urbanistico dell’intera zona dovranno essere individuate con il prossimo documento urbanistico di competenza del Consiglio comunale necessario per la stesura del progetto di bonifica.

4a. Acclarata quindi la legittimità della scelta di comprendere in un’unica pianificazione urbanistica sia i terreni gravemente inquinati sia quelli ad essi contigui, al fine di perseguire un unico disegno organico di riqualificazione urbana, occorre ora esaminare – in relazione alle ulteriori censure – la legittimità della contestuale scelta di imporre a tutta la zona C6 il divieto di qualunque utilizzazione sino all’avvenuta bonifica dei terreni ex Sloi ed ex Carbochimica.

In altri termini, trattasi di valutare se il divieto di edificazione imposto anche a terreni che non sono oggetto degli interventi di bonifica prescritti dal D.M. n. 471 del 1999 costituisca una prescrizione legittima e giustificata sul piano della logica, della coerenza con i presupposti di fatto e comunque sorretta da idonea motivazione.

Queste, in sintesi, le deduzioni svolte dalla ricorrente con i motivi terzo (con il quale afferma che con siffatta determinazione l’utilizzo edilizio dei suoi terreni sarebbe condizionato ad un’attività di bonifica da eseguirsi su fondi diversi, e rispetto alla quale essa assumerebbe il ruolo di mera spettatrice alla luce della precisazione che è estranea all’accordo di programma sottoscritto dai proprietari dei terreni inquinati), quinto e sesto.

4b. Per la compiuta comprensione delle argomentazioni svolte nei due ultimi mezzi citati, occorre premettere, in fatto, che la Commissione urbanistica provinciale, chiamata ad esprimere un parere tecnico – giuridico sulla deliberazione di prima adozione della variante, si era espressa in data 11 settembre 2009 e, in tale occasione, aveva segnalato che un elemento di criticità riguardava “le modalità di attuazione dell’intervento che sono legate ai tempi di bonifica; in particolare, le norme all’esame ipotizzano che gli interventi operativi non possano avere inizio prima della completa bonifica dell’intera zona … nonostante il grado di inquinamento sia diversificato, o addirittura inesistente, da zona a zona. Tale vincolo appare eccessivo se si considerano le evidenti notevoli difficoltà e disagi conseguenti alle operazioni di risanamento che hanno carattere di eccezionalità”.

Il Comune di Trento ha controdedotto alla riportata, precisa osservazione, reputando di “ridurre il più possibile i tempi della pianificazione attuativa pur mantenendo la necessità di uno stretto coordinamento con il progetto di bonifica”, così eliminando il “passaggio procedimentale del preliminare atto di indirizzo consiliare, prevedendo fin da subito la redazione del piano attuativo da redigere in coordinamento e concomitanza con il progetto di bonifica”. In tal senso, era stato predisposto un nuovo testo dell’art. 42 quater che abrogava il comma 3, suddivideva il comma 5 in due nuovi commi, rispettivamente numerati 4 e 5 e, in quest’ultimo, si prevedeva che “nel progetto di bonifica, nella procedura di verifica o valutazione di impatto ambientale nonché nella convenzione del piano attuativo sono disciplinate le fasi e i tempi di attuazione del piano nelle aree esterne al sito inquinato di Trento nord, al fine di renderli compatibili con i tempi di esecuzione degli interventi di bonifica delle aree inquinate e con le prescrizioni e le modalità esecutive del progetto di bonifica approvato”.

Con questa riformulazione del pertinente articolo delle norme di attuazione, la proposta di deliberazione per l’adozione definitiva della variante in esame è stata dunque sottoposta all’esame del Consiglio comunale il quale, peraltro, nella seduta del 12 marzo 2009, ha approvato un emendamento che recitava: “a seguito degli accordi politici intervenuti, il Consiglio comunale adotta in via definitiva la variante … secondo gli elaborati cartografici e normativi adottati con la deliberazione 19.6.2008, n. 50, confermandone tutti i contenuti senza nulla modificare”.

Dopo un breve dibattito – preceduto da un incontro con alcuni rappresentanti delle minoranze dal quale era emerso l’intendimento di non approvare il testo che proponeva di accogliere, almeno in parte, i suggerimenti della Commissione urbanistica provinciale – nel corso del quale è stato ribadito che il completo disinquinamento del sito avrebbe dovuto costituire la condizione per l’approvazione del piano attuativo, l’Organo consiliare ha dunque adottato definitivamente la variante de quo nel testo come approvato in prima adozione (cfr., documentazione depositata dall’Amministrazione comunale in data 13.9.2010).

4c. Da ciò la ricorrente ricava il motivo di eccesso di potere, contraddittorietà con gli esiti dell’istruttoria esperita, sviamento di potere che avrebbe condotto ad una scelta irrazionale per sole ragioni di carattere “politico”, deficit motivazionale posto che non sarebbe comprensibile l’iter logico seguito dal Consiglio comunale.

5a. I fatti di causa esposti inducono il Collegio a trattare unitariamente i tre mezzi in sintesi sopra riportati, in considerazione delle loro concatenazioni e interdipendenze. I motivi terzo, quinto e sesto, infatti, sono articolati in una serie di profili e di contestazioni che è compito del giudizio ricondurre ad unità posto che, nel complesso, sono funzionali ad un unico obiettivo.

Le argomentazioni e le deduzioni della ricorrente sono condivisibili e meritano di essere accolte nei termini che seguono.

5b. In primo luogo, il Collegio osserva che per i terreni inseriti nei siti da bonificare di interesse nazionale il divieto espresso di edificazione sino al completamento delle prescritte operazioni di bonifica è stato imposto dal Legislatore provinciale: il comma 10 quater del già citato testo unico sull’ambiente stabilisce infatti che: “l’inserimento di un sito nell’anagrafe dei siti da bonificare comporta il divieto di qualunque utilizzazione dell’area diversa da quella in atto, fino all’avvenuta bonifica, a eccezione di utilizzazioni o occupazioni temporanee, purché conformi alla destinazione urbanistica dell’area e tali da non pregiudicare gli interventi di messa in sicurezza e di bonifica del sito”.

Detta prescrizione, introdotta nel testo unico dell’ambiente con la l.p. n. 1 del 19.2.2002, si applica, direttamente e con immediata forza precettiva, anche in assenza della mediazione rappresentata dal suo recepimento nello strumento urbanistico comunale il quale, dunque, da un lato, con riguardo a tale imperativa disposizione, ha operato una semplice novazione della fonte regolatrice dello specifico rapporto tra pubblica amministrazione e privati proprietari di quelle aree (cfr., comma 6 dell’art. 42 quater); da altro lato, ha procedimentalizzato i diversi passaggi necessari per autorizzare la futura edificazione (cfr., commi 3 e 5 dello stesso articolo: atto di indirizzo allegato al progetto di bonifica, piano attuativo da approvarsi dopo il completamento delle operazioni di bonifica e la verifica della conformità delle stesse al progetto) ma, al contempo, ha asservito tutta l’edificazione dell’ampia zona C6 al completamento di quei passaggi.

Con ciò, l’art. 42 quater delle N.T.A. ha indiscriminatamente assoggettato il complesso dei terreni compresi nella vista zonizzazione ad un prescrizione di inedificabilità il cui venir meno è condizionato al completamento delle operazioni di bonifica. Tuttavia, ciò costituisce una mera applicazione della norma di legge per il 70% della superficie, ossia per i siti inquinati di interesse nazionale, ma non altrettanto può dirsi con riguardo a terreni che, pacificamente, non sono gravati da quell’onere reale e dunque non sono sottoposti alle gravose e complesse procedure di bonifica imposte dal citato D.M. n. 471 del 1999.

Ai terreni di proprietà della Società ricorrente è stato dunque imposto un vincolo atipico, ulteriore ed estraneo alle limitazioni previste dalla normativa provinciale.

Tale assetto, inoltre, non si sottrae alle dedotte censure di eccesso di potere per travisamento della realtà (essendo pacifico il diverso status giuridico fra terreni inquinati e non), e di irragionevolezza, posto che l’utilizzo edificatorio è di fatto subordinato a decisioni che, in gran parte, gravano su soggetti privati terzi, rispetto ai quali la posizione della Società istante è di “inerme spettatrice” come giustamente si è autoqualificata parte ricorrente.

6a. Invero, la disciplina così elaborata fin dall’origine dal Comune di Trento era stata oggetto di una segnalazione – quale “elemento di criticità” – della Commissione urbanistica provinciale, tanto che nella successiva sede istruttoria comunale, come esposto poco sopra in punto di fatto, era stata predisposta una proposta emendativa con l’intento di superare la rilevata “criticità”.

Tuttavia, come già visto, in sede Assembleare, dopo uno breve dibattito, l’istruttoria svolta è stata del tutto disattesa con l’approvazione di un emendamento, frutto di dichiarati “accordi politici”, con il quale la variante è stata adottata in via definitiva nel testo come approvato in sede di prima adozione.

Da ciò la fondatezza delle dedotte censure di illogicità del provvedimento finale e di carenza assoluta di motivazione in ordine alla mancata valutazione delle osservazioni formulate e delle proposte avanzate in sede istruttoria, nonché di sviamento di potere, in quanto la variante non sarebbe stata approvata sulla base di argomentazioni di carattere urbanistico ma per esclusive “ragioni politiche”.

Inoltre, nell’adozione della deliberazione definitiva della variante di Trento nord è stato adottato un criterio metagiuridico (“accordi politici intervenuti”), come tale incongruo rispetto alle finalità urbanistiche, con evidente contraddittorietà nell’operato dell’Amministrazione per contrasto tra provvedimento conclusivo ed esiti dell’istruttoria in precedenza esperita. Comprova di ciò si riscontra nell’evidenziato “salto logico” tra previsioni e contenuto del provvedimento deliberativo n. 79 del 2009, non essendo individuata alcuna convincente ragione a giustificazione delle determinazioni finali dell’Amministrazione.

6b. L’impossibilità di sfuggire alla fase istruttoria e/o di disconoscere le risultanze di quella svolta senza un’adeguata e pertinente motivazione è tanto più significativa nella materia dell’urbanistica, nella quale il Consiglio comunale è chiamato ad adottare un tipico provvedimento amministrativo che incide giuridicamente nella sfera dei destinatari: in questo caso, dunque, l’Assemblea elettiva che ha compiti di indirizzo e di controllo politico e che rappresenta gli interessi generali della comunità è chiamata, da un lato a fornire un’adeguata rappresentazione degli interessi dell’elettorato, compresi quelli delle minoranze, ma anche, da altro lato, al rispetto delle regole generali dell’azione amministrativa che pretendono un’adeguata istruttoria, a garanzia delle posizioni giuridiche dei privati, una logicità del complessivo iter ed un’idonea motivazione atta a suffragare le scelte finali.

6c. Circa quest’ultimo punto si osserva, altresì, che la peculiare natura della variante in esame, che ha per oggetto la sola zona C6, imponeva all’Organo deliberante la puntuale motivazione delle scelte operate, in ragione della specificità del provvedimento diretto a soddisfare precisi interessi sia pubblici che privati.

Questo Tribunale ha già avuto l’occasione per osservare che un principio generale di antica tradizione giuridica, trasfuso nell’art. 3 della L. n. 241 del 1990 e nell’art. 4 della l.p. n. 23 del 1992, ed oggi di genesi comunitaria, fa obbligo di motivare ogni provvedimento amministrativo (cfr., art. 253 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, ora art. 296 della versione in vigore dal 1.12.2009).

Di conseguenza, nell’ipotesi di scelte urbanistiche specifiche, è stato affermato che “l’obbligo della motivazione assume un ruolo essenziale e decisivo sul piano dell’effettività della tutela giurisdizionale, dovendo dette scelte costituire lo sbocco finale di una previa, meditata istruttoria volta dapprima a rilevare e poi a selezionare i diversi interessi coinvolti” (cfr., T.R.G.A. Trento, 23.11.2009, n. 287 e 24.1.2008, n. 13).

6d. Né a diverse conclusioni possono condurre le difese del Comune, in quanto esse risultano incentrate solamente sul “principio di precauzione” che avrebbe informato il suo operato, essendosi ritenuto che il grave inquinamento da piombo tetraetile, da mercurio e da altre sostanze pericolose che interessa i terreni ex Sloi ed ex Carbochimica non potesse considerarsi un problema isolato e circoscritto ma che investisse anche i terreni contermini.

Non v’è dubbio che l’invocato principio trova condivisione, soprattutto alla luce del fatto che le operazioni di bonifica, a tutt’oggi non determinate nella loro concreta attività, potrebbero interessare anche imponenti movimentazioni di terreno: il che sarebbe sicuramente pregiudizievole, anche alla stregua dell’esperienza comune, per qualunque edificazione, anche in corso, sui terreni confinanti.

Peraltro, se il condivisibile principio invocato dall’Amministrazione è certamente in grado di giustificare la subordinazione dell’autorizzazione all’edificazione sui terreni adiacenti alla conoscenza del progetto di bonifica, delle fasi e dei tempi di attuazione nonché delle modalità di realizzazione della stessa, esso, proprio alla luce dell’importante e complessa operazione di risanamento che dovrà essere posta in essere, non può essere invocato a supporto della decisione che un qualsiasi piano attuativo concernente l’area non inquinata della ricorrente potrà essere adottato solo dopo la completa attuazione della bonifica e, addirittura, dopo il rilascio della certificazione di cui al comma 2 dell’art. 12 del D.M. 25.10.1999, n. 471.

6e. Né risulta rilevante che la Giunta provinciale abbia approvato il piano della caratterizzazione, che attesta la conclusione della pratica di bonifica sui terreni oggetto di causa, con la deliberazione n. 976 del 30.4.2010, ossia dopo la presentazione dell’atto introduttivo del presente giudizio, e che, di conseguenza, nel corso del procedimento di approvazione della variante in esame il Consiglio comunale non fosse a conoscenza che i terreni della Società Elma non presentassero alcun grado di inquinamento. Essi, infatti, pacificamente non rientravano nei siti di interesse nazionale e, pertanto, la procedura provinciale di caratterizzazione che era al tempo in corso per detti terreni poteva giustificare uno specifico vincolo basato sui risultati di quell’istruttoria, ma non l’indifferenziazione della nuova disciplina vincolistica ad aree ben diversamente qualificate dal punto di vista ambientale.

7a. Anche il settimo mezzo del ricorso introduttivo, con il quale si censura la violazione del principio di tipicità degli strumenti urbanistici in relazione all’“atto di indirizzo contenente lo studio unitario di sviluppo urbanistico”, previsto al comma 3 dell’art. 42 quater delle N.T.A., merita di essere accolto.

7b. In punto di fatto, si rileva che l’atto di indirizzo del Consiglio comunale è stato previsto “al fine di garantire un processo di riqualificazione urbanistica dell’area coordinato e coerente con i contenuti del progetto definitivo e/o operativo di bonifica delle aree inquinate”, e che esso dovrebbe contenere “lo studio unitario di sviluppo urbanistico della zona C6 atto ad informare il progetto di bonifica circa l’assetto planivolumetrico, la distribuzione delle funzioni, lo studio infrastrutturale e gli obiettivi di qualità”.

In proposito, il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, competente ad approvare la procedura di bonifica dei siti di interesse nazionale ai sensi dell’art. 252 del D.lgs. n. 152 del 2006, con nota del 3.8.2009 aveva chiesto che venisse “definito il destino urbanistico delle aree interessate” dalla bonifica, al precipuo fine di definire “gli obiettivi di bonifica da porre a riferimento in sede di progettazione degli interventi”, specificando come fosse evidente che “una destinazione urbanistica a verde residenziale comporterà degli interventi più spinti, e quindi più costosi, rispetto ad una destinazione industriale delle aree”.

Si osserva, ulteriormente, che la Commissione urbanistica provinciale aveva segnalato l’atipicità dello strumento scelto dall’Amministrazione comunale, ritenendo necessario che fosse sostituito con un “piano guida … individuato dalla legislazione urbanistica provinciale quale strumento tipico che stabilisce le indicazioni da osservare per la buona sistemazione urbanistica della zona e il suo inserimento nel territorio circostante, articolandone, tra l’altro, l’attuazione in fasi temporalmente definite”.

Il Comune di Trento, in sede di controdeduzioni, ha tuttavia confermato la validità dello strumento prescelto, sostenendo che l’atto di indirizzo perseguirebbe non meglio precisate “finalità di coordinamento e di coerenza, anche dal punto di vista planivolumetrico, con i contenuti del progetto di bonifica delle aree inquinate”.

Conclusivamente, la Giunta provinciale ha approvato la variante in esame con la prescrizione che il previsto atto di indirizzo, che dovrà essere “redatto in modo unitario al fine di assicurare un intervento organico”, debba comunque “garantire i contenuti e le procedure del piano guida di cui all’art. 53 della l.p. n. 22 del 1991 e del corrispondente art. 43 della l.p. n. 1 del 2008”.

7c. In termini generali, si deve rammentare che la giurisprudenza, anche risalente, del Consiglio di Stato, ha affermato che “gli strumenti urbanistici sono retti dai principi di nominatività e tipicità” (cfr., sez. IV, 7.11.2001, n. 5721, e sez. II, 10.12.2003, parere n. 454).

Tale assunto è stato anche di recente confermato, con la precisazione che “il principio di tipicità e nominatività degli strumenti urbanistici, discendente dal più generale principio di legalità e di tipicità degli atti amministrativi, comporta l’impossibilità per l’Amministrazione di dotarsi di piani urbanistici i quali, per “nome, causa e contenuto”, si discostino dal “numerus clausus” previsto dalla legge” (cfr., C.d.S., sez. IV 13.7.2010, n. 4545).

Nell’ordinamento urbanistico provinciale gli strumenti della pianificazione territoriale erano nominativamente previsti ai titoli II (cfr., art. 13) e IV della l.p. 5.9.1991, n. 22, ed ora sono codificati nel titolo II (cfr., art. 3, sul sistema della pianificazione territoriale e artt. 38 e ss., sull’attuazione della pianificazione urbanistica) della nuova l.p. 4.3.2008, n. 1.

Se ne desume che le Amministrazioni interessate (Comprensori, Comunità di valle, Comuni, a seconda dei rispetti ambiti di competenza) non dispongono di un generale ed indifferenziato potere di pianificazione, libero quanto a mezzi e forme, con il corollario che non possono legittimamente introdurre nell’ordinamento giuridico una nuova tipologia di strumento di pianificazione dell’assetto del territorio, quale che sia la funzione ad esso attribuita.

7d. Calando i riportati principi al caso in esame si osserva, in primo luogo, che la previsione dell’atto di indirizzo è contenuta nel comma 3 dell’art. 42 quater delle N.T.A., cioè in un atto privo del carattere di fonte normativa (cfr., C.d.S., sez. V, 4.2.2004, n. 367), e che è subordinato alle fonti normative stesse (cfr., in termini, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 5.7.2006, n. 1719).

Secondariamente, alcuna deroga al principio del numerus clausus degli strumenti di pianificazione urbanistica previsti dalla legge si ricava in ragione del fatto che la pianificazione di orientamento dell’utilizzo edificatorio dell’area de quo debba essere predisposta anche al fine di informare il progetto di bonifica di gran parte della stessa.

In tal senso, per il vero, il competente Ministero ha chiesto di conoscere solamente “il destino urbanistico” della zona C6: con il che lo strumento segnalato dall’Organo tecnico consultivo provinciale – il piano guida – appare il più appropriato alla luce della funzione ad esso riservata dai citati articoli delle due leggi provinciali che si sono succedute, ossia quella di “orientare le iniziative private di lottizzazione e di consentire, all’interno di ciascuna zona, l’adozione di piani di lottizzazione parziali, nel quadro di previsioni di massima estese a tutta la zona”, nonché dei contenuti per esso prescritti: “determinare, nel rispetto dei parametri stabiliti dagli strumenti di pianificazione, le indicazioni di massima che devono essere osservate per la buona sistemazione urbanistica della zona e il suo inserimento nel territorio circostante, con particolare riferimento alla destinazione delle singole aree, alla tipologia edilizia ed alle opere di urbanizzazione primaria e, ove occorra, secondaria”.

In definitiva, la previsione che demanda ad un atipico atto di indirizzo la definizione del destino urbanistico dall’area C6 è illegittima.

Né può utilmente soccorrere la generica prescrizione impartita dalla Giunta provinciale in sede di approvazione della variante. A parere del Collegio, infatti, il principio di tipicità degli atti programmatori in materia urbanistica risponde non soltanto a criteri formali – nominalistici, ma anche alla presenza di elementi di garanzia imposti dal Legislatore al fine dell’ordinato assetto urbanistico del territorio quali, per il caso di interesse, la prescrizione circa l’acquisizione di obbligatori pareri.

8. Sulla base delle argomentazioni svolte, e con conseguente assorbimento delle censure non specificatamente esaminate, il ricorso deve essere dunque accolto nei termini di cui in motivazione, con il conseguente annullamento degli atti impugnati nella parte che interessa la Società ricorrente.

Per quanto riguarda le spese del giudizio, le stesse, come di regola, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo per la metà del loro ammontare in ragione dell’accoglimento parziale dei motivi di ricorso.

P.Q.M.