Luigi Costantini – Presidente, Patrizia Moro – Estensore.
Beton Salento s.p.a. (avv. E. Sticchi Damiani) c.
Comune di Leverano (avv. P. Quinto).

sulla scelta della p.a. di procedere all’affidamento di un appalto pubblico a trattativa privata

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Scelta della p.a. di procedere a trattativa privata – Adeguata motivazione – Necessità.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.46, l. reg. puglia n.27 del 1985 – Determinati lavori – Affidamento a trattativa privata – Obbligo a carico della p.a. – Non sussiste.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, la scelta della p.a. di procedere a trattativa privata va adeguatamente motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti specifici legali che di volta in volta la giustificano, mentre, qualora la p.a. si orienti per la gara pubblica, non occorre addurre alcuna giustificazione, rientrando ciò nelle opzioni normali che l’ordinamento considera di per sé preferibili, anche quando si verifichino in astratto, i presupposti per aggiudicare l’affare mediante procedura negoziata.

2. In tema di affidamento di appalti pubblici, non sussiste un obbligo a carico della p.a. di affidare determinati lavori a trattativa privata sia pure ove sussistano i presupposti per l’applicazione dell’art.46, l. reg. Puglia 16 maggio 1985 n.27, atteso che tale norma attribuisce la facoltà, e non già l’obbligo di procedere a trattativa privata nei casi ivi indicati.

Registro Dec.: 173/09

Registro Generale: 2376/1994

REPUBBLICA ITALIANA

SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori:

COSTANTINI LUIGI PRESIDENTE

ENRICO D’ARPE Consigliere

PATRIZIA MORO Primo Ref. , relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

SUL RICORSO N.2376/1994 PROPOSTO DA:

BETON SALENTO SPA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Ernesto Sticchi Damiani ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via San Francesco d’Assisi,33 presso lo studio di quest’ultimo

contro

COMUNE DI LEVERANO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Quinto ed elettivamente domiciliato in Lecce alla P.zza Garibaldi,43 presso lo studio di quest’ultimo

Per l’annullamento

-della deliberazione n.45 del 20.12.1993 con il quale l’Amministratore Comunale in ordine al progetto generale relativo ai lavori di costruzione della rete fognante nera, approvato con deliberazione n.149 del 10.9.1983, disponeva l’affidamento dei lotti I
-della nota n.4935 del 23.5.94 con la quale il Comune di Leverano comunicava alla ditta ricorrente l’avvenuto annullamento, in via di autotutela, della deliberazione n.20 del 10.5.91.

Visto il ricorso ed i suoi allegati;

Visto l’atto di costituzione del Comune di Leverano;

Visti gli atti di causa;

Designato per la pubblica udienza del 18 dicembre 2008 Giudice relatore la dott.ssa Patrizia Moro ed uditi altresì gli avv.ti Sticchi Damiani e Marasco, quest’ultima in sostituzione dell’avv.P.Quinto.

Considerato in

FATTO E DIRITTO

Con il ricorso all’esame, la ricorrente ha impugnato la deliberazione n.45 del 20.12.93 con la quale il Comune di Leverano ha disposto l’affidamento dei lotti I, III, e IV, relativi ai lavori di realizzazione della fognatura nera, mediante gara di licitazione privata da esperirsi a norma dell’art.1 lett.d) L.2.2.1973 n.14, annullando contestualmente la deliberazione n.20/91 nella parte in cui i lavori suindicati erano stati affidati a trattativa privata alla ricorrente, esecutrice dei lavori del II lotto.

A sostegno del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:

1)Illegittimità della delibera del Consiglio comunale di Leverano n.45 del 20.12.1993 per falsa ed erronea interpretazione dell’art. 46 I co.lett. f) L.R. n.27/85.

2)Illegittimità della delibera n.45 del 20.12.1993 per mancanza di motivazione.

Con atto depositato in data 26.8.1994 si è costituito in giudizio il comune di Leverano insistendo per la reiezione del ricorso.

Nella pubblica udienza del 18 dicembre 2008 la causa è stata introitata per la decisione.

Il ricorso è infondato ed immeritevole di accoglimento.

Deve in primo luogo rilevarsi che costituisce ius receptum il principio secondo il quale, costituendo la trattativa privata ipotesi del tutto eccezionale, l’amministrazione appaltante è libera di indire una gara pubblica, pur quando si verifichino in astratto presupposti per aggiudicare i lavori mediante trattativa privata, senza neanche indicare le ragioni di tale scelta, rientrando ciò nelle scelte ordinarie dell’amministrazione che l’ordinamento considera di per sè preferibili (Consiglio Stato , sez. IV, 10 giugno 2004 , n. 3721) , piuttosto, al contrario, è la scelta della P.A. di procedere a trattativa privata che và adeguatamente motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti specifici legali che di volta in volta la giustificano; mentre, qualora l’amministrazione si orienti per la gara pubblica, non occorre addurre alcuna giustificazione, rientrando ciò nelle opzioni normali che l’ordinamento considera di per sé preferibili, anche quando si verifichino in astratto , i presupposti per aggiudicare l’affare mediante procedura negoziata (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2002, n. 224; sez. V, 18 settembre 1998, n. 1312; sez. VI, 16 novembre 1993, n. 854).

Difatti, mentre la gara pubblica rispetta i principi di trasparenza, efficienza e buon andamento cui le PP.AA. devono uniformare il proprio agere, la trattativa privata risulta ipotesi del tutto eccezionale alla quale è possibile, e non già doveroso, ricorrere ove ricorrano tutti i presupposti previsti dalla legge( art. 41 R.D. 23.5.1924 n. 827 ed art. 24 L.11.2.1994 n. 109, art.46 L.R.27/85)

Peraltro, deve ritenersi che non sussiste un obbligo a carico della P.A. di affidare determinati lavori a trattativa privata sia pure ove sussistano i presupposti per l’applicazione dell’art.46 L.R. Puglia 16.5.19985 n.27, atteso che tale norma attribuisce la facoltà, e non già l’obbligo di procedere a trattativa privata nei casi ivi indicati e ciò lo si evince facilmente dal contesto della normativa citata la quale nell’usare il termine “ si può procedere all’affidamento dei lavori a trattativa privata quando…” attribuisce alla P.A. un’ampia discrezionalità nella scelta di tale opzione , purchè ricorrano tutti i presupposti ivi indicati.

Le circostanze suindicate comportano la reiezione di entrambi i motivi di ricorso proposti dalla ricorrente non potendosi ritenere che il comune di Leverano fosse tenuto ad appaltare i lavori dei lotti in questione alla ricorrente pur in presenza dei presupposti ( ipotesi comunque non verificatasi nella fattispecie) e non essendo il Comune tenuto a motivazioni particolari in ordine alle ragioni di pubblico interesse sottese alla scelta dell’affidamento mediante gara pubblica, sussistenti in re ipsa .

A ciò aggiungasi che il provvedimento impugnato motiva espressamente l’impossibilità di procedere all’aggiudicazione dei lavori di che trattasi a trattativa privata “poiché al momento di adozione dell’atto formale di affidamento degli stessi è venuta meno una condizione prevista dalla lettera f) dell’art.46 della L.R.27/85”, risultando l’importo dei nuovi lavori superiore al doppio di quello del precedente appalto .

L’assenza di tale condizione impediva in radice al Comune di Leverano l’affidamento dei lavori a trattativa privata, potendo tale affidamento legittimarsi solo in presenza di tutte le condizioni legislativamente previste.

Il ricorso va quindi respinto.

Sussistono nondimeno giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce definitivamente pronunciando sul ricorso descritto in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 18 dicembre 2008.

Dott. Luigi Costantini – Presidente

Dott.ssa Patrizia Moro – Estensore

Pubblicata il 31 gennaio 2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 31/1/2009 n.173 proviene da Giustamm.

Luigi Costantini – Presidente, Patrizia Moro – Estensore.
Umana Solidarietà coop. soc. a r.l. (avv. P. Fistetti) c.
Comune di Oria (avv. S. Lamarina),
Europa Educazione coop. soc. a r.l. onlus (avv. A. Gentile).

sull’accesso agli atti del procedimento di gara per l’affidamento di un appalto pubblico

1. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Casi di esclusione e di differimento – Sfera di apprezzamento discrezionale – Non sussiste.

2. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Appalto pubblico – Procedimento di gara – Atti – Ostensibilità – Impresa partecipante – Accesso nella forma più ampia.

1. In tema di accesso agli atti amministrativi, la puntuale disciplina normativa dei presupposti di esercizio della posizione giuridica e dei casi di esclusione e di differimento escludono, con ogni evidenza, che la p.a disponga di una qualsivoglia sfera di apprezzamento discrezionale, dovendo quest’ultima limitarsi a consentire l’esame del documento e l’estrazione di copia purché l’interessato lo giustifichi in relazione alla prospettazione di un interesse conoscitivo personale specifico e concreto e salva la sussistenza dei presupposti oggettivi che escludono l’accesso o ne consentono il differimento.

2. In tema di accesso agli atti amministrativi, l’impresa partecipante ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico può accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento di gara (ancorché ufficiosa), ivi compresa l’offerta presentata dalla impresa risultata aggiudicataria, senza che possano essere opposti motivi di riservatezza, sia perché una volta conclusasi la procedura concorsuale i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna, sia in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla p.a. esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza.

Reg. Dec.: 166/09

Reg. Gen.: 1764/2008

REPUBBLICA ITALIANA

nelle persone dei Signori:

COSTANTINI LUIGI Presidente

ENRICO D’ARPE Consigliere

PATRIZIA MORO Primo Ref. , relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

SUL RICORSO N.1764/2008 proposto da:

COOPERATIVA SOCIALE UMANA SOLIDARIETA’ A.R.L., rappresentata e difesa dall’avv.to Pasquale Fistetti ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via Rubichi, n. 23 presso la Segreteria del TAR

contro

COMUNE DI ORIA, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Salvatore Lamarina ed elettivamente domiciliato in Lecce alla via Mazzarella Bonaventura, n. 8 presso lo studio dell’avv. Fabio Vitale;

COOPERATIVA SOCIALE EUROPA EDUCAZIONE A.R.L. ONLUS, rappresentata e difesa dall’avv.to Anna Gentile ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via Di Pettorano, n. 11 presso lo studio di quest’ultima;

per l’annullamento

del diniego di accesso agli atti, richiesti in data 3.10.2008, contenuto nel provvedimento del Comune di Oria prot. 1836 del 31.10.08, a firma del Segretario Generale;

per l’accertamento

del diritto del ricorrente ad ottenere copia degli atti richiesti e la condanna del Comune di Oria alla esibizione degli stessi con contestuale rilascio delle relative copie;

Visto il ricorso ed i suoi allegati;

Visti gli atti di costituzione di:

Visti gli atti di causa;

Udito nella camera di consiglio del 18 dicembre 2008 il Giudice relatore dott.ssa Patrizia Moro ed uditi altresì gli avv.ti A. Argentiero, in sostituzione dell’avv.to S. Lamarina, e A. Gentile;

Considerato in

FATTO E DIRITTO

La ricorrente ha partecipato alla gara per l’assegnazione in concessione del servizio di Asilo Nido comunale per 5 anni, prorogabili di ulteriori 4 anni, indetta dal Comune di Oria con avviso pubblico del 25.7.2008 ed aggiudicata alla Cooperativa Sociale Europa Educazione.

La stessa, avendo in animo di proporre ricorso giurisdizionale, ha richiesto l’accesso agli atti della procedura ed, in particolare, all’offerta tecnica presentata dalla aggiudicataria.

Avverso il provvedimento con il quale il Comune di Oria ha negato l’estrazione di copia dell’offerta tecnica suindicata, consentendone la sola visione, è insorta la ricorrente con il ricorso all’esame.

Nel corso del giudizio si sono costituiti sia il Comune di Oria , sia la controinteressata, insistendo per la reiezione del ricorso.

Nella camera di consiglio del 18 dicembre 2008 la causa è stata riservata per la decisione.

Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento.

Com’è noto l’art. 25 della legge 7.8.1990 nr. 241 ha introdotto una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva del G.A., con uno speciale rito abbreviato, per la tutela del diritto di accesso ai documenti amministrativi il quale, anche a seguito delle recenti modifiche introdotte al testo originario della L. n. 241/1990 (L. n. 15/2005 e L. n. 80/2005), è esercitabile con le seguenti modalità:

– nel caso in cui l’accesso riguardi documenti contenenti dati sensibili riferiti a soggetti terzi, questi ultimi devono essere evocati in giudizio e l’accesso può essere negato laddove si ritenga prevalente il diritto alla riservatezza (art. 24, comma 6,
– l’accesso, però, deve essere in ogni caso consentito (con opportune cautele) quando la visione della documentazione è necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici (art. 24, comma 7, della L. n. 241/1990);

– quando, infine, non sussiste alcun problema di segretezza della documentazione e/o di tutela della riservatezza, l’accesso deve essere sempre consentito.

In ogni caso, la puntuale disciplina normativa dei presupposti di esercizio della posizione giuridica e dei casi di esclusione e di differimento escludono, con ogni evidenza, che l’Amministrazione disponga di una qualsivoglia sfera di apprezzamento discrezionale, dovendo quest’ultima limitarsi a consentire l’esame del documento e l’estrazione di copia purché l’interessato lo giustifichi in relazione alla prospettazione di un interesse conoscitivo personale specifico e concreto e salva la sussistenza dei presupposti oggettivi che escludono l’accesso (art. 24 comma secondo lett. a), b) e c) legge nr. 241/1990 e art. 8 commi secondo e quinto lett. a), b), c), d) D.P.R. nr. 352/1992) o ne consentono il differimento.

Con particolare riferimento alla natura del documento oggetto dell’istanza estensiva (offerta tecnica) il Consiglio di Stato ha evidenziato che la partecipazione ad una gara comporta, tra l’altro, che l’offerta tecnico progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell’impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi giuridici (Cons. Stato, IV, n. 4078/2002).
In altri termini, in presenza di una offerta vincente, non può negarsi ad altra impresa partecipante l’accesso agli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche del prodotto, oggetto della fornitura, minuziosamente contemplati nel relativo bando di gara (per l’affermazione del principio in relazione ad una procedura di appalto concorso, vedi Cons. Stato, V, n. 518/1999).
Pertanto, l’impresa partecipante ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico può accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento di gara (ancorché ufficiosa), ivi compresa l’offerta presentata dalla impresa risultata aggiudicataria, senza che possano essere opposti motivi di riservatezza, sia perché una volta conclusasi la procedura concorsuale i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna, sia in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla Pubblica Amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza (ex multis: Consiglio di Stato, VI Sezione, 7 Giugno 2006 n° 3418; T.A.R. Lazio Roma, III Sezione, 4 Aprile 2006 n° 2212; T.A.R. Puglia Bari, II Sezione, 6 Marzo 2003 n° 1086; T.A.R. Campania Napoli, V Sezione, 27 Marzo 2003 n° 3032).

A ciò aggiungasi che, a mente dell’art. 25 della L. 241/90 ”il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge. L’esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura.”

Per le considerazioni che precedono il Collegio ritiene la illegittimità del provvedimento impugnato il quale ha consentito la sola visione e non già l’estrazione di copia dell’offerta tecnica proposta dall’aggiudicataria.

Il ricorso va quindi accolto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo

P.Q.M

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce definitivamente pronunciando sul ricorso descritto in epigrafe, lo accoglie , ordinando al comune di Oria il rilascio di copia dei documenti richiesti, nel termine di giorni 30 dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notifica della presente decisione

Condanna l’Amm.ne Com.le intimata alla refusione delle spese di giudizio che vengono liquidate in € 600,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 18 dicembre 2008.

Dott. Luigi Costantini – Presidente

Dott.ssa Patrizia Moro – Estensore

Pubblicata il 31 gennaio 2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 31/1/2009 n.166 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Correale
Alessio spa (avv.ti Giaimo, Vitale, Zoppolato) c. Comune di Trecate (avv.ti Zucco, Scaparone) e Pellegrini spa (avv.ti Brugnoletti, Mastroviti)

è legittimo che una Commissione di gara si avvalga di un esperto per valutare particolari profili tecnici delle offerte

1. – Contratti p.a. – Gara – Commissione aggiudicatrice – Esperto – Funzione di coadiuvare la Commissione – Estraneità all’attività valutativa finale – Legittimità.

2. – Contratti p.a. – Gara – Commissione aggiudicatrice – Esperto – Funzione di consulente – Nomina da parte presidente di seggio – Legittimità.

3. – Contratti p.a. – Gara – Commissione aggiudicatrice – Adozione criteri motivazionali – Ammissibilità.

1. – La presenza di un esperto chiamato a partecipare ai lavori della Commissione di gara per profili tecnici, particolari e specifici, è consentita se questo non integra la Commissione medesima ma la coadiuva nell’esaminare particolari aspetti tecnici, lasciando l’attività valutativa finale all’organo all’uopo nominato.

2. – L’esperto che coadiuva la Commissione può legittimamente essere nominato dal Presidente del seggio di gara.

3. – La Commissione di gara può legittimamente dotarsi di criteri motivazionali nell’attribuzione dei punteggi specifici previsti dal bando di gara in relazione alla valutazione dell’offerta tecnica.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 31/1/2009 n.327 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Graziano
Lamanuzzi (avv.ti Casavecchia, Redi, Peano) c. Ministero della Giustizia (Avvocatura distrettuale dello Stato)

legittimo non sentire in contraddittorio il consulente in caso di cancellazione a seguito revisione quadriennale Albo

1. – Giustizia civile – Consulente tecnico – Albo dei periti e consulenti – Cancellazione – Condanna penale – Beneficio non menzione – Irrilevanza.

2. – Giustizia civile – Consulente tecnico – Albo dei periti e consulenti – Sentenza patteggiamento – Cancellazione – Legittimità.

3. – Giustizia civile – Consulente tecnico – Albo dei periti e consulenti – Revisione quadriennale – Cancellazione – Audizione interessato – Esclusione.

4. – Giustizia civile – Consulente tecnico – Albo dei periti e consulenti – Cancellazione – Discrezionalità – Limiti G.A.

5. – Giustizia civile – Consulente tecnico – Albo dei periti e consulenti – Requisito condotta specchiata – Sussiste.

1. – Il beneficio della non menzione della sentenza di condanna non rileva nei rapporti con la P.A.

2. – Il consulente tecnico destinatario di una sentenza di patteggiamento legittimamente viene cancellato dall’Albo dei consulenti in quanto il patteggiamento è equiparato ad una pronuncia di condanna.

3. – La cancellazione dell’Albo dei consulenti tecnici in occasione della revisione quadriennale dell’Albo è un procedimento che non ha natura disciplinare e che non richiede l’audizione dell’interessato.

4. – La cancellazione dall’Albo dei consulenti tecnici è caratterizzata dalla discrezionalità e pertanto la decisione è sindacabile soltanto sotto l’aspetto dell’arbitrarietà dell’apprezzamento degli elementi valutabili.

5. – Il requisito della condotta specchiata per l’iscrizione all’Albo dei consulenti tecnici risulta tuttora vigente.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 31/1/2009 n.326 proviene da Giustamm.