Pres. De Lise, Est. Caponigro
D. Coppola, Società Finpaco Project s.p.a., Società Tikal Plaza s.a. (Avv.ti G. Di Chio, S. Rostagno, A. Clarizia) c/ Commissione Nazionale per la Società e la Borsa -Consob (Avv.ti F. Biagianti, S. Providenti, G. Randisi, M. G. De Gaetano Polverosi, S. Zagaria)

sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 195, co. 4, D. Lgs. 58/98, sulle controversie relative alle sanzioni irrogate dalla Consob ex art. 193, co. 2, D. Lgs. 58/98

Giurisdizione e competenza – Giurisdizione del giudice ordinario – Sulle controversie in tema di sanzioni irrogate dalla Consob ai sensi dell’art. 193, co. 2, D. Lgs. 58/98 – Sussiste – Ex art. 195, co. 4, D. Lgs. 58/98 – Giurisdizione del giudice amministrativo – Ex art. 24, co. 5, L. 262/2005 – Irrilevanza.

Ai sensi dell’art. 195, co. 4, D. Lgs. 58/98, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla Consob ex art. 193, co. 2, D. Lgs. 58/98 – nella specie, per violazione dell’art. 122, commi 1,4 e 5, in tema di patti parasocaili-. Né tale giurisdizione è venuta meno a seguito dell’entrata in vigore della L. 262/2005 –sulla tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari-, atteso che l’art. 24, co. 5, di tale legge, nel prevedere la proponibilità del ricorso giurisdizionale dinanzi al Tar Lazio, avverso i provvedimenti individuali adottati dalle Autorità di cui al co. 4 del medesimo articolo -tra le quali è compresa la Consob-, mantiene fermo quanto previsto dal predetto art. 195, co. 4.

nelle persone dei magistrati:

Dott. Pasquale de Lise Presidente

Dott. Roberto Politi Componente

Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8853 del 2006, proposto da
Danilo Coppola, Società Finpaco Project s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Francesco Bellocchi,
Società Tikal Plaza s.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Danilo Coppola, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Giuseppe Di Chio, Simona Rostagno e Angelo Clarizia ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Principessa Clotilde n. 2

contro

Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob), in persona del Presidente e legale rappresentante Pres. Lamberto Cardia, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fabio Biagianti, Salvatore Providenti, Gianfranco Randisi, Maria Gioconda De Gaetano Polverosi e Simona Zagaria della Consulenza Legale interna ed elettivamente domiciliata presso la propria sede in Roma, Via G.B. Martini n. 3

per l’annullamento
della delibera Consob 6 luglio 2006, n. 15493, con cui l’organo di vigilanza ha irrogato al sig. Danilo Coppola “le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie: relativamente alla violazione di cui all’art. 122, commi 1 e 5, del D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, la sanzione pecuniaria di € 100.000,00; relativamente alla violazione del divieto di cui all’art. 122, comma 4, del medesimo D.lgs. n. 58/98, la sanzione pecuniaria di € 30.700,00”;
di ogni altro atto ulteriore, presupposto, connesso o comunque collegato con quello sopra impugnato e, in ogni caso, dell’atto di accertamento allegato alla delibera Consob n. 15493/2006 a formarne parte integrante, con il quale l’Ufficio Sanzioni Amministrative ha espresso le proprie considerazioni conclusive in ordine alla qualificazione dei fatti e alla quantificazione delle sanzioni nonché per quanto occorra delle delibere 21 giugno 2005, nn. 15085, 15086 e 15087.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della Consob;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla udienza pubblica del 24 gennaio 2007, relatore il dott. Roberto Caponigro, l’avv. Angelo Clarizia per i ricorrenti e l’avv. Salvatore Providenti per la Consob;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

La Consob, con delibera 6 luglio 2006, n 15493, ha irrogato al sig. Danilo Coppola le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie:

– relativamente alla violazione degli obblighi di cui all’art. 122, co. 1 e 5, del D.Lgs. 58/1998, la sanzione pecuniaria di € 100.000,00;

– relativamente alla violazione del divieto di cui all’art. 122, co. 4, del medesimo D.Lgs. n. 58/98, la sanzione pecuniaria di € 30.700,00.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

1. Violazione dell’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. Violazione dell’art. 111 Cost. Violazione dell’art. 195, co. 2, D.Lgs. 58/1998 e s.m.i. Violazione dell’art. 1 L. 241/1990 s.m.i. con riferimento al principio della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie.

2. Violazione dell’art. 1, co. 6, sub art. 1 L. 216/1974. Violazione dell’art. 1 L. 241/1990.

3. Violazione degli artt. 97, co. 1, Cost. e 1 L. 241/1990 e s.m.i. con riferimento alla proroga del termine per la conclusione del procedimento sanzionatorio da giorni 180 a giorni 360 di cui alla comunicazione Consob 30 settembre 2005, prot. n. 5064920, disposta ex art. 1 delibera Consob 5 agosto 2005, n. 15131. Eccesso di potere per illogicità manifesta. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

4. Violazione e falsa applicazione delle regole sul funzionamento degli organi collegiali e specificatamente della Consob con riferimento alla L. 216/1974, al D.Lgs. 58/1998 e s.m.i. ed al regolamento Consob 17 novembre 1974, n. 8674 e s.m.i.

5. Violazione degli artt. 1, 3 e 10 L. 241/1990 s.m.i. Eccesso di potere per travisamento del fatto, per illogicità e per contraddittorietà manifesta.

La Consob ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, nel merito, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto dello stesso.
All’udienza pubblica del 24 gennaio 2007, la causa è stata introitata per la decisione.

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Le sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti del sig. Coppola sono state irrogate, ai sensi dell’art. 193, co. 2, del D.Lgs. 58/1998, per la violazione dell’art. 122, co. 1, 4 e 5, dello stesso decreto, in materia di patti parasociali.

L’art. 195, co. 4, del D.Lgs. 58/1998 prevede che avverso il provvedimento di applicazione delle sanzioni previste dal presente titolo, tra queste le sanzioni di cui all’art. 193, è ammessa opposizione alla corte d’appello del luogo in cui ha sede la società o l’ente cui appartiene l’autore della violazione ovvero, nei casi in cui tale criterio non sia applicabile, del luogo in cui la violazione è stata commessa.

L’art. 195, co. 4, del D.Lgs. 58/1998, quindi, attribuisce al giudice ordinario la giurisdizione nelle controversie aventi ad oggetto le sanzioni de quibus.

Né l’attribuzione della giurisdizione al giudice ordinario è mutata a seguito dell’entrata in vigore della L. 262/2005, atteso che l’art. 24, co. 5, di tale legge, nello specificare che avverso gli atti adottati dalle Autorità di cui al comma 4, tra cui la Consob, può essere proposto ricorso giurisdizionale dinanzi al T.A.R. del Lazio, mantiene ferme le disposizioni previste per l’impugnazione dei provvedimenti sanzionatori dall’art. 195, comma 4 e seguenti, del testo unico di cui al D.Lgs. 58/1998.

Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24 gennaio 2007.
Dott. Pasquale de Lise Presidente

Dott. Roberto Caponigro Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 31/1/2007 n.703 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. De Felice
Strada dei Parchi S.p.a. (Avv. M. Sanino) c. Regione Lazio (Avv. G. Terracciano), ANAS S.p.a. (Avv. Stato); Autostrade per l’Italia S.p.a. (n.c.); Regione Abruzzo (Avv.ti P. Di Salvatore, S. Pasquali e V. Cerulli Irelli); Toto S.p.a. (Avv.ti G. Milia e M. D’Alicandro); Provincia di Teramo (Avv.ti A. Zecchino, P. Grassi e S. Mangiameli); Comunità Montana del Gran Sasso Zona “O” (Avv.ti P. Grassi e S. Mangiameli); ad adiuvandum Ass. Italiana Società Concessionarie Autostrade e Trafori (Avv. A. Clarizia); ad opponendum Codacons Abruzzi e Nazionale (Avv. G. Urini)

sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva del GA sulla controversia tra concedente e concessionario avente ad oggetto l’inadempimento della convenzione autostradale; sulla carenza di legittimazione ad agire dell’ente territoriale esponenziale in veste di portatore di interessi generali della collettività territoriale; sulla inammissibilità dell’intervento in appello del soggetto che aveva titolo per proporre ricorso in primo grado

1) Processo amministrativo – Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva del GA nella controversia avente ad oggetto l’inadempimento di una convenzione, qualora quest’ultimo sia fatto valere da un soggetto estraneo al rapporto – Sussiste

2) Processo amministrativo – Legittimazione ed interesse ad agire – Legittimazione ad agire dell’ente territoriale esponenziale in veste di portatore di interessi generali della collettività – Non sussiste – Ragioni

3) Processo amministrativo – Intervento ad adiuvandum e ad opponendum – Intervento in appello del soggetto che aveva titolo per proporre ricorso in primo grado – Inammissibilità

1) Sussiste, anche a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/04, la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, ai sensi dell’art. 33 comma 2 e 35 D.Lgs. n. 80/1998, sulla controversia tra concedente e concessionario avente ad oggetto l’inadempimento della convenzione autostradale, anche qualora il suddetto inadempimento sia fatto valere da soggetto estraneo al rapporto.

2) La legittimazione ad impugnare gli atti generali di determinazione delle tariffe va riconosciuta sul piano astratto agli utenti, alle associazioni di consumatori e di categorie, ad enti esponenziali di interessi diffusi e collettivi, mentre, va esclusa la legittimazione a ricorrere da parte di un ente esponenziale di interesse, non già collettivo e diffuso ma, tout court pubblico, quale l’ente territoriale regione. Infatti, la legittimazione ad agire, sia per gli utenti che per le associazioni di consumatori è prevista espressamente dalla legge per casi specifici, mentre, per l’ente pubblico territoriale non può derivare direttamente dal ruolo di portatore di interessi generali della collettività territoriale.

3) E’ inammissibile l’intervento ad opponendum in appello dell’associazione di consumatori che non sia stata parte e non abbia partecipato in alcun modo, pur avendone titoli, al giudizio di primo grado. Infatti, chi, pur essendo legittimato a tutelare in via principale un interesse, rimane inerte, non può successivamente intervenire in sede di appello al fine di far valere lo stesso interesse.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 31/1/2007 n.399 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Panzironi
Società Tamoil Petroli s.p.a. (Avv.ti D. Traina, R. Villata, A. degli Espositi) c/ ANAS (Avv. dello Stato), Agip Petroli s.p.a. (n.c.)

sull’illegittimità dell’esclusione di un’impresa che dimostri di avere effettiva disponibilità, sia pure non a titolo di proprietà, dei mezzi richiesti dalla lex specialis di gara al fine di verificare la capacità tecnica

1. Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Bando di gara – Requisiti di partecipazione – Disponibilità di determinati mezzi – Necessità di un titolo di proprietà sui mezzi medesimi – Non sussiste – Conseguenze.

2. Contratti della p.a. – Gara d’appalto per la fornitura di carburante – Requisiti di capacità tecnica – Clausola che prescrive la disponibilità di depositi di carburante – Equivalenza tra depositi e basi operative – Sussiste – Ragioni.

1. In tema di appalti pubblici, la clausola che prescriva, tra i requisiti di capacità tecnica, la disponibilità di determinati mezzi, va intesa nel senso di richiedere l’effettiva disponibilità ma non anche la proprietà dei predetti mezzi, a nulla rilevando, al fine di verificare la capacità tecnica, il titolo in base al quale l’impresa ne dispone. Ne deriva che, nella specie, è illegittima l’esclusione, dalla gara d’appalto per la fornitura di carburante, dell’impresa risultata proprietaria di quattro dei cinque depositi richiesti dal bando, avendo la stessa peraltro dimostrato di avere la piena disponibilità del quinto deposito, sia pure non a titolo di proprietà ma in base ad un contratto di deposito, gestione e trasporto di prodotti petroliferi.
2. In materia di appalti per la fornitura di carburanti, ove la lex specialis prescriva, tra i requisiti di capacità tecnica, la disponibilità di un certo numero di depositi, vale a soddisfare tale requisito la dimostrazione della disponibilità di“basi operative”, posto che, in ragione del peculiare funzionamento del mercato italiano dei carburanti, depositi e basi operative devono ritenersi equivalenti sul piano funzionale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER IL LAZIO – SEZIONE III

composto dai signori

Stefano Baccarini PRESIDENTE

Guido Romano COMPONENTE

Germana Panzironi COMPONENTE , relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7552/99 Reg. Gen., proposto dalla
società Tamoil Petroli s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Duccio Traina, Riccardo Villata e Andreina degli Esposti ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Carducci n. 4;

contro

l’ANAS in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato nei cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, domiciliata ex lege;

e nei confronti di
Agip Petroli s.p.a.,non costituita;

per l’annullamento
– del provvedimento di esclusione dalla gara di appalto a licitazione privata per la fornitura di carburanti per autotrazione;

– di ogni atto comunque connesso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 5-7-2006, relatore il consigliere Panzironi, gli avvocati delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato la società ricorrente impugna gli atti in epigrafe con cui l’ANAS ha disposto la sua esclusione dalla licitazione privata indetta per la fornitura di carburante da autotrazione, divisa in due lotti, di cui il secondo in chilolilitrica.
Premette in fatto di aver partecipato alla gara d’appalto, indetta con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 24 novembre 1998, presentando rituale offerta, corredata di tutti i documenti richiesti.
Per il secondo lotto, sia il bando sia la successiva lettera di invito richiedevano ai fini della partecipazione all’offerta, tra i vari requisisti, una dichiarazione circa la “disponibilità” di almeno cinque depositi, senza prescrivere alle partecipanti alla gara di essere proprietarie dei suddetti depositi.
Con nota 18 febbraio 1999 prot. 615 l’ente appaltante sollecitava all’attuale ricorrente precisazioni in ordine al numero e all’ubicazione dei depositi, nonostante tali dati emergessero dall’offerta.
La Tamoil Petroli provvedeva a precisare l’ubicazione dei depositi e delle basi operative, omogenee ai primi sotto il profilo funzionale, rientranti nella propria disponibilità per l’alimentazione della rete distributiva, e dunque per la fornitura oggetto della gara.
Ciò nonostante, la Commissione di gara, in data 1 aprile 1999, decideva di escludere dalla licitazione l’attuale ricorrente, aggiudicando la gara alla società AGIP PETROLI, sulla base della carenza numerica dei depositi, che, almeno quelli certificati, sarebbero stati in numero di quattro e non come richiesto in numero di cinque, non essendo assimilabili le basi operative ai depositi.
La società Tamoil adiva questo Tribunale , chiedendo la sospensione del provvedimento di esclusione; con ordinanza n. 1179/99 la Sezione accoglieva l’istanza cautelare e intimava all’amministrazione appaltante di riesaminare l’offerta della società Tamoil, riconoscendo ad un primo sommario esame l’esistenza del periculum e del fumus.
Resiste al ricorso l’Azienda intimata, chiedendone il rigetto.
All’odierna udienza, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e deve, pertanto, essere accolto.
Con il primo motivo di ricorso la società contesta la correttezza delle valutazioni dell’Anas in ordine al numero dei depositi proposti nella domanda di partecipazione alla gara.
Dalla produzione documentale agli atti emerge che la ricorrente risultava proprietaria di n 4 depositi, avendo sottoscritto, in data 18 novembre 1991, con la ditta Liri Petroli Srl, un contratto di deposito, gestione e trasporto di prodotti petroliferi, in forza del quale i carburanti Tamoil sarebbero stati stoccati nel deposito di proprietà Liri Petroli, situato a Ceprano, ed ivi custoditi, per poi essere successivamente avviati ai punti vendita.
Al momento della pubblicazione del bando, quindi, la ricorrente aveva piena “disponibilità” di almeno cinque depositi, comprendendo legittimamente nel numero anche il deposito di Ceprano di cui alla predetta convenzione.
Occorre osservare che la lex specialis della licitazione imponeva di avere la disponibilità dei depositi ai fini di ottemperare alle prescrizioni della gara; l’A.N.A.S., invece, non considerando tra i depositi nella diretta disponibilità della concorrente quello oggetto del contratto, ha implicitamente assimilato il termine “disponibile” a quello di “in proprietà”.
La stazione appaltante ha violato, pertanto, le prescrizioni del bando di gara ed anche un principio generalmente riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa in base al quale “ai fini della partecipazione ad una licitazione privata per l’appalto di lavori pubblici, per verificare la capacità tecnica delle imprese partecipanti è necessario dimostrare la disponibilità di determinati mezzi, non anche la proprietà degli stessi, giacchè ai fini predetti non rileva il titolo in base al quale l’impresa dispone dei mezzi d’opera” ( cfr, per tutte, Cons. Stato, Sez. IV, 1 marzo 1996, n. 279)
In una visione degli strumenti economici e finanziari delle imprese maggiormente ancorata alla situazione attuale dei mercati, non è ragionevole interpretare il possesso dei mezzi necessari alla prestazione del servizio, come proprietà dei mezzi medesimi, dovendosi tenere conto, sia della genericità dell’espressione, sia di un contesto giurisprudenziale, interno e comunitario nel quale è pacificamente ammesso avvalersi, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, delle capacità economiche e tecniche di altri soggetti, in virtù di rapporti della più varia natura intercorrenti tra gli interessati, che delle necessarie risorse determinino la disponibilità.
Dall’applicazione dei suesposti principi risulta l’illegittimità dell’operato dell’Ente appaltante che si sarebbe dovuto limitare a verificare la disponibilità effettiva da parte della Tamoil del deposito di Ceprano, di fatto compiutamente disciplinata con contratto sin dai 1991.
Non ha pregio, in tal senso, la tesi dell’amministrazione in ordine alla cogenza della lex specialis, quale argomento principale a sostegno della legittimità del provvedimento gravato.
Dalla lettura della lex specialis si evince che era richiesto esclusivamente di “disporre” e non di essere proprietario, di almeno 5 depositi anch’essi omogeneamente distribuiti per il lotto n. 2. Conseguentemente, l’Ente appaltante, proprio in adesione ai principi espressi dal bando, avrebbe dovuto applicare alla lettera le prescrizioni contenute nella normativa di gara, non escludendo pertanto l’offerta della società TamoiI.
Alla luce di quanto sopra esposto l’Amministrazione non avrebbe potuto legittimamente escludere l’offerta di Tamoil, risultando altresì violato il principio del “favor participationis”.
Da ultimo giova evidenziare che anche la determinazione dell’ANAS di escludere l’equivalenza ai “depositi” delle “basi operative” appare errata.
Tale differenziazione non considera adeguatamente il peculiare funzionamento del mercato italiano dei carburanti, laddove la base operativa (al pari del deposito) rappresenta per il settore petrolifero l’infrastruttura necessaria allo stoccaggio dei prodotti petroliferi raffinati.
Quest’ultimo servizio, cd. di logistica, costituisce dunque l’anello di congiunzione tra la fase della raffinazione, processo attraverso cui la materia prima, tramite una serie di lavorazioni, viene trasformata, e quella della distribuzione.
Le società petrolifere in genere non dispongono di una capacità di stoccaggio uniformemente ripartita sul territorio nazionale, di conseguenza – come nel caso in esame – queste ultime concludono ad hoc “contrat ti di affitto di depositi o di permute di prodotti finiti”.
In questo modo, ciascuna società è in grado di assicurare alla propria rete distributiva finale un’adeguata e costante fornitura di prodotti, utilizzando all’uopo depositi di altrui proprietà e riducendo, tra gli altri, gli oneri e rischi che un trasporto su lunga distanza può comportare.
Sulla base di tali chiarimenti, la “base operativa”, sotto il profilo funzionale, appare del tutto identica ad un deposito in proprietà, garantendo quantomeno nella stessa misura la disponibilità del deposito e del carburante da avviare al mercato.
Conclusivamente il Collegio accoglie il ricorso il epigrafe siccome fondato.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese processuali liquidate in € 5000,00 a favore della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese processuali liquidate in € 5000,00 a favore della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 5 luglio 2006.
Stefano Baccarini PRESIDENTE

Germana Panzironi ESTENSORE

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 31/1/2007 n.695 proviene da Giustamm.

Giuseppe Caruso – Presidente (f.f.), Estensore.
Tallura Costruzioni s.r.l. (avv. A. Panuccio) c. Ufficio territoriale del Governo – Prefettura di Reggio Calabria (Avv. Stato), Ministero dell’Interno (Avv. Stato), Comune di Locri (avv. F. Saitta), Impresa Musolino Albino (n.c.).

sul carattere eccezionale della normativa posta dall’art. 10, d.P.R. n. 252 del 1998

1. Contratti della pubblica amministrazione – Informazioni antimafia – Art.10, d.P.R. n.252 del 1998 – Finalità.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Informazioni antimafia – Art.10, d.P.R. n.252 del 1998 – Applicazione analogica o estensiva – Esclusione.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Informazioni antimafia – Contratti di valore inferiore ai 300 milioni di lire – Certificato camerale – Produzione – Esenzione.

1. La normativa dettata dall’art. 10, d.P.R. 3 giugno 1998 n.252, rappresenta una difesa avanzata dello Stato a fronte dei fenomeni di infiltrazione mafiosa negli appalti pubblici, che prevede il sacrificio di interessi e diritti costituzionalmente tutelati, come quello di iniziativa economica, per scongiurare “a monte” l’eventualità che il cancro della criminalità organizzata contagi la società civile; pertanto, essa consente, in buona sostanza, di escludere – con valutazione ampiamente discrezionale – un’impresa pienamente “in regola” da ogni rapporto economico con la p.a., anche in presenza di semplici sospetti di contiguità mafiosa, non supportati da prove, ma da meri indizi, insufficienti pure per l’applicazione delle misure di prevenzione.

2. In tema di informazioni prefettizie in tema di infiltrazioni mafiose, l’eccezionalità della normativa posta dall’art. 10, d.P.R. 3 giugno 1998 n.252, è ostativa, ai sensi dell’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale, preliminari al codice civile, ad ogni sua applicazione analogica o estensiva rimessa a scelte ulteriormente discrezionali della p.a., quale, ad esempio, la richiesta di informativa “volontariamente” avanzata da un Comune per un appalto non rientrante nel perimetro operativo della disposizione in questione, in quanto di valore minore rispetto a quello normativamente previsto perché si dovessero acquisire le informazioni antimafia ex art. 10, cit..

3. In tema di informazioni antimafia, l’art. 1 comma 2 lett. e), d.P.R. 3 giugno 1998 n.252, nell’escludere la necessità della “documentazione” antimafia per i provvedimenti gli atti, i contratti e le erogazioni il cui valore complessivo non supera i 300 milioni di lire, esenta questi ultimi casi dalla necessità di produzione del “certificato camerale”, di regola prevista per i rapporti di valore inferiore a quelli indicati dall’art. 10 comma 1, d.P.R. n. 252 del 1998, senza in alcun modo interferire nella disciplina delle “informazioni scritte” del Prefetto, dettata dalla legge per i rapporti di valore superiore.

composto dai magistrati:
Giuseppe Caruso – Presidente f.f., relatore / estenso-re

Daniele Burzichelli – Consigliere

Caterina Criscenti – Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 566/2006, proposto dalla
Tallura Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappre-sentante, sig. Francesco Tallura, in proprio e quale capogruppo dell’ A.T.I. costituenda con l’impresa Sud Impianti di Do-menico Prochilo, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Panuccio ed elettivamente domiciliato in Reggio Calabria, via P. Foti n. 1;

c o n t r o

l’Ufficio territoriale del Governo – Prefettura di Reggio Ca-labria, in persona del Prefetto pro tempore;
il Ministero dell’interno, in persona del Ministro pro tempore;
entrambi rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura distret-tuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria;
il Comune di Locri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Saitta ed elettivamente domiciliato in Reggio Calabria presso lo studio dell’avv. Antonino Smorto, via Pellicano n. 17/D; e

nei confronti
dell’ Impresa Musolino Albino, quale capogruppo dell’ A.T.I. con Restretti Antonio e ARC Co-struzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
– del provvedimento di esclusione della ricorrente A.T.I. costituen-da dalla gara d’appalto dei lavori di messa in sicurezza dell’edifi-cio della scuola materna “Calvi”, adottato dalla Commissione di gara con verbale del 26 maggio 2006;
– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria dell’appalto al-l’A.T.I. Musolino Albino, adottato dalla Commissione di gara nello stesso verbale;
– del provvedimento di cui alla nota della Prefettura di Reggio Ca-labria prot. n. 25048/2006W/Area 1 del 21 aprile 2006, con cui è stato comunicato al Comune di Locri che “risulta rilasciata infor-mazione ex art. 10 DPR 252/98, interdittiva, nei confront
– delle deliberazioni n.. 295 del 28 ottobre 2005 e n. 307 del 16 novembre 2005, con le quali la Giunta Municipale di Locri ha di-sposto che la Commissione di gara richiedesse le suddette infor-mazioni antimafia;
– del disciplinare della gara d’appalto indetta dal Comune di Locri, relativa alla messa in sicurezza dell’edificio della scuola “Calvi”, nella parte in cui impone alla Commissione giudicatrice l’obbligo di chiedere l’informativa antimafia di cui all’art.
– del provvedimento di cui alla nota della Prefettura di Reggio Ca-labria prot. n. 19653/2006W/Area 1 del 20 marzo 2006 e della nota del Comando Provinciale di Reggio Calabria dei Carabinieri n. 0251966/1-7 del 14 marzo 2006 (impugnata con motivi aggiun-t

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
Visti i motivi aggiunti notificati dalla ricorrente A.T.I. il 29 giugno / 3 luglio 2006 e depositati il 7 luglio 2006;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle ri-spettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Giuseppe Caruso;

Uditi, nella pubblica udienza del 25 ottobre 2006, l’avv. A. Panuccio per la ricorrente, l’avv. F. Saitta per il Comune di Locri e l’avvocato dello Stato M. Borgo per l’amministrazione statale dell’interno;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con atto notificato il 3 luglio 2006 e depositato il 7 lu-glio 2006, la Tallura Costruzioni s.r.l. – in proprio e quale capo-gruppo dell’ A.T.I. costituenda con l’impresa Sud Impianti di Do-menico Prochilo – impugna:
– il provvedimento che dispone la sua esclusione dalla gara d’ap-palto dei lavori di messa in sicurezza dell’edificio della scuola ma-terna “Calvi”, adottato dalla Commissione di gara con verbale del 26 maggio 2006;
– il provvedimento di aggiudicazione provvisoria dell’appalto al-l’A.T.I. Musolino Albino, adottato dalla Commissione di gara nello stesso verbale;
– il provvedimento di cui alla nota della Prefettura di Reggio Cala-bria prot. n. 25048/2006W/Area 1 del 21 aprile 2006, con cui è stato comunicato al Comune di Locri che “risulta rilasciata infor-mazione ex art. 10 DPR 252/98, interdittiva, nei confronti
La ricorrente fa presente di avere interesse all’impugnativa, perché ha presentato un’offerta economica migliore di quella del-l’aggiudicataria e deduce i seguenti motivi:

I) Violazione dell’art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 e dell’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998. Violazione e falsa applicazione della cir-colare ministeriale n. 559/1998. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e irragionevolezza. Eccesso di potere per difetto di motivazione. L’informativa resa dalla Pre-fettura sarebbe priva di ogni supporto motivazionale, risolvendosi in una mera petizione di principio, non avente alla base alcuna verifica istruttoria, prevista invece dalle istruzioni diramate al ri-guardo dal Ministero.
II) Violazione dell’art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 e dell’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998. Eccesso di potere per contraddittorietà e sviamento. Mancata osservanza delle disposizioni del bando. L’appalto in questione, in ragione dell’importo (€ 198.645,00), si pone al di sotto, per valore, della soglia di rilievo comunitario e pertanto, ai fini della partecipazione alla gara, il bando ed il disci-plinare richiedevano, per quanto riguarda la normativa antimafia, solo il certificato di iscrizione delle imprese alla Camera di com-mercio, recante il nulla osta ai fini dell’art. 10 della legge n. 575/1965, regolarmente prodotto dalla ricorrente. D’altronde nella stessa nota della Prefettura n. 25048/2006, impugnata – si legge che “con riferimento alla richiesta sopradistinta, si rende noto che la fattispecie per la quale è stata avanzata la richiesta di informa-zione non rientra tra quelle previste dall’art. 10 del D.P.R. 3.6.98 n. 252 poiché l’importo dei lavori pubblici è inferiore al limite indi-cato alla lettera a) del succitato articolo. Deve essere, invece ac-quisita la certificazione camerale di cui all’art. 3 del D.P.R. citato. Si rende noto che, agli atti di questo Ufficio, risulta rilasciata in-formazione ex art. 10 DPR 252/98, interdittiva, nei confronti della società Tallura Costruzioni s.r.l., nella quale è evidenziato il peri-colo di tentativi di infiltrazione mafiosa”. L’informativa prefettizia non avrebbe, dunque, dovuto essere richiesta, come è stato inve-ce fatto dal Comune di Locri, sulla base delle impugnate delibera-zioni della Giunta municipale.
III) Diritto al risarcimento dei danni. Il danno, economico e di immagine – subito dalla ricorrente dovrebbe liquidarsi in misura percentuale sul valore dell’appalto ed in via equitativa.
Con successivi motivi aggiunti, la Tallura s.r.l. ha impugnato anche il disciplinare della gara in questione, nella parte in cui im-pone alla Commissione giudicatrice l’obbligo di chiedere l’informa-tiva antimafia di cui all’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998, nonché il provvedimento di cui alla nota della Prefettura di Reggio Calabria prot. n. 19653/06W/Area 1 del 20 marzo 2006 e la nota del Co-mando Provinciale di Reggio Calabria dei Carabinieri n. 0251966/1-7 del 14 marzo 2006.

Deduce l’illegittimità del disciplinare di gara, qualora inter-pretato nel senso di richiedere l’informativa prefettizia antimafia, per le stesse ragioni già esplicitate contro le deliberazioni di Giun-ta impugnate con il ricorso principale.
Avverso la nota prefettizia n. 19653/2006 ed il presupposto rapporto dei Carabinieri, mai conosciute prima del deposito in giudizio da parte della difesa erariale in occasione della sua costi-tuzione, la ricorrente fa valere le seguenti censure:
IV) Violazione dell’art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 e dell’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998. Violazione della Circolare ministeriale n. 559/1998. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisa-mento dei fatti ed irragionevolezza. Eccesso di potere per difetto di motivazione. L’informativa antimafia negativa resa dalla Prefettura in altro procedimento non richiamerebbe alcun elemen-to oggettivo, se non il rapporto di parentela dell’amministratore unico della società ricorrente con soggetto condannato per reati comuni.
La società ricorrente conclude per l’accoglimento del gra-vame.

Per l’amministrazione dell’interno si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato ed ha sostenuto la piena legittimità dei provvedimenti impugnati, chiedendo la reiezione del ricorso.

Anche il Comune di Locri si è costituito in giudizio ed ha af-fermato la correttezza del proprio operato, eccependo la tardività dell’impugnativa del disciplinare di gara (che imponeva la richie-sta di informativa antimafia per tutte le imprese ammesse) con-cludendo per il rigetto dell’impugnativa.
La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udien-za del 25 ottobre 2006.

In via preliminare, occorre rilevare che la richiesta di infor-mazioni alla Prefettura, in ordine alla sussistenza delle condizioni ostative all’aggiudicazione previste dall’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998, è stata operata dalla Commissione aggiudicatrice in esecuzione di puntuale previsione del disciplinare di gara.

Quest’ultimo è stato impugnato dalla ricorrente con motivi aggiunti, dei quali il Comune di Locri eccepisce la tardività, soste-nendo che la clausola stessa, in quanto ostativa alla partecipazio-ne, si dovrebbe considerare immediatamente lesiva ed avrebbe, dunque, dovuto essere impugnata immediatamente, sicché la im-pugnazione da ultimo proposta con i motivi aggiunti sarebbe irri-mediabilmente tardiva.
L’eccezione non ha pregio.
Va, infatti, escluso l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara che non determinano, di per sé, l’im-possibilità di partecipare dell’impresa interessata, ma richiedono accertamenti e valutazioni dall’esito non scontato (C.S., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1).
Nel merito, l’impugnazione proposta, nel caso di specie, av-verso la clausola del disciplinare di gara che – pur trattandosi di appalto di lavori sotto soglia comunitaria – prescrive la richiesta di informativa antimafia alla Prefettura, ex art. 10 del D.P.R. n. 252/1998, per tutte le imprese ammesse, deve ritenersi, oltre che tempestiva, anche fondata.
Al riguardo, il collegio condivide l’orientamento interpretati-vo di questo Tribunale, secondo cui la normativa dettata dall’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998 rappresenta una difesa avanzata dello Stato a fronte dei fenomeni di infiltrazione mafiosa negli appalti pubblici, che prevede il sacrificio di interessi e diritti costituzio-nalmente tutelati, come quello di iniziativa economica, per scon-giurare “a monte” l’eventualità che il cancro della criminalità orga-nizzata contagi la società civile.
Essa consente, in buona sostanza, di escludere – con valu-tazione ampiamente discrezionale – un’impresa pienamente “in regola” da ogni rapporto economico con la pubblica amministra-zione, anche in presenza di semplici sospetti di contiguità mafio-sa, non supportati da prove, ma da meri indizi, insufficienti pure per l’applicazione delle misure di prevenzione.
La disciplina in questione ha, evidentemente, natura ecce-zionale e derogatoria rispetto all’ordinaria necessità di rispettare il principio costituzionale di libertà di iniziativa economica ed essa non può, dunque, trovare applicazione al di là dei casi specifica-mente indicati dal legislatore, che ne ha comprensibilmente deli-mitato l’àmbito di applicazione alle fattispecie ritenute di significa-tiva rilevanza per il contrasto delle attività della criminalità orga-nizzata (id est: agli appalti superiori ad un certo valo-re).
In altre parole, l’eccezionalità della normativa posta dall’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998 è ostativa, ai sensi dell’art. 14 delle di-sposizioni sulla legge in generale, preliminari al codice civile, ad ogni sua applicazione analogica o estensiva rimessa a scelte ulte-riormente discrezionali della P.A., quale, nel caso di specie, la richiesta di informativa “volontariamente” avanzata dal Comune di Locri per un appalto non rientrante nel perimetro operativo della disposizione in questione, in quanto di valore minore rispetto a quello normativamente previsto perché si dovessero acquisire le informazioni antimafia ex art. 10, cit. (v. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 22 marzo 2006, n. 483).
Né, in senso contrario, convincono i rilievi avanzati dalla di-fesa dello Stato, la quale sostiene che la previsione normativa che consentirebbe l’estensione anche agli appalti sotto soglia co-munitaria delle informative antimafia sarebbe rinvenibile nel com-binato disposto dell’art. 10, comma 1, e dell’art. 1, lett. e), del D.P.R. n. 252/1998, dal quale si evincerebbe l’esistenza di “due soglie di valore”:
– la prima, individuata dall’art. 1, lett. e), configurerebbe il li-mite al di sotto del quale le informative in questione non possono, effettivamente, essere richieste dalle pubbliche amministrazioni;

– la seconda (fissata dall’art. 10, comma 1), invece, rappre-senterebbe il limite oltre il quale le informative stesse devo-no obbligatoriamente essere richieste.

Nell’intervallo (cioè da 300.000.000 di lire alla soglia di rile-vanza comunitaria), le informative non sarebbero obbligatorie, ma potrebbero essere richieste alla Prefettura, in base a determina-zione discrezionale della stazione appaltante.
Siffatta lettura del “sistema” troverebbe conferma – sempre secondo l’Avvocatura erariale – nell’art. 12, comma 4, secondo inciso, del D.P.R. n. 252/1998, che doterebbe il Prefetto del pote-re di effettuare controlli d’ufficio, sul pericolo di infiltrazione mafio-sa nelle imprese, che comporterebbero – in ipotesi di esiti positivo circa il pericolo di tentativi di infiltrazioni mafiose – il divieto di sti-pula di appalti con le stesse “indipendentemente dal valore delle opere o dei lavori”.
Il collegio ritiene che le argomentazioni in questione siano del tutto destituite di fondamento.
In proposito, occorre , in primo luogo, rilevare come l’art. 1, comma 2, del D.P.R. n. 252/1998 elenchi le ipotesi nelle quali non è comunque richiesta la documentazione antimafia, includendo tra esse (lett. e) quella riguardante “i provvedimenti gli atti, i con-tratti e le erogazioni il cui valore complessivo non supera i 300 milioni di lire”.
Orbene, la “documentazione” antimafia prevista dalla legge ricomprende varie tipologie di documenti, e precisamente, come puntualizzato dalle istruzioni applicative del D.P.R. 252/1998 diramate dal Ministero dell’interno con la circolare 18 dicembre 1998, n. 559, punto 4):
“a) certificati «camerali» provvisti della dicitura «Nulla o-sta ai fini dell’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni. La presente certificazione è emessa dal-la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura utiliz-zando il collegamento telematico con il sistema informativo utiliz-zato dalla prefettura di Roma». Tali certificati sono utilizzabili per tutti i rapporti con la pubblica amministrazione, ed hanno effetto liberatorio circa l’insussistenza di interdizioni antimafia per i rappor-ti di valore inferiore a quelli indicati nell’articolo 10, comma 1, lette-ra a), del regolamento;
b) autocertificazioni, munite di sottoscrizione autenticata con le modalità dell’articolo 20 della legge 4 gennaio 1968, n. 15 (an-che dall’impiegato che riceve la dichiarazione), con le quali l’inte-ressato attesta che nei propri confronti «non sussistono le cause di divieto, di decadenza o di sospensione di cui all’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575». Esse sono utilizzabili solo nei casi previsti dall’articolo 5 (rinnovi, lavori e forniture urgenti, attività sot-toposte a mera denuncia di inizio, ecc.), ovvero nei casi d’urgenza di cui all’articolo 11, comma 2, del regolamento, quando non è e-sibito il certificato camerale o questo è privo dell’apposita dicitura antimafia. La peculiarità della materia trattata e l’eccezionalità del ricorso all’autodichiarazione, portano a ritenere che la prescrizione relativa all’autenticazione della sottoscrizione, con le modalità di cui all’articolo 20 della legge 4 gennaio 1968, n. 15, rimane ferma nonostante la nuova disciplina delle dichiarazioni sostitutive intro-dotta dall’articolo 2, commi 10 e 11 della legge n. 191 del 1998;
c) collegamenti telematici, utili soltanto per l’attestazione della insussistenza delle cause interdittive di cui all’articolo 10 del-la legge n. 575 del 1965. Sono già utilizzabili per le iscrizioni nei registri delle Camere di commercio, a norma dell’articolo 6, com-ma 5, del regolamento e possono essere attivati anche con altre Amministrazioni, a norma dell’articolo 4;
d) comunicazioni scritte del Prefetto, finalizzate all’attesta-zione della sussistenza o meno delle cause di divieto, di decaden-za o di sospensione di cui all’articolo 10 della legge n. 575 del 1965. Salvo i casi di esenzione di cui all’articolo 1, comma 2, già illustrati, ed i casi in cui si può procedere mediante autocertifica-zione, l’acquisizione delle comunicazioni può essere richiesta, an-che dall’interessato, direttamente o tramite un proprio delegato, solo quando i certificati della Camera di commercio sono privi del-la dicitura sopra riportata e, comunque, quando i collegamenti te-lematici non rilasciano l’indicazione liberatoria circa l’insussistenza delle predette cause interdittive. Il ricorso alla comunicazione del Prefetto fuori dei predetti casi deve ritenersi in contrasto con lo spirito di semplificazione cui il regolamento è ispirato e tale da co-stituire un ingiustificato aggravamento del procedimento. Si preci-sa che la comunicazione del Prefetto attestante la sussistenza delle predette cause di divieto, sospensione o decadenza, rilascia-ta a seguito della richiesta delle «dettagliate informazioni» di cui al punto seguente, attestando di per sé l’effetto interdittivo, rende inutile il rilascio delle ulteriori informazioni;
e) informazioni scritte del Prefetto, finalizzate alla attestazio-ne della sussistenza o meno di «tentativi di infiltrazione mafiosa», di cui all’articolo 4 del D.Lgs. n. 490 del 1994, rilasciate sulla base dei presupposti e con le modalità di cui agli articoli 10, 11 e 12 del regolamento. Per la peculiarità della relativa disciplina si rinvia al-l’apposito paragrafo”.
Ne consegue, con ogni evidenza, che l’art. 1, comma 2, lett. e), del D.P.R. n. 252/1998, nell’escludere la necessità della “documentazione” antimafia per i provvedimenti gli atti, i contratti e le erogazioni il cui valore complessivo non supera i 300 milioni di lire, esenta questi ultimi casi dalla necessità di produzione del “certificato camerale”, di regola prevista per i rapporti di valore inferiore a quelli indicati dall’art. 10, comma 1, del D.P.R. n. 252/1998, senza in alcun modo interferire nella disciplina delle “informazioni scritte” del Prefetto, dettata dalla legge per i rapporti di valore superiore..
A tal riguardo sono illuminanti le già citate istruzioni ministe-riali, secondo le quali “particolarmente importante è quest’ulti-ma previsione (articolo 1, comma 2 lett. e), che estende da 50 mi-lioni – importo precedentemente fissato dall’articolo 5 della legge 17 gennaio 1994, n. 47, ora abrogato – a 300 milioni il limite entro il quale non è più richiesta né la certificazione della Camera di commercio, munita dell’apposita dicitura «antimafia» né la comu-nicazione della Prefettura né l’autocertificazione di cui all’articolo 5 del regolamento”. … Anche i provvedimenti di autorizzazione dei subcontratti sono compresi nell’esenzione in parola, salvo quanto si dirà relativamente all’applicazione dell’articolo 12, comma 4. Si fa presente, infine, che eventuali richieste agli interessati di pro-durre la documentazione antimafia, anche quando la stessa non è prescritta, potrebbero costituire un indebito aggravamento del procedimento, vietato a norma dell’articolo 1, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241″.
Altrettanto inconferente è, poi, il richiamo fatto dall’Av-vocatura dello Stato all’art. 12, comma 4, del D.P.R. n. 252/1998, per sostenere la sua tesi ricostruttiva del sistema,
La disposizione recita:
“4. Il prefetto della provincia interessata all’esecuzione delle opere e dei lavori pubblici di cui all’articolo 4, comma 1, lette-ra a), del decreto legislativo n. 490 del 1994 , è tempestivamente informato dalla stazione appaltante della pubblicazione del bando di gara e svolge gli accertamenti preliminari sulle imprese locali per le quali il rischio di tentativi di infiltrazione mafiosa, nel caso di partecipazione ai lavori, è ritenuto maggiore. L’accertamento di una delle situazioni indicate dall’articolo 10, comma 7, comporta il divieto dell’appalto o della concessione dell’opera pubblica, non-ché del subappalto, degli altri subcontratti, delle cessioni o dei cot-timi, comunque denominati, indipendentemente dal valore delle opere o dei lavori”.
La corretta lettura di tali previsioni è, ancora una volta, ope-rata dalla stessa amministrazione nelle sue, citate, istruzioni ap-plicative, nelle quali si legge quanto segue:
“la disciplina del comma 4 … rispondendo ad una avver-tita esigenza di prevenzione, dispone il monitoraggio delle imprese locali operanti nella provincia interessata all’esecuzione delle ope-re e dei lavori pubblici di valore pari o superiore al limite di valore di cui all’art. 10, comma 1, lett. a).
L’attenzione è principalmente rivolta alle imprese diverse da quella o da quelle aggiudicatarie, nei cui confronti gli accertamenti saranno comunque effettuati prima degli atti formali di aggiudica-zione, interessate, piuttosto, ai lavori generalmente affidati in su-bappalto o con altro sub-contratto, quali l’attività di cava, il movi-mento terra, le forniture di calcestruzzo o di bitume, lo smaltimento di rifiuti, i noli a caldo, ed ogni altro lavoro che, nell’esperienza dei Sigg.ri Prefetti, eventualmente corroborata dal parere del Comita-to provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica, risulti interessa-re imprese locali soggette al rischio di infiltrazione mafiosa.
Tali accertamenti sono elettivamente finalizzati all’esigenza di corrispondere in tempi brevi alle richieste delle Amministrazioni e dei concessionari di opere pubbliche circa la sussistenza o me-no delle interdizioni antimafia, relativamente alle autorizzazioni per la conclusione dei contratti (nel caso di lavori pubblici in conces-sione) o dei sub-contratti.
La norma in parola, inoltre, estende espressamente gli effet-ti interdittivi di cui all’articolo 4 del D.Lgs. n. 490 del 1994, ai su-bappalti e a tutti i provvedimenti derivanti dall’appalto di valore pari o superiore alla cosiddetta “soglia comunitaria”, “indipen-dentemente del valore delle opere o dei lavori”, costituendo una evidente integrazione del disposto dell’art. 18, comma 3, n. 5, del-la legge 19 marzo 1990, n. 55 (non modificato nella parte qui di interesse), il quale espressamente prescrive che «nei confronti dell’affidatario del subappalto o del cottimo» non deve sussistere «alcuno dei divieti previsti dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni»”.
E’ pertanto chiaro che l’inciso “indipendentemente dal valo-re delle opere o dei lavori” si riferisce solo ai subappalti ed ai provvedimenti derivanti da appalti di importo comunque superiore, nel loro complesso, alla soglia di rilevanza prescritta per le infor-mative dall’art. 10, comma 1, del D.P.R. n. 252/1998.
Resta, in definitiva, confermato che le informative ex art. 10 del D.P.R. n. 252/1998 possono (e devono) essere richieste solo nei casi espressamente previsti dal comma 1 dello stesso art. 10.
Ne discende l’illegittimità della contraria previsione del di-sciplinare della gara oggetto della presente controversia, come pure delle presupposte deliberazioni della Giunta municipale di Locri, nonché, conseguentemente, delle informative rese dalla Prefettura di Reggio Calabria fuori dai casi previsti dalla legge, del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara e del-l’aggiudicazione della stessa ad altra impresa.
In relazione a tutto quanto precede il ricorso in esame si appalesa fondato e va quindi accolto, rimanendo assorbite le cen-sure non affrontate, con conseguente annullamento dei provvedi-menti impugnati.
Sussistono giusti motivi per l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.

Q. M.

Q.

R.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezio-ne staccata di Reggio Calabria – accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.

Ordina all’autorità amministrativa di eseguire la presente sentenza.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del 25 ottobre 2006 / 30 gennaio 2007.

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 31/1/2007 n.69 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. Santoro
Sanitaria Scaligera S.p.a. (Avv.ti M. Sanino e S. Sartori) c. K.C.I. Medical S.r.l. (Avv.ti E. Bruti Liberati, G. Pafundi, M. Bucelo, S. Viola), Consorzio Area Vasta Nord – Ovest Consort. Azienda Usl 5 Pisa (n.c.)

sulla ammissibilità dell’errore scusabile per l’impugnazione fuori termine di verbali di gara nonostante la presenza dei rappresentanti delle imprese concorrenti alle sedute

Processo amministrativo – Termini di impugnazione – Errore scusabile – Nel caso di impugnazione tardiva di verbali di gara nonostante la presenza di rappresentanti dell’impresa ricorrente alle sedute – Ammissibilità – Ragioni.

La partecipazione dei rappresentanti delle imprese concorrenti alle sedute di gara integra il momento della piena conoscenza delle determinazioni in quelle sedi assunte. Ciononostante, in caso di impugnazione tardiva dei verbali di gara, in conseguenza della presenza qualificata dei rappresentanti dell’impresa interessata, può essere concesso l’errore scusabile, in ragione delle diverse soluzioni giurisprudenziali in ordine al problema dell’individuazione del momento di piena conoscenza dei provvedimenti impugnabili, da parte delle partecipanti alle gare che avevano propri rappresentanti presenti durante le sedute nelle quali siano state adottate le determinazioni sfavorevoli dalle medesime censurate.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2410/2005, proposto da
SANITARIA SCALIGERA S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti MARIO SANINO e STEFANIA SARTORI con domicilio eletto in Roma VIALE PARIOLI, 180 presso MARIO SANINO

contro

K.C.I. MEDICAL S.R.L., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. ti EUGENIO BRUTI LIBERATI, GABRIELE PAFUNDI, MARIO BUCELLO, SIMONA VIOLA, con domicilio eletto in Roma VIALE GIULIO CESARE N.14 SCA/4 presso GABRIELE PAFUNDI

e nei confronti di
CONSORZIO AREA VASTA NORD-OVEST CONSORT.AZIENDA USL 5 PISA non costituitosi;

per la riforma
della sentenza del TAR TOSCANA – FIRENZE: Sezione II n.18/2005, resa tra le parti, concernente LICITAZIONE PRIVATA GESTIONE SERVIZIO NOLEGGIO MATERASSI PER STRUTTURE SANITARIE;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di K.C.I. MEDICAL S.R.L.
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 27 Giugno 2006 , relatore il Presidente Sergio Santoro ed uditi, altresì, gli avvocati M. Sanino, G.Pafundi ed E. Bruti Liberati;

FATTO

La Società “KCI Medical S.r.l.” (KCI) aveva impugnato in primo grado la licitazione, bandita con determinazione n. 108 dell’8 luglio 2003 dal Consorzio Area Vasta Nord-Ovest della Regione Toscana, per l’affidamento del servizio di noleggio di materassi antidecubito per le strutture sanitarie del Consorzio di Area Vasta Nord-Ovest (nonché tutti gli atti della procedura, ed in particolare, il verbale della riunione della Commissione tecnica del 26 maggio 2004; il verbale della riunione della Commissione tecnica dell’8 giugno 2004; il verbale della riunione della Commissione tecnica del 13 luglio 2004; il verbale della riunione della Commissione tecnica del 27 luglio 2004; il verbale della riunione della Commissione tecnica del 6 settembre 2004; il verbale della riunione della Commissione tecnica dell’1 ottobre 2004) e l’aggiudicazione a Sanitaria Scaligera S.p.a., avvenuta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla scorta delle puntuali specifiche contenute nel capitolato, con riferimento alle quali sarebbero stati valutati dall’Amministrazione procedente i campioni di materasso che ciascuna impresa concorrente avrebbe dovuto rendere disponibili.
La fornitura in questione era stata prevista per 36 mesi ed in due separati lotti: il primo avente ad oggetto materassi per pazienti ad alto ed altissimo rischio e comprendente, a sua volta, due sub-lotti (il primo relativo a materassi a bassa pressione continua o a cessione d’aria ed il secondo relativo a materassi a pressione alternata o dinamici); il secondo lotto avente ad oggetto materassi per pazienti a medio rischio, anch’esso, a sua volta, comprendente due sub-lotti (il primo di materassi a bassa pressione continua od a cessione d’aria ed il secondo di materassi a pressione alternata o dinamici). La KCI con il ricorso accolto dai primi giudici, lamentava che la commissione di gara, pur in presenza di una lex specialis sufficientemente dettagliata, avrebbe provveduto a ridefinire in modo erroneo i parametri di valutazione dei requisiti delle imprese concorrenti e ad applicare in modo illegittimo la disciplina di gara.
Il primo giudice, dopo avere respinto tutte le eccezioni pregiudiziali, accoglieva il ricorso, ritenendo fondata la circostanza secondo cui la commissione di gara avrebbe modificato, in corso di procedura, i criteri di valutazione delle offerte indicate nel capitolato speciale, quando queste ultime erano già conosciute, in quanto, dopo l’apertura della busta contenente l’offerta tecnica di ciascuna delle concorrenti, la commissione, nel procedere alla relativa istruttoria, nel corso della prima seduta del 26 maggio 2004, in prima battuta, dava un chiarimento interpretativo dell’art. 5 del capitolato speciale con riferimento alla tipologia di materasso sulla quale doveva intervenire la valutazione per il lotto 1/A, per poi affermare che la valutazione dei materassi proposti sarebbe avvenuta in ragione di alcuni dei parametri indicati nel capitolato speciale, elencati nel relativo verbale; infine, sulla scorta di tali parametri, la commissione attribuiva i punteggi nella seduta del 13 luglio 2004. Tale modifica intervenuta dopo che il contenuto delle offerte presentate dalle concorrenti fosse – concretamente o potenzialmente – conoscibile, avrebbe realizzato, secondo i primi giudici, una lesione della par condicio tra le ditte partecipanti alla gara.
È stato altresì accolto il secondo motivo, incentrato sulla formazione delle griglie di valutazione delle offerte inserite nel verbale del 26 maggio 2005, dalla cui lettura non si sarebbe potuto comprendere quali fossero gli elementi presi in considerazione dalla commissione per individuare i profili di valutazione da inserire sotto la voce “osservazioni” e quali fossero i presupposti per inserire altri elementi di valutazione sotto la diversa voce “giudizio”, e ciò in quanto la commissione aveva interpellato un gruppo di “referenti dei reparti” al quale aveva affidato l’incarico di effettuare “la prova dei materassi (…), per illustrare il periodo di simulazione del servizio ed evidenziarne gli aspetti sia positivi che negativi” (così il verbale della seduta di gara del 26 maggio 2004), procedendo ad attribuire i punteggi, nella seduta del 13 luglio 2004, a ciascuna delle offerte presentate dalle ditte concorrenti relativamente alla qualità dei prodotti proposti (ved. verbale della seduta di gara del 13 luglio 2004 e del 6 settembre 2004). E ciò nonostante che nel capitolato speciale si facesse riferimento non ad un gruppo di esperti che avrebbe dovuto simulare il servizio, ma soltanto, in relazione alle modalità di svolgimento della gara indicate nel bando, ad una Commissione Tecnica incaricata delle valutazioni e della rispondenza tecnica dei progetti alle indicazioni di Capitolato, col relativo punteggio.
Di tale fase istruttoria sarebbero mancate sia la conoscenza da parte di tutti i partecipanti alla gara, sia la relativa esternazione, da cui potesse evincersi il contenuto delle attività svolte e le relative conclusioni da approvarsi in sede di plenum della commissione tecnica.
Inoltre, nell’attribuzione dei punteggi a seguito della fase tecnico-istruttoria, il giudizio finale da parte degli “sperimentatori” (definiti negli atti di gara “utilizzatori”), oltretutto manifestato con espressioni, ritenute generiche, quali “insufficiente”, “di ottima qualità”, “più che buono”, “ottimo” e “sufficiente”, non sarebbe stato preceduto dalla definizione di parametri valutativi predefiniti e resterebbe dunque caratterizzato da numerosi profili di illegittimità, con riguardo ai principi di trasparenza e pubblicità delle operazioni di gara.
È stato infine accolto anche l’ultimo motivo di censura della KCI circa la violazione del principio di funzionamento della commissione tecnica quale collegio perfetto, in relazione al fatto che nel corso della seduta del 13 luglio 2004, durante la quale erano stati attribuiti i punteggi sulla qualità, era assente un membro della commissione, il quale non aveva mai partecipato ai lavori, essendone stato escluso per effetto della determinazione dirigenziale n. 234 del 7 luglio 2004, pur senza procedere alla sua sostituzione “stante che tutte le professionalità necessarie ad esprimere il giudizio sono comunque rappresentate” (così testualmente nella determinazione cit.).
È stato proposto appello con atto notificato il 19 marzo 2005, con cui si sostiene la tardività, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso di primo grado.
Si sono costituite l’Amministrazione e l’originaria ricorrente.
Le parti hanno depositato memorie.

DIRITTO

1. L’eccezione di tardività del ricorso di primo grado, disattesa dal TAR ma riproposta in appello, è fondata.
Nella seduta del 21 luglio 2004 della commissione di gara nella licitazione privata per cui è causa, erano presenti, ed indicati nominativamente a verbale, oltre ai rappresentanti delle altre ditte partecipanti, due rappresentanti della ricorrente in primo grado, per il primo dei quali (Enrico Vitali) era indicato espressamente l’atto con cui gli erano stati conferiti i poteri di rappresentanza (“in forza di procura agli atti del dott. Carlo Cafiero, notaio in Milano, al repertorio n. 74993, raccolta n. 6785”).
In tale seduta era data lettura agli interessati dei verbali della commissione tecnica incaricata delle prove e valutazioni dei materassi antidecubito, nonché dei punteggi da quest’ultima attribuiti alle ditte partecipanti.
Poiché da tali verbali emergeva l’insufficienza, in relazione alla soglia minima prevista nell’art. 13 del capitolato speciale, del punteggio riportato dalla ricorrente in primo grado, era pronunciata e contestualmente comunicata a quest’ultima, in presenza del rappresentante sopra nominato, l’esclusione della medesima ditta, con conseguente mancata apertura delle offerte economiche dalla stessa presentate per i singoli lotti della fornitura.
Soltanto per il lotto 2A, ed a seguito di richiesta istruttoria dei rappresentanti della KCI e di un’altra ditta, l’esclusione era rinviata alla seduta successiva (6 settembre 2004), dopo un approfondimento sui verbali della commissione tecnica. Anche tale esclusione era parimenti comunicata al rappresentante dell’interessata KCI .
Seguiva infine l’aggiudicazione all’odierna appellante nella seduta del 1° ottobre 2004, alla quale era presente ancora una volta il rappresentante della ricorrente in primo grado. Tali due ultime date, per quanto più avanti si dirà, devono considerarsi quelle in cui si era realizzata la piena conoscenza, rispettivamente, dell’esclusione della ricorrente in primo grado, e dell’aggiudicazione del contratto all’odierna appellante, e dalle quali dovrebbero considerarsi rispettivamente decorrere i termini per impugnare i due provvedimenti. E poiché il ricorso di primo grado è stato notificato il 19 dicembre 2004, esso dovrebbe, sempre per quanto detto più avanti, considerarsi irrimediabilmente tardivo, con riferimento sia all’esclusione, sia all’aggiudicazione.
Al riguardo, può ricordarsi brevemente l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa, in ordine alla ricevibilità delle impugnazioni relative alle risultanze della gara, da parte delle partecipanti che abbiano inviato propri rappresentanti a presenziare alle sedute nelle quali siano adottate le determinazioni sfavorevoli che le medesime abbiano poi interesse censurare.
Secondo l’orientamento meno recente, “la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara d’appalto nel corso della quale la commissione giudicatrice ha ritenuto di escludere la ditta medesima dalla gara non comporta ex se piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, qualora non risulti che il rappresentante fosse effettivamente tale perché munito di mandato ad hoc ovvero in base alla carica rivestita e che quindi la conoscenza dal medesimo avuta fosse riferibile alla società”.
Tale orientamento è stato però oggetto di rielaborazione, non essendosi potuto condividere che il rappresentante debba necessariamente essere “munito di mandato ad hoc”.
Si è ritenuto innanzitutto di escludere che il negozio di conferimento del potere rappresentativo – la procura – che non richiede necessariamente la forma scritta (art. 1392 c.c.), possa essere scambiato con il documento rappresentativo della relativa dichiarazione, dovendosi quindi tenere ben distinti il profilo sostanziale, da quello probatorio della giustificazione dei poteri del rappresentante, che il terzo, peraltro, può sempre esigere (art. 1393 c.c.), anche se per lo più non eserciti tale facoltà, quando dell’esistenza dei poteri, come dichiarati dal rappresentante, egli non abbia ragione di dubitare (Cass., 14 giugno 1982, n. 3613).
È stato affermato inoltre che, attraverso la richiesta necessaria di un documento, che invece non è prescritto ad substantiam, non trattandosi della stipulazione di un contratto, e che potrebbe non esser richiesto dalla stazione appaltante per la prova di un potere rappresentativo di cui essa non abbia ragione di dubitare, possa essere assecondata la pretesa di comodo di una divaricazione tra rappresentanza attiva, operante per le osservazioni da rendere a verbale nell’interesse delle imprese, e rappresentanza passiva, inoperante, per la presunta mancanza di un “mandato ad hoc”, per la comunicazione delle determinazioni amministrative incidenti nella sfera giuridica delle imprese medesime.
Tanto più che, quando le imprese partecipanti ad una gara di appalto si avvalgono della facoltà di presenziare alle sedute pubbliche, lo fanno prevalentemente per ragioni di decentramento aziendale, tramite soggetti diversi dal legale rappresentante.
In questo caso, tali soggetti, al fine di potere rendere dichiarazioni imputabili alle imprese di riferimento, di regola ricevono dalle stesse il potere di rappresentarle, collegato ad un eventuale rapporto di lavoro subordinato o di lavoro autonomo o di mandato.
Pertanto, si è conseguentemente ritenuto che, “ai fini del decorso del termine per l’impugnazione in tema di contratti della pubblica amministrazione, la presenza di rappresentanti delle imprese concorrenti alle sedute di gara integri gli estremi della piena conoscenza in capo alle imprese medesime degli atti che vengono adottati durante le sedute”, essendo dunque sufficiente la presenza di un soggetto che si qualifichi e sia indicato nel verbale come rappresentante della ditta partecipante, tanto più quando tale partecipazione si giustifichi con il compito di adottare specifiche iniziative per tutelare le ragioni dell’impresa nell’immediatezza dello svolgimento delle singole fasi di gara, attraverso la presentazione di osservazioni o di contestazioni rispetto a specifiche determinazioni assunte dall’organo di gara (Cons. Stato, IV Sez., n. 1217/99 e V Sez., n. 1998/01).
Conclusivamente, questa Sezione non ritiene di dover rivedere il proprio orientamento, peraltro conforme alla tesi prevalente (e più recente) nella giurisprudenza del Consiglio (cfr., tra le altre, C. Stato VI Sez. n. 3394/2006; IV, n. 2538/2004) e, con riferimento al caso in esame, rileva che, nella specie, sussistono i requisiti e gli estremi di una presenza qualificata del rappresentante della ditta agli atti di gara, ed oltretutto, sia sufficientemente provata la contemplatio domini; che in alcuna difesa, e tantomeno nella discussione orale, i resistenti abbiano invocato la tesi del falsus procurator; che infine la p.a. appaltante abbia identificato nel verbale di gara, attraverso l’indicazione delle generalità e delle rispettive funzioni, i soggetti partecipanti alle operazioni in rappresentanza delle imprese offerenti, dando corpo così alla prova certa della piena ed immediata conoscenza degli atti della commissione da parte della ditta partecipante, attraverso il rappresentante di quest’ultima comparso ed indicato a verbale nominativamente.
Resta da esaminare, in ordine all’eccezione pregiudiziale sopra accolta, se possa concedersi o meno alla parte interessata il beneficio dell’errore scusabile.
Com’è noto, l’istituto dell’errore scusabile, di generalissima applicazione nel sistema della giustizia amministrativa, è volto a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale. La sua applicazione presuppone una situazione normativa obiettivamente non conoscibile o confusa, comportante un’obiettiva incertezza, in ragione della difficoltà d’interpretazione di una norma, della particolare complessità di una fattispecie concreta, dell’esistenza di contrasti giurisprudenziali o di comportamento equivoco dell’Amministrazione, ipotesi tutte queste idonee ad ingenerare convincimenti non esatti, soprattutto nell’osservanza di norme di rito (cfr., tra le altre, Sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5182). È noto altresì che la rimessione in termini per errore scusabile possa essere concessa anche d’ufficio nel giudizio di appello (Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2004 n. 6857; 8 ottobre 2002 n. 5315).
Al riguardo, la Sezione ritiene che ricorra nella specie uno dei presupposti per concedere l’errore scusabile, essendosi infatti succedute, nell’ultimo decennio, le diverse soluzioni giurisprudenziali suaccennate, e le conseguenti incertezze, in ordine al problema dell’individuazione del momento di piena conoscenza dei provvedimenti impugnabili, da parte delle partecipanti alle gare che avevano propri rappresentanti presenti durante le sedute nelle quali siano state adottate le determinazioni sfavorevoli dalle medesime censurate.
Ne consegue che può passarsi all’esame dei restanti motivi, dovendosi considerare – a seguito della concessione dell’errore scusabile – superata la questione della ricevibilità del ricorso di primo grado.
2. L’appello è peraltro fondato anche nei restanti motivi, riguardanti gli aspetti di merito della questione sottoposta ai primi giudici.
Il primo motivo, accolto nella sentenza appellata, riguarda la pretesa integrazione dei criteri di valutazione, ad opera della commissione, dopo che questa aveva preso visione delle offerte pervenute.
La sezione al contrario, rileva che i criteri di valutazione utilizzati dalla commissione tecnica, nell’esame dei prodotti offerti dalle ditte partecipanti, fossero stati definiti con sufficiente chiarezza dell’articolo 13 del capitolato speciale di appalto, rispetto al quale la commissione tecnica ha semplicemente apportato alcuni adattamenti di dettaglio, certamente non innovativi ma collegati con la specificità dei materiali in revisione e, soprattutto, con i parametri previsti dal questionario tecnico allegato al medesimo capitolato. Ad esempio, il criterio di valutazione collegato alla qualità ed al comfort dei materassi antidecubito risulta articolato in una serie di verifiche tecniche, quali la portata, il filtraggio ed il riscaldamento dell’aria, l’assenza di vibrazioni ed il livello di rumorosità, l’esistenza di sistemi di allarme, le modalità di trasporto, la capacità portante, la possibilità di trattamenti particolari nelle zone cranio-cervicali e nel tallone, aspetti tutti questi non innovativi ma di necessario dettaglio rispetto ai criteri previsti nel capitolato speciale, comunque del tutto inidonei a violare la par condicio dei concorrenti.
Del resto, un’efficace idonea valutazione dei prodotti offerti non avrebbe potuto essere diversa. Anzi, se non si fosse proceduto ad articolare e specificare tali criteri ed aspetti tecnici, la stessa valutazione da parte della commissione sarebbe incorsa in evidente arbitrio, dovuto alla possibilità di individuare e valutare, per ciascun prodotto, profili tecnici di volta in volta diversi, questa volta sì, incorrendo in un’evidente disparità di trattamento.
Del tutto infondata in fatto è, inoltre, la seconda censura accolta dal primo giudice, concernente l’operato della commissione tecnica che aveva proceduto alle necessarie simulazioni del servizio prestato dai prodotti offerti dalle partecipanti.
L’affidamento ad una commissione di esperti e di tecnici delle valutazioni dei prodotti e del servizio oggetto di gara, era puntualmente prevista nel bando.
L’attività della commissione tecnica è stata tutta minuziosamente riportata nei verbali delle sedute dal 26 maggio al 6 settembre 2004, tutti puntualmente prodotti in causa.
Non vi è stata alcuna integrazione di tale commissione tecnica mediante “esperti”non identificati od identificabili: si è trattato viceversa di funzionari addetti alla commissione, il cui unico compito è stato quello di redigere le schede tecniche dei prodotti, essendo sempre riservate alla commissione tecnica le verificazioni di sua competenza. Del resto, non avrebbe potuto avvenire diversamente, in quanto le prove dei materassi dovevano avvenire necessariamente nei reparti, non essendo concepibile che per lo svolgimento di una gara di routine, come quella in questione, dovesse allestirsi un ambiente virtuale, come in una rappresentazione teatrale o cinematografica.
Le griglie di valutazione compilate dalla commissione tecnica, risultano pertanto alla stessa pienamente riconducibili quanto all’attività tecnico-istruttoria, ed opportunamente articolate per ogni lotto.
Parimenti infondata è la censura accolta dai primi giudici, circa la presunta non completa composizione della commissione tecnica, ritenuta a torto collegio perfetto.
Il sintomo più sicuro che la commissione tecnica in questione non fosse un collegio perfetto, è dato dalla circostanza che nel provvedimento di nomina della medesima (n.108 del 2003), non vi fosse la previsione di membri supplenti, tenuto conto che, “secondo un consolidato orientamento pretorio, nel silenzio della legge, il criterio più sicuro per individuare quando un organo collegiale debba ritenersi ” perfetto” è quello che assegna tale connotazione al collegio per il quale, accanto ai componenti effettivi, sono previsti anche componenti supplenti. Lo scopo della supplenza, non prevista nella specie, è proprio da un lato, quello di garantire che il collegio possa operare con il “plenum” anziché con la sola maggioranza, in caso di impedimento di taluno dei membri effettivi, e, dall’altro lato, l’esigenza che la commissione svolga le sue operazioni con continuità e tempestività, senza che il suo agire sia impedito o ritardato dall’impedimento di taluno dei suoi componenti” (vedi, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. VI, 21 marzo 2005 n. 1112 e 2 febbraio 2004, n. 324).
Considerato inoltre che il compito di tale commissione era meramente istruttorio e preparatorio, appare del tutto legittimo che un componente della stessa non sia stato sostituito, per le ragioni espresse nella determinazione del 7 luglio 2004 n. 234 del responsabile della sezione consortile dell’Azienda intimata, tanto più che, come dichiarato, la professionalità e l’esperienza di tale componente risultava pienamente supplita con quella di pari livello degli altri colleghi presenti.
I restanti motivi appello, incentrati sul vizio di ultrapetizione della sentenza appellata, per avere dichiarato invalido il contratto stipulato con l’appellante aggiudicataria, possono essere assorbiti in quanto la riforma della sentenza medesima, per i motivi sin qui accolti, comportano il rigetto integrale del ricorso di primo grado, in totale riforma della sentenza appellata.
Le spese di giudizio, concorrendo giusti motivi, possono essere integralmente compensate tra le parti, per entrambi i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 27 Giugno 2006 con l’intervento dei Sigg.ri:
Sergio Santoro Presidente ed Estensore
Raffaele Carboni Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere
Marzio Branca Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/1/2007 n.400 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione, est. Fera Visconti (Avv.ti S. Crisci e F. Lubrano) c. Ind.eco. S.r.l. (Avv. G. Barbantini)

rimette all’Adunanza Plenaria la questione sull’applicabilità della procedura di liquidazione degli onorari degli avvocati, ex L. 794/1942, anche al processo amministrativo

Professioni – Avvocati – Art. 28 ss. L. 794/1942 – Procedimento di liquidazione degli onorari – Natura autonoma od accessoria rispetto ad una causa principale – Rilevanza ai fini della applicabilità del procedimento nel processo amministrativo – Contrasto giurisprudenziale – Rimessione all’Adunanza Plenaria

E’ dubbia in giurisprudenza, e va pertanto rimessa all’Adunanza plenaria, la questione sull’applicabilità al processo amministrativo della domanda promossa ai sensi dell’art. 28 della legge 13 giugno 1942, n. 794, nei termini che seguono: se tale domanda costituisce una azione autonoma, sarebbe esatto affermare che il meccanismo è destinato ad operare esclusivamente all’interno della giurisdizione civile, risolvendosi il tutto in una mera misura di semplificazione procedimentale; ove invece si tratti di un rimedio accessorio, il problema della giurisdizione verrebbe superato in quanto questa andrebbe verificata con riferimento alla causa principale e non alla domanda accessoria, ed il problema si ridurrebbe nel decidere se l’istituto sia applicabile al giudizio amministrativo attraverso l’interpretazione, alla luce del diritto vigente, delle norme e dei principi che regolano la materia, ovvero se, in mancanza di una norma specifica di rinvio, la domanda accessoria esulerebbe comunque dai poteri del giudice amministrativo, dovendo a questo punto prospettarsi il dubbio di incostituzionalità dell’omissione legislativa, prospettata sotto il profilo della disparità di trattamento tra avvocati civilisti ed avvocati amministrativisti.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 4207 del 2006 proposto
dall’avv. Luigi Visconti, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Crisci e Filippo Lubrano, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Flaminia 79;

contro

La Ind.eco. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Goffredo Barbantini, con domicilio eletto in Roma, viale Giulio Cesare 14;

con l’intervento
della Società italiana degli avvocati amministrativisti, in persona degli avv. Giuseppe Abbamonte e Filippo Lubrano, rispettivamente Presidente e Segretario, elettivamente domiciliati in Roma via Flaminia 79;

per la riforma
dell’ordinanza del Tar del Lazio, sezione prima, 22 febbraio 2006, n. 1368;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di intervento della Società italiana degli avvocati amministrativisti;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Visti gli articoli 28 e 29 della legge 13 giugno 1942, n. 794;
Relatore all’udienza del 10 ottobre 2006 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti gli avvocati Crisci, Lubrano, Barbantini e Abbamonte, come indicato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’avv. Luigi Visconti, premesso di aver prestato, in adempimento al mandato conferito dalla Società Indeco, attività professionale nel giudizio definito dal Tar del Lazio con sentenza 7 febbraio 2005, n. 3528, ha chiesto, con ricorso ex articolo 28 della legge 13 giugno 1942, n. 794, la liquidazione delle spese, diritti ed onorari inerenti tale attività, che egli ha computato in complessivi € 19.161,00.
Con ordinanza 22 febbraio 2006, n. 1368, la prima sezione del Tar del Lazio, richiamando il decreto emanato dal presidente della quarta sezione del Consiglio di Stato 21 ottobre 2005, n. 5957, ha giudicato inammissibile la domanda giudiziale, in quanto con essa“ – la cui causa pretendi va esclusivamente rinvenuta nel contratto di patrocinio intercorrente tra la parte e il suo difensore – si introduce una controversia che oppone “ due privati ( o comunque due soggetti che agiscono iure privatorum) in ordine alla liquidazione di crediti pecuniari derivanti dall’esercizio di un contratto d’opera professionale” come tale esulante, secondo l’ordinario criterio di riparto, dalla giurisdizione del giudice amministrativo”.
L’avv. Luigi Visconti contesta le argomentazioni del primo giudice, richiamando le conclusioni, in ordine all’applicabilità al giudizio amministrativo della procedura prevista dall’articolo 28 e seguenti della legge 13 giugno 1942, n. 794, cui sono pervenute la sesta (1º marzo 2005, n. 820) e la quinta (9 dicembre 2005, n. 6993) sezione del Consiglio di Stato, e sostenendo in questa sede di appello che l’ordinanza del Tar ha falsamente applicato le norme in questione. Prospetta, in subordine, una questione di legittimità costituzionale della norma di parola in relazione all’art. 3 della Costituzione.
E’ intervenuta nel giudizio la Società italiana degli avvocati amministrativisti, che insiste per l’accoglimento del ricorso, previa, se del caso, la rimessione della questione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Resiste alla domanda giudiziale la società Indeco, che, in via pregiudiziale, contesta l’ammissibilità dell’intervento ad adiuvandum della Società italiana degli avvocati amministrativisti e, nel merito, controbatte le tesi avversarie, richiamando in particolare numerose pronunce e conclude per il rigetto dell’appello.
All’udienza di discussione della causa i difensori delle parti hanno ulteriormente ribadito le rispettive tesi, sottolineando in particolare l’esigenza di superare il contrasto giurisprudenziale con le modalità previste dall’articolo 45 del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato approvato con regio decreto 6 giugno 1924, n. 1054.

DIRITTO

1. Oggetto dell’appello è l’ordinanza 22 febbraio 2006, n. 1368, con la quale la prima sezione del Tar del Lazio, ha giudicato inammissibile l’istanza, proposta dall’avv. Luigi Visconti che aveva chiesto, con ricorso ex articolo 28 della legge 13 giugno 1942, n. 794, la liquidazione di spese, diritti ed onorari relativi all’attività professionale prestata nell’ambito di un giudizio concluso con sentenza resa da quel tribunale.
2. In via pregiudiziale va esaminata l’eccezione con la quale la Società Indeco contesta l’ammissibilità dell’intervento ad adiuvandum effettuato dalla Società italiana degli avvocati amministrativisti, “poiché carente di un interesse idoneo a dargli fondamento giuridico, anche ove lo si voglia inquadrare e collocare nell’ambito della tutela dei cc.dd. interessi diffusi”.
L’assunto non può essere condiviso, per l’assorbente considerazione che nel processo amministrativo, ai fini della legittimazione all’intervento volontario di soggetti diversi dalle parti originarie (articolo 22, comma due, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034), è sufficiente un qualsiasi interesse, anche di puro fatto o morale, anche perché l’interventore, non essendo titolare di un interesse diretto nella controversia, non può assumere una posizione autonoma ma solo aderire alla posizione di una delle due parti principali. Nel caso di specie, la Società italiana degli avvocati amministrativisti, il cui statuto, all’articolo 2, stabilisce che la società “concorre alla soluzione dei problemi degli avvocati che esercitano l’attività professionale nel settore del diritto amministrativo”, ha un indubbio interesse a che si affermi una giurisprudenza che stabilisca l’applicabilità al giudizio amministrativo della procedura prevista dall’articolo 28 e seguenti della legge 13 giugno 1942, n. 794.
L’eccezione pertanto va respinta.
3. Nel merito, il collegio ritiene che il punto di diritto sottoposto al suo esame debba essere rimesso all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, avendo dato luogo a contrasti di giurisprudenza ed investendo questioni di massima di particolare importanza.
La norma invocata dall’appellante, art. 28 e seguente della legge 13 giugno 1942, n. 794, in tema di onorari di avvocato e di procuratore per prestazioni giudiziali in materia civile, stabilisce che l’avvocato, “ dopo la decisione della causa o l’estinzione della procura, deve, se non intende seguire la procedura di cui all’art. 633 e seguenti del codice di procedura civile, proporre ricorso al capo dell’ufficio adito per il processo.“ Il ricorso è deciso dal collegio, che, dopo aver tentato di conciliare le parti, “ provvede alla liquidazione con ordinanza non impugnabile “ ( art. 29, comma sesto).
La sezione sesta del Consiglio di Stato, con decisione 1 marzo 2005 n. 820, ha ritenuto che il rimedio in questione sia applicabile anche al processo amministrativo, per una serie di considerazioni, tra le quali spiccano le seguenti:
a) “il carattere polisenso del concetto di ‘materia civile’ (cui si riferisce anche la legge n. 1051 del 1957), emergente anche:
– dall’inclusione delle controversie in cui sia parte una pubblica amministrazione, quanto meno quando non siano in discussione i suoi poteri pubblicistici,
– dal decreto ministeriale n. 585 del 1994, che – nello stabilire i criteri per la determinazione degli onorari, dei diritti e delle indennità spettanti agli avvocati in “materia civile” – nell’articolato e nelle tabelle allegate ha richiamato le controve
b) “l’interpretazione restrittiva dell’art. 28 precluderebbe all’avvocato amministrativista di avvalersi di uno specifico rimedio di tutela, attribuito al collega che svolga l’attività presso il giudice civile”;
c) “pur se il legislatore gode di ampia discrezionalità nella regolamentazione degli istituti processuali e nella previsione di forme di tutela differenziale con riguardo alla particolarità del rapporto dedotto in giudizio (Corte Cost., ord. 10 maggio 2002, n. 179; ord. 24 ottobre 2001 n. 343; ord. 4 febbraio 2000 n. 30; 12 dicembre 1998, n. 406; ord. 21 ottobre 1998 n. 359; 19 marzo 1996, n. 82), nella specie non risulta una espressa previsione del legislatore, ostativa alla applicabilità degli artt. 28 e 29 nel processo amministrativo”;
d) “gli artt. 28 e 29 non risultano incompatibili con le peculiarità del processo amministrativo, perché riguardano pretese creditorie attinenti al rapporto tra l’avvocato ed il proprio cliente, rispetto alle quali il giudice competente a decidere la lite è l’autorità più adeguata a valutare la natura e il valore della controversia e le circostanze del caso (mentre – rispetto a tale rapporto – non rilevano le esigenze processuali e sostanziali riferibili alla giurisdizione di legittimità e alle posizioni di interesse legittimo)”.
A tale indirizzo si è uniformata la quinta sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 9 dicembre 2005, n. 6993.
La quarta sezione, invece, con decisione 14 aprile 2006, n. 2133, è andata in contrario avviso, ritenendo che la procedura prevista dall’art. 28 e seguente della legge 13 giugno 1942, n. 794, non possa trovare applicazione innanzi al giudice amministrativo. Secondo la sezione, “ la legge 13 giugno 1942 n. 794, letteralmente appresta un rimedio processuale tipico per le sole ipotesi concernenti la mancata liquidazione dei corrispettivi dovuti agli avvocati per il patrocinio prestato davanti ai giudici civili, tanto che negli artt. 28, 29 e 30, legge 794/1942, il riferimento è sempre e solo ad istituti del processo civile ed ai capi degli uffici giudiziari civili ( giudice di pace, tribunale, corte d’appello). L’obiettivo perseguito dalla legge, semplificare la liquidazione e riscossione degli onorari degli avvocati, è stato realizzato mediante un meccanismo procedurale che, nel presupposto pacifico della giurisdizione del Giudice civile su controversie inerenti la determinazione degli onorari professionali, modifica i criteri consueti di competenza, attribuendo la stessa all’ufficio giudiziario civile che ha risolto la causa principale, cui sono riferibili gli onorari dell’avvocato. Attesa la ratio di tale legge si deve affermare che la speciale procedura camerale prevista dalla legge n. 794 del 1942 si riferisce esclusivamente ai compensi in materia giudiziale civile non potendo trovare applicazione ai processi penali, amministrativi, ovvero in materia stragiudiziale.”
4. A ben vedere, il contrasto di giurisprudenza s’innesta su di una questione preliminare riguardante la configurazione da dare alla domanda giudiziale promossa mediante l’art. 28 della legge 13 giugno 1942, n. 794. Se cioè questa costituisca una azione autonoma, “ la cui causa pretendi va esclusivamente rinvenuta nel contratto di patrocinio intercorrente tra la parte ed il suo difensore” ( ordinanza T.A.R. Lazio, 22 febbraio 2006, n. 1368), ovvero rappresenti una domanda accessoria nell’ambito di un giudizio principale. Nel primo caso, infatti, sarebbe esatto affermare che il meccanismo introdotto dall’art. 28 della legge 13 giugno 1942, n. 794, è destinato ad operare esclusivamento all’interno della giurisdizione civile, risolvendosi il tutto in una mera misura di semplificazione procedimentale. Nel secondo caso, invece, il problema della giurisdizione verrebbe superato in quanto questa andrebbe verificata con riferimento alla causa principale e non alla domanda accessoria, ed il problema si ridurrebbe nel decidere se l’istituto sia applicabile al giudizio amministrativo attraverso l’interpretazione, alla luce del diritto vigente, delle norme e dei principi che regolano la materia, ovvero se in mancanza di una norma specifica di rinvio la domanda accessoria esulerebbe comunque dai poteri del giudice amministrativo. Con l’ulteriore corollario, in questo secondo caso, della necessaria verifica se sia o meno manifestamente infondata l’eccezione di incostituzionalità dell’omissione legislativa, prospettata sotto il profilo della disparità di trattamento tra avvocati civilisti ed avvocati amministrativisti.
Ad avviso del Collegio, questione che non può essere risolta solamente richiamando il contesto processual-civilistico in cui la norma è stata creata, poiché, all’epoca non era stata ancora chiarita in tutti i suoi risvolti teorici l’autonomia del processo amministrativo rispetto a quello civile, considerato l’archetipo del processo giurisdizionale, per cui era ( ed è tuttora) operante il principio secondo il quale sono applicabili al giudizio amministrativo le norme della procedura civile che, costituendo espressione di principi generali sul processo, risultino in mancanza di apposita disciplina, compatibili con le peculiarità del processo amministrativo.
Per tale via, quindi, è plausibile ipotizzare l’applicabilità delle norme in questione al giudizio amministrativo, tanto più che la scelta di affidare la controversia sull’ammontare degli onorari a chi ha deciso la causa principale sta nell’ovvia considerazione che “il giudice competente a decidere la lite è l’autorità più adeguata a valutare la natura e il valore della controversia e le circostanze del caso”. E’ non v’è dubbio che il giudice amministrativo, per le cause rientranti nella propria competenza, sia l’autorità giurisdizionale che meglio può apprezzare sotto il profilo tecnico il valore della prestazione resa dal difensore, cioè la sostanza che è alla base della liquidazione degli onorari.
5. La Sezione, consapevole della delicatezza delle questioni e del loro evidente carattere di massima, ritiene opportuno deferirne l’esame all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 45 T.U. n. 1054 del 1924, allo scopo di assicurare univoci orientamenti giurisprudenziali in materia.

P.Q.M.

Rimette l’esame delle questioni prospettate all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 10 ottobre 2006, con l’intervento dei signori:
Emidio Frascione Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Claudio Zucchelli Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31 gennaio 2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 31/1/2007 n.386 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone Est. Chieppa
M.G. Ghiaia(Avv.ti F. B. e L. Colantoni)c/ Regione Marche(Avv. S. Coen); Comune di Saltara(n.c.)

sulla possibilità o meno di autorizzare un progetto di variante per una cava che preveda l’incremento di attività estrattiva in zona sottoposta a vincolo di tutela integrale

Ambiente e Territorio-Autorizzazione Paesaggistica- Zona sottoposta a vincolo paesaggistico integrale –Progetto di variante relativo a cava-Incremento dell’ attività estrattiva- -Mancata autorizzazione- Legittimità- Ragioni.

E’ legittimo il provvedimento che respinge l’ autorizzazione recante variante al progetto di ampliamento e recupero di una cava di materiale ghiaioso-sabbioso, atteso che l’ introduzione in un progetto di variante(che interessa la fascia di rispetto fluviale sottoposta a vincolo di tutela integrale) di una soluzione tecnica, seppure migliorativa, non può costituire il pretesto per la continuazione dell’ attività estrattiva, nella specie per ottenere l’ incremento del materiale ghiaioso- sabbioso da asportare all’ interno della fascia di tutela fluviale, con conseguente abbassamento del piano di campagna.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
Mei Gualtiero, titolare dell’omonima ditta Mei Gualtiero Ghiaia, rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Buonassisi e Luciana Colantoni, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultima, in Roma, via G.G. Belli, n. 60;

contro

Regione Marche, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’ avv.to Simonella Coen, ed elettivamente domiciliato presso l’Avv. Sergio Del Vecchio, in Roma, viale Angelico, n. 38;

e nei confronti
Comune di Saltara, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, Sezione I, n. 989/2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Marche;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 14-11-2006 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’Avv. Colantoni e l’Avv. Del Vecchio per delega dell’Avv. Coen;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con l’impugnata sentenza il Tar ha respinto il ricorso proposto dalla ditta Mei Gualtiero Ghiaia e Sabbia avverso la deliberazione della Giunta regionale delle Marche,con la quale è stata negata la compatibilità paesistico ambientale di cui agli artt. 43 e 63/ter delle norme tecniche di attuazione (N.T.A.) del Piano Paesaggistico Ambientale della Regione Marche – P.P.A.R. e l’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 7 della legge n. 1497 del 1939, relativamente al progetto presentato dalla stessa ditta ricorrente, recante variante al progetto di ampliamento e recupero della cava di materiale ghiaioso-sabbioso, sita in località Piano dei Laghi del Comune di Saltara.
A seguito di una verificazione disposta in corso di giudizio, il giudice di primo grado ha ritenuto che:
– il progetto di variante di un precedente intervento di recupero di cava dovesse essere ricompreso tra quelli di rilevante trasformazione del territorio, assoggettabili a dichiarazione di valutazione di impatto ambientale;
– la valutazione negativa, effettuata dalla Regione, era corretta e logica, tenuto conto che il progetto interessava porzioni della fascia di rispetto fluviale sottoposta a vincolo di tutela integrale, con un notevole incremento delle asportazioni di mate
– la circostanza che il Piano regolatore comunale avesse dato ai terreni interessati dall’area di cava una destinazione di zona agricola con attività estrattiva non faceva comunque venire meno la necessità del rispetto dei regimi di vincolo paesaggisticoLa ditta Mei Gualtiero Ghiaia e Sabbia ha impugnato tale decisione, deducendo:
1) la violazione dell’art. 45 del III comma del P.P.A.R., e dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, in quanto le attività estrattive e le opere connesse in base alle norme invocate non sono da considerare come intervento di rilevante trasformazione del territorio e, come tali, non sono soggette a dichiarazione di compatibilità paesistico-ambientale, soprattutto allorché risultano di modesta entità, come quelle interessate dalla variante del progetto di cava di cui si controverte; con l’impugnata deliberazione, invece, è stato ingiustificatamente sottoposto a tale giudizio di compatibilità con il P.P.A.R. il progetto di variante, per giunta senza fornire alcuna giustificazione in ordine alle caratteristiche tecniche dell’intervento progettuale, tali da ricomprenderlo tra quelli individuati dall’art. 43 delle N.T.A. del suddetto Piano Paesaggistico Ambientale Regionale.
2) eccesso di potere sotto i diversi profili dell’erroneità, della carenza di istruttoria e di violazione del principio di buona amministrazione, in quanto, come emerso dalla stessa verificazione, la richiesta variante, oltre ad essere compatibile con le previsioni urbanistiche comunali, risulta essere migliorativa sotto il profilo della tutela ambientale e comporta una limitata modificazione del progetto di cava già assentito dall’Autorità regionale.
La Regione Marche si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso in appello.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il primo motivo del ricorso, relativo all’asserita assenza del requisito della rilevante trasformazione del territorio, è infondato.
L’art. 45 delle norme tecniche di attuazione (N.T.A.) del Piano Paesaggistico Ambientale Regionale (P.P.A.R.), approvato con Delibera del Consiglio Regionale delle Marche n.198 del 3 novembre 1989, ha ricompreso le attività estrattive e le opere connesse tra gli interventi di rilevante trasformazione del territorio la cui realizzazione è subordinata alla preventiva dichiarazione di compatibilità paesistico-ambientale da parte della Giunta regionale, ai sensi di quanto espressamente stabilito dall’art.63/ter dello stesso P.P.A.R..
Con la stessa disposizione è precisato che non sono da considerarsi interventi di rilevante trasformazione del territorio, quelli di modesta entità, tali da non modificare i caratteri costitutivi del contesto paesistico ambientale o della singola risorsa.
Nell’impugnata deliberazione della Giunta regionale è presente un ampia descrizione dell’intervento richiesto in variante con conseguente accertamento che lo stesso rientra tra le opere di rilevante trasformazione del territorio, di cui al citato art. 45 del P.P.A.R..
Non è quindi vero che l’amministrazione non abbia verificato la ricorrenza del presupposto per l’esercizio della sua funzione, come sostenuto dal ricorrente.
Né tale valutazione risulta insufficientemente motivata, in quanto la giustificazione del predetto accertamento si ricava dalla descrizione dell’intervento e dal richiamo della precedente valutazione di compatibilità e delle modifiche apportate nel corso della precedente istruttoria, in cui a seguito di contatti con l’ufficio urbanistica la ricorrente aveva modificato l’originario progetto, che prevedeva soluzioni simili a quelle poi richieste nuovamente in sede di variante.
La verificazione, disposta dal Tar, non ha costituito, quindi, una motivazione postuma dell’assoggettabilità dell’intervento alla menzionata valutazione, ma ha rappresentato un accertamento istruttorio idoneo a confermare la correttezza della valutazione, contenuta nell’impugnato provvedimento.
Non è neanche corretto limitare la valutazione sull’entità dell’intervento al solo dato del nuovo materiale movimentato, in quanto la rilevanza del progetto non può prescindere dal fatto che si tratta di una variante ad un precedente intervento, già autorizzato a seguito di positiva valutazione di impatto.
Costituisce principio pacifico quello secondo cui la rinnovazione del giudizio di compatibilità ambientale si impone allorché le varianti progettuali determinino la costruzione di un intervento significativamente diverso da quello già esaminato.
Nel caso di un’autorizzazione alla realizzazione di un intervento in più fasi, è necessaria una valutazione dell’impatto ambientale se nel corso della seconda fase (e, quindi, anche in sede di variante) il progetto può avere un impatto ambientale importante, in particolare per la sua natura, le sue dimensioni o la sua ubicazione (in tal senso, Cons. Stato, VI, n. 2694/2006; principio conforme a Corte Giust., 4 maggio 2006, C-290/2003).
Nel caso di specie, le modifiche apportate al progetto approvato in precedenza, pur non delineando un’opera sostanzialmente diversa, non sono certo costituite da marginali variazioni, ma integrano importanti modifiche incidenti anche sull’aspetto ambientale, come emerso a seguito della verificazione, in relazione alle nuove movimentazioni previste, alla quantità del materiale da asportare, alle caratteristiche morfologiche dell’intervento ed alla sua incidenza su beni specificatamente tutelati.
Non può, peraltro, essere trascurato il fatto che il progetto in variante, pur non ricalcando fedelmente l’originario progetto inizialmente presentato dalla ricorrente e poi sostituito con quello autorizzato nel 1996, presenta aspetti simili ad un intervento, che proprio a seguito della precedente istruttoria era stato modificato al fine di ottenere la valutazione positiva.
Sarebbe elusivo della precedente autorizzazione consentire che in sede di variante possano essere riproposte soluzioni simili a quelle già esaminate in precedenza, senza “passare” da una nuova valutazione di impatto.
3. E’ infondato anche l’ulteriore motivo, con cui l’appellante contesta la correttezza e la logicità della valutazione negativa, contenuta nell’impugnato provvedimento.
Innanzitutto, come rilevato dal Tar, non rileva il fatto che il Piano regolatore comunale avesse dato ai terreni interessati dall’area di cava una destinazione di zona agricola con attività estrattiva, perché era comunque necessario il rispetto dei regimi di vincolo paesaggistico ed ambientale presenti nella stessa zona ed imposti dal P.P.A.R., tanto più che, come certificato dal verificatore, l’Autorità regionale, in sede di approvazione del P.R.G. del Comune di Saltara (delibera G.R. n.452 del 19.12.1994) aveva espressamente prescritto che la destinazione urbanistica suddetta comportava comunque il mantenimento dell’ambito di tutela integrale imposto dal P.P.A.R. sulle fasce di rispetto della sponda del fiume Metauro, da verificare di volta in volta in sede di valutazione della compatibilità paesistico-ambientale dei progetti singoli di intervento di trasformazione del territorio incidenti su tale zona di rispetto.
In sede di verificazione è stato, inoltre, confermato che la variante interessa la fascia di rispetto fluviale sottoposta a vincolo di tutela integrale, con un notevole incremento delle asportazioni di materiale ghiaioso e sabbioso all’interno della fascia di tutela.
L’appellante valorizza alcune delle conclusioni del soggetto incaricato della verificazione, per cercare di dimostrare come la variante fosse migliorativa del precedente progetto e dovesse, quindi, essere autorizzata.
Viene, in particolare sottolineato come, in sede di verificazione sia emerso che:
– la soluzione della doppia scarpata, presente nel precedente progetto e sostituita da una unica scarpata in variante, non fosse da considerare essenziale ai fini della compatibilità paesistico ambientale;
– la variante non ricalca fedelmente l’originario progetto, poi sostituito dalla stessa ditta;
– il progetto respinto era migliorativo rispetto a quello già autorizzato.
Al riguardo, va evidenziato che tale ultimo giudizio è riferito al fatto che l’intervento già autorizzato prevede una doppia scarpata in prossimità del fiume Metauro, mentre quello richiesto in variante comporta un rimodellamento morfologico dell’area, attraverso la realizzazione di un’unica scarpata alta 12 metri, in sostituzione delle due scarpate alte tra i 5 e i 7 metri previste nell’originario progetto approvato nell’anno 1996.
Il soggetto verificatore ritiene migliorativa la soluzione dell’unica scarpata, considerando la doppia scarpata un “terrazzo antropico, che poco ha a che fare con le caratteristiche geomorfologiche naturali preesistenti”.
Tuttavia, la valutazione negativa non è stata espressa per un giudizio negativo sulla soluzione dell’unica scarpata, ma per una maggiore escavazione nella fascia di tutela del fiume Metauro.
Tale valutazione è corretta e logica, in quanto l’introduzione di una soluzione tecnica migliorativa (unica scarpata) non può costituire il pretesto per ottenere necessariamente l’incremento del materiale ghiaioso-sabbioso da asportare all’interno della fascia di tutela fluviale con il conseguente abbassamento del piano di campagna.
Nella relazione del verificatore è, infatti, indicato che tale ulteriore asportazione andrebbe a ridurre “il piano di campagna dalla locale superficie piezometrica, riducendo il fianco di protezione e di conseguenza aumentando la vulnerabilità della falda sotterranea”.
Del resto, l’amministrazione regionale, con la nota del 23-4-2002, ha spiegato che con la relazione di sopralluogo del 7-7-2000 erano state espresse valutazioni positive in ordine alla soluzione dell’unica scarpata, ma era stato precisato che tale proposta non dovesse fornire il pretesto per una continuazione dell’attività estrattiva.
Deve, quindi, ritenersi che il progetto di variante, pur presentando alcuni aspetti migliorativi, sia stato legittimamente respinto dall’amministrazione regionale in ragione delle menzionate considerazioni inerente l’aumento del materiale da asportare.
La ditta ricorrente avrebbe potuto, e può, eventualmente presentare un progetto di variante che mantenga le soluzioni migliorative e le renda compatibili con le esigenze di tutela, rappresentate dall’amministrazione sulla base di valutazioni, non scalfite dalla disposta verificazione.
4. In conclusione, l’appello deve essere respinto.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 14-11-2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente

G.Paolo Cirillo Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Giuseppe Minicone Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 31/1/2007 n.370 proviene da Giustamm.

Pres. Piacentini – Rel. Piacentini
ADS Automated Data System spa (avv. Stefanelli, Mattina) c. Provincia di Milano (avv. Fiori, Bartolomeo, Ferrari, Baviera) e Delta Dator spa (avv. Osele, Sarti) e Santer spa (avv. Salvadori del Prato, Morazzoni)

ambito di applicazione dell’art. 13 del cd. decreto Bersani sotto il profilo soggettivo e sua disciplina transitoria

1. Concorrenza e mercato – Disciplina ex art. 13 d.l. 223/2006 convertito in l. 248/2006 – Estensione –Società partecipate da società partecipata da società partecipata da pubbliche amministrazioni regionali – Applicabilità.

2. Concorrenza e mercato – Disciplina ex art. 13 d.l. 223/2006 convertito in l. 248/2006 – Estensione – Camera di Commercio – Partecipazione da parte di amministrazione pubblica locale e regionale – Applicabilità.

3. Concorrenza e mercato – Disciplina transitoria ex art. 13 d.l. 223/2006 convertito in l. 248/2006 – Disciplina transitoria ex art. 13 4° co. d.l. 223/2006 convertito in l. 248/2006 – Riforma ex art. 1 720° co. L. 296/2006 – Applicazione – Ambito – Aggiudicazione senza successiva stipulazione di contratto – Insufficienza.

1. La disciplina prevista dall’art. 13 d.l. 223/2006 convertito in l. 248/2006 (cd. decreto Bersani) si applica anche alle società partecipate da società a loro volta partecipate da società che a loro volta sono partecipate da pubbliche amministrazioni regionali.

2. La disciplina prevista dall’art. 13 d.l. 223/2006 convertito in l. 248/2006 (cd. decreto Bersani) si applica anche alle società partecipate da Camere di Commercio.

3. La disciplina transitoria prevista dall’art. 13 4° co. d.l. 223/2006 convertito in l. 248/2006 (c.d. Bersani) come riformata ex art. 1 720° co. L. 296/2006 si applica solo alle fattispecie in cui all’aggiudicazione sia conseguita la stipulazione del contratto.

— *** —

Con commento dell’Avv. Simona Rostagno “L’ambito soggettivo di applicazione della disciplina dell’art. 13 del cd. decreto Bersani: prime indicazioni della giurisprudenza e prime perplessità”

Ambito di applicazione dell’art. 13 del cd. decreto Bersani sotto il profilo soggettivo e sua disciplina transitoria

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 31/1/2007 n.140 proviene da Giustamm.

Presidente Monteleone, Estensore Tulumello
Sindacato Branche a Visita – Regione Sicilia/ Assessorato regionale alla sanità ed altri

sulla proponibilità del ricorso cumulativo nel rito speciale in materia di silenzio-rifiuto

Processo amministrativo – Ricorsi avverso il silenzio-rifiuto della
pubblica amministrazione – Ricorso cumulativo – Ammissibilità – Limiti
#NOME?

Nel rito speciale in materia di silenzio della pubblica
amministrazione, caratterizzato da esigenze di semplificazione e di
speditezza, e dalla possibilità per il giudice di decidere il merito
della controversia, l’ambito della connessione tra cause è più
ristretto rispetto al processo amministrativo d’impugnazione:
conseguentemente, risulta ridotto lo spazio per la proponibilità del
ricorso cumulativo (fattispecie nella quale è stato ritenuto
inammissibile il ricorso proposto dallo stesso ricorrente nei
confronti di enti diversi, in relazione alla mancata risposta
all’istanza di partecipazione ad altrettanti procedimenti
amministrativi, ciascuno dei quali privo di nessi funzionali rispetto
agli altri, ma accomunati unicamente dall’analogia delle questioni
giuridiche dedotte).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione Seconda

composto dai signori magistrati:
Dott. Nicolò Monteleone Presidente
Dott. Giovanni Tulumello Primo Referendario,
estensore
Dott. Gianmario Palliggiano Referendario
ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2574/2006, R.G., proposto dal

Sindacato Branche a Visita – Regione Sicilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Gabriella Valenti presso lo studio della quale in Palermo, via Alcide De Gasperi n. 58, è elettivamente domiciliato;

contro

– l’Azienda U.S.L. n. 1 di Agrigento, in persona del Direttore Generale pro-tempore, non costituito in giudizio;

– l’Azienda U.S.L. n. 2 di Caltanissetta, in persona del DirettoreGenerale pro-tempore, non costituito in giudizio;

– l’Azienda U.S.L. n. 3 di Catania, in persona del Direttore Generale pro-tempore, non costituito in giudizio;

– l’Azienda U.S.L. n. 5 di Messina, in persona del Direttore Generale pro-tempore, non costituito in giudizio;

– l’Azienda U.S.L. n. 6 di Palermo, in persona del Direttore Generale pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Li Vigni, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Ippolito Pindemonte n. 88, presso l’Ufficio Legale dell’azienda;

– l’Azienda U.S.L. n. 7 di Ragusa, in persona del Direttore Generale pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Rocchè, presso lo studio del quale, in Palermo, via Terrasanta n. 46, è elettivamente domiciliato;

– l’Azienda U.S.L. n. 8 di Siracusa, in persona del Direttore Generale pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Buscemi, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via D. Trentacoste n. 89, presso lo studio legale Allotta;

– l’Azienda U.S.L. n. 9 di Trapani, in persona del Direttore Generale pro-tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti

dell’Assessorato regionale alla Sanità, in persona dell’Assessore pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via Alcide De Gasperi n. 81 è domiciliato per legge

per la declaratoria di illegittimità
del silenzio serbato sulle istanze con le quali, al Direttore Generale di ciascuna Azienda intimata, è stata richiesta la convocazione e l’audizione, nonché la partecipazione al procedimento di formazione del “programma attuativo aziendale”, ai sensi del D.A. 30 giugno 2006

e per l’affermazione
dell’obbligo del Direttore Generale di ciascuna Azienda di provvedere alla convocazione ed audizione in relazione alla formulazione del programma attuativo

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Aziende U.S.L. n. 6 DI Palermo, n. 7 di Ragusa e n. 8 di Siracusa;
Letti ed esaminati gli scritti difensivi ed i documenti prodotti dalle
parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore il Primo Referendario Giovanni Tulumello;
Uditi, all’ udienza camerale del 23 gennaio 2007 l’avv. Valenti per la parte ricorrente, l’avv. Li Vigni per l’Azienda U.S.L. n. 6 di Palermo, l’avv. Rocchè per l’Azienda U.S.L. n. 7 di Ragusa e l’avv. dello Stato La Spina per l’Assessorato alla Sanità;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 12 dicembre 2006, e depositato il successivo 20 dicembre, il Sindacato Branche a Visita – Regione Sicilia deduceva di aver inviato alle Aziende intimata altrettante istanze con le quali richiedeva la convocazione e l’audizione, nonché la partecipazione al procedimento di formazione del “programma attuativo aziendale”, ai sensi del D.A. 30 giugno 2006.
Sul silenzio serbato dalle Aziende U.S.L. intimate in relazioni a tali istanze, il Sindacato ricorrente ha proposto il ricorso in esame, tendente alla declaratoria della illegittimità del silenzio e dell’obbligo delle Aziende di provvedere alla convocazione ed audizione di esso ricorrente in relazione alla formulazione del programma attuativo.
Si sono costituite in giudizio, per resistere al ricorso, le Aziende U.S.L. n. 6 di Palermo, n. 7 di Ragusa e n. 8 di Siracusa.
Si è altresì costituito in giudizio l’Assessorato regionale alla sanità, senza spiegare difese.
L’Azienda U.S.L. n. 1 di Agrigento ha fatto pervenire, in data 16 gennaio 2007, una nota nella quale si rappresentano le ragioni che ostano all’accoglimento della pretesa di merito della parte ricorrente, vale a dire alla convocazione ed alla partecipazione per cui è causa.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione nell’udienza camerale del 23 gennaio 2007.

2. Ritiene il collegio che debba essere preliminarmente scrutinata l’ammissibilità del ricorso.
Il ricorso in esame, formulato ai sensi dell’art. 21-bis della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (aggiunto dall’art. 2 della 21 luglio 2000, n. 205), è stato proposto secondo lo speciale rito camerale previsto dalla richiamata disposizione, al fine di far dichiarare l’illegittimità dell’inerzia serbata dalle amministrazioni intimate.
Il ricorso predetto è stato proposto in via cumulativa nei confronti di tutte le Aziende U.S.L. della Regione Sicilia cui il sindacato ricorrente aveva inviato istanza di partecipazione all’attività procedimentale relativa alla formazione del “programma attuativo aziendale”, ai sensi del D.A. 30 giugno 2006.
Per ciascuna Azienda il sindacato ricorrente ha formulato una diversa istanza e, non ricevendo risposta da alcuna delle destinatarie, ha impugnato nell’unico giudizio in esame tutti i comportamenti inerti in questione.
Si pone pertanto il problema dell’ammissibilità di un ricorso cumulativo nello speciale rito tendente alla declaratoria dell’illegittimità del silenzio dell’amministrazione.

3. Nulla disponendo la legge regolatrice del rito, occorre in prima battuta operare una ricognizione dei princìpi in materia di ammissibilità del ricorso cumulativo sanciti dalla giurisprudenza in materia di processo amministrativo d’impugnazione (di atti).
In argomento, si è sedimentato un orientamento giurisprudenziale secondo cui “nel processo amministrativo, in assenza di una espressa disciplina dell’istituto della connessione, il principio secondo il quale il ricorso giurisdizionale deve essere diretto contro un solo atto oppure contro atti diversi ma tra loro collegati, si fonda sulla necessità di evitare la confusione tra controversie del tutto diverse, il che si verifica quando in un solo giudizio confluiscono atti che promanano da Autorità differenti, che difettino di ogni collegamento e che attengano a rapporti sostanziali diversi” (così Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2005 , n. 7058).
La decisione da ultimo citata prosegue poi con una più analitica indicazione degli elementi sintomatici dell’ammissibilità del ricorso cumulativo: “Orbene, la giurisprudenza dominante, alla quale il Collegio aderisce, ha affermato che l’esistenza di fattispecie connesse, idonee a essere proposte con ricorso cumulativo va assunta in termini di ragionevolezza, di giustizia sostanziale e di razionalità, scevra da spirito formalistico e in modo da non cagionare una superflua gravosità di adempimenti procedurali a carico di chi intenda tutelarsi avverso atti, ritenuti non legittimi, della pubblica autorità (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 03/10/2002, n. 5210, Cons. Stato, sez. IV, 22/01/1999, n. 52; Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giurisdiz., 13/10/1998, n. 620 che evidenzia le ragioni di economia processuale dell’indirizzo interpretativo condiviso; Cons. Stato, sez. IV, 10/07/1996, n. 830; Cons. Stato sez. IV, 20/12/1996, 1311; Cons. Stato, sez. VI, 07/06/1994, n. 923). Alla luce di tale impostazione è stato ritenuto ammissibile il ricorso cumulativo contro distinti provvedimenti amministrativi, quando tra gli stessi provvedimenti sussista un vincolo di connessione che legittimerebbe la riunione dei ricorsi, ove separatamente proposti, a tutela di un medesimo bene giuridico o con riferimento ad atti di un medesimo procedimento amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 05/06/2001, n. 3015), ovvero quando tra gli atti impugnati sussista un nesso procedimentale o di preordinazione funzionale o logica, tale da rendere gli stessi i componenti di un quadro provvedimentale unitariamente lesivo dell’interesse del ricorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15/03/1993, n. 357)” (Consiglio di Stato, n. 7058/2005, cit.).
Facendo applicazione di tali princìpi in una fattispecie nella quale sono stati impugnati, cumulativamente (nei confronti della stessa amministrazione), un provvedimento ampliativi rilasciato in favore di terzi ed un comportamento silenzioso, la giurisprudenza ha osservato che “Tanto appare sufficiente per riscontrare esistente nella fattispecie quel vincolo di connessione, tra i provvedimenti impugnati, che giustifica la proposizione di un ricorso cumulativo . E’noto, infatti, che l’impugnazione cumulativa in sede giurisdizionale è ritenuta ammissibile quando si sia di fronte a provvedimenti collegati, analoghi o coevi, impugnati per motivi, almeno in parte, comuni: nel caso in esame il Codacons ha impugnato il silenzio serbato dal Comune con riferimento al un’unica diffida, sia pure riferentesi a due vicende di identico contenuto – quelle riguardanti l’installazione degli impianti di telefonia a seguito di denuncia di inizio di attività – ancorché riguardanti concessionari diversi, ed ha dedotto, nei confronti di essi, motivi di impugnazione del tutto identici. Alla connessione discendente, sul piano del procedimento, dall’unicità della diffida a suo tempo notificata dal Codacons, si accompagna l’identità oggettiva (e non la semplice connessione) delle due vicende cui fa riferimento il silenzio serbato dal Comune, e l’identità delle censure dedotte in sede giurisdizionale: con la conseguenza che non può essere messa in discussione l’ammissibilità del ricorso cumulativo” (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 settembre 2002 , n. 4453).

4. Nel caso in esame, tuttavia, difettano i superiori requisiti di elaborazione giurisprudenziale.
Identico è il ricorrente, ma diverse sono le amministrazioni intimate e diversi sono i procedimenti amministrativi – ed i relativi rapporti giuridici – cui si riferisce la domanda di sindacato giurisdizionale.
La connessione non è tale in senso proprio, essendosi in presenza di una occasionale analogia – ma non, come si dirà, identità – di questioni giuridiche dedotte, afferenti rapporti giuridici diversi, instaurati dalla parte ricorrente con soggetti pubblici diversi.
Che si tratti di questioni giuridiche analoghe, ma non identiche (nel senso che la soluzione di tali questioni non si impone in modo necessariamente uniforme per tutte le Aziende intimate), si ricava dalla stessa prospettazione della parte ricorrente, secondo la quale l’obbligo di convocazione discenderebbe dalla previsione normativa secondo la quale la predisposizione dei programmi aziendali è preceduta dalla consultazione delle organizzazioni rappresentative degli specialisti preaccreditati: una simile valutazione, in sede di selezione dei soggetti che secondo questa tesi devono fornire un necessario apporto partecipativo nel singolo procedimento, non comporta una soluzione unitaria in ogni diverso ambito amministrativo e territoriale.
Ma ciò che più rileva, è che l’esclusione della connessione processuale discende dal rilievo che, sotto il profilo sostanziale, i diversi procedimenti amministrativi dedotti in giudizio non presentano nessi di interdipendenza (o anche solo di condizionamento) sul piano funzionale.
La diversità soggettiva degli enti intimati non è solo formale, come accade ad esempio nell’ipotesi di procedimenti amministrativi avvinti da un nesso di consecuzione (si pensi all’ipotesi della contemporanea richiesta, al Comune e alla Soprintendenza, dei diversi titoli abilitativi per la realizzazione del medesimo immobile, ed alla conseguente unitarietà delle ragioni di tutela che impongono di reagire sul piano giurisdizionale all’inerzia serbata da entrambi, unico essendo in tal caso il bene della vita avuto di mira dal ricorrente).
Non è dato dunque ipotizzare l’esistenza di un legame sostanziale, al di là della generica affinità delle questioni di diritto sollevate, che possa legittimare una connessione oggettiva fra le plurime condotte inerti censurate.

5. La rilevata diversità – nei termini precisati – dei rapporti giuridici controversi, e dei corrispondenti beni della vita rivendicati dalla parte ricorrente, è evidente se si ha riguardo alle diverse sorti che, già nella fase embrionale del presente processo, i rapporti stessi hanno conosciuto.
Sul piano strettamente processuale, va rilevato che alcune delle Aziende intimate hanno sede nella circoscrizione di questo Ufficio, mentre altre no: tanto che, ad esempio, l’Azienda U.S.L. n. 8 di Siracusa si è costituita in giudizio eccependo lincompetenza territoriale di questa sede del T.A.R. Sicilia, per essere competente la sede di Catania.
In relazione alle conseguenze processuali della diversità sostanziale dei rapporti giuridici dedotti, va poi rilevato che il Collegio dovrebbe pervenire a tante distinte decisioni, quante sono le diverse sorti di ogni singolo – e diverso – rapporto facente capo a ciascuna Azienda intimata.
Così, per quanto riguarda l’Azienda U.S.L. n. 7 di Ragusa, l’intervenuta conclusione del procedimento de quo, con l’adozione del programma aziendale, comporterebbe – ove il ricorso superasse la delibazione di ammissibilità – un rilievo di improcedibilità per carenza d’interesse, spostandosi l’interesse della parte ricorrente alla eventuale contestazione del programma aziendale per lamentato difetto della necessaria partecipazione procedimentale.
Analogamente è a dirsi quanto all’Azienda U.S.L. n. 1 di Agrigento, che pur non essendosi costituita in giudizio ha fatto pervenire un provvedimento sopravvenuto di diniego: per costante giurisprudenza, in caso di emanazione, successiva all’instaurarsi del giudizio sul silenzio, del provvedimenti con cui l’amministrazione provvede sull’istanza della parte ricorrente, viene meno l’interesse di quest’ultima alla declaratoria dell’obbligo di provvedere (Consiglio di Stato, sez. V, 7 aprile 2003, n. 1836: “una volta adottato dall’Amministrazione un provvedimento di sostanziale rigetto dell’istanza non può che essere dichiarato dal giudice l’improcedibilità del ricorso avverso il silenzio rifiuto per carenza sopravvenuta di interesse”).
Questi rilievi confermano come alla pluralità e diversità soggettiva delle Aziende intimate corrisponde una sostanziale diversità dei rispettivi rapporti giuridici instaurati con la parte odierna ricorrente, tale da escludere che si sia in presenza di una ipotesi di connessione in senso proprio, legittimante la proposizione di un ricorso cumulativo.

6. A queste considerazioni, condotte in applicazione dei princìpi giurisprudenziali formatisi in tema di processo amministrativo d’impugnazione di provvedimenti, deve aggiungersi che le peculiarità del rito speciale in materia di silenzio-rifiuto suggeriscono di individuare uno spazio ancor minore per il ricorso cumulativo.
Le caratteristiche di semplificazione e di speditezza del rito, si pongono infatti in contrasto con l’esigenza di valutazione congiunta di pretese sostanziali afferenti rapporti giuridici sostanziali autonomi, facenti capo ad enti diversi, non reciprocamente condizionanti.
Questa conclusione è poi rafforzata dalla modifica apportata all’art. 2, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241, dall’art. 3, comma 6-bis, del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione: la trasformazione del giudizio sul silenzio-rifiuto, da giudizio relativo allo scrutinio dell’esistenza o meno dell’obbligo di provvedere in capo all’amministrazione (e, conseguentemente, alla illegittimità o meno del silenzio), in giudizio anche sul merito della pretesa sostanziale dell’interessato, comporta una contrazione della nozione di connessione riferita a questo speciale rito, nell’ambito della quale non può includersi la mera analogia (o identità) delle questioni di diritto dedotte in relazione all’individuazione dell’obbligo di provvedere, non essendosi più questo l’unico profilo di giudizio.

7. Il ricorso è pertanto inammissibile.
Considerata la parziale novità della questione, sussistono giusti motivi per l’integrale compensazione fra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, sezione II, dichiara inammissibile il ricorso indicato in epigrafe.
Dichiara interamente compensate fra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di consiglio del 23 gennaio 2007.

Depositata in Segreteria addì 31 gennaio 2007.

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 31/1/2007 n.373 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia, Rel. Giordano
A. Domenici, D. Nardi, R. Cornacchia (Avv. M. Domenici) c./ Comune di Sant’Angelo Romano (Avv. C. Ciavarella), U. Di Pietro (n.c.)

sul difetto di interesse ad agire dei Consiglieri comunali avverso l’atto del Sindaco di nomina diretta di un Assessore e sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa in tema di requisiti per la nomina ad Assessore esterno ex art. 47, IV comma D. Lgs. 267/00

1) Processo amministrativo – Legittimazione ed interesse ad agire – Legittimazione dei Consiglieri comunali – Giudizio avverso la nomina diretta di un Assessore comunale che ricopre la carica di Consigliere presso la Giunta di un altro Comune – Non sussiste – Ragioni

2) Processo amministrativo – Giurisdizione e competenza – Competenza del Giudice Amministrativo nella vertenza promossa dai Consiglieri comunali avverso la nomina diretta di un Assessore – Sussiste – Ragioni – Ripartizione della giurisdizione ex D. Lgs. n. 267/00 – Interesse legittimo – Sussiste

1) Non sussiste l’interesse ad agire dei Consiglieri comunali nel giudizio avverso la nomina diretta da parte del Sindaco di un Assessore comunale che contemporaneamente ricopre la carica di Consigliere presso la Giunta di un altro Comune, in quanto la legittimazione dei Consiglieri ad impugnare gli atti del Sindaco, della Giunta e del Consiglio è limitata alle sole ipotesi in cui detti atti incidano negativamente sulla loro posizione all’interno dell’organo di appartenenza, ovvero quando il ricorso sia diretto a contestarne una modifica di composizione o il funzionamento; è da escludere che l’impugnativa possa ricollegarsi al solo generico interesse al ripristino della legalità asseritamente violata, in quanto i Consiglieri, non avendo una generalizzata funzione di controllo sull’attività del Comune, non sono titolari di un interesse differenziato tale da poter configurare un’azione popolare, peraltro non consentita nell’ambito del giudizio amministrativo, eccetto casi tassativi.

2) Sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo nella vertenza promossa dai Consiglieri comunali per contestare l’atto del Sindaco di nomina diretta di un Assessore, seguita dalla presa d’atto della Giunta e non da una elezione, in quanto, viene in considerazione non l’ineleggibilità o l’incompatibilità di cui al Capo II del D. Lgs. n. 267/00, di competenza del Giudice ordinario ex art. 67, bensì i requisiti per la nomina ad Assessore esterno, ex art. 47, IV comma dello stesso decreto, per cui la richiamata norma sulla giurisdizione ordinaria non sarebbe applicabile. Pertanto, non trattandosi di controversia attinente il diritto di elettorato passivo, né di una situazione di incompatibilità nei confronti di una carica elettiva, non è applicabile la disciplina del contenzioso elettorale amministrativo, nell’ambito del quale sono devolute al giudice amministrativo le controversie in tema di operazioni elettorali, mentre spetta al giudice ordinario la cognizione delle controversie attinenti l’ineleggibilità, le decadenze e le incompatibilità. Il ricorso, infatti, investe direttamente non posizioni di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo, qual’è la posizione di chi sia stato nominato assessore comunale in base alla previsione di cui all’art. 47 D. Lgs. 267/00, equiparabile a quella di chi sia stato nominato ad una qualsiasi carica od ufficio pubblico non elettivo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
-SEZIONE II BIS-

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8913/2004 proposto da
DOMENICI Amedeo, NARDI Dino e CORNACCHIA Roberto, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Martina Domenici, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Maffio Maffii n. 11, sc. C, int. 9;

contro

COMUNE DI SANT’ANGELO ROMANO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Claudia Ciavarella e domiciliato presso la Segreteria della Sezione giudicante in Roma, Via Flaminia n. 189;

e nei confronti di
DI PIETRO Umberto, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
– della deliberazione consiliare n. 3 recante “Presa d’atto della nomina della Giunta”, adottata il 22/6/2004, nella parte in cui prevede la nomina ad assessore del controinteressato, sig. Di Pietro;
– dell’atto di nomina ad assessore del sig. Di Pietro da parte del Sindaco di Sant’Angelo Romano, datato 21/6/2004 e protocollato il 22/6/2004 col n. 003425;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, per la Camera di Consiglio del 23 novembre 2006, il Consigliere Francesco GIORDANO;
Uditi gli avvocati come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto
segue:

FATTO

Espongono i ricorrenti che, in data 22 giugno 2004, si è insediato il Consiglio comunale di Sant’Angelo Romano presieduto dal neo-eletto Sindaco, sig. Angelo Gabrielli.
Nella stessa seduta il Sindaco ha comunicato la nomina della Giunta comprendente, quale assessore esterno al Consiglio comunale, il sig. Umberto Di Pietro, in atto consigliere comunale presso il Comune di Guidonia Montecelio a decorrere dall’anno 2000.
Il Consiglio ha, quindi, formalizzato la presa d’atto della nomina della Giunta, mediante la deliberazione n. 3 adottata nella seduta in questione.
Affermano gli istanti che la nomina del Di Pietro sarebbe viziata, perché disposta in violazione del D. Lgs. n. 267/2000 che -agli artt. 47, comma 4° e 65, comma 2°- prevede l’incompatibilità di un consigliere di un Comune a ricoprire la carica di consigliere, nonché di assessore in un altro Comune.
Essi chiedono, pertanto, l’annullamento degli atti impugnati, con vittoria di spese, diritti ed onorari di giudizio.
Nei suoi scritti difensivi il Comune intimato ha eccepito il difetto di giurisdizione del Tribunale adito e, quanto al merito, ha sostenuto l’infondatezza del gravame insistendo per il suo rigetto con vittoria di spese, competenze ed onorari di causa.
Ha replicato parte ricorrente, argomentando in senso contrario ai ricorrenti e ribadendo le conclusioni precedentemente rassegnate.
Con ordinanza n. 5361 del 7 ottobre 2004 la Sezione ha disposto il rigetto della domanda cautelare, prodotta dai ricorrenti unitamente al ricorso in esame.

DIRITTO

Come accennato in narrativa, gli istanti hanno adito il giudice amministrativo per ottenere l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, mediante i quali si è proceduto al conferimento all’attuale controinteressato, estraneo al Consiglio comunale di Sant’Angelo Romano, dell’incarico di assessore nel medesimo Comune.
Va preliminarmente esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Amministrazione resistente sul presupposto che le questioni in materia di incompatibilità dei componenti degli organi di governo dei comuni, di cui al Capo II del D.Lgs n. 267 del 2000, sarebbero di competenza del giudice ordinario, come previsto dall’art. 69 dello stesso D.Lgs.
Al riguardo i ricorrenti hanno controdedotto che, derivando la contestata nomina ad assessore da un atto del Sindaco, seguito dalla presa d’atto del Consiglio comunale, e non da una elezione, e venendo in considerazione non ineleggibilità e incompatibilità disposte dal cit. Capo II D.Lgs n. 267/2000 e sopravvenute alla elezione, bensì i requisiti per la nomina ad assessore “esterno” ex art. 47, quarto comma dello stesso D.Lgs., la richiamata norma sulla giurisdizione, contenuta nell’art. 69 sarebbe nella specie inapplicabile.
Il Collegio condivide l’assunto di parte ricorrente secondo il quale, in buona sostanza, l’attuale controversia, non attenendo nè al diritto di elettorato (passivo) nè ad una situazione di incompatibilità nei confronti di una carica elettiva, è estranea al contenzioso elettorale amministrativo nell’ambito del quale sono devolute al giudice amministrativo le controversie in tema di operazioni elettorali, mentre spetta al giudice ordinario la cognizione delle controversie concernenti l’ineleggibilità, le decadenze e le incompatibilità (cfr. Cass. Civile, Sezioni Unite, 4 maggio 2004, n. 8469).
Il ricorso, infatti, investe direttamente non posizioni di diritto soggettivo ma di interesse legittimo, qual’è la posizione di chi sia stato nominato assessore comunale in base alla previsione di cui all’art. 47, quarto comma, D.Lgs n. 267/2000, equiparabile a quella di chi sia stato nominato ad una qualsiasi carica od ufficio pubblico non elettivo, mentre la questione della incompatibilità del controinteressato a ricoprire la carica di consigliere del Comune di S. Angelo Romano, da cui deriverebbe, secondo i ricorrenti, la illegittimità della nomina ad assessore, si configura come meramente pregiudiziale rispetto a quella principale.
Ciò non è, tuttavia, sufficiente a consentire al Collegio la integrale conoscenza della materia del contendere, poichè detta questione pregiudiziale, riguardando una posizione di stato del soggetto interessato, riferibile ai diritti politici connessi allo “status” di cittadino, non può essere risolta dal giudice amministrativo neppure “incidenter tantum”, essendo riservata alla competenza del giudice ordinario ex art. 8 l. 6.12.1971, n. 1034.
Dovrebbe, quindi, sospendersi il giudizio in attesa che su tale questione possa pronunciarsi il giudice competente, ma ciò non è necessario, essendo il ricorso comunque inammissibile per difetto di interesse.
Invero, in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, il ricorso al giudice amministrativo è diretto alla risoluzione di controversie intersoggettive e non può di regola avere ad oggetto controversie tra organi o componenti di organi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31.1.2001, n. 358).
Pertanto la legittimazione dei Consiglieri comunali ad impugnare atti del Sindaco, della Giunta e del Consiglio è limitata alle ipotesi in cui detti atti incidono negativamente sulla loro posizione all’interno dell’organo di appartenenza, ovvero quando il ricorso sia diretto a contestarne una modifica di composizione o il funzionamento, ma sempre in relazione ad un interesse connesso al “munus” rivestito dal consigliere comunale (cfr., da ultimo, Cons. Stato, parere Sez. I, 12.1.2005, n. 11272/2004).
E’ invece da escludere che l’impugnativa possa ricollegarsi solo al generico interesse al ripristino della legalità asseritamente violata, in quanto i consiglieri comunali, non avendo una generalizzata funzione di controllo sull’attività del comune, non sono titolari di un interesse differenziato rispetto al “quisque de populo”, per cui ammettere tale legittimazione configurerebbe un’azione popolare non consentita nell’ambito del giudizio amministrativo tranne tassative eccezioni espressamente previste dalla legge.
Nel caso in esame le censure proposte dai ricorrenti, in qualità di consiglieri comunali, attengono alla asserita violazione delle norme che disciplinano la nomina ad assessore di cittadini non facenti parte del consiglio comunale, senza alcun riferimento ad eventuali ragioni per le quali la illegittimità denunciata sarebbe lesiva dell’interesse e della posizione soggettiva dei ricorrenti stessi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Seconda bis, dichiara inammissibile, per difetto di interesse, il ricorso meglio specificato in epigrafe.
Spese compensate per intero.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II bis, nella Camera di Consiglio del 23 novembre 2006 con l’intervento dei signori Giudici:
Patrizio GIULIA Presidente
Francesco GIORDANO Consigliere rel. estensore
Solveig COGLIANI Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 31/1/2007 n.707 proviene da Giustamm.