Pres. Maruotti – Est. Giovagnoli
Enel Energia s.p.a. (Avv. F.G.Scoca) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Pratiche commerciali scorrette – Normativa di settore – Rispetto – Irrilevante – Comportamento di buona fede – Necessità.

2. Pratiche commerciali scorrette – Professionista – Standard di diligenza – Individuazione – Parametro – Consapevole determinazione del consumatore.

1. In tema di pratiche commerciali scorrette, il rispetto delle normativa di settore non vale ad esonerare il professionista dal porre in essere quei comportamenti ulteriori che, pur non espressamente previsti, discendono comunque dall’applicazione del più generale principio di buona fede a cui si ispira tutta la disciplina a tutela del consumatore. Pertanto, un comportamento commerciale, può essere sanzionato pur in mancanza della violazione di una specifica disposizione volta a regolamentare il settore. (Nella specie è legittima la sanzione imposta all’Enel per non aver sospeso le riscossioni dei corrispettivi per la fornitura di energia nel corso della verifica tecnica sulla correttezza dell’ammontare di tali addebiti e per aver, invece, intimato ai consumatori il pagamento pena l’interruzione della fornitura del servizio).

2. In materia di pratiche commerciali, i professionisti sono tenuti a rispettare uno standard di diligenza tale da consentire al consumatore di determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale. Tale canone di diligenza viene, infatti, definito dall’art. 18, comma 1, lett. h), del codice del consumo, come il “normale grado della specifica competenza che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività dei professionisti”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 779 del 2010, proposto da

Enel Energia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Franco Gaetano Scoca in Roma, via G.Paisiello, 55;

L’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 08399/2009, resa tra le parti, concernente PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA AI SENSI ARTT. 24 E 25 DEL CODICE DEL CONSUMO – (EMISSIONE FATTURAZIONI ERRATE IN ORDINE AI CONSUMI DI GAS)

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2010 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato Scoca e l’avvocato dello Stato Ventrella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Viene in decisione l’appello proposto dall’Enel s.p.a. per ottenere la riforma della sentenza del T.a.r. Lazio, sez. I, n. 8399/2009.

La sentenza di primo grado ha respinto il ricorso proposto dall’Enel avverso il provvedimento n. 19232 del 3 dicembre 2008 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con il quale veniva irrogata una sanzione di 90.000 euro alla società in quanto avrebbe posto in essere alcune condotte aggressive ai sensi degli artt. 24 e 25 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (“Codice del consumo”).

2. L’appello non merita accoglimento.

3. Dagli atti emerge che l’Enel ha effettivamente posto in essere un comportamento contrario con il principio di buona fede sancito dal codice del consumo.

Come è noto, in materia di pratiche commerciali, i professionisti sono tenuti a rispettare uno standard di diligenza tale da consentire al consumatore di determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale. Tale canone di diligenza viene definito dall’art. 18, comma 1, lett. h), del codice del consumo, come il “normale grado della specifica competenza che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività dei professionisti”.

Si tratta di una nozione di “diligenza professionale” che assume rilievo specifico nell’ambito della disciplina delle pratiche commerciali scorrette e si differenzia rispetto alla nozione civilistica di diligenza nell’adempimento delle obbligazioni e di colpa nell’ambito dell’illecito aquiliano.

Nel caso di specie, questo standard di diligenza risulta essere stato violato perché l’Enel, pur a fronte di puntuali reclami da parte del consumatore sull’entità degli addebiti, non ha ritenuto, nelle more della verifica tecnica, di sospendere la procedure esecutive per la riscossione, che espone l’utente, in caso di mancato pagamento, al rischio del distacco della fornitura

Come ha correttamente rilevato il giudice di primo grado, la minaccia di distacco della fornitura, unitamente al sollecito di pagamento, corrisponde pienamente al paradigma di “coercizione” o di “indebito condizionamento”, configurato dagli artt. 24 e 25 del codice del consumo, in quanto idonea, secondo l’id quod plerumque accidit, a limitare la libertà di scelta del comportamento del consumatore.

4. Non sussistono neanche profili di disparità di trattamento con altri operatori, perché nel caso dell’Enel, a prescindere dalla parziale sovrapponibilità del sistema adottato con quello di altri operatori, è emerso, in concreto, che in almeno 8 casi, pur in presenza di precisi reclami da parte degli utenti tendenti a contestare l’entità dell’importo fatturato, la società non ha provveduto a bloccare cautelativamente la procedura di riscossione dell’importo, inviando al contrario solleciti di pagamento.

5. Non ha pregio nemmeno il motivo con cui si contesta che la condotta di Enel sarebbe in linea con la regolamentazione di settore quale risultante dalle delibera AEEG 229/01. L’AGCM non ha infatti contestato la violazione della regolamentazione di settore (che non prevede alcun obbligo di sospendere la procedura di riscossione in presenza di reclami da parte dei clienti), ma la violazione di un precetto di carattere generale: la diligenza professionale richiesta dal codice del consumo.

Al riguardo, deve ritenersi che il rispetto delle normativa di settore non valga ad esonerare il professionista dal porre in essere quei comportamenti ulteriori che, pur non espressamente previsti, discendono comunque dall’applicazione del più generale principio di buona fede a cui si ispira tutta la disciplina a tutela del consumatore.

Un comportamento commerciale, quindi, può essere sanzionato pur in mancanza della violazione di una specifica disposizione volta a regolamentare il settore, dovendosi certamente escludere che la delibera AEEG n. 229/01 possa avere l’effetto di esonerare il professionista dal porre in essere quegli ulteriori accorgimenti che, sebbene non espressamente prescritti, derivano, tuttavia, dal più generale canone di diligenza professionale o di buona fede.

Del resto, come correttamente rilevato dal T.a.r, richiamando sul punto il parere n. 3999/2008 della I Sezione del Consiglio di Stato, il principio di specialità di cui all’art. 19, comma 3, d.lgs. n. 206/2005 opera solo laddove esista una compiuta ed organica disciplina della materia, e certamente la disciplina dettata dall’AEEG con la citata delibera del 2001 non possiede tali caratteristiche.

Nel caso di specie, quindi, a prescindere dall’assenza di violazione (mai contestate dall’AGCM) della regolamentazione AEEG, la scorrettezza della pratica commerciale discende dal non aver tenuto indenne il consumatore delle conseguenze negative di errori di misurazione precedentemente commessi dall’Enel, che avrebbe dovuto, anziché sollecitare il pagamento, provvedere a bloccare la procedura di fatturazione a seguito della presentazione di legittimi reclami.

6. Non risultano fondate neanche le censure che contestano l’eccessività della sanzione.

La sanzione comminata (90.000 euro), al contrario, ben inferiore rispetto al massimo edittale (500.000 euro) risulta pienamente giustificata in ragione della gravità dei comportamenti contestati, incidenti peraltro sull’erogazione di un servizio essenziale (quale il consumo del gas) e delle dimensioni dell’operatore, che risulta essere una della più importanti imprese del settore.

7. In definitiva, l’appello deve essere respinto. Le spese del secondo grado del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n. 779/2010), lo respinge.

Condanna l’Enel s.p.a. al pagamento delle spese processuali a favore dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, che liquida in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 31/1/2011 n.720 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Forlenza
Acea s,p,a, (Avv. A. Pocci, E.A. Raffaelli, P. Todaro) c/AGCM (Avv. Stato)

1. Pratiche commerciali scorrette – Fornitura servizio idrico – Condotta del professionista – Incisiva sul rapporto contrattuale – Configurabilità – Ragioni.

2. Pratiche commerciali scorrette – Fornitura servizio idrico – Diligenza professionale – Valutazione – In relazione ai singoli condomini – Ragioni.

3. Pratiche commerciali scorrette – Fornitura servizio idrico – Interruzione – Informazioni rilevanti – Mancata comunicazione – Configurabilità – Ragioni.

1. Nel concetto di pratica commerciale scorretta rientrano non solo le condotte del professionista che incidono sulle scelte dei consumatori per indurli a stipulare il contratto, ma anche i comportamenti che influiscono sul rapporto contrattuale, come nella specie la violazione dell’obbligo informativo relativo all’interruzione della fornitura del servizio idrico.

2. In tema di pratiche commerciali scorrette, la diligenza professionale – nella specie relativa alla fornitura del servizio idrico – va valutata con riferimento ai singoli condomini, considerati “consumatori”, in quanto persone fisiche operanti per scopi estranei ad attività imprenditoriale o professionale e non in relazione all’amministratore del condominio che agisce soltanto quale mandatario con rappresentanza dei vari condomini.

3. E’ configurabile una pratica commerciale scorretta nella interruzione della fornitura di un servizio – nella specie quello idrico – disposta dal fornitore senza fornire ai consumatori informazioni rilevanti in ordine all’esistenza di una situazione di morosità , di un eventuale termine per regolarizzare la posizione e senza dare un preavviso di distacco ad una certa data. Infatti, la cessazione della fornitura di un bene della vita, quale l’acqua, non può essere disposta dal fornitore senza la raggiunta certezza in ordine alla consapevolezza del consumatore dell’esistenza e delle conseguenze della morosità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4680 del 2009, proposto da:

Soc Acea Spa (Soc Acea Ato 2 Spa), rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Pocci, Enrico Adriano Raffaelli, Paolo Todaro, con domicilio eletto presso Paolo Todaro in Roma, via Gregoriana, 5;

Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Paolo Bortot, Pietro Casella, Gabriella De Santis, Adriana Incelli, Condominio di via Ariccia 19/A, Condominio di via Fonte Buono N. 77/93 Sc G-H-I;

del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato adottato in data 12 marzo 2009 e notificato ad ACEA ATO 2 S.p.A. in data 31.3.2009 nella parte in cui ha deliberato: che la pratica commerciale consistente nell’aver interrotto la fornitura del servizio idrico, senza fornire preventivamente agli utenti informazioni rilevanti costituisce una pratica commerciale scorretta e ne ha vietato l’ulteriore diffusione ed ha irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 150.000;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2010 il dott. Oberdan Forlenza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 29-30 maggio 2009, depositato il 10 giugno 2009, la società ACEA, quale mandataria di ACEA ATO 2 s.p.a., impugna, in particolare, il provvedimento 12 marzo 2009, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato:

– ha ritenuto che la pratica commerciale consistente nell’avere interrotto la fornitura del servizio idrico, senza fornire preventivamente agli utenti informazioni rilevanti (quale l’esistenza di una situazione di morosità, un termine per regolarizzare la
– ha irrogato ad ACEA ATO 2 s.p.a. una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 150.000 (centocinquantamila).

Premessa una ampia ricostruzione del quadro normativo regolante la materia e della disciplina per il recupero dei crediti (pp. 14-25 del ricorso), la società ricorrente propone i seguenti motivi di gravame:

a) violazione e falsa applicazione art. 27 d. lgs. n. 206/2005, degli artt. 6, 11 e 14 del Regolamento sulle procedure istruttorie; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, carenza di motivazione; ciò in quanto “nessuna comunicazione di avvio del procedimento relativo ad una contestazione di presunta violazione del Codice del consumo è stata fatta ad Acea s.p.a.”, con la conseguente illegittimità dell’ispezione effettuata presso i locali di tale società, nonché dell’intero procedimento e del provvedimento finale;

b) violazione e falsa applicazione artt. 18 e 19 del Codice del Consumo; carenza di potere in concreto; poiché, nel caso di specie, non ricorre una “pratica commerciale scorretta”, in quanto tale non è “un comportamento specifico volto a fronteggiare il comportamento palesemente e gravemente inadempiente delle proprie controparti commerciali”, che “si inserisce infatti nella fase patologica del rapporto contrattuale, ovvero la acclarata e perdurante inadempienza di una delle parti (il contraente consumatore) nei confronti dell’altra (il professionista fornitore); ne consegue che “manca un comportamento del professionista idoneo a falsare in misura significativa la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole”;

c) violazione e falsa applicazione artt. 18, 19, 20 e 22 del Codice del consumo; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, perplessità, ingiustizia manifesta; poiché nel caso di specie – ed ai fini della qualificazione come “pratica commerciale scorretta” – mancano sia il presupposto della “contrarietà alla diligenza professionale”, sia il presupposto della “falsità e idoneità a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico . . . del consumatore medio”, posto che la ricorrente “ha soltanto posto in essere una procedura per il recupero del credito all’interno della quale è prevista – extrema ratio – la comunicazione di preavviso di distacco nel caso in cui la morosità perduri”; peraltro, “la possibilità di esercitare il legittimo diritto di sospendere la fornitura e quindi provvedere al distacco, da un lato è chiaramente previsto nel Regolamento di utenza e nella Carta del servizio, oltre che nelle Condizioni generali di fornitura, dall’altro le relative informazioni sono puntualmente comunicate da ACEA ATO 2 al contraente consumatore”. In particolare, “il condominio in quanto tale deve essere considerato consumatore ai fini dell’applicabilità delle disposizioni del Codice del consumo” e dunque “la diligenza professionale richiesta . . . deve essere esercitata dal professionista nei confronti dell’amministratore del condominio, nella sua qualità di mandatario della comunione e rappresentante della medesima”, e che è il soggetto che “stipula, in nome e per conto di tutti i condomini, il contratto di somministrazione della fornitura d’acqua”. Né la società ricorrente può svolgere attività di supplenza (e/o essere ritenuta responsabile) dell’eventuale inadempimento dell’amministratore del condominio alle proprie obbligazioni di mandatario”. Inoltre, nessuna norma prescrive che “il gestore debba indicare nella comunicazione di preavviso il giorno previsto per il distacco”;

d) eccesso di potere; carenza di istruttoria; stante la “assoluta carenza di indizi gravi, precisi e concordanti sui quali si può fondare un provvedimento sanzionatorio”;

e) violazione e falsa applicazione art. 27, co. 8 e 9 del Codice del consumo e art. 11 l. n. 689/1981, in relazione alla sanzione; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, difetto di motivazione; poichè l’obbligo imposto di “non facere” non è individuabile con “ragionevole chiarezza e certezza”, ed essendo irrealizzabile la prescrizione di avvisare i consumatori del giorno esatto in cui avverrà il distacco; né sussistono presupposti di gravità e durata della pratica commerciale scorretta tali da giustificare la sanzione irrogata (peraltro ACEA ATO 2 “ha sospeso gli interventi di distacco sin dal gennaio 2009”).

Si è costituita in giudizio l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che ha concluso per il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza.

All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. Il ricorso è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

Quanto al primo motivo di ricorso, occorre osservare che il procedimento che ha dato luogo al provvedimento impugnato nella presente sede ha avuto come parte esclusivamente la società ACEA ATO 2 s.p.a. (e non l’ACEA s.p.a., ancorchè erroneamente indicata), tanto è vero che è nei confronti della suddetta ACEA ATO 2 che è emesso il provvedimento finale e non a caso la società ACEA s.p.a. è ricorrente non in proprio, bensì “in qualità di mandataria” di ACEA ATO 2.

D’altra parte, dalla ricostruzione delle fasi del procedimento risulta che la società ACEA ha comunque avuto piena contezza dell’esistenza del procedimento, al quale ha comunque partecipato.

Nel merito, occorre osservare come la presente controversia (alla luce dei motivi ulteriori introdotti dalla ricorrente, riportati sub b) c) ed e) dell’esposizione in fatto), verte, in sostanza, su due questioni:

a) se il comportamento di ACEA ATO 2 (concretizzantesi nel distacco delle forniture di acqua in presenza di morosità) possa essere ritenuto una “pratica commerciale scorretta”, e come tale sanzionabile dall’Autorità;

b) se l’ACEA sia tenuta a informare della sussistenza della morosità non il solo condominio (che è il soggetto che – per mezzo del suo amministratore – ha stipulato il contratto di fornitura), in persona del suo amministratore, ma anche i singoli condomini, e se tale informativa deve indicare con esattezza il giorno previsto per il distacco.

Ai fini della decisione, occorre tenere presente, quale elemento non secondario ai fini della concreta ricostruzione della fattispecie, che oggetto della controversia è un deficit informativo in ordine alla cessazione (per morosità) della fornitura del bene idrico.

Si tratta, dunque, innanzi tutto di un bene essenziale per l’esistenza dell’individuo, la cui mancanza incide direttamente sull’esercizio dei diritti della persona costituzionalmente garantiti, e di un settore nel quale il professionista opera in condizioni di sostanziale monopolio. Di modo che la commercializzazione del bene (e le pratiche a ciò connesse), la legittima ricerca di un profitto nello svolgimento dell’attività ed i rapporti tra erogatore del servizio e consumatori devono essere necessariamente contestualizzati (ed in tal senso ricostruiti e valutati) alla luce della natura primaria ed essenziale del bene “acqua”.

Il che non significa, ovviamente, che il servizio di erogazione debba essere assicurato a prescindere dall’adempimento delle proprie obbligazioni da parte del consumatore, e cioè nonostante la morosità di quest’ultimo, ma che la cessazione dell’erogazione deve essere considerata una extrema ratio, ed essere accompagnata da una pluralità di misure e cautele volte a rendere edotto il consumatore medesimo che, persistendo nel proprio inadempimento, la conseguenza grave, ma inevitabile, non potrà che essere la cessazione della fornitura.

3. Tanto precisato, occorre osservare che, ai sensi dell’art. 18, comma 1, lett. d) del Codice del consumo (d. lgs. 6 settembre 2005 n.206), per “pratica commerciale tra professionisti e consumatori” deve intendersi “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori”.

Alla luce dell’ampia dizione utilizzata dal legislatore, appare evidente come nel concetto di “pratica commerciale” non rientri solo ogni attività (o altro) finalizzata o connessa alla conclusione del contratto (sia esso di compravendita, di somministrazione o altro), ma anche tutto quanto si riconnetta (ed intervenga) sul rapporto contrattuale. Ciò si evince sia dalle finalità proprie dell’intervento legislativo, concernenti la tutela del consumatore (sarebbe, infatti, a tutta evidenza illogica una normativa che tutelasse il consumatore e la sua libertà di volizione nella fase antecedente alla conclusione del contratto e non anche per ciò che concerne la disciplina dell’esecuzione del medesimo), sia dallo specifico riferimento effettuato alla “fornitura” di un prodotto ai consumatori, che implica necessariamente la considerazione del rapporto scaturente dal contratto anteriormente stipulato.

Non può, dunque, trovare accoglimento la tesi esposta dalla ricorrente, tendente ad asseverare una interpretazione che restringa il concetto di “pratica commerciale” a quei comportamenti posti in essere “al fine di condizionare le scelte dei consumatori”, escludendo completamente, dunque, tutto ciò che – per di più se unilateralmente predisposto dal professionista – incide sul rapporto contrattuale.

E ciò a maggior ragione laddove – come sottolinea l’amministrazione resistente (v. pag. 6 memoria dep. il 11 ottobre 2010) – il professionista “versa in una situazione di speciale responsabilità dovuta al fatto di essere monopolista, seppure in un mercato regolamentato, e di erogare un servizio primario come la somministrazione del bene idrico, la cui essenzialità è pacificamente riconosciuta”.

Né l’Autorità ha inteso sanzionare “un comportamento specifico volto a fronteggiare il comportamento palesemente e gravemente inadempiente delle proprie controparti commerciali”, come sostiene la ricorrente, ma ha, al contrario, inteso valutare (e, dopo compiuto esame, sanzionare) le modalità attraverso le quali si tutela la legittima pretesa all’adempimento delle proprie obbligazioni da parte dei consumatori, con particolare riguardo al deficit informativo in ordine alle comunicazioni precedenti al distacco della fornitura.

Modalità che, se pur intervengono concretamente in un momento patologico del rapporto, sono conseguenza di una predisposizione dell’assetto normativo del medesimo che, laddove si caratterizzi per deficit informativo in ordine alle conseguenze di propri comportamenti in costanza di rapporto, ben può costituire una “pratica commerciale scorretta”.

4. Con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente sostiene l’assenza di scorrettezza nel comportamento di ACEA ATO 2, sia in quanto non sussiste la contrarietà alla diligenza professionale, sia in quanto non sussiste una condotta caratterizzata per falsità o idoneità a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta; né, secondo la ricorrente, la condotta è qualificabile come “pratica scorretta ingannevole per avere la ricorrente omesso informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale”, ai sensi dell’art. 22 del Codice del consumo.

Ai fini dell’esame del motivo, preliminare appare la verifica di chi assuma la veste di “consumatore” nel rapporto contrattuale con il professionista erogatore del servizio idrico. Orbene:

– secondo la ricorrente, tale consumatore è il condominio, che ha sottoscritto il contratto per mezzo del proprio rappresentante legale (l’amministratore). Da ciò consegue che, se è “il condominio in quanto tale ad essere considerato consumatore”, la dili
– secondo l’Autorità, se “parte formale del rapporto di utenza è il condominio”, nondimeno “beneficiario effettivo della somministrazione, soggetto tenuto al pagamento delle quantità consumate e destinatario finale delle condotte commerciali del professio
La giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire che, in presenza di un condominio, ente di gestione sfornito di personalità giuridica distinta da quella dei suoi partecipanti, i condomini devono essere considerati “consumatori”, in quanto persone fisiche operanti per scopi estranei ad attività imprenditoriale o professionale (in tal senso, anche la definizione di consumatore, di cui all’art. 18 del Codice del consumo), mentre l’amministratore agisce quale mandatario con rappresentanza dei vari condomini (Cass. civ., sez. III, 24 luglio 2001 n. 10086; sez. III, 12 gennaio 2005 n. 452).

E’, dunque, in relazione ai singoli condomini, cui va riconosciuta la natura di “consumatori” che deve essere rapportata (e quindi valutata) la diligenza del professionista e la sua condotta; così come, se occorre giungere ad una decisione drastica, ancorchè legittima in presenza di morosità, quale quella della cessazione dell’erogazione dell’acqua, è ai consumatori/condomini che occorre fare riferimento (quanto alla corretta e completa informazione in ordine alle loro libere e consapevoli determinazioni).

In altre parole, non è in discussione né la qualificazione dell’amministratore di condominio quale mandatario con rappresentanza, né i suoi poteri (e limiti) nell’impegnare il condominio (i singoli condomini), anche contrattualmente, né nel poter egli essere, conseguentemente, destinatario di comunicazioni da parte di eventuali soggetti erogatori di servizi con i quali si è stipulato un contratto, né, tantomeno, sono in discussione gli obblighi (e le eventuali responsabilità) dell’amministratore verso i condomini.

Allo steso tempo, non è in discussione il legittimo esercizio delle proprie ragioni da parte del fornitore in presenza di una perdurante morosità del soggetto cui la fornitura è resa.

Ciò che, nel caso oggetto della presente decisione, è in discussione, alla luce del provvedimento impugnato, è se una condotta consistente nel distacco di una fornitura particolare quale l’acqua, in presenza di morosità del condominio, possa ritenersi corretta, qualora tale informazione (cioè il futuro distacco perdurando l’inadempimento), per un verso sia stata resa al solo amministratore, per altro verso non contenga l’indicazione di una data certa nella quale tale cessazione di fornitura interverrà.

E da tale punto di vista, il Tribunale ritiene che la pratica commerciale (tale essendo, per le ragioni già esposte, quella di ACEA ATO 2) si connoti come pratica commerciale scorretta, poiché determina l’interruzione della fornitura senza fornire ai consumatori (tali essendo i singoli condomini) informazioni rilevanti in ordine all’esistenza di una situazione di morosità, un termine per regolarizzare la posizione, e il preavviso di distacco ad una certa data, in assenza di regolarizzazione.

E ciò a maggior ragione laddove si consideri che oggetto della fornitura è un bene primario della vita, quale l’acqua, la cui cessazione di erogazione non può essere disposta dal fornitore (peraltro sostanziale monopolista), senza la raggiunta certezza in ordine alla consapevolezza del consumatore (il singolo condomino) dell’esistenza della morosità, della necessità di sanarla, delle conseguenze del perdurante inadempimento, della data oltre la quale il “bene primario acqua” non gli sarà più reso disponibile.

A tali conclusioni non si oppongono le considerazioni espresse dalla ricorrente in ordine ad una sostanziale impossibilità di operare il distacco, non conoscendo essa “chi usufruisca dell’acqua né in che misura ne faccia uso”, ben potendo il professionista, nella determinazione delle proprie procedure, ed in sede di stipulazione del contratto, richiedere le generalità dei fruitori effettivi dell’acqua, (restando a carico del consumatore l’onere di un aggiornamento dei dati), ovvero verificare forme di pubblicità che consentano di ritenere ragionevolmente assolta l’informazione nei confronti dei condomini.

Né sembra irragionevole ipotizzare una informazione in ordine alla data del distacco, ben potendo il professionista – ed in considerazione della natura di extrema ratio della cessazione della fornitura di un bene vitale – conseguentemente organizzare la propria attività operativa. A tale conclusione, non osta il fatto che nessuna disposizione normativa o regolamentare contempli “che il gestore debba indicare nella comunicazione di preavviso il giorno previsto per il distacco”, dovendosi tale comunicazione intendere come informazione rilevante ( e quindi da effettuarsi a prescindere da una prescrizione normativa), ai fini delle corrette decisioni da assumersi da parte del consumatore.

Per le ragioni esposte, devono ritenersi infondati sia il motivo sub c) dell’esposizione in fatto, sia il motivo sub d), posto che quanto evidenziato sorregge, sul piano del materiale indiziario raccolto, il provvedimento dell’Autorità.

5. Anche il motivo sub e) dell’esposizione in fatto è infondato.

Ed infatti, appare del tutto comprensibile, alla luce delle considerazioni esposte (in particolare al precedente paragrafo), quale sia la condotta inibita al professionista per effetto del provvedimento dell’Autorità.

Quanto alla determinazione della sanzione in relazione alla gravità e durata della condotta, la stessa non appare irragionevole, proprio in ragione del “particolare contesto” nel quale la condotta si inserisce, e che si è già ampiamente rappresentato.

Per le ragioni sin qui esposte, il ricorso deve essere rigettato.

Stante la complessità degli elementi concernenti la controversia, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da ACEA s.p.a. (n. 4680/2009 r.g.), lo rigetta.

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 31/1/2011 n.886 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Mezzacapo
Soc Mizar s.r.l. (Avv. A. M. Nico) c/ Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Stato), Codacons (Avv.ti G. Giuliano, C. Rienzi)

sulla illegittimità comunitaria del decreto ministeriale recante la fissazione del prezzo minimo dei tabacchi lavorati

1. Concorrenza e mercato – Tabacchi – Prezzi minimi di vendita – Illegittimità – Ragioni – Incompatibilità comunitaria

2. Giustizia amministrativa – Disciplina nazionale – Incompatibilità comunitaria – Disapplicazione – Necessità – Incidente di costituzionalità – Inammissibilità

3. Atto amministrativo e provvedimento – Atto amministrativo – Incompatibilità comunitaria – Annullabilità – Conseguenze – Decorso termine di impugnazione – Non disapplicabilità

1. Il sistema di prezzi minimi di vendita al minuto dei prodotti del tabacco lavorato introdotto dai decreto ministeriale 25 luglio 2005, è illegittimo perché incompatibile con la normativa comunitaria ex art. 9, n. 1 direttiva 95/59, e con il più generale principio di libertà della concorrenza, non ammettendosi una deroga in forza dell’obiettivo di tutela della salute e della vita delle persone di cui all’art. 30 CE.

2. Il giudice nazionale ha l’obbligo di interpretare le norme dell’ordinamento interno in conformità al diritto comunitario, ovvero di procedere in via immediata e diretta alla loro disapplicazione in favore del diritto comunitario, previa eventuale pronuncia – come nel caso di specie – del giudice comunitario ma senza dover transitare per il filtro dell’accertamento della loro incostituzionalità sul piano interno

3. La violazione, da parte dell’atto amministrativo nazionale, di norme appartenenti al diritto comunitario, primario o derivato, comporta una illegittimità dell’atto da inquadrare nell’ambito dell’annullabilità, con conseguente applicabilità, nei suoi confronti, delle ordinarie regole sostanziali e processuali in materia di efficacia, di inoppugnabilità per decorso dei termini di impugnazione e di non disapplicabilità dell’atto in sede di giurisdizione amministrativa.

N. 00848/2011 REG.PROV.COLL.

N. 06499/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6499 del 2008, proposto da:

Soc Mizar Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Anna Maria Nico, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi Dott in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc British American Tobacco Italia Spa;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Codacons, Aidma, rappresentato e difeso dagli avv. Gino Giuliano, Carlo Rienzi, con domicilio eletto presso Carlo Rienzi in Roma, viale G. Mazzini, 73;

per l’annullamento

del decreto del Ministero dell’economia e delle finanze 4 aprile 2008, avente ad oggetto la determinazione del prezzo minimo di vendita al pubblico delle sigarette, e di ogni altro atto a questo presupposto, connesso e conseguente, ed, in particolare, del decreto del 25 luglio 2005, con il quale è stato introdotto il prezzo minimo di vendita delle sigarette; per la non applicazione del predetto decreto 4 aprile 2008 e, in subordine, per il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia per l’interpretazione, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, dell’art. 9 della Direttiva CEE n. 95/59 del 27 novembre 1995.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2010 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame la ricorrente società chiede l’annullamento del decreto del Ministero dell’economia e delle finanze del 4 aprile 2088 recante “determinazione del prezzo minimo di vendita al pubblico delle sigarette” (e comunque la sua non applicazione) e di ogni altro atto a questo presupposto, connesso e conseguente, ed, in particolare, del decreto del 25 luglio 2005, con il quale è stato introdotto il prezzo minimo di vendita delle sigarette.

Premette in fatto di essere una società che importa tabacchi lavorati, la quale ha affidato ad altra società l’insieme dei servizi di logistica, amministrazione e gestione dati connessi allo scarico, immagazzinamento e rivendita al dettaglio dei propri prodotti.

Rileva quindi che, in applicazione dell’art. 1 comma 386 della legge 30 dicembre 2004 n. 311, il quale stabilisce che “per il perseguimento di obiettivi di pubblico interesse, ivi compresi quelli di difesa della salute pubblica, con provvedimento direttoriale del Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, sentito il Ministero della salute, possono essere individuati criteri e modalità di determinazione di un prezzo minimo di vendita al pubblico di tabacchi lavorati”, è stato adottato il decreto del Ministero dell’economia e delle finanze 25 luglio 2005 con cui è stato introdotto il “prezzo minimo di vendita al dettaglio delle sigarette al di sotto del quale è vietata la commercializzazione dei prodotti”. Il citato decreto inoltre stabilisce che «Il prezzo minimo di vendita è individuato in una percentuale del prezzo medio ponderato di vendita al dettaglio di tutte le sigarette inscritte nella tariffa ed effettivamente commercializzate. Il valore assoluto del prezzo minimo non può essere superiore al prezzo registrato dalla sigaretta più venduta, così come individuata ai sensi del secondo comma dell’art. 9 della legge 7 marzo 1985, n. 76, e successive modificazioni».

Da ultimo, considerata “la necessità di adeguare il prezzo minimo di vendita al pubblico delle sigarette con le modalità previste dal decreto direttoriale 25 luglio 2005” è intervenuto – appunto in attuazione del decreto 25 luglio2005 – il decreto ministeriale del 4 aprile 2008, il cui annullamento è chiesto con il presente ricorso (unitamente al citato decreto presupposto). In concreto, con il decreto 4 aprile 2008 è stato determinato il prezzo minimo di vendita al pubblico a 3,50 euro per il pacchetto da 20 sigarette e a 1,75 euro per il pacchetto da 10 sigarette, confermandosi per il resto le disposizioni del citato decreto direttoriale 25 luglio 2005.

A sostegno del proposto ricorso si deduce violazione ed erronea interpretazione e falsa applicazione della Direttiva del Consiglio dell’Unione Europea 95/59; illegittimità propria e derivata. In altri termini, con la fissazione di un prezzo minimo l’Italia è venuta meno, ad avviso della ricorrente, agli obblighi che le incombono in forza dell’art. 9 della citata Direttiva relativa alle imposte diverse dall’imposta sul volume d’affari che gravano sul consumo dei tabacchi lavorati. E comunque, a prescindere dalla violazione della Direttiva citata, la ricorrente deduce la illegittimità dell’avversato decreto anche con riguardo all’art. 30 del Trattato CE, nel senso che esso non può trovare supporto sulla base della paventata tutela della salute pubblica ex art. 30 citato.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.

Ad analoghe conclusioni sono pervenuti, con intervento ad opponendum, il Codacons e l’AIDMA.

Con ordinanza 25 gennaio 2010 n. 147, questo Tribunale, “Considerato che la controversia si appalesa identica a quella oggetto della procedura C-571-08 (Commissione delle Comunità europee/Repubblica italiana) pendente innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (G.U. dell’Unione Europea 7 marzo 2009-C 55/13)” e che “in particolare, che in quella sede è stato richiesto di accertare, tra altro, se la Repubblica italiana, fissando un prezzo minimo per le sigarette, ha mancato agli obblighi ad essa incombenti in forza dell’art. 9, comma 1 della direttiva 95/59/CE”, ha sospeso “il processo sino alla definizione della procedura C-571-08 (Commissione delle Comunità europee/Repubblica italiana) pendente innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea”.

Essendo venuta meno la causa di sospensione del giudizio, la ricorrente ha, in riassunzione del ricorso, chiesto all’adito Tribunale di voler accogliere le richieste di cui al ricorso introduttivo.

Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2010 il ricorso viene ritenuto in decisione in esito alla discussione orale.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.

Rileva preliminarmente il Collegio che con l’art. 4 del decreto legislativo 29 marzo 2010 n. 48 è stato abrogato – con decorrenza 1° aprile 2010 – l’innanzi richiamato art. 1 comma 486 della legge 311 del 2004, e tuttavia lo stesso decreto legislativo ha modificato il D.Lgs. 26 ottobre 1995 n. 504, recante il Testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative, introducendo, sempre con decorrenza 1° aprile 2010, un nuovo art.. 39-quater, rubricato “Tariffe di vendita”, il quale dispone che “I prezzi di vendita al pubblico e le relative variazioni sono stabiliti in conformità a quelli richiesti dai fabbricanti e dagli importatori. Le richieste sono corredate, in relazione ai volumi di vendita di ciascun prodotto, da una scheda rappresentativa degli effetti economico-finanziari conseguenti alla variazione proposta” (comma 2) e che “Per il perseguimento di obiettivi di pubblico interesse, ivi compresi quelli di difesa della salute pubblica, con provvedimento del Direttore dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, sentito il Ministero della salute, possono essere individuati criteri e modalità di determinazione di un prezzo minimo di vendita al pubblico dei tabacchi lavorati”.

La causa di sospensione del presente giudizio è, come rileva la ricorrente, cessata per essere intervenuta la sentenza della III Sezione della Corte di Giustizia CE del 24 giugno 2010 con cui la Corte ha dichiarato e statuito che “La Repubblica italiana, prevedendo un prezzo minimo di vendita per le sigarette, è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza dell’art. 9, n. 1, della direttiva del Consiglio 27 novembre 1995, 95/59/CE, relativa alle imposte diverse dall’imposta sul volume d’affari che gravano sul consumo dei tabacchi lavorati, come modificata dalla direttiva del Consiglio 12 febbraio 2002, 2002/10/CE”.

La causa innanzi al giudice comunitario è stata originata da ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 22 dicembre 2008, dalla Commissione europea contro la Repubblica italiana. In particolare, la Commissione delle Comunità europee ha chiesto alla Corte di dichiarare che la Repubblica italiana, prevedendo un prezzo minimo per le sigarette, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza dell’art. 9, n. 1, della direttiva del Consiglio 27 novembre 1995, 95/59/CE, come modificata dalla direttiva del Consiglio 12 febbraio 2002, 2002/10/CE . Per quanto qui più direttamente interessa, il citato art. 9, n. 1 stabilisce che “I produttori o, se del caso, i loro rappresentanti o mandatari nella Comunità, nonché gli importatori di paesi terzi stabiliscono liberamente i prezzi massimi di vendita al minuto di ciascuno dei loro prodotti per ciascuno Stato membro in cui sono destinati ad essere immessi in consumo”. Detta disposizione “non osta, tuttavia, all’applicazione delle legislazioni nazionali sul controllo del livello dei prezzi imposti, sempreché siano compatibili con la normativa comunitaria”.

Innanzi alla Corte, invero, la Repubblica italiana ha contestato l’inadempimento addebitatole sostenendo che il citato art. 9, n. 1 non incide sul diritto degli Stati membri di imporre un prezzo minimo di vendita per ragioni collegate alla tutela della sanità pubblica, posto che l’unico limite all’ambito di intervento degli Stati medesimi è quello fissato, in proposito, dall’art. 30 CE.

Ciò posto, la Corte di Giustizia è pervenuta alla già esposta conclusione muovendo dal preliminare richiamo al terzo ‘considerando’ della direttiva 95/59 dal quale “emerge che essa si inserisce nel contesto di una politica di armonizzazione delle strutture dell’accisa dei tabacchi lavorati che mira ad evitare che la competitività delle varie categorie di tabacchi lavorati appartenenti ad uno stesso gruppo sia falsata e che, per tal via, sia realizzata l’apertura dei mercati nazionali degli Stati membri” ed al settimo ‘considerando’ della direttiva medesima, secondo cui le esigenze della concorrenza implicano un sistema di prezzi che si formino liberamente per tutti i gruppi di tabacchi lavorati.

Ciò premesso, ad avviso della Corte (che richiama propria costante giurisprudenza) la disposizione di cui all’art. 9. n. 1 “mira a garantire che la determinazione della base imponibile dell’accisa proporzionale sui prodotti del tabacco, vale a dire il prezzo massimo di vendita al minuto di tali prodotti, sia sottoposta alle stesse regole in tutti gli Stati membri. Essa mira altresì a tutelare la libertà degli operatori sopracitati, che consente loro di beneficiare effettivamente del vantaggio concorrenziale risultante da eventuali prezzi di costo inferiori”. Pertanto, prosegue la Corte, “l’imposizione di un prezzo minimo di vendita al minuto ad opera delle autorità pubbliche fa sì che il prezzo massimo di vendita al minuto stabilito dai produttori e dagli importatori non possa essere in alcun caso inferiore a tale prezzo minimo obbligatorio. Una normativa che impone un siffatto prezzo minimo è quindi idonea ad arrecare pregiudizio alle relazioni concorrenziali, impedendo a taluni di questi produttori o importatori di trarre vantaggio da prezzi di costo inferiori per proporre più allettanti prezzi di vendita al minuto”. Di qui l’affermazione per cui “un sistema di prezzi minimi di vendita al minuto dei prodotti del tabacco lavorato non può essere considerato compatibile con l’art. 9, n. 1, della direttiva 95/59, ove non sia strutturato in modo tale da escludere, in ogni caso, che risulti pregiudicato il vantaggio concorrenziale che potrebbe risultare, per taluni produttori o importatori di prodotti siffatti, da prezzi di costo inferiori e che, pertanto, si produca una distorsione della concorrenza”. Questi sono dunque i principi alla luce dei quali la Corte ha poi proceduto ad esaminare la normativa nazionale. La Corte ha affermato che la normativa italiana (la quale, si rammenta, impone ai produttori e agli importatori attivi sul mercato italiano un prezzo minimo di vendita al minuto delle sigarette, sotto forma di una percentuale del prezzo medio ponderato di vendita al minuto di tutte le sigarette iscritte nella tariffa di vendita al pubblico ed effettivamente commercializzate) “non consente di escludere, in ogni caso, che il prezzo minimo imposto pregiudichi il vantaggio concorrenziale che potrebbe risultare, per taluni produttori o importatori di prodotti del tabacco, da prezzi di costo inferiori. Al contrario,….allineando ai prezzi più elevati i prezzi di vendita al minuto delle sigarette che si situano nella parte inferiore della forcella di prezzi, tende a neutralizzare le differenze di prezzo tra i vari prodotti”. Con la conseguenza che “detto regime pregiudica quindi la libertà dei produttori e degli importatori di stabilire il loro prezzo massimo di vendita al minuto, libertà garantita dall’art. 9, n. 1, secondo comma, della direttiva 95/59”. Quanto alla tesi sostenuta in sede difensiva dal nostro Paese, secondo cui il regime di prezzi minimi sarebbe giustificato dall’obiettivo di tutela della salute e della vita delle persone di cui all’art. 30 CE, la Corte ha affermato che “detta disposizione non può essere intesa nel senso che consente ad una normativa nazionale di discostarsi da un obbligo espressamente sancito da una disposizione di una direttiva, ma deve intendersi nel senso che essa può essere invocata esclusivamente allo scopo di giustificare una restrizione agli artt. 28 CE e 29 CE”. Di sicuro interesse allora il passaggio della motivazione della Corte con il quale si chiarisce che, fermo restando che nell’attuazione di tutte le politiche ed attività della Comunità deve essere garantito un livello elevato di protezione della salute umana, il livello di imposizione fiscale è un elemento fondamentale del prezzo dei prodotti del tabacco, che a sua volta influenza le preferenze dei consumatori. Quindi, per i prodotti del tabacco, “la disciplina fiscale costituisce uno strumento importante ed efficace di lotta al consumo di tali prodotti e, pertanto, di tutela della sanità pubblica”, con la conseguenza allora che “l’obiettivo di garantire che i prezzi di tali prodotti siano fissati a livelli elevati può essere adeguatamente perseguito mediante l’aumento dell’imposizione fiscale su tali prodotti, dal momento che gli aumenti dei diritti di accisa devono prima o poi tradursi in un aumento dei prezzi di vendita al minuto, senza con ciò compromettere la libertà di determinazione del prezzo”.

Consegue, al chiaro ed inequivoco argomentare della pronuncia della Corte di Giustizia, la “illegittimità comunitaria” degli avversati decreti ministeriali, recante appunto fissazione del prezzo minimo dei tabacchi lavorati, i quale vanno dunque annullati, previa disapplicazione della legislazione nazionale (di cui gli stessi fanno invero applicazione) poiché contrastante con il diritto comunitario..

Ciò nel presupposto che, come afferma pacifica giurisprudenza, le pronunce della Corte di giustizia delle Comunità europee hanno efficacia diretta nell’ordinamento interno degli Stati membri, al pari dei regolamenti e delle direttive e delle decisioni della commissione, vincolando il giudice nazionale alla disapplicazione delle norme interne con esse configgenti (cfr. Cons.giust.amm. Sicilia , sez. giurisd., 25 maggio 2009 , n. 470 e Consiglio Stato , sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440).

Sussiste, infatti, un obbligo, per il giudice nazionale, di interpretare le norme interne in conformità al diritto comunitario, ovvero di procedere in via immediata e diretta alla loro disapplicazione in favore del diritto comunitario, previa eventuale pronuncia (come nel caso di specie) del giudice comunitario ma senza dover transitare per il filtro dell’accertamento della loro incostituzionalità sul piano interno (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 18 maggio 2010 , n. 11984). Si tratta, in sostanza, del principio della primauté del diritto comunitario, in forza del quale deve essere disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest’ultima, incombendo tale obbligo di disapplicazione sul giudice nazionale e su tutti gli organi dello Stato (cfr.T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 25 febbraio 2010 , n. 395).

Ed infatti, non va disapplicato l’avversato decreto ministeriale, che costituisce ordinaria esplicazione di potere amministrativo, quanto è piuttosto la normativa pro tempore vigente (ed invero successivamente abrogata ed al contempo riscritta), segnatamente l’art. 1 comma 486 della legge 30 dicembre 2004 n. 311, a dover essere disapplicata poiché appunto configgente con l’art. 9 n. 1 della Direttiva del Consiglio dell’Unione Europea n. 95/59; laddove gli avversati decreti ministeriali vanno annullati poiché illegittimi per violazione delle richiamate disposizioni comunitarie, per come del resto argomentatamene dedotto dalla ricorrente. Del resto, avuto riguardo ai decreti ministeriali impugnati, la violazione dell’ordinamento comunitario altro non è che una violazione di legge e dunque sostanzia una ordinaria fattispecie di illegittimità dell’atto conducente al suo annullamento.

Va quindi ribadita condivisibile giurisprudenza amministrativa, a mente della quale la violazione, da parte dell’atto amministrativo nazionale, di norme appartenenti al diritto comunitario (primario o derivato), comporta una illegittimità dell’atto da inquadrare nell’ambito dell’annullabilità, con conseguente applicabilità, nei suoi confronti, delle ordinarie regole sostanziali e processuali in materia di efficacia, di inoppugnabilità per decorso dei termini di impugnazione e di non disapplicabilità dell’atto in sede di giurisdizione amministrativa (cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 11 luglio 2008 , n. 1367). Come già rilevato, infatti, la violazione della disposizione comunitaria implica un vizio di illegittimità dell’atto interno (e non di nullità dello stesso), che comporta, alla stregua degli ordinari canoni di valutazione della patologia dell’atto amministrativo, l’annullabilità di quest’ultimo, che può conseguirsi solo attraverso la sua impugnazione dinanzi al g.a. ovvero attraverso l’esercizio degli ordinari poteri di autotutela (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 20 maggio 2005 , n. 2566).

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio accoglie il ricorso in esame, e, previa disapplicazione dell’art. 1 comma 486 della legge 30 dicembre 2004 n. 311, annulla gli impugnati decreti ministeriali.

Condanna la resistente Amministrazione al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente, che liquida in euro 3.000,00 (tremila(00).

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, , previa disapplicazione dell’art. 1 comma 486 della legge 30 dicembre 2004 n. 311, annulla gli impugnati decreti ministeriali.

Condanna la resistente Amministrazione al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente, che liquida in euro 3.000,00 (tremila(00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 31/1/2011 n.848 proviene da Giustamm.

Pres. Sandulli – Est. Russo
A.D. (Avv. S. A. Napoli) c./ Regione Lazio (Avv. P. Sandulli)

sulla illegittimità del bando di concorso riservato ai soli soggetti esterni all’Amministrazione

1. Pubblico Impiego – Incarichi dirigenziali – Selezione – Ampia discrezionalità – Sindacato g.a. – Sussiste – Limiti

2. Pubblico Impiego – Incarichi dirigenziali – Riserva a soggetti esterni – Istruttoria inadeguata – Illegittimità

3. Atto amministrativo – Provvedimento – Motivazione – Iter logico – Necessità – Ragioni – Conseguenze – Legittima aspettativa privato

1. Anche in tema di concorso per le strutture dirigenziali della Regione Lazio, contraddistinto da ampia discrezionalità, l’operato dell’Amministrazione deve ritenersi sindacabile sotto il profilo dell’eccesso di potere, per illogicità manifesta, travisamento dei fatti e palese disparità di trattamento.

2. E’ illegittimo per contrasto con i principi generali in materia di partecipazione concorsuale il bando riservato ai soli soggetti esterni all’amministrazione, senza un’adeguata istruttoria, ed in mancanza di una comparazione tra l’interesse pubblico all’assegnazione dell’incarico dirigenziale, da attribuire a soggetto esterno all’amministrazione, e gli altri interessi e posizioni giuridiche confliggenti con il primo.

3. In tema di procedimento amministrativo, l’obbligo di motivazione di un provvedimento, consistente nel dovere di enunciare le ragioni di fatto e di diritto che giustificano il contenuto dell’atto, finalizzate a consentire al destinatario la ricostruzione dell’iter logico-giuridico che ha determinato la volontà dell’Amministrazione, assume un rilievo preliminare e procedimentale nel rispetto del generale principio di buona amministrazione, correttezza e trasparenza, positivizzato dall’art. 3, della L. 241/90, rispetto al quale sorge, per il privato, una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e i motivi del provvedimento riguardante la sua richiesta.

N. 00841/2011 REG.PROV.COLL.

N. 11202/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11202 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Agnese D’Alessio, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore A. Napoli, con domicilio eletto presso Salvatore Antonio Napoli in Roma, via C. Morin, 1;

contro

Regione Lazio, rappresentata e difesa dall’avv. Piero Sandulli, con domicilio eletto presso Piero Sandulli in Roma, via F. Paulucci de’ Calboli, 9;

per l’annullamento

della determinazione del Direttore regionale alla “Organizzazione e Personale” n. A4396 del 21.10.2009, pubblicato sul BUR n.40 del 28.10.2009 con il numero D4396;

del provvedimento di numero, data e contenuto sconosciuto con il quale è stata dichiarata la insussistenza di professionalità interne, per la copertura del posto di dirigente, poi messo a concorso esterno, di cui alla determinazione sub a);

della determinazione del “Dipartimento sociale” – “Direzione regionale delle Politiche della prevenzione e sicurezza sul lavoro” – e di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;

e per l’annullamento di cui all’atto di motivi aggiunti

della determinazione del Direttore del Dipartimento sociale n. D 4206 del 16.12.2009 avente ad oggetto “Conferimento dell’incarico di Dirigente dell’Area autorizzazione accreditamento ed attività ispettiva della Direzione regionale Politiche della prevenzione e dell’assistenza sanitaria territoriale del Dipartimento sociale”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2010 il dott. Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La ricorrente è stata inquadrata nei ruoli regionali il 29.12.1992 nella VII q.f. e in data 12.7.2000 è cessata dal servizio.

Dal 23.11.2001 al 30.1.2007 la stessa ha prestato servizio alla Regione Lazio quale dirigente in posizione di comando e, dal 31.1.2007 all’1.12.2008, quale dirigente con contratto a tempo determinato; dal 2002 al 2008 la medesima ha prestato servizio presso la Regione direzione Programmazione sanitaria.

In data 2.12.2008 la D’Alessio è stata inquadrata nel ruolo dirigenziale e, il 29.12.2008, ha sottoscritto il contratto per l’incarico di dirigente della struttura di Staff del Dipartimento territorio legale e contenzioso.

Con bando interno del 15.12.2008 la Regione Lazio ha messo a concorso tutte le strutture dirigenziali con l’individuazione dei profili correlati alle declaratorie delle funzioni di ciascuna di esse.

La ricorrente ha inoltrato la domanda indicando cinque opzioni e le è stato conferito un incarico presso una delle strutture indicate.

Con determinazione dirigenziale D4191 del 5.12.2008 la Regione Lazio ha attuato una riorganizzazione delle Aree e ha modificato le declaratorie delle competenze delle aree e uffici della Direzione regionale Programmazione sanitaria e i profili dei dirigenti relativi. In tale riorganizzazione è stato previsto, per gli interni, quale titolo di studio per l’accesso la laurea in medicina, mentre, per gli esterni, il titolo è stato ritenuto solo preferenziale; dunque, la ricorrente non ha potuto presentare la domanda per quell’area.

Avverso i provvedimenti relativi alla citata riorganizzazione la ricorrente ha proposto ricorso, n. 1584/2009, e successivi motivi aggiunti.

Successivamente, la Regione ha provveduto alla ennesima riorganizzazione e ha modificato il titolo di studio richiesto per l’accesso alla funzione di dirigente dell’Area Autorizzazione accreditamento ed attività ispettiva della Direzione regionale Politiche della prevenzione e della assistenza sanitaria territoriale del Dipartimento sociale, reintroducendo la laurea in giurisprudenza in precedenza sostituita con quella in medicina.

In data 28.9.2009, la Regione ha pubblicato, sull’intranet regionale, apposito avviso, ai sensi dell’art. 13 del regolamento regionale n. 14/2008, al quale hanno risposto diversi dirigenti (tra i quali la D’Alessio).

Con la determinazione del Direttore regionale alla “Organizzazione e Personale” n. A4396 del 21.10.2009, pubblicata sul BUR n.40 del 28.10.2009 con il numero D4396, la Regione ha stabilito di rivolgere la ricerca all’esterno al fine di reperire soggetti esterni all’amministrazione regionale dotati di particolare comprovata qualificazione professionale.

A conclusione della relativa procedura veniva conferito l’incarico di dirigente della predetta area alla sig.ra Gloria Di Gregorio.

Nel ricorso in epigrafe l’interessata ha prospettato i seguenti vizi:

1). Violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di contenimento della spesa pubblica, previsti, da ultimo, dalla legge finanziaria n. 244/2007 e dalla legge finanziaria successiva per il 2008 – violazione del Patto di stabilità Governo/Regione Lazio, violazione dei principi in materia di ordinaria amministrazione;

2). Violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di partecipazione ai concorsi pubblici;

3). Violazione e falsa applicazione art. 3 L. n. 241/1990;

4). Violazione e falsa applicazione regolamento regionale n. 1 del 6.9.2002 e succ. modifiche;

5). Eccesso di potere sotto molteplici profili : difetto o insufficienza di istruttoria, mancata previsione dei criteri; falsità dei presupposti; illogicità e irrazionalità manifesta, contraddittorietà; sviamento di potere;

6). Risarcimento dei danni morali e di immagine da liquidarsi secondo equità.

In data 25.2.2010 la ricorrente ha depositato atto di motivi aggiunti con i quali ha impugnato la determinazione del Direttore del Dipartimento sociale n. D 4206 del 16.12.2009 avente ad oggetto “Conferimento dell’incarico di Dirigente dell’Area autorizzazione accreditamento ed attività ispettiva della Direzione regionale Politiche della prevenzione e dell’assistenza sanitaria territoriale del Dipartimento sociale”.

In data 26.1.2010 si è costituita controparte.

In data 14.10.2010 la ricorrente ha depositato altra memoria difensiva.

Tanto premesso, il ricorso e i motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti.

1). Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta (pag. 7) che l’avviso pubblico del 29.9.2009, per l’assegnazione di un incarico dirigenziale da attribuire a soggetto esterno all’amministrazione, ai sensi dell’art. 20 del reg. reg. n. 6/2002, contiene un limite invalicabile a parteciparvi, costituito dall’appartenenza dei candidati ai ruoli regionali.

Questo vìola i principi generali in materia di partecipazione concorsuale in quanto inibisce, in modo assoluto, ai dipendenti regionali di parteciparvi quali esterni.

Dunque, in base al predetto avviso pubblico, è impedito alla ricorrente – in modo assoluto – di partecipare alla procedura in questione; la stessa lamenta che la finalità della formulazione dell’avviso nei termini suddetti è stata “quello di impedire agli interni di prendere parte alla selezione esterna al fine di blindare i relativi avvisi da sgradevoli sorprese che potessero giungere dall’esterno”.

Ad avviso della ricorrente (che, dunque, non può partecipare alla selezione quale esterna) è mancata anche una adeguata istruttoria del procedimento in questione.

Il Collegio ritiene condivisibili le predette argomentazioni della ricorrente.

Nella specie, si verte in tema di provvedimenti connotati da ampia discrezionalità.

Tuttavia, come noto, l’esercizio della discrezionalità, per quanto ampia, è stato ritenuto sindacabile sotto il profilo dell’eccesso di potere, per illogicità manifesta, travisamento dei fatti e palese disparità di trattamento.

Nella specie, l’operato della Regione è effettivamente viziato sotto questi profili; tanto più che, dalla documentazione in atti, non appare effettuata né una puntuale e adeguata istruttoria; né, conseguentemente, i provvedimenti impugnati sono assistiti da idonea motivazione.

In particolare, l’amministrazione ha del tutto omesso di operare un’adeguata comparazione tra l’interesse pubblico alla assegnazione del predetto incarico dirigenziale, da attribuire a soggetto esterno all’amministrazione, e gli altri interessi e posizioni giuridiche confliggenti con il primo.

In sostanza, sulla base degli atti esibiti e depositati in giudizio, non è possibile ricostruire il percorso logico giuridico seguito dall’Autorità emanante e restano non altrimenti comprensibili le ragioni sottese al predetto avviso pubblico, che non risultano esplicitate in modo chiaro e sufficiente, sì da porre in grado l’interessata di conoscere esattamente il procedimento logico seguito dall’amministrazione e di rimediare eventualmente a mancanze o lacune, anche ai fini dell’eventuale rinnovamento del procedimento.

Come noto, la motivazione di un provvedimento amministrativo consiste nella enunciazione delle ragioni di fatto e nella individuazione delle relative norme di diritto che ne hanno giustificato il contenuto, ed è finalizzata a consentire al destinatario del provvedimento la ricostruzione dell’iter logico-giuridico che ha determinato la volontà dell’Amministrazione consacrata nella determinazione a suo carico adottata. (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5868; idem, Sez. V, 18 dicembre 2003, n. 8341; idem, Sez. VI, 3 marzo 2004, n. 1047; idem, Sez. IV, 22 settembre 2005, 4982; cit. n. 1750 del 2006).

La motivazione degli atti amministrativi costituisce uno strumento di verifica del rispetto dei limiti della discrezionalità allo scopo di far conoscere agli interessati le ragioni che impongono la restrizione delle rispettive sfere giuridiche o che ne impediscono l’ampliamento, e di consentire il sindacato di legittimità sia da parte del giudice amministrativo che eventualmente degli organi di controllo (fra le tante Cons. Stato sez.V, 3 aprile 2002 n. 1904 ), atteso il disposto di cui all’art. 3 L. 241/1990, secondo cui ogni provvedimento amministrativo deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che determinano la decisione dell’amministrazione.

All’osservanza dell’obbligo della motivazione va attribuito un rilievo preliminare e procedimentale nel rispetto del generale principio di buona amministrazione, correttezza e trasparenza, positivizzato dall’art. 3, della Legge 7 agosto 1990, n. 241 rispetto al quale sorge, per il privato, una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e il motivi del provvedimento riguardante la sua richiesta (cfr., ex multis, Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 22 settembre 2005, n. 1431; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 20 gennaio 2006, n. 460; Cons. Stato, Sez. V, 4 aprile 2006, n. 1750).

Pertanto, la determinazione del Direttore Dir. Reg. organizzazione e personale 21 ottobre 2009, n. D4396, non appare adeguatamente motivata nella parte in cui si limita a precisare che “non sussistono professionalità dirigenziali interne idonee per ricoprire l’incarico di cui trattasi”.

Come sostenuto dalla ricorrente, in cinque anni (soltanto) si sono adottate cinque riorganizzazioni e tutti e tre i direttori regionali sono esterni.

Inoltre, la fondatezza dell’impugnativa poggia anche sui seguenti argomenti :

a). come noto, la giurisprudenza, anche costituzionale, in più occasioni ha affermato e richiamato il principio del buon andamento degli uffici che si attua, anche, attraverso la migliore selezione del personale garantita appunto dalla maggior partecipazione alle procedure selettive;

b). la possibilità di selezionare il personale con criteri più restrittivi presuppone esigenze del tutto peculiari ed eccezionali, idonee a giustificare le deroghe per garantire il buon andamento;

c). come noto, già nelle previsioni contenute nel d.lgs. n.165/2001, gli incarichi dirigenziali possono essere conferiti con contratto a tempo determinato, a soggetti connotati da particolare e comprovata qualificazione professionale e da concrete esperienze di lavoro, che non siano rinvenibili nei ruoli dell’amministrazione;

d). tuttavia, il d. lgs. n. 150/2009, sotto questo profilo, ha teso a limitare il ricorso ad incarichi esterni, richiedendo una esplicita motivazione per il conferimento dell’incarico e ampliando i requisiti professionali e culturali richiesti (art. 40);

e). la giurisprudenza costituzionale – sul problema del conferimento di incarichi dirigenziali a soggetti estranei all’amministrazione regionale – ha, anche di recente, sottolineato che – in mancanza di presupposti (“peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico”), atti a giustificare la deroga al principio del concorso pubblico, che deve essere funzionale alle esigenze di buon andamento della pubblica amministrazione, le relative norme regionali adottate sono incostituzionali (cfr., Corte costituzionale sentenza n. 9 del 2010);

f). dunque, la natura “tecnico-professionale” degli incarichi in questione comporta che si deve verificare il possesso di specifici requisiti di competenza e professionalità e con procedure di selezione basate sull’apprezzamento di qualità e competenze professionali;

g). in ultimo, si ribadisce che le garanzie e i limiti di derivazione costituzionale sono posti “non solo e non tanto nell’interesse del soggetto da rimuovere, ma anche e soprattutto a protezione di più generali interessi collettivi” al buon andamento e all’imparzialità dell’amministrazione, pregiudicati dal “costo finanziario aggiuntivo”, attribuito alla collettività (sentenza Corte Cost. n. 351 del 2008), nonché da interventi che impediscono “la regolarità e la continuità dell’azione amministrativa e, in particolare, dei pubblici servizi” (sentenza Corte Cost. n. 104 del 2007).

Per le stesse considerazioni di cui sopra sono fondati anche i motivi aggiunti con i quali la Dott.ssa D’Alessio ribadisce le argomentazioni svolte con l’impugnativa principale.

In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti e, per l’effetto, sono annullati gli atti impugnati.

Quanto alla domanda di risarcimento dei danni, l’assoluta assenza di qualsiasi indicazione, nella domanda della ricorrente, circa l’entità degli stessi, nonché di qualsiasi prova (o, quanto meno, di un principio di prova) quanto alla esistenza stessa di un danno sofferto per effetto degli impugnati provvedimenti (di cui alcuna presunzione è consentita a questo giudice), ne impongono la reiezione.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il presente ricorso e i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Respinge la domanda risarcitoria.

Compensa tra le parti le spese, competenze ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 31/1/2011 n.841 proviene da Giustamm.

M. Perrelli Pres. I. Caso Est.
Gruppo Argenta S.p.A. (Avv.ti A. Carullo e G. Pinardi) contro l’Istituto Tecnico Commerciale Statale “Macedonio Melloni” di Parma (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Express S.r.l. (Avv. S. Dilani)

sull’applicabilità alla concessione di servizi del divieto di commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione

Contratti della p.a. – Bando – Divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell’offerta – Concessione di servizi – Art. 30, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 – Applicabilità

Il divieto di commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e i criteri afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione si applica anche alla concessione di servizi ai sensi dell’art. 30, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 che impone il rispetto dei principi generali in tema di contratti pubblici tra cui indubbiamente rientra il divieto in esame

N. 00032/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00003/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ai sensi dell’art. 60 cod.proc.amm.


sul ricorso n. 3 del 2011 proposto da

Gruppo Argenta S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t. Stefano Fanti, difesa e rappresentata dall’avv. Antonio Carullo e dall’avv. Giovanni Pinardi, e presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Parma, borgo della Salnitrara n. 4;

contro

l’Istituto Tecnico Commerciale Statale “Macedonio Melloni” di Parma, in persona del Dirigente scolastico p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege;

nei confronti di

Express S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Renato Stoppa, difesa e rappresentata dall’avv. Sandro Milani e presso lo stesso elettivamente domiciliata in Parma, strada XXII Luglio n. 22;

per l’annullamento

del provvedimento prot. n. 6916 A 35 del Dirigente scolastico dell’Istituto Tecnico Commerciale “Macedonio Melloni”, avente ad oggetto “esito gara per assegnazione servizi distributori automatici per la somministrazione di alimenti e bevande”, con cui è stata comunicata alla società ricorrente l’aggiudicazione del servizio alla Express S.r.l.;

di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, della nota prot. n. 7062/C14 del 22 dicembre 2010, nonché in parte qua del bando di gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Tecnico Commerciale Statale “Macedonio Melloni” di Parma e di Express S.r.l.;

Vista l’istanza cautelare della società ricorrente;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla Camera di Consiglio del 26 gennaio 2011 i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 60 cod.proc.amm., che consente l’immediata assunzione di una decisione di merito, con “sentenza in forma semplificata”, ove nella Camera di Consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare il giudice accerti la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e nessuna delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o regolamento di giurisdizione;

Considerato che l’Istituto Tecnico Commerciale Statale “Macedonio Melloni” di Parma indiceva una gara per la concessione del “servizio di distribuzione di bevande calde, fredde e snack, con installazione di macchinari automatici, per gli anni 2010/11 – 2011/12 – 2012/13”, da aggiudicare sulla base della presentazione di offerte suddivise in una parte tecnica (valutata in ragione di ben specificati parametri) e di una parte economica (riguardante la corresponsione di un contributo annuo in favore dell’istituto);

che all’esito della gara il servizio veniva aggiudicato alla Express S.r.l., mentre la ditta ricorrente, altra concorrente, conseguiva un punteggio complessivo più basso (76,11 contro 79,35);

che avverso le relative determinazioni ha proposto impugnativa in parte qua l’interessata, imputando all’Amministrazione di avere indebitamente incluso tra i criteri di valutazione delle offerte elementi che attenevano alla capacità tecnica dell’impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati) anziché alla qualità dell’offerta, e di avere assegnato all’altra ditta quattro punti in più rispetto a quelli spettanti sulla base dell’effettivo numero dei precedenti servizi presso istituti scolastici (20 e non 21);

che si sono costituiti in giudizio l’Istituto Tecnico Commerciale Statale “Macedonio Melloni” di Parma e la Express S.r.l., resistendo al gravame;

che alla Camera di Consiglio del 26 gennaio 2011, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione;

Ritenuto che occorre muovere dall’esame della censura imperniata sull’attribuzione di un ingiustificato maggiore punteggio alla ditta aggiudicataria, la quale si è vista conteggiare due servizi presso i licei “Ariosto” e “Spallanzani” di Reggio Emilia, mentre si tratterebbe di un unico istituto scolastico articolato in due sedi, sicché si invoca la correzione del numero complessivo dei servizi (da 21 a 20) e la conseguente riduzione del relativo punteggio parziale da 8 a 4;

che la doglianza appare tuttavia priva di fondamento, in quanto le norme di gara facevano riferimento ai “servizi presso istituti scolastici e/o ditte. Elencare i contratti in vigore alla data del bando”, ovvero avevano l’evidente finalità di premiare le concorrenti che, in ragione di un dato meramente quantitativo, avessero maturato la maggiore esperienza in attività similari, e allora più alto era il numero delle sedi in cui erano stati installati distributori automatici e curata la loro funzionalità e più considerevole – nell’ottica dell’Amministrazione – si presumeva dovesse essere l’attitudine della ditta a garantire un adeguato soddisfacimento delle esigenze dei fruitori del servizio, mentre il richiamo ai «contratti», lungi dall’identificare il numero dei servizi, aveva il solo fine di circoscrivere la rilevanza dei precedenti rapporti a quelli “in vigore alla data del bando” e cioè a quelli ancora in essere al momento dell’indizione della gara;

che risulta invece fondata la doglianza con cui si assume indebitamente incluso tra i criteri di valutazione delle offerte elementi che attengono alla capacità tecnica dell’impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati) anziché alla qualità dell’offerta, alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale, di carattere comunitario e nazionale, il quale ascrive al novero dei principi regolatori la materia delle pubbliche gare quello del divieto di commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e i criteri afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione, in funzione dell’esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, anche allo scopo di dare applicazione al canone della par condicio – ostativo ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo –, con la conseguente necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all’offerta e all’aggiudicazione, non potendo rientrare tre questi ultimi i requisiti soggettivi in sé considerati e cioè avulsi dalla valutazione dell’incidenza dell’organizzazione sull’espletamento dello specifico servizio da aggiudicare (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 28 agosto 2009 n. 5105);

che non si oppone, del resto, all’applicazione di tale principio la circostanza che il rapporto negoziale alla cui instaurazione era preordinata la gara oggetto della presente controversia va qualificato come una concessione di servizi, per doversi comunque la scelta del concessionario uniformare ai principi generali in tema di contratti pubblici, ai sensi dell’art. 30, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 (v. TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 29 gennaio 2010 n. 430);

che la parziale illegittimità delle norme di gara, laddove raccordano i criteri di aggiudicazione al possesso di astratti attributi soggettivi delle concorrenti (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati) inidonei a rivelare le specifiche caratteristiche di mezzi e personale da impiegare nel servizio de quo, travolge l’intero procedimento e ne rende pertanto necessaria la rinnovazione integrale;

che non rileva, d’altra parte, l’avvenuta presentazione in sede di gara di una dichiarazione della ricorrente di accettazione incondizionata delle condizioni del bando, essendo stato più volte rilevato dalla giurisprudenza come ciò non possa costituire impedimento all’impugnativa del bando stesso una volta concretizzatosi l’interesse a censurare le relative prescrizioni (v., ex multis, TAR Umbria 6 aprile 2006 n. 212);

Considerato, in conclusione, che – stante la sussistenza dei presupposti di legge – la Sezione può decidere con “sentenza in forma semplificata”, ai sensi dell’art. 60 cod.proc.amm.;

che nel corso della Camera di Consiglio il Collegio ha avvertito i presenti dell’eventualità di definizione del giudizio nel merito;

che le spese di lite possono essere compensate, sussistendone giusti motivi in ragione della particolarità della questione legata alle modalità di svolgimento di una gara inerente una concessione di servizi, mentre ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, del d.P.R. n. 115 del 2002 compete alla ricorrente la rifusione del contributo unificato

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa le spese di lite, ma con la rifusione alla ricorrente (ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, del d.P.R. n. 115/2002) del contributo unificato pari a € 2.000,00 (duemila/00), con onere a carico dell’Amministrazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 26 gennaio 2011, con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Italo Caso, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Sentenza – 31/1/2011 n.32 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Toschei
SOCIETA’ ROMANA NUOTO (Avv.ti G. Tobia, G. Macchiarelli) c/ MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE

sulla giurisdizione del g.o. in ordine alle questioni dal contenuto meramente patrimoniale in materia di concessioni amministrative

Giurisdizione e competenza – Concessioni amministrative – Aree demaniali – Occupazione sine titulo – Indennità e canoni – Meramente patrimoniali – Ricorso – Difetto di giurisdizione g.a.

In materia di concessioni amministrative di beni pubblici è inammissibile, per difetto di giurisdizione, il ricorso proposto avverso la richiesta di indennità per abusiva occupazione di arre demaniali – nel caso di specie uno specchio acqueo in Roma zona Lungotevere Augusta – per le quali sia già da tempo scaduta la concessione, in quanto è da escludersi qualsiasi apprezzamento di natura discrezionale da parte dell’Amministrazione interessata. Infatti, l’art. 5 comma II, L. 1034/71, in materia di concessioni amministrative, riserva alla giurisdizione del g.o. le controversie concernenti indennità od altri corrispettivi, aventi un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della p.a. a tutela di interessi generali; quando, invece, la controversia coinvolga la verifica dell’azione autoritativa della Pubblica amministrazione sul rapporto concessorio sottostante, ovvero quando investa l’esercizio di poteri discrezionali-valutativi che hanno effetti sulla determinazione del canone e non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali, la medesima è attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo.

N. 00860/2011 REG.PROV.COLL.

N. 07096/1994 REG.RIC.

N. 08292/1998 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7096 del 1994, proposto da:

SOCIETÁ ROMANA NUOTO, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianfranco Tobia e Girolamo Macchiarelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo dei suindicati difensori in Roma, Viale G. Mazzini n. 11;

contro

il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, domicilia per legge;

sul ricorso numero di registro generale 8292 del 1998, proposto da:

SOCIETÁ SOCIETA’ ROMANA NUOTO, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gianfranco Tobia, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, Viale G. Mazzini n. 11;

contro

il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, domicilia per legge;

quanto al ricorso n. 7096 del 1994:

– del provvedimento con cui è stato determinato l’indennizzo per gli anni dal 1975 a l 1993 (salvo conguaglio) dovuto dalla Società romana nuoto per l’occupazione di uno specchio acqueo con galleggiante sito in Roma, sponda Tevere, località Lungotevere Au
– dell’intimazione a pagare prot. n. 1055 del 7 febbraio 1994 dell’Ufficio del Registro del demanio, con la quale è stato chiesto il pagamento dell’importo complessivo di lire 20.393.000, salvo conguaglio, per il periodo dal 1975 al 1993;

– delle note dell’Intendenza di finanza di Roma n. 74972/90 del 23 ottobre 1990 e n. 47549 del 30 novembre 1990;

– della nota dell’Ufficio tecnico erariale di Roma 24 luglio 1993, prot. 20032/89/IA;

– di ogni altro atto anteriore e conseguente, connesso e collegato del procedimento seguito.

quanto al ricorso n. 8292 del 1998:

– del provvedimento con cui è stato determinato l’indennizzo per gli anni dal 1975 a l 1997 (salvo conguaglio) dovuto dalla Società romana nuoto “per l’occupazione abusiva/senza titolo di uno specchio acqueo demaniale di mq 825 sito in Comune di Roma, loc
– dell’intimazione a pagare prot. n. 7698 dell’11 maggio 1998 dell’Ufficio del Registro del demanio, con la quale è stato chiesto il pagamento dell’importo complessivo di lire 98.009.020, oltre lire 203.400 per interessi maturati al 30 aprile 1998, salvo
– delle note della Direzione compartimentale territorio, Sezione staccata del demanio di Roma n. 7948/97 del 9 aprile 1998 e n. 7711/97 del 13 febbraio 1998;

– della nota dell’Ufficio tecnico erariale di Roma 7agosto 1997, prot. 25098/94/IA;

– di ogni altro atto anteriore e conseguente, connesso e collegato del procedimento seguito.

Visti i ricorsi con i documenti allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata ed i documenti prodotti;

Viste l’ordinanza n. 1998 del 1994 con la quale questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente con riferimento al ricorso n. R.g. 7096 del 1994 e l’ordinanza n. 2129 del 1998 con la quale questo Tribunale ha accolto in parte analoga istanza proposta nell’ambito del ricorso R.g. n. 8292 del 1998;

Esaminate le memorie integrative depositate;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2010 il dott. Stefano Toschei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con un primo ricorso, rubricato al n. R.g. 7096 del 1994, la Società Romana Nuoto ha impugnato il provvedimento con il quale l’Ufficio del Registro del demanio le ha ingiunto il pagamento della somma di lire 20.393.000, salvo conguaglio, per l’asserita occupazione abusiva di uno specchio acqueo con galleggiante sito in Roma, sponda Tevere, località Lungotevere Augusta (tra il Ponte Margherita e il Ponte Cavour) di complessivi mq 438, per il periodo dal 1975 al 1993.

Lamenta la ricorrente l’illegittimità del predetto atto visto che esso non reca alcuna indicazione circa il provvedimento ad esso presupposto che, se emesso, non eliminerebbe la contestata illegittimità in quanto, pur non potendolo dimostrare documentalmente, la Società ha sempre utilizzato lo specchio acqueo in questione. Sotto altro profilo apparirebbe irragionevole e priva di adeguata istruttoria la determinazione con la qual l’Amministrazione ebbe a quantificare l’importo dovuto.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione principalmente intimata depositando documenti.

Con ordinanza n. 1998 del 1994 questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente.

2. – Con un secondo ricorso, rubricato al n. R.g. 8292 del 1998, la Società Romana Nuoto ha impugnato il provvedimento con il quale l’Ufficio del Registro del demanio le ha ingiunto il pagamento della somma di lire 98.009.020, oltre lire 203.400 per interessi maturati al 30 aprile 1998, salvo conguaglio, per l’asserita occupazione abusiva di uno specchio acqueo con galleggiante sito in Roma, sponda Tevere, località Lungotevere Augusta (tra il Ponte Margherita e il Ponte Cavour) di complessivi mq 825 (di cui mq 460 occupati da galleggianti, già mq 438 di cui 189 coperti), per il periodo dal 1975 al 1997.

Riproduce la ricorrente, sostanzialmente, i motivi di doglianza già evidenziati nel ricorso di cui sopra sia con riferimento all’asserita abusività dell’occupazione sia alla incomprensibile valutazione operata dall’Amministrazione per giungere ad intimare il pagamento della somma indicata nel provvedimento impugnato.

Si è costituita anche in tale secondo giudizio la difesa erariale.

Con ordinanza n. 2129 del 1998 questo Tribunale ha accolto in parte analoga istanza proposta dalla ricorrente con riferimento al provvedimento impugnato con tale secondo gravame

3. – Parte ricorrente presentava per entrambi i giudizi memorie conclusive confermando le già rassegnate conclusioni.

Trattenuta riservata la decisione dei due ricorsi nell’udienza di merito del 26 maggio 2010 la riserva è stata sciolta nella Camera di consiglio del 7 luglio 2010.

4. – In via preliminare il Collegio stima opportuno disporre la riunione del ricorso n. R.g. 8292 del 1998 al ricorso n. R.g. 7096 del 1994 per evidenti ragioni di economia dei mezzi processuali. Infatti la vicenda impugnatoria che attraversa i due giudizi attiene alla richiesta di annullamento di due distinti provvedimenti per mezzo dei quali alla Società Romana Nuoto è stato chiesto il pagamento di somme per l’asserita occupazione abusiva dello stesso specchio acqueo demaniale. Unica è, quindi, la vicenda sottostante all’adozione dei provvedimenti gravati.

Deriva da quanto sopra la necessità di valorizzare gli elementi di connessione soggettiva e, seppur parzialmente, oggettiva che affiorano nei due ricorsi in ordine ai quali, dunque, deve disporsi la ridetta riunione in un unico giudizio al fine di scongiurare il pericolo – pur sempre in thesi realizzabile – di esiti giudiziali non completamente uniformi.

5. – Il Collegio deve rilevare preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla vicenda in questione.

Dalla documentazione versata in atti nel ricorso n. R.g. 7096 del 1994 (ma analogamente si riscontra nella documentazione versata per il secondo ricorso) si rileva che la concessione dello specchio acqueo alla Società ricorrente è scaduta nel 1974 (seppur ciò è contestato dalla ricorrente – ved. sul punto pag. 7 del ricorso introduttivo – che vorrebbe retrodatare tale evento al 1970, ma questo non incide sul contenuto delle presenti valutazioni) e ciò evidenzia come il titolo per il quale l’Amministrazione richiede il pagamento delle somme è l’abusiva occupazione di quello specchio acqueo.

Orbene ciò determina che sulla controversia avente ad oggetto la legittimità del titolo per il quale è richiesto il pagamento e la correttezza della somma imputata dall’Amministrazione a carico della Società ricorrente non possa che riconoscersi la giurisdizione del giudice ordinario, ponendosi tale contenzioso anche al di fuori del quadro applicativo di cui all’art. 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 all’epoca della proposizione dei ricorsi vigente.

6. – D’altronde, come è noto, la giurisprudenza ha più volte affermato che le controversie in punto di debenza e quantificazione dell’indennizzo in caso di abusiva occupazione di aree demaniali sono comuni controversie in materia di diritti soggettivi e rientrano pertanto nella giurisdizione del giudice ordinario; né la controversia all’esame è riconducibile alla giurisdizione esclusiva in materia di concessioni di beni pubblici dato che nella fattispecie il rapporto concessorio difetta per definizione essendo ormai venuto a scadere (cfr. Cass., SS.UU., 8 luglio 2003 n. 10371 nonché T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 13 novembre 2007 n. 1200, T.A.R. Sardegna, 27 settembre 2004 n. 1399 e T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 12 maggio 2003, n. 761).

Sul punto, giova rammentare che, come rilevato dalla Corte regolatrice della giurisdizione con orientamento dal quale non v’è ragione di discostarsi, le controversie concernenti indennità, canoni od altri corrispettivi riservate, in materia di concessioni amministrative, dall’art. 5, comma 2, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 alla giurisdizione del giudice ordinario sono quelle aventi un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della Pubblica amministrazione a tutela di interessi generali; quando, invece, la controversia coinvolga la verifica dell’azione autoritativa della Pubblica amministrazione sul rapporto concessorio sottostante, ovvero quando investa l’esercizio di poteri discrezionali-valutativi che hanno effetti sulla determinazione del canone e non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali (sia sull’an che sul quantum), la medesima è attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo (in tal senso, Cass. Civ., SS.UU., 23 ottobre 2006 n. 22661).

Sulla scorta di tali argomentazioni, parte della giurisprudenza amministrativa (TAR Sardegna, sez. I, n. 1399 del 2004, cit.) è arrivata poi ad affermare che la controversia avente ad oggetto la quantificazione delle somme spettanti all’Amministrazione intimata per abusiva occupazione di demanio (dove cioè è assente qualsiasi profilo di esercizio autoritativo del potere) esula addirittura dallo schema applicativo dell’art. 5 della legge n. 1034 del 1971 in quanto il giudizio, non interferendo su atti o provvedimenti relativi a concessione del bene pubblico, riguarda problematiche relative a rapporti obbligatori, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cass., SS.UU., 19 novembre 2001 n. 14543).

Non a caso i predetti orientamenti giurisprudenziali si pongono in linea con quanto fissato ormai definitivamente dalla Corte costituzionale nella sentenza 11 maggio 2006 n. 191, secondo la quale non vi è spazio per la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo laddove la controversia abbia ad oggetto una vicenda rispetto alla quale non viene in emersione alcuna contestazione circa l’esercizio di potestà autoritativa da parte della Pubblica amministrazione.

Nel caso in esame, dunque, in disparte l’esplicito richiamo offerto dall’art. 5 della legge n. 1034 del 1971, trattandosi di controversia attinente esclusivamente alla questione del calcolo e della richiesta dell’indennità, non si apprezzano momenti riconducibili all’esercizio di potestà autoritativa, trattandosi comunque di un accertamento di fatto che non comporta apprezzamenti di natura discrezionale da parte dell’Amministrazione interessata, di talché deve dichiararsi l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

7. – In ragione delle suesposte osservazioni, disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe meglio descritti, il Collegio dichiara l’inammissibilità dei ricorsi per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla vicenda contenziosa in essi contenuta.

Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue – alla luce degli arresti della Corte Costituzionale (sentenza n. 77/2007) e della Corte di Cassazione (Sezioni Unite n. 4109/2007) in tema di traslatio iudicii – il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione (sent. Corte Cost. n. 77/2007). Vanno pertanto dichiarati salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda sempreché il processo sia riproposto innanzi al giudice ordinario competente entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione (a mente dell’art. 11, comma 2, c.p.a.).

Nondimeno, in ragione della peculiarità delle questioni che hanno dato luogo alla presente decisione, il Collegio stima equo compensare le spese di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sui ricorsi indicati in epigrafe:

 dispone la riunione del ricorso n. R.g. 8292 del 1998 al ricorso n. R.g. 7096 del 1994;

 li dichiara inammissibili;

 compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, nelle Camere di consiglio del 26 maggio 2010 e del 7 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 31/1/2011 n.860 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Ferrari
Ge.Ri.Bar. s.r.l. (Avv.ti G. Iannetti, L. Lavitola, C. Contaldi La Grotteria) c/ l’Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata (Avv. P.Conio), Serenissima Ristorazione s.p.a (Avv.ti M. Calgaro, A. Manzi)

nella valutazione delle offerte tecniche complesse, la carenza di elementi di carattere non essenziale non è sufficiente a determinare l’esclusione dalla gara

1. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti economico-finanziari – Dichiarazione sostitutiva – Sufficienza – Certificati – Omissione – Esclusione – Illegittimità

2. Contratti della p.a. – Gara – Offerta tecnica – Requisiti non essenziali – Carenza – Esclusione – Illegittimità

3. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti – Verifica a campione – Comprova requisiti di ordine generale – Non necessaria – Ragioni

1. Non è causa di esclusione da una gara di appalto per fornitura di servizi l’omessa produzione dei certificati comprovanti i principali servizi realizzati dalla concorrente in allegato e contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, in quanto si determinerebbe un immotivato e ingiustificato aggravio contrario anche alla regola generale che consente di autocertificare le dichiarazione e di comprovare quanto dichiarato in un momento successivo.

2. In sede di esame di un’offerta tecnica complessa, quale è quella che deriva dalla previsione e dal rilievo assegnato ad una serie di elementi di diversa valenza, la carenza o l’incompatibilità di uno di questi, di carattere non essenziale o condizionante in via esclusiva il giudizio globale che la commissione è chiamata ad esprimere sull’offerta nel suo complesso, non può determinare l’esclusione dalla procedura, ma costituiscono solo elementi non valutabili.

3. E’ legittima la scelta della Commissione di gara di richiedere alla sorteggiata, ex art. 48 codice dei contratti, la comprova dei soli requisiti tecnico-economici con esclusione di quelli di ordine generale, in quanto la norma suddetta, la cui ratio è individuabile nella necessità di contemperare il principio di libero accesso alle gare con la garanzia che vi partecipino imprese affidabili, si riferisce esclusivamente ai requisiti di ordine speciale e non anche a quelli di ordine generale.

N. 00851/2011 REG.PROV.COLL.

N. 09011/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 9011/10, proposto dalla

s.r.l. Ge.Ri.Bar, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Iannetti, Livio Lavitola e Carlo Contaldi La Grotteria, presso il cui studio in Roma, via A. Gramsci n. 22 è elettivamente domiciliata,

contro

l’Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paola Conio presso il cui studio in Roma, via Appennini n. 46 è elettivamente domiciliata,

nonché

nei confronti di

Serenissima Ristorazione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Calgaro e Andrea Manzi e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via Federico Confalonieri n. 5, presso lo studio dell’avv. Andrea Manzi, e Gestioni Romito s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

sig.ri Giuseppe De Simone e Margherita Morosini, entrambi rappresentati e difesi dall’avv. Pietro Madonia presso il cui studio in Roma, Piazza Irnerio n. 67 sono elettivamente domiciliati,



per l’annullamento, previa sospensiva,

dei provvedimenti adottati nel corso della gara n. 4/2010, relativa alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione bar aziendali con concessione in uso dei locali ubicati all’interno dell’Azienda Ospedaliera San Giovanni – Addolorata per la durata di sei anni dalla data di aggiudicazione relativamente al Lotto 1, e in particolare: dell’aggiudicazione definitiva adottata con delibera del Direttore generale n. 1310 del 25 agosto 2010; del verbale di gara n. 1 del 15 giugno 2010 di ammissione della s.p.a. Serenissima Ristorazione e della s.r.l. Gestioni Romito alle successive fasi di gara e di richiesta di integrazione documentale; del verbale di gara n. 2 del 18 giugno 2010 di ammissione della s.r.l. Gestione Romito alle successive fasi di gara; del verbale n. 3 del 5 luglio 2010 (in seduta privata) di esonero della s.r.l. Gestioni Romito della già richiesta dimostrazione di possesso dei requisiti dichiarati nella domanda di partecipazione ai sensi dell’art. 48 D.L.vo n. 163 del 2006 nonché di nuova ufficiale ammissione della s.r.l. Gestioni Romito alle successive fasi di gara; del verbale n. 5 del 16 luglio 2010 di attribuzione del punteggio alle offerte tecniche e di mancata esclusione della s.r.l. Gestioni Romito; del verbale di gara n. 8 del 4 agosto 2010 di formulazione del giudizio di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria; del verbale n. 9 del 6 agosto 2010 di formazione della graduatoria e aggiudicazione provvisoria, nonché, ove occorrer possa, della nota n. 21309 del 15 ottobre 2010 di rigetto del cd. preavviso di ricorso, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato (lotto I) ed il conseguente ordine all’Amministrazione intimata di far subentrare la ricorrente nel contratto, nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente ad accedere all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, previo annullamento del diniego opposto dalla suddetta Amministrazione con provvedimento n. 19203 del 17 settembre 2010 ed ordine alla stessa di provvedere al deposito nel presente giudizio;

nonché,

con il primo atto di motivi aggiunti, del provvedimento, adottato dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera, denominato “diffida”, n. 21674 del 20 ottobre 2010,

nonché,

con il secondo atto di motivi aggiunti, del provvedimento, adottato dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera, avente ad oggetto “occupazione locali e/o spazi aziendali occupati, n. 1724/DG/F.F. del 22 novembre 2010”.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero San Giovanni Addolorata;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Serenissima Ristorazione.;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum dei sig.ri Giuseppe De Simone e Margherita Morosini;

Visti i due atti di motivi aggiunti notificati, rispettivamente, il 22 ottobre e il 29 dicembre 2010 e depositati, rispettivamente il 26 ottobre e il 29 dicembre 2010;

Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 26 gennaio 2011 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 18 ottobre 2010 e depositato il successivo 22 ottobre la s.r.l. Ge.Ri.Bar ha impugnato i provvedimenti, in epigrafe indicati, adottati nel corso della gara n. 4/2010, relativa alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione bar aziendali, con concessione in uso dei locali ubicati all’interno dell’Azienda Ospedaliera San Giovanni –Addolorata, per la durata di sei anni dalla data di aggiudicazione, relativamente al Lotto 1. Ha altresì chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato, sempre limitatamente al lotto 1, ed il conseguente ordine alla stazione appaltante di farla subentrare nel contratto.

Espone, in fatto, di essere l’attuale gestore del bar, sito all’interno del complesso ospedaliero San Giovanni-Addolorata, in forza di un contratto stipulato con l’OR.SO. organismo Sociale Azienda Ospedaliera San Giovanni Addolorata, che ha la disponibilità dei relativi locali in virtù di una concessione onerosa di durata quadriennale con l’Azienda Ospedaliera del primo dicembre 1998, prorogata una prima volta tacitamente, sino al 2002, e una seconda volta, sino al 2008, in virtù di un’espressa delibera dell’Azienda Ospedaliera. Tale ultima delibera prevedeva, quale termine finale dell’affidamento, la data di sottoscrizione del nuovo disciplinare. In mancanza di approvazione del richiamato disciplinare la convenzione si è quindi ulteriormente prorogata sino al 2012.

La gestione di detto bar è oggetto del primo lotto della gara bandita dall’Azienda ospedaliera. Detta gara si è conclusa con l’aggiudicazione alla s.p.a. Serenissima Ristorazione, mentre al secondo posto si è classificata la s.r.l. Gestioni Romito.

2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:

A) quanto alla prima classificata:

a) Violazione dell’art. 74, comma 1, D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione del disciplinare di gara – Violazione D.P.R. n. 445 del 2000 – Inesistenza dell’offerta dell’aggiudicataria.

Illegittimamente l’offerta della controinteressata non è stata sottoscritta dal legale rappresentante.

b) Violazione art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006.

La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza di due dichiarazioni ex art. 38, lett. c), del Codice.

c) Violazione artt. 86 ss. D.L.vo n. 163 del 2006. Mancata celebrazione del sub procedimento di verifica dell’anomalia. Eccesso di potere e violazione art. 3 L. n. 241 del 1990 per difetto di motivazione – Difetto di istruttoria.

L’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per grave anomalia in quanto l’incasso medio giornaliero stimato dalla prima classificata è assolutamente irrealistico.

B) quanto alla seconda classificata:

d) Violazione artt. 42 e 46 D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione della par condicio competitorum. Violazione del bando e del disciplinare di gara.

La seconda classificata avrebbe dovuto essere esclusa per mancata produzione dei certificati richiamati dal disciplinare e previsti dall’art. 42, lett. a), D.L.vo n. 163 del 2006.

e) Violazione art. 9 del Capitolato speciale – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti.

L’offerta della seconda classificata si pone in contrasto con la regola della lex specialis che esclude i “pasti espressi”.

f) Violazione art. 48 D.L.vo n. 163 del 20065 e del disciplinare di gara nella parte in cui, tra le modalità di aggiudicazione, era previsto che in sede di apertura delle buste venisse sorteggiato un numero di concorrenti per un numero non inferiore al 10% delle offerte pervenute, ai quali chiedere di comprovare il possesso dei requisiti dell’art. 48, comma 1, D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti.

Illegittimamente la commissione di gara non ha proceduto alla verifica del possesso dei requisiti della seconda classificata, sorteggiata ai sensi dell’art. 48 D.L.vo n. 163 del 2006.

3. La ricorrente impugna altresì il diniego di accesso agli atti di gara relativi all’aggiudicataria.

Chiede ancora la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato (lotto I) ed il conseguente ordine alla stazione appaltante di farla subentrare nel contratto.

4. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato il 22 ottobre 2010 e depositato il 26 ottobre 2010, la ricorrente impugna il provvedimento, adottato dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera, n. 21674 del 20 ottobre 2010, con il quale è stata diffidata a lasciare liberi i locali da persone o cose entro le ore 8,30 del 2 novembre 2010, con l’avvertenza che in caso di mancata ottemperanza si sarebbe proceduto alla chiusura delle adduzioni di acqua, energia elettrica e gas.

Avverso detta diffida la ricorrente è insorta deducendo:

a) Violazione dell’art. 11, commi 10 e 10 bis, D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione della deliberazione n. 1469 del 20 novembre 2009. Difetto assoluto di attribuzione – Eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà.

Fino allo scadere dello stand still non potrà essere stipulato il contratto.

b) Carenza assoluta di potere – Eccesso di potere per sviamento – Violazione dell’art. 97 Cost..

L’Azienda ospedaliera non può legittimamente disporre il distacco delle utenze.

c) Eccesso di potere per violazione della D.G. del 20 novembre 2009.

L’atto impugnato è illegittimo perché viola la precedente determina dirigenziale del 20 novembre 2009.

5. Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato e depositato il 29 dicembre 2010, la ricorrente impugna il provvedimento, adottato dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera, avente ad oggetto “occupazione locali e/o spazi aziendali occupati, n. 1724/DG/F.F. del 22 novembre 2010”, con il quale le è stato comunicato che l’Azienda sanitaria vuole rientrare nel possesso di tutti i locali e gli spazi occupati dalla società dal 1 gennaio 2011.

Avverso detta diffida la ricorrente è insorta deducendo:

a) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta, illogicità ed irragionevolezza – Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.

Non è vero, in punto di fatto, che l’Amministrazione sostiene spese per i locali occupati dalla ricorrente.

b) Nullità ai sensi dell’art. 21 septies L. n. 241 del 1990 o illegittimità della delibera n. 1724 per violazione dell’art. 112 c.p.a..

Il provvedimento impugnato è nullo perché adottato in violazione dell’ordinanza di sospensione n. 4974 del 18 novembre 2010.

6. Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero San Giovanni-Addolorata, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto diversi profili, mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza. Ha altresì affermato l’inammissibilità degli atti di motivi aggiunti atteso che, non sussistendo alcun rapporto tra la ricorrente e l’Azienda sanitaria (che, per i locali occupati dalla Ge.Ri.Bar s.p.a. intrattiene rapporti solo con la OR.SO.), la ricorrente occupa sine titulo i locali oggetto della diffida di sgombero. Ha infine eccepito l’inammissibilità dell’atto di intervento dei sig.ri Giuseppe De Simone e Margherita Morosini.

7. Si è costituita in giudizio la s.pa. Serenissima Ristorazione, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

8. La s.r.l. Gestioni Romito non si è costituita in giudizio.

9. Si sono costituiti in giudizio, con intervento ad adiuvandum, i sig.ri Giuseppe De Simone e Margherita Morosini.

10. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

11. Con ordinanza di sospensione n. 4974 del 18 novembre 2010, è stata accolta l’istanza cautelare di sospensiva richiesta con l’atto introduttivo del giudizio.

12. All’udienza del 26 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa la ricorrente, terza graduata, relativamente al Lotto 1, alla gara per l’affidamento del servizio di gestione bar aziendali con concessione in uso dei locali ubicati all’interno dell’Azienda Ospedaliera San Giovanni Addolorata per la durata di sei anni dalla data di aggiudicazione, con l’atto introduttivo del giudizio propone censure relativamente alla posizione della prima (s.p.a. Serenissima Ristorazione) e della seconda classificata (s.r.l. Gestioni Romito ).

Preliminarmente deve essere dichiarata l’inammissibilità dell’atto di intervento ad adiuvandum dei sig.ri Giuseppe De Simone e Margherita Morosini. Questi, infatti, in quanto gestori del bar all’interno, rispettivamente, del presidio ospedaliero San Giovanni Addolorata e del presidio sanitario Santa Maria e, dunque, di bar afferenti al lotto 2, non hanno un interesse concreto e qualificato ad intervenire nel giudizio che ha ad oggetto l’aggiudicazione del servizio e gestione del bar ricompresso nel lotto 1.

Ritiene invece il Collegio di dover rinviare alla conclusione dell’esame dei motivi di ricorso l’eccezione di inammissibilità parziale dell’atto introduttivo del giudizio, perché dedotta in relazione agli effetti derivanti da un eventuale accoglimento del gravame.

2. Il Collegio ritiene di dover principiare dall’esame dei motivi rivolti contro la seconda classificata, atteso che un’eventuale loro reiezione farebbe venir meno l’interesse all’esame della posizione della prima graduata, essendosi la ricorrente posizionata terza in graduatoria.

Con un primo motivo (il quarto del ricorso) si afferma che la s.r.l. Gestioni Romito avrebbe dovuto essere esclusa per aver prodotto solo in un secondo momento i certificati richiesti dal disciplinare e previsti dall’art. 42, lett. a), D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163. Peraltro anche la documentazione tardivamente prodotta, su richiesta, è insufficiente.

Il motivo non è suscettibile di positiva valutazione.

Ai sensi del combinato disposto dei commi primo, lett. a) e quarto dell’art. 42 D.L.vo n. 163 del 2006, infatti, si evince che il concorrente non è tenuto a presentare, unitamente all’elenco “dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi 3 anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi”, anche la documentazione comprovante quanto dichiarato, atteso che “i requisiti previsti nel comma 1 del presente articolo possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del D.P.R. del 28 dicembre 2000 n. 445” (quarto comma). Il richiamo, nella lett. a) del primo comma, alla necessità, se se si tratta di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o Enti pubblici, che esse siano provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi”, vale solo a chiarire che l’autocertificazione non è sufficiente e che il concorrente deve comunque essere pronto a comprovare quanto dichiarato con la documentazione che ha personalmente richiesto alla Pubblica amministrazione (Tar Piemonte, sez. I, 21 maggio 2010 n. 2424). Ne discende che le conclusioni di parte ricorrente, che vorrebbe che la documentazione afferente ai suddetti servizi fosse presentata da tutti i concorrenti in allegato e contestualmente alla domanda di partecipazione, oltre ad essere prive del necessario supporto normativo determinerebbero un immotivato e ingiustificato aggravio (Tar Palermo, sez. III, 20 luglio 2007 n. 1863), contrario anche alla regola generale che consente di autocertificare le dichiarazioni e di comprovare quanto dichiarato in un momento successivo.

Aggiungasi che lo stesso disciplinare di gara prevedeva (pag. 3) che doveva essere presentata “a pena di esclusione” la dichiarazione relativa alla sussistenza dei requisiti di capacità tecnica ex art. 42, comma 1, lett. a), del codice degli appalti, senza richiedere che tale dichiarazione fosse accompagnata dalla relativa certificazione.

La certificazione è, infatti, richiamata nel successivo alinea della stessa lett. c) (pag. 4) relativa alla dichiarazione di aver effettuato attività commerciali di somministrazione di alimenti e bevande, e quindi, in relazione ad elemento diverso da quello censurato dalla ricorrente nel motivo in esame.

Ciò chiarito, risulta evidente che non costituisce profilo di illegittimità la circostanza che: a) alcuni certificati esibiti, su richiesta, dalla s.r.l. Romito Gestioni siano stati rilasciati in data successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non essendo la concorrente tenuta ad esibirli unitamente alla domanda; b) per due appalti è stata prodotta la richiesta di rilascio della relativa attestazione alla stazione appaltante e non la certificazione, ancora non pervenuta alla richiedente, rendendosi necessaria la relativa esibizione al momento della riprova del possesso dei requisiti da parte della concorrente risultata aggiudicataria; c) la dichiarazione non specifica l’importo fatturato anno per anno, non essendo espressamente richiesto dal disciplinare in relazione alla dichiarazione di cui alla lett. a) del primo comma dell’art. 42 del codice degli appalti.

Infine, risulta infondata, in punto di fato, la circostanza che solo una dichiarazione riguarda l’anno 2007, essendo quasi tutte relative al triennio 2007-2009.

3. Non condivisibile è anche il quinto motivo dedotto avverso la posizione in graduatoria assegnata alla s.r.l. Gestioni Romito, atteso che, seppure l’offerta tecnica presentata da detta concorrente dovesse intendersi in contrasto con l’art. 9 del capitolato speciale (che esclude la “produzione di pasti espressi” e impone la fornitura solo di pasti surgelati), perché prevede la preparazione della pizza napoletana nei locali del bar (come sembra potersi desumere dalla circostanza che si precisa che il servizio pizzeria provvederà alla “preparazione e somministrazione” di tale pietanza), è altrettanto vero che nel capitolato non è previsto che la violazione del suddetto divieto avrebbe portato all’esclusione della concorrente, precisazione, questa, necessaria per poter comminare tale sanzione.

Né, del resto, poteva essere diversamente. Ed invero, in sede di esame di un’offerta tecnica complessa, quale è quella che deriva dalla previsione e dal rilevo assegnato ad una serie di elementi di diversa valenza, la carenza o l’incompatibilità di uno di questi, di carattere non essenziale o condizionante in via esclusiva il giudizio globale che la commissione è chiamata ad esprimere sull’offerta nel suo complesso, non possono determinare l’esclusione dalla procedura, ma costituiscono solo elementi non valutabili.

Peraltro, seppure dovesse ritenersi – ma si tratta di affermazione non supportata da alcuna prova – che l’offerta della pizza abbia contribuito all’assegnazione degli 11 punti attribuiti alla Gestioni Romito s.r.l., è ragionevole ritenere che essa non può aver assunto un peso pari a 3,62 punti, che costituiscono lo scarto tra il punteggio finale della seconda classificata e quello della ricorrente.

4. Con il sesto motivo la ricorrente afferma che illegittimamente la commissione di gara non ha proceduto alla verifica del possesso dei requisiti della seconda classificata, sorteggiata ai sensi dell’art. 48 D.L.vo n. 163 del 2006, perché nella seduta del 5 luglio 2010 (verbale n. 3) avrebbe dato atto che tale accertamento non era, allo stato, necessario. Aggiunge che parte della documentazione trasmessa e riguardante il possesso dei requisiti è stata verificata dalla Commissione in seduta privata e non pubblica.

La prima censura dedotta con detto motivo è infondata. Risulta infatti dal verbale n. 3 relativo alla seduta del 5 luglio 2010 che, con nota del 22 giugno 2010, la Gestioni Romito s.r.l., unitamente alla seconda ditta sorteggiata (la s.r.l. Fiuggi Ristorazione), è stata esonerata dal deposito della documentazione utile a comprovare il possesso solo dei requisiti richiesti ai punti 1) e 2) delle note nn. 13462 e 13463 del 2010, e cioè di quelli relativi all’insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006 e dei piani individuali di emersione di cui all’artt. 1 bis, comma 14, L. n. 383 del 18 ottobre 2001. A giudizio della Commissione, infatti, il possesso di detti requisiti avrebbe potuto essere comprovato dalla ditta risultata aggiudicataria ad ultimazione della procedura e prima della stipula del contratto.

Tale modus procedendi della Commissione appare al Collegio corretto, atteso che l’art. 48, comma 1, del codice dei contratti prevede che “le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate … di comprovare … il possesso dei requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito”. Non devono essere depositati, dunque, i documenti comprovanti i requisiti di carattere generale (sulla circostanza che l’art. 48, primo comma, si riferisce ai soli requisiti di ordine speciale e non anche a quelli di ordine generale v. Tar Lazio, sez. III quater, 27 marzo 2009, nn. 3215 e 3218; Tar Veneto, sez. I, 12 maggio 2008, n. 1326). La ratio sottesa al cit. art. 48 deve essere infatti individuata nella necessità di contemperare il principio del libero accesso alle gare con la garanzia che vi partecipino imprese affidabili; a tale fine, il legislatore impone una campionatura a sorteggio tesa a riscontrare il possesso, da parte delle imprese, dei requisiti dichiarati ai fini partecipativi; la finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti e di escludere subito i soggetti privi delle richieste qualità economico – imprenditoriali volute dal bando, soggetti i quali, per il solo fatto di partecipare sine titulo, alterano, di per sé, la gara quantomeno per un aggravio di lavoro del seggio, chiamato a vagliare anche concorrenti inidonei, con le relative questioni innescabili (Tar Napoli, sez. VIII, 7 giugno 2010 n. 12713).

Giustamente quindi la Commissione, avvedutasi dell’errore in cui era incorsa richiedendo documentazione non necessaria nella fase in cui era la gara, ha rinviato ad un momento successivo una parte della produzione documentale e limitatamente alla concorrente che sarebbe risultata aggiudicataria all’esito della procedura.

Quanto alla seconda censura, sempre dedotta con il sesto motivo, è sufficiente rilevare che il disciplinare di gara prevedeva (pag. 8) che in seduta pubblica doveva avvenire solo il sorteggio delle imprese, e non anche l’esame della documentazione dalla stessa prodotta, con la conseguenza che la censura avrebbe dovuto essere proposta avverso la lex specialis di gara, che non risulta, invece, tra gli atti impugnati.

5. L’infondatezza di tutti i motivi rivolti avverso la seconda classificata comporta il difetto di interesse a coltivare i motivi dedotti avverso l’aggiudicataria atteso che, seppure gli stessi risultassero fondati e si accertasse quindi che la prima graduata avrebbe dovuto essere esclusa, la gara sarebbe aggiudicata alla s.r.l. Gestioni Romito, e non alla ricorrente, terza graduata.

Anche il motivo proposto contro il diniego di accesso ai documenti resta assorbito dal momento che la documentazione di cui è stata negata l’ostensione riguarda la sola aggiudicataria.

6. La conferma dell’aggiudicazione in capo alla Serenissima Ristorazione s.p.a comporta l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse dei due atti di motivi aggiunti, proposti avverso la diffida a lasciare liberi da persone e cose il locale bar, dovendo l’aggiudicataria entrare in possesso dei locali in questione.

Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite, stante il diverso esito della fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: a) dichiara inammissibile l’atto di intervento ad adiuvandum; b) respinge l’atto introduttivo del giudizio; dichiara improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse i due atti di motivi aggiunti.

Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Maria Luisa De Leoni, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

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