G. Petruzzelli Pres. – V. Fiorentino Est.
F. Lombino (Avv. L. Righi e N. Felli) contro il Comune di Firenze (Avv. A. Sansoni e G. Rogai)

sull’elemento soggettivo della colpa della P.A., ai fini del risarcimento del danno relativo al mancato rilascio di autorizzazione per l’esercizio del commercio su area pubblica, e sulla relativa quantificazione

Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della P.A. – Duplice diniego al rilascio dell’autorizzazione per l’esercizio del commercio su area pubblica e connessa concessione di suolo pubblico in area di mercato – Documentata presenza di un posto vacante nella detta area – Costituisce comportamento ingiusto della P.A. connotato dall’elemento soggettivo della colpa – Danno – Mancato guadagno per tutto il periodo in cui tale attività avrebbe potuto essere svolta se il Comune avesse legittimamente operato rilasciando al momento dovuto l’autorizzazione richiesta – Sussiste – Quantificazione – Va effettuata confrontando i redditi conseguiti prima e dopo il rilascio dell’autorizzazione, come risultanti dalle dichiarazioni IRPEF acquisite agli atti di causa

Costituisce comportamento ingiusto della P.A., connotato dall’elemento soggettivo della colpa, il fatto che l’Amministrazione abbia negato per ben due volte all’istante il rilascio dell’autorizzazione di Cat. “A” per l’esercizio del commercio su area pubblica e connessa concessione di suolo pubblico nell’area mercatale in oggetto, nonostante già con la sentenza n. 1174/00, con la quale è stato annullato il primo provvedimento di diniego, è stata affermata, nella parte motiva, la “documentata presenza di un posto vacante” nella detta area. Quanto alla sussistenza del danno ed alla sua quantificazione il mancato rilascio dell’autorizzazione cui il richiedente aveva titolo ed il rilascio della stessa solo in seguito all’ottemperanza alla suindicate sentenze, avendo impedito al medesimo l’esercizio dell’attività commerciale richiesta ha, a questi arrecato un danno, in termini di mancato guadagno, per tutto il periodo in cui tale attività avrebbe potuto essere svolta se il Comune avesse legittimamente operato rilasciando al momento dovuto l’autorizzazione richiesta. Quanto alla determinazione dell’entità del danno relativamente al suddetto periodo, questa va effettuata confrontando i redditi conseguiti dall’attuale ricorrente, quale impresa di commercio itinerante, prima e dopo il rilascio dell’autorizzazione, come risultanti dalle dichiarazioni IRPEF acquisite agli atti di causa

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– II^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 1454/2003 proposto da

LOMBINO Francesco, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luca Righi e Nicoletta Felli ed elettivamente domiciliato presso lo studio di tali difensori in Firenze, Via Zara n. 7;

– il Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Sansoni e Gianna Rogai ed elettivamente domiciliato presso gli Uffici dell’Avvocatura Comunale in Firenze, Palazzo Vecc

PER LA CONDANNA

del Comune intimato il risarcimento del danno che da ricorrente assume essergli derivato dall’illegittimo operato di tale comune ed in particolare per effetto degli atti e provvedimenti da questo adottati ed annullati da questa Sezione con le sentenze n. 1174/2000 e 2517/2002, entrambe passate in giudicato e relative ai dinieghi opposti alla domanda dello stesso ricorrente finalizzata ad ottenere il rilascio di autorizzazione amministrativa di categoria A per l’esercizio del commercio su area pubblica e connessa concessione di suolo pubblico nell’area mercatale di S. Lorenzo;.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 19 maggio 2005 – relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino -, gli avv.ti L. Righi e A. Sansoni;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Con atto notificato il 19 luglio 2003 e depositato il 5 settembre successivo, Lombino Francesco Paolo adiva questo Tribunale al fine di ottenere la condanna del Comune di Firenze al risarcimento del danno che assumeva essergli derivato dall’illegittimo operato di tale comma rispetto alla domanda presentata da esso ricorrente il 5 dicembre 1997, diretta ad ottenere l’autorizzazione di cat. “A” per l’esercizio del commercio su area pubblica e connessa concessione di suolo pubblico nell’area mercatale di S. Lorenzo.
Sosteneva, in particolare, il ricorrente l’esistenza degli elementi costitutivi dell’illecito e del danno risarcibile.
La condotta che l’interessato assumeva produttiva del danno sarebbe nella specie consistita nell’avere il Comune rilasciato l’autorizzazione richiesta soltanto con provvedimento del 28 gennaio 2003, e dopo che i dinieghi opposti con le determinazioni n. 12205, del 5 marzo 1998, e n. 9032, del 21 maggio 2001, erano stati annullati da questo Tribunale rispettivamente con le sentenze n. 1174, del 2 agosto 2000 e n. 2117, del 17 ottobre 2003, con le quali, secondo la prospettazione dell’interessato, sarebbe stata affermata l’esistenza, fin dal momento della presentazione della richiesta, dei presupposti per tale rilascio costituiti dalla presenza di un posto vacante e dalla ritualità della richiesta stessa; condotta, quindi, da ritenere connotata dall’elemento soggettivo della colpa.
Quanto al danno risarcibile che sarebbe derivato dall’illegittimo operato dell’Amministrazione, questo doveva individuarsi nel mancato guadagno che il ricorrente aveva subito dalla data di emanazione del primo provvedimento di diniego a quella di comunicazione dell’avvenuto rilascio dell’autorizzazione; mancato guadagno quantificato in complessivi € 105.340,35 oltre interessi e rivalutazione.
Con atto depositato il 15 settembre 2003 si costituiva in giudizio il Comune intimato che, con memoria del 5 maggio 2005, contestava la fondatezza della pretesa.
La difesa di parte ricorrente, con memoria del 6 maggio 2005, insisteva nell’accoglimento della domanda.
La causa veniva trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 19 maggio 2005.

Premesso che a seguito della nota sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni unite n. 500 del 1999 e dell’entrata in vigore della L. n. 205 del 2000 non vi sono dubbi in ordine alla risarcibilità delle situazioni soggettive di interesse legittimo e in ordine alla giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative domande, occorre verificare se e in quali termini sussistono, con riferimento al caso di specie, gli elementi costituitivi dell’illecito e del danno risarcibile.
La condotta che si assume produttiva del danno sarebbe nella specie consistita nell’avere il comune illegittimamente opposto al ricorrente, sia con la determinazione n. 12205, del 5 marzo 1998, sia con quella n. 9032, del 21 maggio 2001, il diniego alla richiesta presentata il 5 dicembre 1995, di rilascio dell’autorizzazione per l’esercizio del commercio su area pubblica con annessa concessione di suolo pubblico in relazione ad un posteggio pubblico nell’area mercatale di San Lorenzo; rilascio effettuato soltanto con provvedimento del 28 gennaio 2003 e dopo che questo Tribunale aveva annullato le suindicate determinazioni rispettivamente con le sentenze (inappellate) n. 1174, del 2 agosto 2000, e n. 2517, del 17 ottobre 2003.
Rileva al riguardo il Collegio che la sentenza n. 1174, del 2 agosto 2000, non conteneva alcun accertamento sull’esistenza dei presupposti per il conseguimento dell’autorizzazione stessa e del connesso posteggio.
In particolare con la sentenza di che trattasi questo Tribunale, disconoscendo che sulla richiesta di autorizzazione commerciale si fosse formato, a norma dell’art. 20 della L. 7 agosto 1990 n. 241, il silenzio assenso, atteso che tale richiesta era inerente anche all'”accessivo (ed imprescindibilmente congiunto) rilascio dell’autorizzazione per il posteggio interno nell’area mercatale”, ha annullato il diniego sui rilievi della “palese incongruenza della sua motivazione” non “venendo con essa dato conto delle concrete ragioni – quand’anche rinvenienti del nuovo assetto del commercio su aree pubbliche – aventi valenza puntualmente – dimostrativamente – ostativa ai fini del rilascio delle autorizzazioni dal ricorrente richieste” e della mancata valutazione “all’interno del necessario previo approfondimento istruttorio della presenza dei presupposti preordinati al rilascio del titolo abilitativo dal ricorrente sollecitato, in propositivo dovendo dare atto: non solo della documentata presenza di un posto vacante nell’area mercatale di San Lorenzo (corrispondente alla richiesta formulata dal sig. Lombino); ma vieppiù della assoluta lacunosità della determinazione gravata in ordine a siffatta circostanza”.
Ed, infatti, coerentemente a tali rilievi di ordine formale, il dispositivo di accoglimento, “nei limiti di cui in motivazione”, della pretesa azionata ha riservato sull’affare “le ulteriori determinazioni alla competente Amministrazione”.
Non si è trattato, quindi, di una sentenza “autoesecutiva”, come sarebbe stato se questa avesse riconosciuto l’avvenuta formazione del silenzio assenso sulle istanze oggetto del diniego impugnato, ma di sentenza che ha lasciato margini discrezionali in sede di riesame dell’atto annullato.
Il fatto che il primo diniego sia stato annullato per l’incongruenza della motivazione e per difetto di istruttoria, e, quindi, per vizi formali, con salvezza degli ulteriori provvedimenti, ha comportato l’adozione del provvedimento n. 9032, del 21 maggio 2001.
Con tale provvedimento il Comune, nell’intento di ottemperare agli obblighi nascenti dal giudicato formatosi sulla sentenza n. 1174, del 2 agosto 2000, si è pronunciato sulla richiesta autorizzazione, pervenendo ancora, dopo aver considerato che con detta sentenza non era stato accolto il motivo dell'”avvenuta formazione del silenzio assenso” ad una determinazione di rigetto motivata sul fatto che “il rilascio dell’autorizzazione di tipologia A era subordinata alla disponibilità, nell’ambito comunale di posteggi, dei quali la relativa domanda di concessione doveva indicare, ex art. 3, comma 5, D.M. 248/93, l’esatta collocazione e dimensione”, indicazione che sarebbe mancata nella domanda del ricorrente che questi avrebbe, peraltro, presentato a mano al protocollo del Comune, e non mediante raccomandata “come prescritto obbligatoriamente dall’art. 2, comma 3 del D.M. 248/93, a garanzia del rispetto del criterio di priorità stabilito per l’istruttoria delle domande nonché garanzia alla trasparenza e correttezza del procedimento”.
Questo Tribunale, con la sentenza n. 2517, del 17 ottobre 2002 – inappellata – ha ritenuto illegittimo il suddetto provvedimento.
La sentenza, in particolare, ha rilevato come l’affermazione, contenuta nel provvedimento, sulla presentazione a mano” della domanda da parte del ricorrente fosse smentita in fatto dall’avere questi prodotto in giudizio “copia della ricevuta di spedizione e dell’avviso di ricevimento comprovanti che la domanda era pervenuta al Comune di Firenze il 5 dicembre 1997 mediante raccomandata così come richiesto dall’art. 2, comma 3 del D.M. 4 giugno 1993 (contenente il regolamento di esecuzione della L. 28 marzo 1991 n. 112, vigente all’epoca di presentazione della domanda e concernente norme in materia di commercio su aree pubbliche)”.
Con riguardo poi all’ulteriore rilievo posto dall’Amministrazione a sostegno del provvedimento e costituito dal fatto che la domanda non contenesse la localizzazione e le dimensioni del posteggio, la sentenza ha osservato che, “trattandosi di istanza relativa al mercato San Lorenzo questa non poteva che riferirsi all’unico posto che al momento era indicato come disponibile in tale mercato dal Comune di Firenze, con la deliberazione consiliare n. 16, del 29 aprile 1997 (Piano aree mercatali – Determinazioni delle aree pubbliche per esercizio del commercio di cui all’art. 1 comma II lett. A e B della L. n. 112 del 28 marzo 1991) e che i posteggi di detta area mercatale avevano tutti una superficie di mq. 5,25 (3 x 1,75), ed ha, sul punto, sottolineato come “con la sentenza n. 1774, del 2 agosto 2000, questo Tribunale si è espresso, nella parte motiva, nel senso della ritenuta documentata presenza di un posto vacante nell’area mercatale di San Lorenzo (corrispondente alla richiesta formulata dal sig. Lombino)”.
Quindi, mentre, con la prima sentenza, il provvedimento di diniego è stato annullato solo per difetto di motivazione e di istruttoria e, pertanto, con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, con la seconda sentenza, il provvedimento con cui il Comune ha reiterato il diniego, è stato annullato per ragioni di ordine sostanziale.
Ciò rende ammissibile, perché proposta dopo quest’ultimo annullamento, la domanda diretta ad ottenere il risarcimento del danno che il ricorrente assume essergli derivato dal comportamento tenuto dallo stesso comune sulla richiesta autorizzazione commerciale.
Difatti, per principio costante, l’annullamento di un atto ritenuto illegittimo per vizi di ordine formale o comunque per vizi di difetto di istruttoria e motivazione non comporta il diritto al risarcimento dei danni in quanto tali vizi non escludono e, anzi consentono il riesercizio del potere, per cui la domanda di risarcimento non può essere valutata se non all’esito del nuovo eventuale esercizio del potere (cfr. per tutte, Cons,. St. Sez. VI 4 settembre 2002 n. 4435).
Quanto sopra premesso il diniego opposto con i provvedimenti rispettivamente annullati con le sentenze n. 1174, del 2 agosto 2000 e n. 2517 del 17 ottobre 2003, è da ritenere connotato dall’elemento soggettivo della colpa.
Ed, invero, come la giurisprudenza ha avuto modo di osservare, ai fini della individuazione della colpa dell’Amministrazione in sede di domanda di risarcimento del danno ingiusto, se la violazione delle regole da parte dell’Amministrazione è l’effetto di un errore scusabile non si può configurare il requisito della colpa; se, invece, la violazione appare grave e matura in un contesto nel quale all’indirizzo dell’Amministrazione stessa sono formulati addebiti ragionevoli specie sul piano della diligenza e della perizia, sussiste la colpa (cfr. Cons. St. IV Sez. 14 giugno 2001 n. 3168).
Nel caso di specie vi è stata una evidente negligenza dell’amministrazione nel negare per ben due volte al ricorrente il rilascio da questi richiesto con istanza del 5 dicembre 1997, dell’autorizzazione di Cat. “A” per l’esercizio del commercio su area pubblica e connessa concessione di suolo pubblico nell’area mercatale, atteso che, già con la sentenza n. 1174, del 2 agosto 2000, con la quale è stato annullato il primo provvedimento di diniego (del 5i marzo 1998), è stata affermata, nella parte motiva, la “documentata presenza di un posto vacante nell’area mercatale di San Lorenzo (corrispondente alla richiesta formulata dal signor Lombino)”; e sulla base di tali dati di fatto (documentata presenza di posto e inerenza della domanda allo stesso posto) con la sentenza n. 2517, del 17 ottobre 2002 è stato annullato il secondo provvedimento di diniego (del 21 maggio 2001), fondato su motivazioni analoghe a quelle assunte a supporto del primo.
Tanto basta per ritenere sussistente il requisito della colpa.
Quanto alla sussistenza del danno ed alla sua quantificazione è da rilevare che il mancato rilascio dell’autorizzazione cui il ricorrente aveva titolo ed il rilascio della stessa, solo in seguito all’ottemperanza alla suindicate sentente, avvenuto con comunicazione, del 28 gennaio 2003, avendo impedito al ricorrente l’esercizio dell’attività commerciale richiesta ha, a questi arrecato un danno, in termini di mancato guadagno, per tutto il periodo in cui tale attività avrebbe potuto essere svolta se il Comune avesse legittimamente operato rilasciando al momento dovuto l’autorizzazione richiesta.
Tale periodo va individuato in quello che decorre dalla data di adozione del primo provvedimento di diniego (e marzo 1998) alla data di comunicazione (28 gennaio 2003) del disposto rilascio, in ottemperanza delle sopraindicate sentenze, dell’autorizzazione-concessione n. 10/2002.
Quanto alla determinazione dell’entità del danno relativamente al suddetto periodo, questa va effettuata confrontando i redditi conseguiti dal ricorrente quale impresa di commercio itinerante, risultanti dalle dichiarazioni IRPEF, acquisite agli atti di causa, relative al periodo dal 1 gennaio 1998 AL 31 dicembre 2002, con quelli percepiti nella frazione di 4/12 dell’anno 2003, per l’attività di commercio a dettaglio con posteggio fisso, come risultanti dalle dichiarazioni fiscali in atti.
La differenza tra i suddetti redditi, messi a confronto, rappresenta il mancato guadagno per il periodo in questione ed ammonta a complessivi € 105,340,35. Su tale somma, in quanto relativa a debito di valore, spettano rivalutazione ed interessi.
Sulla base di quanto sopra delineato, concludendo la domanda proposta va accolta con conseguente condanna del comune al pagamento in favore del ricorrente della somma sopraindicata.
Atteso che tale condanna comporta esborso di danaro a carico della Pubblica Amministrazione per cui può configurarsi ipotesi di danno erariale, il Collegio ritiene di trasmettere gli atti alla Procura Regionale della Corte dei Conti.
Le spese ed onorari di causa, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo ACCOGLIE e, per l’effetto condanna il comune intimato a pagare in favore del ricorrente le somme di cui in motivazione, comprensive di rivalutazione ed interessi in favore del ricorrente;
Condanna altresì il Comune a pagare, a titolo di spese ed onorari di causa la somma di € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori di legge.
trasmette gli atti alla Procura Regionale della Corte dei Conti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 19 maggio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Giuseppe Petruzzelli – Presidente

Dott. Vincenzo Fiorentino – Consigliere rel. est.

Dott. Stefano Toschei – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 31 GENNAIO 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 31/1/2006 n.250 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Rel. Metro
Comune di Rivoli (Avv. G. Santilli, Avv. M. Menghini) C. Impresa Maddalena S.r.l. (G. Ciampoli, Avv. U. Ferrari) + altre (nn.cc.)

sulla legittimità della partecipazione di raggruppamenti temporanei di imprese alle procedure di scelta del partner per la costituzione di una società mista con l’Ente comunale

Contratti della PA – Servizi pubblici locali – Società mista – Costituzione – Procedura di scelta del contraente privato – Raggruppamenti temporanei di imprese – Partecipazione – Legittimità – Sussiste

E’ legittima la partecipazione dei raggruppamenti temporanei di imprese nelle procedure di scelta del partner per la costituzione di società mista tra Ente comunale e privati, tenuto conto della progressiva generale applicazione di tale istituto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 4261 del 1996, proposto dal

Comune di Rivoli, in persona del sindaco p.t. rappresentato e difeso dagli avv.ti Giorgio Santilli e Mario Menghini, elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio del secondo; in via della Mercede, n. 52;

l’Impresa Maddalena s.r.l. rappresentata e difesa dagli avv.ti Giustino Ciampoli e Ugo Ferrari, elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio del secondo via P.A. Micheli n. 78 appellato – appellante incidentale;

della San Germano s.r.l. e della Sinergie 2000 n.c.;

della sentenza del T.A.R. Piemonte Sez. 2° n. 159 del 21 marzo 1996.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio e l’appello incidentale;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 19 aprile 2005, relatore il cons. Adolfo Metro ed uditi, altresì, gli avv.ti Menghini e Ferrari;

Nel 1992, il comune di Rivoli bandiva una gara per la scelta di un socio con cui costituire una s.p.a. a prevalente capitale pubblico, per la gestione dei servizi ecologici del comune, gara che veniva vinta dal raggruppamento San Germano-SITA.
L’impresa Maddalena, impugnava con separati ricorsi, dapprima, l’esito di tale gara, e successivamente, la delibera n. 51/94, con la quale il comune approvava l’atto costitutivo e la delibera n. 32/95, con cui, dopo la costituzione della società Sinergie 2000, venivano affidati a quest’ultima i servizi di nettezza urbana e di raccolta rifiuti.
Con sentenza n. 159/96, il Tar Piemonte accoglieva i tre ricorsi riuniti, ritenendo fondata ed assorbente la censura relativa alla illegittimità della partecipazione dei raggruppamenti temporanei di imprese alle procedure di scelta del partner di società mista.
Il comune di Rivoli, con l’appello in esame, ha sostenuto l’erroneità della sentenza di I grado ed ha controdedotto all’appello incidentale con il quale la soc. Maddalena ha riproposto i motivi di illegittimità già dedotti in primo grado e che si hanno qui per richiamati.

Il primo motivo di appello deve ritenersi fondato, atteso che l’ammissione di raggruppamenti temporanei di imprese alle gare di appalto per opere di forniture e servizi, consentita, dapprima, dalla L. n. 584/77 per gli appalti, e poi, dalla L. n. 113/81 per le gare di forniture e dalla L. n. 80/87 per le concessioni, oltre che da altre disposizioni successive, fa ritenere che, nel tempo, si sia progressivamente affermata la generale applicazione di tale disciplina, a cui non può più attribuirsi un contenuto derogatorio od eccezionale, costituendo, ormai espressione di un principio generale; di conseguenza, tale procedura deve ritenersi applicabile anche alle gare preordinate alla scelta di un futuro socio e deve, pertanto, affermarsi l’autonomia contrattuale del comune e la possibilità, da parte dello stesso, di poter contrattare con imprese associate.
Né il fatto che mancasse, all’epoca, la specifica disciplina del Regolamento attuativo poteva influire sull’obbligo di conformarsi a particolari criteri selettivi nella scelta del socio.
Malgrado la fondatezza di tale motivo l’appello, peraltro, deve, ugualmente essere respinto atteso che devono condividersi le ulteriori censure proposte in via incidentale dalla società appellata, nel senso che il comune avrebbe dovuto, comunque, procedere alla scelta del contraente attraverso una gara volta ad individuare il soggetto che offrisse il servizio richiesto alle condizioni migliori, nel rispetto del principio della partecipazione e della concorrenza; ossia, la scelta del migliore offerente sarebbe dovuta avvenire sulla base di criteri obiettivi di valutazione che, nel caso di specie, non sono stati attuati, con conseguente violazione, nella metodologia applicata, del criterio dell’imparzialità amministrativa.
Per tali motivi l’appello deve esser respinto, sia pure con tale diversa motivazione.
Sussistono giusti motivi per compensare, tra le parti, le spese di onorario e di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello n. 4261/96, meglio specificato in epigrafe; spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del 19 aprile 2005, con l’intervento dei signori:

Raffaele Iannotta – Consigliere

Giuseppe Farina – Consigliere

Aldo Fera – Consigliere

Claudio Marchitiello – Consigliere

Adolfo Metro – Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31 GENNAIO 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
f.to Antonio Natale

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/1/2006 n.340 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Rel. Corradino
Simei S.p.a. (Avv. A. Ventimiglia) C. Comune di Napoli (Avv. E. Barone, Avv. G. Tarallo)

sull’applicabilità della disciplina dettata in materia di lavori pubblici all’appalto avente ad oggetto la gestione e manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica comunale con prevalente ed essenziale attività di modificazione della realtà fisica

1) Contratti della PA – Scelta della disciplina applicabile – Criterio del contenuto sostanziale del contratto – Applicabilità – Sussiste

2) Contratti della PA – Gara – Appalto per la gestione e manutenzione di impianti di illuminazione pubblica – Disciplina dei lavori pubblici – Applicabilità – Fattispecie

3) Contratti della PA – Gara – Servizio di gestione e manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica comunale – Requisiti di tipo economico per la partecipazione – Legittimità – Sussiste

1) Il riconoscimento della reale natura dei rapporti contrattuali e la conseguente scelta della disciplina ad essi applicabile (lavori pubblici ovvero pubblici servizi), devono essere effettuati attraverso l’accertamento dei contenuti sostanziali del rapporto stesso, prescindendo da ogni eventuale difforme nomenclatura o definizione fornita dalle parti.

2) All’appalto avente ad oggetto la gestione e manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica comunale deve applicarsi la disciplina dettata in materia di pubblici servizi. Infatti, il concetto di “manutenzione” va fatto rientrare nella sfera dei lavori pubblici solo qualora la prestazione dell’appaltatore comporti un’attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi di rilevante consistenza sul piano strutturale e funzionale (“quid novi”).
3) Ai fini della verifica del livello di affidabilità e dell’assetto organizzativo, non appare irragionevole la richiesta del possesso di uno specifico requisito economico – finanziario in capo alle imprese che offrono il servizio di gestione e manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica comunale, purché non si traduca in una limitazione indebita dell’accesso alla gara.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso nr. 1666/2005 R.G. proposto dalla

Simei S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Ventimiglia ed elettivamente domiciliata in Roma, Viale Monte Oppio n. 28;

Il Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Edoardo Barone e Giuseppe Tarallo ed elettivamente domiciliato presso il dott. Gian Marco Grez in Roma, via Lungotevere Flaminio 46-Pal. IV B;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania – Napoli, sez. I, 24 novembre 2004, n. 17277;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza del 21 Giugno 2005, relatore il Consigliere Michele Corradino ed uditi, altresì, gli avvocati A. Ventimiglia, E. Barone;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con sentenza del TAR della Campania n. 17277/2004, veniva respinto il ricorso (iscritto al nr. 11263/2002 R.G.) proposto dalla Simei S.p.A. per l’annullamento del bando di gara relativo al pubblico incanto per la gestione e la manutenzione biennale degli impianti di illuminazione pubblica del Comune di Napoli.
La sentenza è stata appellata dalla Simei S.p.A., che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Il Comune di Napoli si è costituito per resistere all’appello.
Alla pubblica udienza del 21 giugno 2005, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

L’appello è infondato e, pertanto, deve essere rigettato.
1. Il Collegio è chiamato a determinare l’ambito di operatività della legge 11 febbraio 1994 n. 109 distinguendola da quello del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157, dovendo giudicare se l’appalto avente ad oggetto la gestione e manutenzione biennale degli impianti di illuminazione pubblica del Comune di Napoli debba rientrare nella disciplina dettata in materia di lavori pubblici ovvero in quella di pubblici servizi.
2. Merita di essere premesso, in aderenza alla consolidata giurisprudenza, che la reale natura dei rapporti contrattuali e la ricostruzione della disciplina ad essi conseguentemente applicabile deve essere effettuata in virtù dell’accertamento degli effettivi contenuti sostanziali del rapporto stesso, prescindendo da ogni eventuale difforme nomenclatura o definizione fornita dalle parti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2001, n. 2518).
3. Orbene, ai fini della definizione della questione in esame occorre fare riferimento all’art. 2, comma 1, della L. n. 109/1994, che annovera espressamente tra i lavori pubblici le attività di “restauro e manutenzione di opere ed impianti”, nonché alla previsione dell’art. 2 comma 1 lett. l) del D.P.R. n. 554/1999, contenente regolamento di esecuzione della legge quadro sui lavori pubblici, che, in sede di definizione del concetto di manutenzione, parla di “combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche e amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto”, con ciò individuando nel contratto di manutenzione un’attività intesa prima a definire le esigenze del committente e, poi, ad eseguire gli interventi necessari a restituire funzionalità all’immobile e agli impianti.
4. La tesi secondo la quale possono considerarsi manutenzioni rientranti tra gli appalti di servizi soltanto quelle relative agli impianti di cui agli specifici numeri indicati nell’allegato 1 del D.L.vo n. 157/1995 – per quanto concerne i servizi di manutenzione e riparazione relativi alle voci della C.P.C. (Central product classification), corrispondenti ai nn. 6112, 6122, 633, 886 aventi ad oggetto veicoli a motore, motocicli e gatto delle nevi, articoli personali e domestici, prodotti metallici, macchinari ed attrezzature – è stata fondata dalla giurisprudenza e dalla dottrina sul presupposto del carattere esaustivo di tale elencazione, che porta ad escludere che possano considerarsi manutenzioni rientranti tra gli appalti di servizi attività relative ad impianti non compresi nei numeri indicati (si veda, in proposito, la decisione Cons. Stato, sez. V, 04/05/2001, n. 2518, nella quale si afferma che appare verosimile che il legislatore, alla stregua del dettato comunitario, abbia optato per un’elencazione tassativa proprio al fine di evitare, nei limiti del possibile, questioni sulla qualificazione delle innumerevoli attività di carattere manutentivo e, quindi, i connessi problemi in ordine alla normativa applicabile. La visione “panlavoristica” di tale decisione è testimoniata dall’ulteriore affermazione secondo la quale se il legislatore, con la l.109/1994, ha eletto ad oggetto del proprio intervento la più ampia categoria dei “lavori pubblici”, in luogo di quella dell’opera pubblica”, è proprio perché non viene presa tanto in considerazione l’opera realizzata, bensì viene riqualificato il lavoro che sull’opera è compiuto, cosicché, in definitiva, vengono ad essere ricompresi nell’ottica legislativa non solo i lavori che hanno dato luogo, mediante un’opera di costruzione, ad un’opera o ad un impianto, ma anche i lavori che si limitano ad avere l’opera o l’impianto come oggetto dell’attività).
Detto diversamente, secondo la tesi esposta, il fatto che la categoria specifica sia stata volutamente limitata non potrebbe avere altro significato se non quello che le attività della categoria non espressamente elencate dovrebbero essere escluse dalla disciplina prevista per la categoria stessa.
Tale tesi, tuttavia, è frutto di un manifesto errore interpretativo (come condivisibilmente affermato dalla recente decisione di questa Sezione 23 agosto 2004, n. 5572). Da un lato, perché non avrebbe alcun senso logico – specie se si tiene conto che il disposto di cui al d.lgs. n. 157/1995 costituisce trasposizione, nell’ordinamento nazionale, della disciplina comunitaria in tema di appalti di servizi – che attività, tipicamente di servizio, quale quella relativa alla manutenzione dell’impianto di illuminazione pubblica, debbano essere ricondotte nell’ambito dei lavori pubblici, mentre nel settore degli appalti di servizi dovrebbero essere ricomprese, per quanto attiene alle attività manutentive, solo quelle, del tutto marginali, inerenti a veicoli a motore, motocicli e gatti delle nevi. Dall’altro, in quanto, nella classificazione CPC (che designa la classificazione centrale dei prodotti ONU), corrispondono, tra gli altri, ai Servizi di manutenzione e riparazione 6112, 6122, 633, 866, anche “riparazione, manutenzione e servizi affini connessi alle strade ed altre attrezzature, manutenzione di impianti di illuminazione pubblica e semafori, servizi di manutenzione di impianti di illuminazione stradale, messa in opera di impianti di illuminazione pubblica” e, quindi, proprio i servizi qui in discussione (cfr., da ultimo, Reg. CE 5 novembre 2002, n. 2195/2002 – Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo al vocabolario comune per gli appalti pubblici – CPV).
Inoltre, come chiarito dalla giurisprudenza, il concetto di “manutenzione” va fatto rientrare nei lavori pubblici qualora l’attività dell’appaltatore comporti un’attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cd. “quid novi”: cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16/12/1998, n. 1680; Cons. Stato, sez. V, 04/05/2001, n. 2518 e la più recente Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 537).
Ne discende, conformemente a quanto ritenuto dal Giudice di primo grado, che la manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica rientra nelle categorie oggetto degli appalti di servizi (sistema che non costituisce comunque un minus rispetto a quello di lavori pubblici in termini di garanzie di qualità, professionalità e correttezza richieste ai soggetti esecutori, essendo richiesta alle imprese concorrenti, sebbene con un meccanismo diverso dal sistema di qualificazione ideato per gli esecutori di lavori pubblici, la adeguata dimostrazione del possesso della capacità finanziaria, economica e tecnica per l’assunzione dell’appalto: cfr. artt. 13 e 14 del D. Lgs. n. 157/1995).
Con la conseguenza che l’impugnato bando di gara, in quanto modulato sulla base della disciplina relativa agli appalti di servizi è pienamente legittimo.
5. Deve essere presa in esame, a questo punto, la censura con la quale l’appellante si duole del bando di gara nella parte in cui è stato richiesto alle ditte partecipanti – quale requisito di ammissione alla procedura – un fatturato globale, nell’ultimo triennio, pari ad almeno 50.000.000 di euro (pari al doppio, circa, del prezzo a base d’asta) relativamente a servizi identici a quello oggetto di gara.
Detta censura, la quale presuppone il dato della titolarità, in capo alla stazione appaltante, del potere di integrare, per gli aspetti non oggetto di specifica ed esaustiva regolamentazione, i requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica ovvero di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge – pone il problema dei limiti ravvisabili in capo a tale potere.
Detto potere discrezionale, invero, lungi dall’essere espressione di mero arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice, costituisce in realtà precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, e si sostanzia nel potere – dovere assegnato all’amministrazione di apprestare (proprio attraverso la specifica individuazione degli specifici requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare. L’esercizio di detto potere, tuttavia, non deve tradursi in un’indebita limitazione dell’accesso delle imprese interessate presenti sul mercato, a garanzia a presidio di un accesso ragionevolmente ampio alla procedura concorsuale.
Orbene, le scelte che costituiscono espressione di tale potere sono ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che si rivelino ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie, sproporzionate, illogiche e contraddittorie (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 giugno 2001, n. 2973; Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9305; Cons. Stato, sez. VI, 10 ottobre 2002, n. 5442, nonché Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2000, n. 801). Trattasi, infatti, di limiti “esterni” alla discrezionalità amministrativa il cui accertamento rifiuta, in linea di principio, un sindacato giurisdizionale penetrante (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004, n. 6972).
Alla luce delle superiori considerazioni, pertanto, si configura infondato il motivo di ricorso con il quale si censura la previsione del bando di gara sopra riportata.
Invero, avuto riguardo alla tipologia del servizio di cui trattasi, non appare irragionevole ai fini della verifica del livello di idoneità economica e finanziaria il collegamento al fatturato globale (di quell’importo), e ciò anche in relazione all’assetto organizzativo ed aziendale delle imprese che ordinariamente offrono il servizio in questione. Infatti, la richiesta del possesso in capo alle imprese di quello specifico requisito economico – finanziario è evidentemente finalizzata alla scelta del concorrente che dia prova di adeguata affidabilità all’espletamento del servizio da affidare, così che la relativa scelta è del tutto coerente, logica ed adeguata in relazione allo specifico oggetto della gara di appalto.
La legittimità di tale scelta esclude la fondatezza di qualsiasi censura, circa l’eventuale indebita restrizione dell’accesso alla gara in questione in contrasto con i principi di concorrenzialità e di ampia partecipazione cui devono uniformarsi i pubblici incanti.
Alla luce delle esposte considerazioni il ricorso in appello deve essere respinto con conseguente conferma della sentenza gravata.
Si ravvisano giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 21 giugno 2005, con l’intervento dei sigg.ri:

Raffaele Iannotta – presidente,

Giuseppe Farina – consigliere,

Corrado Allegretta – consigliere,

Claudio Marchitiello – consigliere.

Michele Corradino – consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
IL 31 GENNAIO 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
f.to Antonio Natale

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/1/2006 n.348 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – V. Fiorentino Est.
Associazione Federconsumatori ed utenti di Arezzo ed altri (Avv. D. Occhini) contro A.I.S.A. S.p.a. (Avv. L. Righi)

sulla carenza di legittimazione attiva della Federconsumatori ad impugnare il bando di gara emesso per la ricerca di un partner privato cui attribuire il 40% del capitale sociale di una s.p.a. comunale che gestisce il servizio di raccolta dei rifiuti

Processo – Legittimazione e interesse processuale –Impugnativa del bando di gara emesso per la ricerca di un partner privato cui attribuire il 40% del capitale sociale di una s.p.a. comunale che gestisce il servizio di raccolta dei rifiuti – Federconsumatori – È carente di legittimazione attiva

La Federconsumatori non è legittimata ad impugnare il bando di gara emesso dalla Arezzo Impianti Servizi Ambientali S.p.a. per la ricerca di un partner privato cui attribuire il 40% del capitale sociale. Difatti non risulta possibile individuare come la circostanza addotta dall’Associazione a sostegno della propria legittimazione ad agire – ossia il fatto che l’operazione violerebbe “l’obbligo imposto dalla legge agli enti locali di separare la gestione degli impianti dalla gestione del servizio pubblico” – possa pregiudicare l’interesse degli utenti “alla qualità ed efficienza del servizio” come invece richiesto dalla Legge 281/1998

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– II^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 527/2004 proposto da

Associazione Federconsumatori ed utenti di Arezzo, Comitato promotore Referendum contro la cessione ai privati di AISA, Funzione Pubblica C.G.I.L., NICCHI Paolo, in qualità di Consigliere Comune di Arezzo, MANCUCCI Stefano, in qualità di Vice Sindaco e Consigliere Comunale di Civitella, rappresentati e difesi dall’ avv. Daniele Occhini ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Marco Baricchi in Firenze, Via G. Richa n. 56;

– l’A.I.S.A. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Righi ed elettivamente domiciliato presso lo studio di tale difensore in Firenze, Via Zara n. 7;

PER L‘ANNULLAMENTO

del bando di gara emesso da AISA S.p.a. per la ricerca di un partner privato cui attribuire il 40,6% del capitale sociale, nonché di ogni atto ad esso preordinato, conseguente e/o connesso e successivo tra i quali il Verbale di assemblea ordinaria e straordinaria di AISA del 21.12.2003 a ministero Notaio G. Ciranni;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 12 ottobre 2005 – relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino -, gli avv.ti D. Occhini e L. Righi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Con atto notificato il 12 marzo 2004 e depositato il 16 dello stesso mese l’Associazione Federconsumatori ed utenti di Arezzo – Valdarno, in persona del legale rappresentante Gennaro Evangelista nonché Comitato promotore Referendum contro la cessione ai privati di AISA in persona del coordinatore Franco Dringoli, Torzini Gianfranco quale Segretario Generale della Funzione Pubblica C.G.I.L., Nicchi Paolo nella qualità di Vice Sindaco e Consigliere del Comune di Civitella hanno impugnato il bando di gara emesso dall’A.I.S.A. – Arezzo Impianti Servizi Ambientali S.p.a., per la ricerca di un partner privato cui attribuire il 40% del capitale sociale nonché il verbale dell’assemblea ordinaria e straordinaria di tale società redatto il 12 dicembre 2003.
A fondamento dell’impugnativa i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:
– Violazione di legge per incompetenza ed eccesso di potere.
All’assemblea ordinaria e straordinaria dell’AISA del 12 dicembre 2003, il sindaco del Comune di Arezzo avrebbe partecipato in assenza di qualsiasi atto autorizzatorio del Consiglio comunale o della Giunta che lo legittimasse ad esprimere la volontà dell’Ente pubblico – socio all’interno dell’organo sociale.
Ciò in quanto, secondo la prospettazione dei ricorrenti, nessuna valenza in tal senso potrebbe attribuirsi alla deliberazione n. 308/2003, con la quale il Consiglio comunale aveva specificamente approvato il “progetto di ricerca di un partner privato” predisposto dall’AISA e precedentemente approvato dal Consiglio di Amministrazione di tale società.
– Violazione dell’art. 35, commi 9 e 10 della L. 448/2001 in relazione all’art. 113 commi 2, 12 e 13 del D.Lgs. 267/2000.
La scelta dell’Amministrazione di ricercare un partner privato cui attribuire il 40% del capitale sociale dell’AISA contrasterebbe con le suindicate disposizioni fissanti il principio della indisponibilità del patrimonio comunale consistente in impianti, reti ed altre dotazioni destinate all’esercizio dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
– Violazione di legge per incompetenza e carenza di potere.
La disposizione di cui al punto r) dell’allegato B del disciplinare di gara laddove prevede l’impegno “di obbligarsi, in caso di aggiudicazione ed ingresso in AISA S.p.a. a dar seguito …. alla separazione tra proprietà degli impianti e gestione del servizio” contrasterebbe con il disposto di cui al comma 9 dell’art. 35 della L. 448/2001 che riserva all’ente locale l’obbligo della separazione e non pone alcuna facoltà, riguardo alla separazione, né in capo alla società erogatrice del servizio né tantomeno ad un socio privato.
Si è costituita, con atto depositato il 27 marzo 2004, la società AISA che, in via preliminare, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e dell’interesse ad agire dei ricorrenti, mentre nel merito ha contestato la fondatezza della pretesa.
Nella Camera di Consiglio del 30 marzo 2004, come da ordinanza n. 378/2004 è stata respinta la domanda cautelare proposta.
con memoria depositata il 5 ottobre 2005, la società intimata ha insistito sull’eccezione di inammissibilità del ricorso.
La causa è stata trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 12 ottobre 2005.

Va ritenuta fondata l’eccezione dedotta dalla difesa della società A.I.S.A. – Area Impianti Servizi Ambientali – S.p.a. di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva da parte di tutti ricorrenti ad impugnare il bando di gara emesso dalla suddetta società per la ricerca di un partner privato cui attribuire il 40% del capitale sociale nonché il verbale dell’assemblea ordinaria e straordinaria redatto dalla stessa società il 12 dicembre 2003.
Non può, infatti, individuarsi in alcuno dei ricorrenti una situazione di legittimazione e di interesse ad agire.
Passando all’esame delle singole posizioni dei ricorrenti è da rilevare che l’Associazione Federconsumatori ed Utenti di Arezzo (prima firmataria del ricorso e che ha agito in persona del proprio Presidente Evangelista Gennaro) sostiene che la sua legittimazione deriverebbe dalla sua natura di “associazione (iscritta all’apposito Albo Nazionale ex art. 5 della L. n. 281/1998) i cui scopi statutari attengono alla tutela e difesa dei consumatori naturalmente, e prima di tutto, nella loro veste di <> cioè fruitori del servizio pubblico di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani” espletato dalla società A.I.S.A. . In particolare, secondo la prospettazione, fatta in ricorso, l’interesse per la cui tutela l’Associazione è costituita, definito come “preminente della collettività” coinciderebbe con quello all'”efficienza, la qualità, al pieno rispetto delle regole da parte degli enti deputati a gestire tale servizio”.
Osserva al riguardo il Collegio che la suindicata L. 281/1998 riconosce alla Federconsumatori l’astratta legittimazione ad agire giudizialmente per la tutela di interessi collettivi facenti capo alla categoria dei consumatori o degli utenti di un determinato servizio pubblico e che fra questi interessi rientra quella alla “sicurezza e qualità dei prodotti e dei servizi”, nonché quello “all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità ed efficienza”; ma non vi è, in quanto considerato in sé, quello “al pieno rispetto delle regole”. Tale interesse, infatti, non potendo essere proposta azione giurisdizionale a tutela della legittimità astratta, sarebbe potuto essere correttamente invocato dall’Associazione ricorrente solo se questa avesse dimostrato che dal lamentato mancato rispetto delle regole fosse derivata una lesione diretta, attuale e concreta degli interessi ad essa riferibili quale soggetto esponenziale della collettività degli utenti consumatori.
Del resto, costituisce condizione ai fini dell’ammissibilità dell’azione, oltre all’astratta legittimazione ad agire per la tutela di determinati interessi, la esistenza dell’interesse a ricorrere inteso quest’ultimo, non come idoneità astratta dell’azione a realizzare il risultato perseguito, ma più specificamente come l’interesse proprio dell’interesse al conseguimento di un vantaggio con l’annullamento dell’atto impugnato.
L’interesse a ricorrere, come da dottrina e giurisprudenza dominante, deve essere caratterizzato dagli elementi della personalità (il risultato del vantaggio deve riguardare specificamente e direttamente il ricorrente), della attualità (l’interesse deve sussistere al momento della proposizione del ricorso) e della concretezza (l’interesse va valutato con riferimento ad un pregiudizio concretamente verificatosi ai danni del ricorrente”.
Ed è in relazione a quest’ultimo aspetto dell’interesse che va ritenuta l’inammissibilità del ricorso con riferimento alla Federconsumatori.
Infatti non risulta possibile individuare come la circostanza addotta dall’Associazione a sostegno della propria legittimazione ad agire – ossia il fatto che “l’operazione di parziale operazione di A.I.S.A.” violerebbe “l’obbligo imposto dalla legge agli enti locali di separare la gestione degli impianti dalla gestione del servizio pubblico” – possa pregiudicare l’interesse degli intenti “alla qualità ed efficienza del servizio”.
Quanto al Comitato Promotore Referendum contro la cessione ai privati di A.I.S.A. è da rilevare che nel giudizio amministrativo non si riconosce legittimazione ai comitati in forma associativa temporanea con scopo specifico limitato, caratterizzati dalla proiezione di fatto di interessi di soggetti partecipanti e, quindi, strumentali all’esercizio di una sorta di azione popolare non ammessa nell’ordinamento positivo (al di fuori delle specifiche previsioni legislative) perché privi del carattere di enti esponenziali portatori in via continuativa di interessi diffusi e/o collettivi (cfr. cons. St., VI Sez. 5 dicembre 2002 n. 6657).
Quanto alla “C.G.I.L. Funzione Pubblica”, ricorrente in persona del Segretario Generale, è di tutta evidenza la sua carenza di legittimazione al giudizio.
Non viene, difatti, indicata l’articolazione Territoriale di tale associazione né depositato lo Statuto allo scopo di verificarne l’ipotetica connessione con la materia oggetto del ricorso.
Va infatti rilevato che, in base ai principi generali, la legittimazione al giudizio deve essere rigorosamente dimostrata dal ricorrente per consentire al giudice di accertare, in via assolutamente preliminare, se sussistono tutte le condizioni, sostanziali e processuali, necessarie per avviare il giudizio; pertanto la semplice posizione di legittimo contraddittore attivo – quale è quella di chi, solo prospettando la titolarità di un interesse legittimo che assume sacrificato dal provvedimento, ha la potestà di eccitare la funzione giurisdizionale – non è sufficiente a qualificare il soggetto come effettivo titolare della posizione giuridica che lo abilita ad ottenere il provvedimento giurisdizionale richiesto (cfr. T.A.R. Lazio, I Sez., 7 giugno 1991 n. 1047). E tale legittimazione, ai fini di impedire l’inammissibilità del ricorso, può essere provata fino all’udienza di discussione (cfr. per tutte T.A.R. Friuli Venezia Giulia n. 745 del 23 agosto 2004) prova che non è stata data.
Peraltro riesce difficile ipotizzare che tale frazione del sindacato, diretta a tutelare gli interessi dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni possa avere una quale connessione con L’AISA.
Quanto infine a Nicchi Paolo e Mencucci Stefano, ricorrente, il primo nella sua qualità di consigliere del Comune di Arezzo, ed il secondo nella sua qualità di vice Sindaco e Consigliere del Comune di Civitella Val di Chiana (Comuni entrambi soci dell’AISA) è di tutta evidenza la loro carenza di legittimazione.
Difatti il processo amministrativo non è di regola aperto alle controversie tra organi o componenti di organi di uno stesso ente, ed in particolare la legittimazione ad agire del consigliere comunale sussiste solo quando venga fatta valere una lesione del suo “jus ad officium”; ipotesi non di specie.
Concludendo il ricorso va dichiarato inammissibile.
Le spese ed onorari di causa, liquidati come di dispositivo seguono la soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara INAMMISSIBILE;
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese ed onorari di causa liquidate in complessivi € 2.000,00 (duemila/00) oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 12 ottobre 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Dott. Vincenzo FIORENTINO – Consigliere, rel. est.

Dott. Roberto PUPILELLA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 31 GENNAIO 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 31/1/2006 n.251 proviene da Giustamm.

R. Potenza Pres. f.f. S. Toschei Est.
Il Caffè del Chiosco S.n.c. (Avv. B. Sirca) contro il Comune di Firenze (Avv.ti A. Sansoni e G. Rogai)

sulla revoca dell’autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande ex art. 4 L. 287/91

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Autorizzazione all’attività di somministrazione di bevande di qualsiasi gradazione alcolica, latte, generi di pasticceria e gelateria, dolciumi e prodotti di gastronomia (tipologia B) – Art. 4, comma 1, della legge n. 287 del 1991 – Interpretazione – La revoca dell’autorizzazione deve essere inflitta allorquando il titolare sospenda effettivamente l’attività per un periodo superiore a dodici mesi e non anche quando l’attività prosegua in area diversa da quella originariamente indicata nel titolo abilitativo

In tema di autorizzazione all’attività di somministrazione di bevande di qualsiasi gradazione alcolica, latte, generi di pasticceria e gelateria, dolciumi e prodotti di gastronomia (tipologia B), la disposizione sanzionatoria contenuta nell’art. 4, comma 1, della legge n. 287 del 1991 deve essere necessariamente interpretata, tenendo conto del valore letterale delle espressioni utilizzate dal Legislatore, nel senso che la revoca dell’autorizzazione debba essere inflitta allorquando il titolare dell’autorizzazione sospenda effettivamente l’attività per un periodo superiore a dodici mesi e non anche nel senso che tale sanzione sia applicabile all’ipotesi in cui il titolare prosegua l’attività in area diversa da quella originariamente indicata nel titolo abilitativo allo svolgimento dell’autorizzata attività commerciale

sulla revoca dell’autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande ex art. 4 L. 287/91

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1267 REG. RIC.
ANNO 2003
N. 258 REG. SENT.
ANNO 2005

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori: Raffaele POTENZA Presidente f.f.; Roberto PUPILELLA Componente; Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g 1267 del 2003 proposto da

Società “IL CAFFE’ DEL CHIOSCO S.n.c. di NACCI BARTOLOMEO E ANTONIO”, in persona dei rappresentanti legali pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Bernardino Sirca, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, Via della Condotta n. 6;

contro

il COMUNE DI FIRENZE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Sansoni e Gianna Rogai, dell’Avvocatura comunale, presso la cui sede è elettivamente domiciliato in Firenze, Piazza della Signoria (Palazzo Vecchio);

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
 del provvedimento del dirigente del Servizio di polizia amministrativa del Comune di Firenze prot. n. 10184 28184/01/2003/N2 del 16 maggio 2003, con il quale si revoca l’autorizzazione n. 9400104 (n. base 93224) rilasciata alla Società “Il Caffè del Chiosco” in data 5 maggio 1994 per l’attività di somministrazione di bevande di qualsiasi gradazione alcolica, latte, generi di pasticceria e gelateria, dolciumi e prodotti di gastronomia (tipologia B), con riferimento al chiosco posto in Piazza Stazione, adiacente n. civico 4, per sospensione dell’attività superiore ai dodici mesi, ai sensi dell’art. 4, comma1, lett. a) della legge n. 287 del 1991;

 di ogni altro atto presupposto, conseguente e, comunque, connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e i documenti prodotti;
Vista l’ordinanza n. 903 del 9 settembre 2003, con la quale questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare avanzata dalla Società ricorrente;
Esaminate le ulteriori memorie depositate da entrambe le parti con nuovi documenti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’8 marzo 2005 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Bernardino Sirca nonché, per l’Amministrazione resistente, l’avv. Andrea Sansoni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. – Il Comune di Firenze, con provvedimento n. 9400104 del 5 maggio 1994, aveva autorizzato la Società “Il Caffè del Chiosco S.n.c.” ad esercitare l’attività di somministrazione di bevande di qualsiasi gradazione alcolica, latte, generi di pasticceria e gelateria, dolciumi e prodotti di gastronomia (tipologia B), con riferimento al chiosco posto in Piazza Stazione, adiacente n. civico 4.
Successivamente, con provvedimento prot. n. 7597 del 20 febbraio 1999, il chiosco veniva spostato per ordine del Comune di Firenze in altra area di Piazza della Stazione, al fine di consentire l’esecuzione dei lavori di restauro del complesso ecclesiale di Santa Maria Novella, stabilendosi che il provvedimento aveva una efficacia provvisoria “fino al termine dei lavori, ultimati i quali avrebbe dovuto essere riesaminata la ubicazione del manufatto” (così nel provvedimento prot. n. 7597 del 20 febbraio 1999). Conseguentemente, in seguito ad una richiesta di trasferimento presentata dal rappresentante legale della Società, con determinazione n. 11082 del 15 ottobre 1999 il Comune di Firenze disponeva lo spostamento del chiosco di cui sopra da Piazza della Stazione a “Piazza dell’Unità Italiana lato sottopassaggio prospiciente l’esistente posteggio per il commercio su area pubblica, collocandolo a destra dello stesso, lato Via Panzani” (così testualmente nel relativo provvedimento versato in atti). Nel contempo, con lo stesso provvedimento si autorizzava la Società in questione ad occupare la porzione di suolo pubblico in Piazza dell’Unità Italiana sulla quale insisteva il chiosco.
Per completezza va riferito che la concessione di suolo pubblico veniva condizionata alla circostanza che la Società ottenesse il titolo abilitativo “per l’esercizio dell’attività cui il manufatto è destinato”.
Con provvedimento prot. 5069 del 14 novembre 2002, il responsabile del P.O. di igiene pubblica del Comune di Firenze, su istanza del rappresentante legale della Società (volta al rilascio dell’autorizzazione sanitaria), autorizzava la ditta “Il Caffè del Chiosco” ad esercitare l’attività di bar (tipo B ai sensi della legge n. 287 del 1991), con divieto di preparare alimenti e somministrare pasti, nei locali posti in Firenze, Piazza dell’Unità Italiana, lato via Panzani.

2. – Illustrate in tal modo le vicende precedenti agli interventi provvedimentali oggetto del presente giudizio, deve ora rilevarsi che in data 3 febbraio 2003, in seguito ad un controllo della polizia annonaria, si contestava alla Società “Il Caffè del Chiosco” che la stessa, pur essendo stata autorizzata allo spostamento del chiosco adibito all’attività di somministrazione di alimenti e bevande, era ancora in possesso di atti autorizzatori indicanti la vecchia ubicazione (cioè Piazza della Stazione). Conseguentemente, con determinazione dirigenziale del 3 aprile 2003 n. 7190 il responsabile P.O. pubblici esercizi e strutture ricettive del Comune di Firenze ordinava alla Società di cessare immediatamente ogni e qualsiasi attività di somministrazione di alimenti e bevande di tipologia “B” svolta in funzione dell’autorizzazione n. 94000104, comunicando nel contempo l’avvio del procedimento di revoca del relativo titolo abilitativo.
Nel corso del procedimento il rappresentante legale della Società inviava una memoria che comunque non era ritenuta conferente dal Comune, di talché l’autorizzazione era revocata con provvedimento n. 10184 del 16 maggio 2003.

3. – Contestando la legittimità del suddetto provvedimento di revoca, la Società “Il Caffè del Chiosco” proponeva ricorso giurisdizionale al fine di ottenere l’annullamento dell’atto pregiudizievole, rilevando numerosi vizi sia sotto il profilo della violazione di legge che dell’eccesso di potere.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione comunale confermando la legittimità dell’atto impugnato di talché, nel contestare la fondatezza delle avverse prospettazioni, chiedeva la reiezione del gravame.
Entrambe le parti depositavano ulteriori memorie confermando le già rassegnate conclusioni.
Con ordinanza n. 903 del 9 settembre 2003, questo Tribunale respingeva l’istanza cautelare avanzata dalla parte ricorrente.

4. – Rileva il Collegio, dalla lettura del provvedimento di revoca qui impugnato, che quest’ultimo è stato adottato, esplicitamente e con espresso richiamo sia in parte motiva che nel dispositivo, in applicazione dell’art. 4, primo comma, lett. a) della legge n. 287 del 1991, “per sospensione dell’attività superiore a dodici mesi”, chiarendosi nella parte motiva (seconda pagina dell’atto) che la Società aveva chiesto ed ottenuto la volturazione della sola concessione di suolo pubblico con riferimento all’area occupata dal chiosco, ma non anche “per quanto concerne la licenza di somministrazione di pubblico esercizio di tipologia B”.
Conseguentemente, in disparte il richiamo alla mancata volturazione della licenza di somministrazione, la revoca è stata ingiunta per sanzionare la sospensione dell’attività autorizzata (cioè l’attività di somministrazione di bevande di qualsiasi gradazione alcolica, latte, generi di pasticceria e gelateria, dolciumi e prodotti di gastronomia (tipologia B), con riferimento al chiosco posto in Piazza Stazione, adiacente n. civico 4) per un periodo superiore ai dodici mesi.

5. – In punto di diritto va rammentato che l’art. 4, comma 1, della legge 25 agosto 1991 n. 287 (recante l’aggiornamento della normativa sull’insediamento e sull’attività dei pubblici esercizi) stabilisce che l’autorizzazione di cui all’articolo 3 (cioè quelle per l’apertura e il trasferimento di sede degli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e di bevande, comprese quelle alcoliche di qualsiasi gradazione) è revocata:
a) qualora il titolare dell’autorizzazione medesima, salvo proroga in caso di comprovata necessità, non attivi l’esercizio entro centottanta giorni dalla data del rilascio ovvero ne sospenda l’attività per un periodo superiore a dodici mesi;

b) qualora il titolare dell’autorizzazione non sia più iscritto nel registro di cui all’articolo 2;

c) qualora venga meno la rispondenza dello stato dei locali ai criteri stabiliti dal Ministro dell’interno ai sensi dell’articolo 3, comma 1.

Appare evidente, dunque, che il provvedimento qui impugnato ha disposto la revoca dell’autorizzazione rilasciata all’odierna Società ricorrente nel 1994 per violazione dell’art. 4, comma 1, lett. a), seconda prescrizione, in quanto la medesima ricorrente esercitava la propria attività con un titolo abilitativo che non recava l’annotazione dell’intervenuto trasferimento, di talché l’inerzia della Società nel richiedere la volturazione si concretizzava, giuridicamente, nella interruzione dell’attività nell’area originariamente concessa (cioè Piazza della Stazione) da più di dodici mesi, senza che nessun rilievo potesse assumere – al fine di sanare l’assenza dell’indicazione, al momento della verifica operata dalla polizia annonaria, dell’area di effettivo esercizio dell’attività commerciale nell’autorizzazione in possesso della Società – la mera circostanza di fatto che l’attività proseguiva in una diversa zona della città (cioè in Piazza dell’Unità Italiana). La suesposta considerazione può fondatamente esprimersi interpretando, per come è doveroso, il dispositivo dell’atto di revoca impugnato alla luce delle ragioni della scelta operata dal Comune illustrate nella parte motiva dell’atto stesso.
Va, infine, rilevato, sempre in punto di diritto, che l’istituto indicato nell’art. 4, comma 1, della legge n. 287 del 1991 è stato impropriamente definito dal Legislatore come “revoca”, introducendo nella realtà un meccanismo volto all’emanazione di un provvedimento, ad adozione e contenuto vincolato, che presenta piuttosto, in tutti i casi tipizzati dall’art. 4 cit., i marcati connotati di una decadenza di tipo sanzionatorio, di talché gli effetti estintivi, una volta compiuto l’accertamento ricognitivo, scaturiscono automaticamente dalla fattispecie legale, senza alcuna mediazione costitutiva da parte dell’Amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2004 n. 6800).
Ne discende che la revoca dell’autorizzazione in questione assume una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali, dal momento che l’Autorità procedente deve, ai fini dell’adozione del provvedimento revocatorio, limitarsi ad accertare l’oggettiva ricorrenza dei presupposti tassativamente fissati originariamente dall’art. 31, lett. b, della legge 11 giugno 1971 n. 426 e – con formula più restrittiva e precisa – dall’art. 4, comma 1, lett. a), della legge n. 287 del 1991.
Infatti l’interesse pubblico tutelato dalla norma che statuisce la decadenza dall’autorizzazione in caso di inerzia protratta per un periodo superiore a dodici mesi deve essere individuato nell’esigenza (di rilievo sociale) che tutti gli esercizi commerciali autorizzati alla somministrazione di alimenti e di bevande (soggetti, ai sensi dell’art. 3, comma 4, legge n. 287 del 1991, a determinati limiti numerici) svolgano effettivamente il servizio al quale sono abilitati e non sottraggano a tempo indefinito unità di somministrazione al pubblico ed agli altri esercenti che intendano svolgere la stessa attività e che non possono ottenerla in conseguenza dell’esistenza di esercizi autorizzati ma inerti (cfr. Tar Lazio, Sez. II, 19 agosto 2004 n. 7841).
D’altronde appare evidente che l’interesse tutelato dalla norma è quello ad una celere utilizzazione degli assensi rilasciati, funzionale all’ordinario svolgimento del commercio e al fine di scongiurare “il rischio di deprecabili fenomeni di indebita locupletazione sui titoli suddetti” (così Cons. Stato, Sez. V, n. 6800 del 2004 cit.).

6. – Il Collegio ritiene che la disposizione sanzionatoria contenuta nel primo comma, lettera a) seconda prescrizione, dell’art. 4 sopra citato debba essere necessariamente interpretata, tenendo conto del valore letterale delle espressioni utilizzate dal Legislatore, nel senso che la revoca dell’autorizzazione debba essere inflitta allorquando il titolare dell’autorizzazione sospenda effettivamente l’attività per un periodo superiore a dodici mesi e non anche nel senso che tale sanzione sia applicabile all’ipotesi in cui il titolare prosegua l’attività in area diversa da quella originariamente indicata nel titolo abilitativo allo svolgimento dell’autorizzata attività commerciale.
Siffatta interpretazione discende, logicamente, dalla ratio (evidente) della norma che è tesa ad evitare la titolarità ingiustificata, in quanto solo formale e non produttiva di alcuna ricaduta in termini di esercizio di attività commerciale sul territorio, dell’autorizzazione al commercio da parte di un soggetto che non manifesti un concreto interesse a svolgere l’attività autorizzata, creando in tal modo confusione circa il numero dei titoli abilitativi rilasciati da quell’Ente locale e degli operatori effettivamente autorizzati, impedendo altresì l’adeguato controllo sull’esercizio delle attività commerciali nel perimetro di competenza territoriale del Comune.
Viceversa, proprio perché la disposizione in esame costituisce norma sanzionatoria e quindi di strettissima interpretazione, non può ritenersi legittimamente che alla sua applicazione possa farsi ricorso allorquando il titolare dell’autorizzazione, pur continuando a svolgere l’attività commerciale autorizzata, la realizzi fisicamente in altra zona del territorio comunale, con riferimento alla quale peraltro, come è avvenuto nel caso in esame, ha ottenuto l’autorizzazione alla relativa occupazione del suolo pubblico.
La gravità della sanzione della revoca, che consegue all’applicazione dell’art. 4, comma 1, della legge n. 287 del 1991, obbliga ad una interpretazione rigorosa dei presupposti che possono dare luogo all’attivazione dell’estremo strumento sanzionatorio che fa venir meno le condizioni per l’esercizio dell’attività commerciale attraverso la eliminazione del relativo titolo abilitativo. Ne consegue che, in ipotesi come è quella in esame, in cui non può dirsi effettivamente concretizzato alcuno dei presupposti tassativamente indicati dal Legislatore per fare ricorso alla revoca dell’autorizzazione, ai sensi dell’art. 4, comma 1, più volte citato, tale provvedimento, qualora sia adottato dall’Amministrazione competente, si appalesa illegittimo.

7. – Per completezza espositiva giova considerare, infine, quanto segue.
La circostanza che l’art. 3 della legge n. 287 del 1991 imponga il rilascio di apposita autorizzazione per conseguire legittimamente il trasferimento di sede degli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e di bevande, comprese quelle alcoliche di qualsiasi gradazione, non determina anche la conseguenza, perché non espressamente prevista dal Legislatore, che la sospensione dell’attività nella sede autorizzata rientri tra le ipotesi di revoca di cui all’art. 4, comma 1, della medesima legge, atteso che la fattispecie di cui alla seconda disposizione della lettera a) si riferisce alla sospensione ultrannuale dell’attività, senza specificare in quale sede essa debba essere svolta e lasciando, pertanto, ad intendere che la grave sanzione interdittiva sia da ricollegarsi alla sola circostanza che l’attività autorizzata non si sia affatto svolta per almeno dodici mesi, in disparte ogni riferimento alla sede dell’esercizio.
Conseguentemente la violazione della disposizione che impone l’autorizzazione per il trasferimento di sede non ricade tra le ipotesi di revoca quanto, piuttosto, tra quelle sanzionate dall’art. 10, comma 2, della legge n. 287 del 1991 ed indicate in via residuale come “violazioni alle disposizioni della presente legge”, al cui verificarsi si impone la irrogazione della sanzione amministrativa indicata nel comma 1 dello stesso art. 10, vale a dire (secondo il testo originario della norma) il “pagamento di una somma da lire un milione a lire sei milioni”.
8. – In virtù delle suesposte osservazioni si rileva la fondatezza del primo motivo di censura dedotto dal ricorrente quanto al contestato vizio di violazione e falsa applicazione dell’art. 4 della legge n. 287 del 1991 con riferimento al provvedimento impugnato il quale, in accoglimento del ricorso proposto, deve essere annullato fatti salvi gli ulteriori e diversi provvedimenti che l’Amministrazione comunale intenderà adottare in merito.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nella misura complessiva di € 2.000,00 (euro duemila), oltre IVA e CPA, come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato nei limiti e nei termini di cui in motivazione.
Condanna il Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, a rifondere le spese di lite in favore della Società “Il Caffè del Chiosco S.n.c. di Nacci Bartolomeo e Antonio”, in persona dei rappresentanti legali pro tempore, liquidandole in complessivi € 2.000,00 (euro duemila), oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio dell’8 marzo 2005.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 31 GENNAIO 2006
Firenze, lì 31 gennaio 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 31/1/2006 n.258 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Corradino
Comune di Grumento Nova (Avv. G. Malta) c. Co.Proget. (Avv. S. Di Falco)

sull’onere di specifica motivazione dell’esclusione dalla gara dell’impresa il cui legale rappresentante abbia riportato una condanna penale

Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Gara – Partecipazione – Requisiti – Esclusione per riportata condanna penale ex art. 444 c.p.p. – Onere di motivazione – Sussiste – Specifica indicazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario – Necessità

E’ illegittima l’esclusione dal procedimento di gara dell’impresa il cui legale rappresentante abbia riportato una condanna penale ai sensi dell’art. 444 c.p.p., disposta senza esplicitare in concreto gli indici di inaffidabilità morale o professionale che inducono a non stipulare il contratto di appalto; tale determinazione della Stazione appaltante, infatti, costituisce apprezzamento discrezionale, che deve essere adeguatamente motivato, in ordine all’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario sotteso alla stipula del contratto, senza che tale valutazione possa ritenersi implicitamente compiuta attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso nr. 2479/2005 R.G. proposto dal
Comune di Grumento Nova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Malta ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Roberto Lombardi in Roma, Via Mazzini n. 145

contro

La ditta Co.Proget. di Summa Donato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Sandro Di Falco e ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Cornelio Celso n. 7;

e nei confronti di
CEAT Consorzio Artigiani Tolvesi, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento e la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Basilicata, 6 ottobre 2004, n. 806;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 21 giugno 2005, relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi, altresì, gli avvocati Malta e Carbone per delega, quest’ultimo, dell’avv. Di Falco come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza del TAR della Basilicata n. 806/2004, veniva accolto il ricorso (iscritto al nr. 233/2004 R.G.) proposto dalla ditta Co.Proget. di Summa Donato per l’annullamento della mancata aggiudicazione definitiva dei lavori di ristrutturazione e adeguamento del convento dei Cappuccini; del verbale di riesame della gara, redatto dalla commissione in data 23 aprile 2004, a mezzo del quale la commissione ha escluso la ricorrente in primo grado, pervenendo all’aggiudicazione provvisoria dei lavori a favore di una diversa impresa; di ogni ulteriore atto connesso, conseguente e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compreso il parere dell’avv. Malta (gravato altresì con ricorso per motivi aggiunti) trasmesso all’Amministrazione con nota del 10 febbraio 2004 e meramente richiamato nel provvedimento che ha disposto la mancata aggiudicazione definitiva dei lavori; del provvedimento (gravato con ricorso per motivi aggiunti) di aggiudicazione definitiva dei lavori ad altra impresa (CEAT); è stata, invece, respinta l’istanza per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente di primo grado.
La sentenza è stata appellata dal Comune di Grumento Nova che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
La ditta Co.Proget. di Summa Donato si è costituita per resistere all’appello.
La CEAT Consorzio Artigiani Tolvesi non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 21 giugno 2005, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato e deve essere respinto.
1. La Co.Proget. di Summa Donato ha partecipato alla gara, bandita dal Comune di Grumento Nova, per i lavori di ristrutturazione e adeguamento del Convento dei Cappuccini. La compagine sociale risultava aggiudicataria, in via provvisoria, della gara con il ribasso del 18,18%. Tuttavia, con il provvedimento gravato in primo grado l’Amministrazione ha escluso di poter procedere alla definitiva aggiudicazione in suo favore dell’appalto perché, in occasione della verifica dei requisiti relativi alla moralità professionale di cui all’art. 75 D.P.R. n. 554 del 1999, ha ritenuto che la condanna con sentenza patteggiata del rappresentante della capogruppo Co.Proget per il reato di cui all’art. 51, primo comma, lett. a), D.L.vo 5 febbraio 1997 n. 22 (per aver raccolto e trasportato rifiuti di materiali inerti da demolizione edile su terreno di proprietà di soggetto committente di lavori edilizi) fosse ostativa all’aggiudicazione della gara (sentenza la cui esistenza era stata peraltro dichiarata dalla ricorrente). Ha conseguentemente disposto l’esclusione dell’A.T.I. Co.Proget. di Summa Donato dalla procedura e, sulla base della nuova media delle offerte, ha aggiudicato la gara alla ditta CEAT Consorzio Artigiani Tolvesi.
2. In primo luogo deve essere chiarito che erra l’appellante allorché afferma che il Giudice di primo grado non si è pronunciato sull’eccezione riguardante l’omessa impugnazione – da parte della ditta Co.Proget. di Summa Donato – della clausola (a dire dell’amministrazione comunale) immediatamente lesiva racchiusa nel disciplinare di gara. Risulta, invece, che il Giudice di primo grado, con percorso motivazionale immune da vizi e pienamente condivisibile, ha ritenuto priva di pregio l’eccezione di inammissibilità atteso che il disciplinare richiedeva di dichiarare, a pena di esclusione, di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 75, primo comma, lett. a), b), c), d), e), f), g), h) D.P.R. n. 554/1999. Con la dichiarazione resa in data 18 dicembre 2003 la ricorrente affermò di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 75, primo comma, lett. a), b), c), d), e), f), g), h) D.P.R. n. 554/1999 pur avendo riportato una condanna penale ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., non ritenendo che il reato commesso avesse inciso sull’affidabilità morale e professionale. La Co.Proget. non doveva quindi impugnare in parte qua il bando non essendo questo, a suo avviso (e a causa dell’indeterminatezza della clausola normativa in esame), ostativo alla partecipazione alla gara, preclusa solo alle ditte che avessero commesso reati incidenti sull’affidabilità morale e professionale.
3. E’ necessario, a questo punto, richiamare l’indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato secondo il quale (per una recente applicazione cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2005 n. 32) in sede di gara per l’aggiudicazione dei contratti con la Pubblica Amministrazione la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione, ovvero le cause di esclusione dalla gara. Ed invero, solo la puntuale osservanza delle prescrizioni del bando o della lettera di invito, ancorchè le stesse siano ulteriori rispetto a quelle previste dalle leggi di settore, ma pur sempre ricollegabili in via diretta all’interesse pubblico da perseguire, è idonea a consentire l’uniformità di regole nei confronti di tutti i partecipanti alle gare per la stipula dei contratti con la Pubblica Amministrazione.
Invero, il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara o di concorso risponde, da un lato, ad esigenze pratiche di certezza e celerità, dall’altro, e soprattutto, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. Soltanto nel varco aperto da un’equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara può esservi spazio per un’interpretazione che consenta la più ampia ammissione degli aspiranti. Pertanto, l’Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è essa stessa autovincolata, per avere emanato il bando di gara sulla convinzione della idoneità delle stesse prescrizioni a perseguire la finalità della migliore scelta possibile del contraente in relazione all’oggetto dell’appalto. Del resto la rigorosa previsione delle clausole in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione ai pubblici appalti è controbilanciata dall’interesse della stessa Pubblica Amministrazione a circoscrivere la gara alle sole imprese munite dei necessari presupposti funzionali all’esecuzione delle obbligazioni contrattuali.
Merita di essere ricordato, quanto alla gara oggetto di impugnativa, che non viene in rilievo il profilo della puntuale osservanza delle prescrizioni della lex specialis nella prospettazione offerta dall’odierno appellante. Infatti, come sarà fra breve precisato, anche la (doverosa) applicazione delle regole che disciplinano le procedure comparative di offerenti o di concorrenti richiede, a fronte di concetti giuridici indeterminati (quali quelli che ci occupano), l’esternazione della motivazione (con particolare riferimento all’iter logico – giuridico seguito dall’Amministrazione) che sorregge la scelta compiuta.
4. Ciò premesso, merita di essere ricordato che l’articolo 75 (Cause di esclusione dalle gare di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici) del Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 – Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni – prevede che (comma 1) <<sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: […] c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale; il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata […]>>.
Tale disposizione, come correttamente osservato dall’Autorità per la Vigilanza sui lavori Pubblici nella Determinazione n. 16/23 del 5 dicembre 2001, è molto più articolata e complessa di quella utilizzata ai fini della qualificazione delle imprese, che fa riferimento soltanto ad <<inesistenza di sentenze definitive di condanna passate in giudicato ovvero di sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale a carico del titolare, del legale rappresentante, dell’amministratore o del direttore tecnico per reati che incidono sulla moralità professionale>> (art. 17, comma 1, lett. c), del D.P.R. 34/2000).
Questo Consesso ha di recente chiarito (Consiglio di Stato, IV, 18 maggio 2004 n. 3185), con riferimento all’art. 12 D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157, ma con argomentazioni estensibili al disposto dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999, che la lett. b) di detto art. 12 – secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alla gara i concorrenti nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari – per il modo in cui è formulata, che collega l’esclusione alla generalità delle trasgressioni che incidono sulla moralità professionale o ai delitti finanziari, sta a significare che nella considerazione del Legislatore è qualificante la commissione di reati di una certa natura sotto l’aspetto sostanziale, nel senso che si è voluto evitare l’affidamento del servizio a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli stessi interessi collettivi che, nelle veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare (cfr. altresì Cons. Stato, sez. V, 27/03/2000, n. 1770).
Orbene, la mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale alla stazione appaltante, e consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un equo apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali, a titolo esemplificativo, l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive et similia.
E’ chiaro, infatti, che la norma attribuisce, in mancanza di apposita specificazione delle norme incriminatici di parte speciale, un ampio margine di apprezzamento alle amministrazioni appaltanti, cui spetta decidere quali imprese escludere dalle procedure di affidamento degli appalti, in conseguenza di fatti costituenti reato (anche di non rilevante entità, come dimostra il richiamo all’istituto dell’applicazione della pena su richiesta) che siano da esse ritenuti indici di inaffidabilità morale o professionale; deve essere condiviso, infatti, il rilievo in base al quale il concetto di (im)moralità professionale presuppone la realizzazione di un fatto di reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione (Cons. Stato, sez. V, 01/03/2003, n. 1145; Cons. Stato, sez. V, 25/11/2002, n. 6482; Cons. Stato, sez. V, 18/10/2001, n. 5517, che ha ritenuto legittima la scelta dell’amministrazione appaltante di non escludere da una gara d’appalto il concorrente condannato con decreto penale per un reato contravvenzionale omissivo e di pericolo, a struttura normalmente colposa, quale quello previsto dall’art. 677 c.p. – omissioni di lavori in edifici o costruzioni che minacciano rovina – ove dalla condotta per la quale è stato condannato non emergano elementi particolarmente sintomatici di una scarsa moralità professionale).
Invero, la stessa indeterminatezza dei concetti di affidabilità morale e professionale a cui è legato l’effetto espulsivo comporta necessariamente l’esercizio, da parte dell’Amministrazione aggiudicante, di un potere discrezionale di valutazione dei reati ascritti agli interessati. Ciò tanto più se si considera che, nell’ipotesi di cui all’art. 444 c.p.p., l’applicazione della pena su richiesta delle parti (c.d. patteggiamento) non comporta necessariamente l’affermazione della responsabilità del reo.
Nello stesso senso deve essere interpretato l’art. 24, comma 1, lett. c) della Direttiva 93/37/CEE il quale fa riferimento a “qualsiasi reato che incida sulla sua moralità professionale”.
Da ciò consegue, altresì, che non è sufficiente l’accertamento in capo al soggetto interessato di una condanna penale, giacché il dettato normativo richiede una concreta valutazione da parte dell’amministrazione rivolta alla verifica, attraverso un apprezzamento discrezionale che deve essere adeguatamente motivato, dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa, senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto per implicito attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna. Inoltre, quando si deve valutare l’affidabilità o la moralità professionale di un soggetto non può prescindersi anche dalla considerazione della sua professionalità per come nel tempo si è manifestata. Ne discende, pertanto, che i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di valutare una condanna penale, ai fini dell’esclusione di un concorrente da una gara d’appalto, non consentono, comunque, al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di avere effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base dell’eventuale definitiva determinazione espulsiva (Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2003, n. 2129).
E’, peraltro, corretto sostenere che ciò debba avvenire avendo riguardo al tipo di rapporto che con un determinato soggetto deve essere instaurato, alla gravità del reato in relazione alla tipologia del rapporto ed alle condizioni che in concreto inducono a ritenere che un vincolo contrattuale con quel soggetto non debba essere costituito. Detto diversamente, l’esercizio della predetta potestà dev’essere motivato e, siccome la motivazione, ai sensi dell’art. 3 della Legge 7.8.1990, n. 241, è fondata sulle risultanze dell’istruttoria, cioè su un accertamento di fatto concreto, dette valutazioni non andranno espresse su categorie astratte di reati, ma tenendo conto delle circostanze in cui un reato è stato commesso, per dedurne un giudizio di affidabilità o inaffidabilità. La norma perciò non richiede apprezzamenti assoluti del tipo “la commissione di tale reato è (o non è) indice di inaffidabilità morale o professionale”, ma un’accurata indagine sul singolo fatto, giudicato come costituente reato, su cui si fonderà il giudizio, richiesto all’amministrazione.
In tale senso già si era pronunciata la giurisprudenza, sia pure con riferimento alla normativa pregressa di analogo tenore (art. 13 l. 8 agosto 1977 n. 584, modificato dall’art. 27 l. 3 gennaio 1978 n. 1), affermando la necessità, ai fini dell’esclusione da una gara di appalto, di una discrezionale valutazione dell’Amministrazione, insindacabile in sede giudiziale se non mediante la dimostrazione della sussistenza di vizi logici ovvero dell’erronea rappresentazione dei fatti, in ordine alla rilevanza di una condanna penale, subita dall’imprenditore partecipante alla gara stessa (Cons. Stato, sez. VI, 30 gennaio 1998, n. 125).
Ne consegue che, nel caso di specie e come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, l’amministrazione appellante (alla quale era demandato il compito di apprezzare se eventuali condanne potessero implicare un vulnus alla moralità professionale del soggetto partecipante alla gara), oltre ad indicare la condanna subita dal legale rappresentante della società ricorrente in primo grado, avrebbe dovuto, esercitando il ridetto potere discrezionale conferitole dalla legge, espressamente valutare l’incidenza in concreto della condanna medesima sul piano dell’affidamento morale e professionale dell’impresa interessata (attraverso la disamina di alcuni rilevanti connotati concreti della fattispecie penale chiamata in causa) e solo nel caso di un esito negativo di tale esame, procedere all’esclusione della società.
In considerazione dei tratti distintivi della fattispecie in esame, dunque, non risulta legittima l’esclusione senza che sia stata data adeguata contezza di un (previo prudente) apprezzamento delle ragioni che, nel concreto, precludevano l’eventuale affidamento del servizio in ragione del precedente penale.
5. La sentenza gravata merita conferma anche nella parte in cui ha rigettato l’istanza risarcitoria proposta dalla ricorrente in primo grado e riproposta in sede d’appello.
Il Giudice di primo grado osservò correttamente che non era in quel momento prevedibile l’esito del riesame della posizione della concorrente da parte della stazione appaltante.
Inoltre, costituisce ius receptum il principio secondo il quale la domanda risarcitoria non sostenuta dalle allegazioni necessarie all’accertamento della responsabilità dell’amministrazione risulta proposta in modo generico e, quindi, va respinta; grava, infatti, sul danneggiato l’onere di provare, ai sensi dell’art. 2697 c.c., tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (Cons. Stato, Sez. V, 25/01/2002, n. 416; Cons. Stato, Sez. V, 06/08/2001, n. 4239; Cons. Stato, Sez.V, 19 Aprile 2005, n. 1792). Invero, il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale ma richiede la positiva verifica di tutti i requisiti previsti dalla legge: oltre alla lesione della situazione soggettiva d’interesse tutelata dall’ordinamento, è indispensabile che sia accertata la colpa dell’amministrazione, e l’esistenza di un danno al patrimonio e che sussista un nesso causale tra la condotta lesiva ed il danno subito.
Nel caso in esame, la richiesta risarcitoria non è stata giustificata nè accompagnata da elementi probatori dell’indicazione del danno asseritamente subito: la mancanza della necessaria dimostrazione del danno non consente, dunque, di accogliere la domanda.
Per le ragioni esposte il ricorso deve quindi essere respinto con la conseguente conferma della sentenza impugnata.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello in epigrafe e per l’effetto conferma la sentenza impugnata.
Compensa le spese
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 21 giugno 2005, con l’intervento dei sigg.ri
Raffaele Iannotta presidente,

Giuseppe Farina consigliere,

Corrado Allegretta consigliere,

Claudio Marchitiello consigliere,

Michele Corradino consigliere estensore,

IL PRESIDENTE
f.to Raffaele Iannotta

L’ESTENSORE

f.to Michele Corradino

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/1/2006 n.349 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, est. Cacace
Ricorsi riuniti:
– Onceas s.p.a. (Avv.ti L. Decio, F. Satta e F. Lattanti) c. Società SIM 92 Sviluppo Immobiliare S.p.a. (Avv.ti G.F. Ferrari e P. Quattrocchi) ed altri
– Consorzio G1 Aste Individuali (Avv. F. Scanzano e A. Clarizia) c. Società SIM 92 Sviluppo Immobiliare S.p.a. (Avv.ti G.F. Ferrari e P. Quattrocchi) ed altri

sulla natura pubblicistica della SCIP s.r.l., sulla giurisdizione del G.A. sulle controversie concernenti la dismissione degli immobili pubblici (c.d. cartolarizzazione) e sulla illegittimità della prescrizione del bando che vieta di apporre indicazioni, all’esterno della busta dell’offerta di gara, idonee ad identificare l’offerente

1. Demanio e patrimonio pubblico – Cartolarizzazione – Art. 2, co. 1, D.L. 351/2001, conv. con mod. in L. 410/2001 – Costituzione della SCIP s.r.l. per la vendita degli immobili pubblici – Carattere privatistico delle società – Esclusione – Motivi – Conseguenze – Svolgimento di attività pubblicistica provvedimentale – Anche da parte delle società incaricate di vendere gli immobili pubblici – Giurisdizione del G.A. in tutte le controversie concernenti la dismissione degli immobili pubblici

2. Contratti della P.A. – Asta pubblica – Bando – Divieto di apporre segni identificativi all’esterno della busta – Illegittimità – Ragioni

1. La SCIP (costituito ai sensi dell’art. 2, co. 1, D.L. 351/2001, conv. con mod. in L. 410/2001), anche se qualificata ex lege come persona giuridica privata in quanto società a responsabilità limitata, presenta sostanzialmente natura pubblicistica, in quanto soggetto costituito per il perseguimento di finalità pubbliche e sottoposto, oltre che a puntuali prescrizioni di legge e governative, all’esercizio del potere gestionale discrezionale del Ministero dell’Economia e delle Finanze (1). Ne consegue che le società dalla stessa SCIP incaricate, in virtù dell’art. 4 del Decreto del Ministero dell’Economia e Finanze del 21 novembre 2002, di procedere alla vendita degli immobili, svolgono attività pubblicistica, ed i relativi atti costituiscono provvedimenti amministrativi, in relazione ai quali sussiste la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo.

2. E’ illegittima la prescrizione del bando che impone, a pena di esclusione, la presentazione dell’offerta in plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all’identificazione dell’offerente. Infatti il divieto di qualsiasi indicazione nell’esterno della busta, che sia idonea ad identificare l’offerente, si pone in contrasto con il principio di ragionevolezza, in quanto aggrava senza motivo le condizioni di partecipazione alla gara ed impedisce agli agenti dell’Amministrazione procedente ed ai membri della Commissione aggiudicatrice di conoscere i nominativi degli offerenti.

_________________________________
(1) Contra, Consiglio di Stato, sez. III – Parere 8 luglio 2003 n. 2342

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sui ricorsi in appello riuniti:

1) n. 5466 del 2004, proposto da


ONCEAS S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Decio, Filippo Satta e Filippo Lattanzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi ultimi, in Roma, via Giovanni Pierluigi da Palestrina, 47,

contro

SOCIETA’ SIM 92 SVILUPPO IMMOBILIARE S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Franco Ferrari e Paolo Quattrocchi ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Roma, via Santa Maria in Via, 12

e nei confronti di
– MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro p.t., costituitosi in giudizio, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via de’ Portoghesi, 12;

– I.N.P.S., in persona del legale rappresentante p.t.,

costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pietro Collina e Gaetano De Ruvo ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura Centrale dell’Ente, in Roma, via della Frezza, 17;
– GABETTI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,

costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Maria Teresa Loiacono Romagnoli ed elettivamente domiciliata presso lo studio della stessa, in Roma, via Livio Andronico, 24;
– CONSORZIO G1 ASTE INDIVIDUALI, in persona del Presidente p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Scanzano ed Angelo Clarizia ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo, in Roma, via Principess


2) n. 5587 del 2004, proposto da

CONSORZIO G1 ASTE INDIVIDUALI, in persona del Presidente p.t., in proprio e quale mandatario di SCIP – SOCIETA’ CARTOLARIZZAZIONE IMMOBILI PUBBLICI,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Scanzano ed Angelo Clarizia ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo, in Roma, via Principessa Clotilde, 2,

contro

SOCIETA’ SIM 92 SVILUPPO IMMOBILIARE S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Franco Ferrari e Paolo Quattrocchi ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Roma, via Santa Maria in Via, 12

e nei confronti di
– MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro p.t., costituitosi in giudizio, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via de’ Portoghesi, 12;
– I.N.P.S., in persona del legale rappresentante p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pietro Collina e Gaetano De Ruvo ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura Centrale dell’Ente, in Roma, via della Frezza, 17;

– GABETTI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Maria Teresa Loiacono Romagnoli ed elettivamente domiciliata presso lo studio della stessa, in Roma, via Livio Andronico, 24;

– ONCEAS S.p.A., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Decio, Filippo Satta e Filippo Lattanzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi ultimi, in Roma, via Giovanni Pierluigi da Palestrina, 47,

–

entrambi per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. II, 19 aprile 2004, n. 3367.

Visti i ricorsi, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione, in entrambi i giudizii, con appello incidentale, della Gabetti S.p.A.;
Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizii dell’I.N.P.S. e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Visti gli atti di costituzione, nel giudizio promosso da Onceas S.p.A., del Consorzio G1 Aste individuali e, nel giudizio da quest’ultimo promosso, di Onceas S.p.A.;
Viste le Ordinanze n. 3627/2004 e n. 3632/04, pronunciate nella Camera di Consiglio del 30 luglio 2004, di accoglimento della domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata;
Vista la decisione interlocutoria n. 315/2005;
Vista l’Ordinanza Presidenziale n. 1/2005;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 6 dicembre 2005, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Angelo Clarizia per l’appellante principale Consorzio G1 Aste Individuali, gli avv.ti Filippo Satta e Luigi Decio per l’appellante principale Onceas S.p.A., l’avv. Ilaria Romagnoli, in sostituzione dell’avv. Maria Loiacono Romagnoli, per l’appellante incidentale, l’avv. Giuseppe Franco Ferrari per SIM 92 e l’avv. Gaetano De Ruvo per l’I.N.P.S., nessuno essendo comparso per il Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata è stato accolto il ricorso, proposto da SOCIETA’ SIM 92 SVILUPPO IMMOBILIARE S.p.A. (d’ora innanzi SIM 92) dinanzi al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, inteso a conseguire la declaratoria della illegittimità dell’esclusione della stessa da un’asta pubblica gestita dal Consorzio G1 Aste Individuali e dalla Gabetti S.p.A. per conto della S.C.I.P. Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l. (d’ora innanzi SCIP), finalizzata ad attuare la dismissione di patrimonio immobiliare dell’I.N.P.S.
Avverso tale pronuncia hanno proposto separati appelli principali ( rispettivamente n. r.g. 5466/04 e n. r.g. 5587/04 ) Onceas S.p.A. ( risultata aggiudicataria dell’asta in discussione ) ed il CONSORZIO G1 ASTE INDIVIDUALI ( d’ora innanzi Consorzio G1 ), in proprio e quale mandatario di SCIP, nonché appello incidentale, in entrambi i giudizii, la Gabetti S.p.A..
Sia gli appelli principali che quelli incidentali contestano anzitutto la correttezza del convincimento espresso dal Giudice di primo grado in mérito all’appartenenza della giurisdizione sulla presente controversia al Giudice amministrativo.
Ribadiscono, poi, nel mérito, la piena legittimità delle prescrizioni di gara e dell’operato della Commissione, che ha disposto l’esclusione dalla gara dell’odierna appellata in applicazione del punto 3.1 del Regolamento d’Asta, che stabilisce che, ai fini della partecipazione all’asta, “… gli interessati [dovevano] consegnare, a pena di esclusione, … i documenti di cui in appresso contenuti in un plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all’identificazione dell’offerente” ( la società ha subìto l’esclusione in relazione alle modalità da essa seguite per la presentazione della busta contenente la documentazione sopra elencata, che è risultata controfirmata sui lembi di chiusura e, quindi, ritenuta in contrasto con quanto prescritto dal punto 3.1 del regolamento di gara ).
Resiste la SIM 92, difendendo le statuizioni del Tribunale Amministrativo Regionale, all’uopo ribadendo, in particolare, l’appartenenza della controversia alla sfera di giurisdizione riservata al Giudice amministrativo e l’illegittimità della veduta clausola del regolamento d’asta e concludendo per la reiezione dell’appello.
Si sono costituiti, in entrambi i giudizii, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’I.N.P.S., entrambi aderendo alle ragioni degli appellanti.
Si sono costituiti, nel giudizio promosso da Onceas S.p.A., il Consorzio G1 Aste individuali e, nel giudizio da quest’ultimo promosso, Onceas S.p.A., entrambi per aderire alle richieste dell’appellante di turno.
Le parti hanno ulteriormente illustrato le loro tesi mediante memorie difensive.
Con decisione interlocutoria n. 315/2005, disposta la riunione dei due giudizii, sono stati ordinati, a càrico del Ministero dell’Economia e delle Finanze e della SCIP, incombenti istruttòrii, fissandone il termine per l’adempimento al 31 marzo 2005.
In parziale adempimento della stessa, in data 31 marzo 2005, il Consorzio G1 ha depositato una prima, analitica, relazione, con allegata documentazione rilevante.
Con Ordinanza Presidenziale n. 1/2005 in data 15 luglio 2005, è stato rinnovato l’ordine istruttorio.
In esecuzione delle dette esigenze istruttorie, in data 29 settembre 2005, il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha prodotto una relazione corredata da documentazione.
A seguito delle risultanze dell’istruttoria depositata, in data 30 novembre 2005 SIM 92, Consorzio G1 ed Onceas S.p.A. hanno prodotto distinte memorie, ciascuna traendone elementi per insistere sulle rispettive tesi.
Le cause sono state chiamate e trattenute in decisione alla udienza pubblica del 6 dicembre 2005.

DIRITTO

1. – Deve essere preliminarmente fatta oggetto di disamina la questione di giurisdizione posta con entrambi gli atti di appello.
La ricorrente originaria ha azionato la propria posizione giuridica soggettiva di concorrente in un’asta pubblica gestita dal Consorzio G1 Aste Individuali e dalla Gabetti S.p.A. per conto della S.C.I.P. Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l., finalizzata ad attuare la dismissione di patrimonio immobiliare dell’I.N.P.S.
Essa si è doluta, con il ricorso di primo grado, della lesione della posizione medesima, per effetto dell’alterazione delle regole che presiedono alla trasparenza ed all’imparzialità del confronto concorrenziale, a sua volta conseguìta alla asserita contraddittorietà, manifesta ingiustizia, irragionevolezza ed illogicità della norma del regolamento di gara, la cui applicazione ha portato alla sua esclusione dalla gara.
Alla stregua di tale ricostruzione, come già osservato nella decisione interlocutoria n. 315/2005, si deve scrutinare la questione della sussistenza della giurisdizione amministrativa non tanto con riferimento alla verifica dell’ascrivibilità della controversia de qua all’àmbito della giurisdizione esclusiva (ed in particolare entro l’ambito applicativo dell’art. 23 bis, lett. e), della legge n. 1034/71, a proposito del quale è tuttora controverso in dottrina e giurisprudenza se esso debba intendersi come disposizione regolatrice del solo rito, avente valore meramente ricognitivo della già esistente giurisdizione generale di legittimità in materia di privatizzazioni di imprese o beni pubblici, senza alcuna valenza costitutiva di nuove potestà giurisdizionali nelle controversie ivi elencate, ovvero se la stessa comporti invece l’estensione della giurisdizione amministrativa alla conoscenza di tutte le posizioni soggettive direttamente coinvolte nel complesso fenomeno della privatizzazione di beni o imprese pubblici, anche laddove siano configurabili diritti), quanto con riguardo alla pertinenza o meno della lite all’esercizio di una funzione pubblicistica incidente sull’interesse legittimo (nella specie azionato) al rispetto delle regole poste a presidio della concorrenza ed alla correttezza nella contrattazione delle pubbliche amministrazioni e dunque all’esistenza ed individuazione di vincoli legali dell’azione di queste ultime in òrdine alla selezione del contraente privato.
Può, quindi, concludersi che la controversia in esame resterebbe validamente radicata davanti al giudice adìto se ed in quanto possa intendersi riferita alla giurisdizione generale di legittimità, agevolmente riconoscibile nell’esercizio della funzione della contrattazione della pubblica amministrazione con i privati, dalla quale esulano i soli atti o comportamenti, dei quali non si fa qui peraltro questione, relativi alla fase propriamente esecutiva del rapporto generato dalla stipula del contratto ( fase peraltro non configurabile ontologicamente nella materia delle dismissioni di beni pubblici, posto che il procedimento finalizzato alla cessione del bene o dell’impresa esaurisce i suoi effetti con la stipula del contratto di rivendita, che produce i relativi e definitivi effetti traslativi della proprietà e che, successivamente a tale momento, non è dato ravvisare alcun ulteriore segmento del rapporto da sottrarre alla cognizione del giudice amministrativo: v. Cons. St., 14 luglio 2003, n. 4167 ).
Orbene, i provvedimenti impugnati in primo grado sono stati emessi in attuazione della normativa primaria ( D.L. 25 settembre 2001, n. 351, “Disposizioni urgenti in materia di privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico e di sviluppo dei fondi comuni di investimento immobiliare”, pubblicato nella Gazz. Uff. 26 settembre 2001, n. 224 e convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, L. 23 novembre 2001, n. 410 ), che ha previsto la privatizzazione del patrimonio immobiliare pubblico mediante trasferimento a titolo oneroso, con uno o più decreti di natura non regolamentare del Ministro dell’Economia e delle Finanze ( art. 3, comma 1 ), alle società costituite ai sensi del primo periodo del comma 1 dell’art. 2 ( “Il Ministro dell’economia e delle finanze è autorizzato a costituire o a promuovere la costituzione, anche attraverso soggetti terzi, di più società a responsabilità limitata con capitale iniziale di 10.000 euro, aventi ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici di cui all’articolo 1” ), ai fini della successiva rivendita.
Lo stesso art. 3 citato prevede, infatti, che “con gli stessi decreti sono determinati:
a) il prezzo iniziale che le società corrispondono a titolo definitivo a fronte del trasferimento dei beni immobili e le modalità di pagamento dell’eventuale residuo, che può anche essere rappresentato da titoli;
b) le caratteristiche dell’operazione di cartolarizzazione che le società realizzano per finanziare il pagamento del prezzo. All’atto di ogni operazione di cartolarizzazione è nominato un rappresentante comune dei portatori dei titoli, il quale, oltre ai poteri stabiliti in sede di nomina a tutela dell’interesse dei portatori dei titoli, approva le modificazioni delle condizioni dell’operazione;
c) l’immissione delle società nel possesso dei beni immobili trasferiti;
d) la gestione dei beni immobili trasferiti e dei contratti accessori, da regolarsi in via convenzionale con criteri di remuneratività;
e) le modalità per la valorizzazione e la rivendita dei beni immobili trasferiti”.
Occorre, allora, in sostanza qui accertare se gli atti della procedura di vendita de qua, emessi dal Consorzio G1 all’uopo incaricato dalla SCIP ( ex art. 4 D.M. 21 novembre 2002 ), siano qualificabili come formali provvedimenti amministrativi, emessi nell’ambito e nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti ( di fronte ai quali le posizioni soggettive del privato hanno natura non di diritto soggettivo, bensì di interessi legittimi, tutelabili, quindi, davanti al giudice amministrativo ).
E’ all’uopo da verificarsi, dunque, se la SCIP, nell’attività di alienazione dei beni immobili trasferitile con DD.MM. 30 novembre 2001 e 21 novembre 2002, agisca come soggetto privato e, quindi, nell’esercizio di corrispondenti potestà (donde la esclusione della giurisdizione del G.A.), oppure in esecuzione di poteri pubblici e cioè come autorità, nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al Giudice amministrativo ( v. Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204 ).
Si pone, pertanto, un problema di individuazione della effettiva natura del soggetto SCIP ( costituito ai sensi dell’art. 2, comma 1, citato ), al di là della sua formale qualificazione come persona giuridica privata in quanto società a responsabilità limitata, ai fini della cui risoluzione rilevano tanto il carattere strumentale o meno dell’ente societario rispetto al perseguimento di finalità pubblicistiche ( e dunque se esso agisca o meno in forza di poteri autoritativi delegatile dalla P.A. e nella fedele esecuzione di disposizioni e provvedimenti da questa emanati ), quanto l’esistenza o meno di una disciplina derogatoria rispetto a quella propria dello schema societario, sintomatica, in particolare, della strumentalità della società rispetto al conseguimento di finalità pubblicistiche ( v. Cons. St., VI, 17 settembre 2002, n. 4711 ): pagg. 8 – 12 dec. cit.
La stessa, citata, decisione interlocutoria, al fine di “decidere della natura pubblica di una compagine ( quale la SCIP ) costituita secondo il comune modello della società di capitali e dunque per appurare se ci si trovi dinanzi ad un caso di privatizzazione solo formale dell’esercizio di pubbliche funzioni, tale da sottrarre la SCIP ad un inquadramento nella sfera del diritto privato e da configurare, in definitiva, la società stessa come una longa manus ed una portatrice di poteri autoritativi proprii”, riteneva necessaria una adeguata attività istruttoria, vòlta ad indagare, in estremo dettaglio, le qualità soggettivo/oggettive dell’attività, oggetto di controversia, posta in essere da SCIP, all’uopo ordinando al Ministero dell’Economia e delle Finanze ed alla SCIP medesima di provvedere ciascuno al deposito di relazione illustrativa di tutti gli elementi nella stessa decisione analiticamente indicati, corredata di tutti gli atti dei quali sia ivi fatta menzione, nonché di ogni altro atto ritenuto utile ai fini del decidere, fissandone il termine per l’adempimento al 31 marzo 2005.
In parziale adempimento della stessa, in data 31 marzo 2005, il Consorzio G1 ha depositato una prima, analitica, relazione, con allegata documentazione rilevante.
Con Ordinanza Presidenziale n. 1/2005 in data 15 luglio 2005, è stato rinnovato l’ordine istruttorio.
In esecuzione delle dette esigenze istruttorie, in data 29 settembre 2005, il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha prodotto una relazione corredata da documentazione.
Alla luce delle risultanze della attività istruttoria espletata, il Collegio ritiene che gli atti della procedura di vendita de qua, emessi dal Consorzio G1 all’uopo incaricato dalla SCIP ( ex art. 4 D.M. 21 novembre 2002 ), costituiscano espressione di attivita’ pubblicistica provvedimentale, in relazione alla quale sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo.
Invero, in tema di dismissione degli immobili pubblici ex artt. 2 e 3 del d.l. 25 settembre 2001, n. 351, convertito, con modificazioni, in legge 23 novembre 2001, n. 410, tanto le dette disposizioni legislative, quanto i successivi decreti del Ministero dell’economia e delle finanze ( con cui sono stati disciplinati il trasferimento degli immobili alla SCIP, le caratteristiche delle operazioni di cartolarizzazione e le procedure di vendita degli immobili trasferiti ) consentono di ritenere che la SCIP stessa svolga una attività, che, sia per le sue oggettive caratteristiche, sia per i vincoli posti al suo esercizio con i detti atti normativi e non, deve considerarsi strettamente funzionalizzata al perseguimento delle finalità di interesse pubblico, che sono alla base dell’indicata regolamentazione legislativa.
A tale società sono infatti attribuiti ex lege:
– i beni “trasferiti” dal patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici di cui all’art. 1 del d.l. n. 351 cit. (previa loro individuazione e conseguente passaggio al “patrimonio disponibile”, che costituiscono “patrimonio separato a tutti
– il compito di effettuare, per finanziare il pagamento del prezzo suddetto, “le operazioni di cartolarizzazione, anche in più fasi, mediante l’emissione di titoli o l’assunzione di finanziamenti”, i diritti derivanti dalle quali i predetti beni immobili,
– l’ulteriore compito, che rappresenta il vero obiettivo politico – economico dell’intera operazione, di rivendere i beni immobili oggetto del trasferimento, vendita il cui ricavo ( così come quello derivante dalla gestione temporanea degli immobili medes
Orbene, sebbene tale società abbia natura formalmente privatistica ( essendo costituita secondo il modello comune delle società di capitali ), evidenti sono il suo carattere strumentale rispetto al perseguimento di finalità pubblicistiche e l’esistenza di una disciplina derogatoria rispetto a quella propria dello schema societario.
Quanto al primo indice, valga notare che la società in questione, per espressa volontà del legislatore ha “ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici di cui all’articolo 1” (art. 2, comma 1, del D.L. 25-9-2001 n. 351).
In sostanza, dunque, al di là delle pur brillanti prospettazioni contrarie delle odierne appellanti, essa rappresenta lo strumento operativo in concreto individuato dal legislatore per il soddisfacimento della esigenza pubblicistica, posta alla base delle operazioni di cartolarizzazione ad essa affidate, di dismissione di una parte non indifferente del patrimonio immobiliare pubblico, garantendo al tempo stesso speditezza, efficacia ed efficienza di quell’operazione di reperimento di introiti per l’erario, cui in fin dei conti l’intera manovra è finalizzata.
Del resto, elemento decisivo per decidere della natura pubblica della compagine de qua è la qualificazione, alla società medesima attribuita dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, di “società veicolo” ( v. D.M. 18-12-2001”Operazione di cartolarizzazione degli immobili degli enti previdenziali, nonché emissione dei titoli da parte della Società veicolo” ) e cioè di ente societario, che costituisce mezzo e strumento per la realizzazione delle politiche e delle finalità dal legislatore dettate all’Amministrazione; sì che, nella fattispecie, gli enti pubblici possono cartolarizzare il loro patrimonio immobiliare, una volta svincolato dalla sua destinazione pubblica, solo per il tramite della società veicolo, cui i beni stessi vengono “trasferiti”, si badi, all’unico fine della “rivendita” funzionale ad una operazione di cartolarizzazione effettuata, in definitiva, esclusivamente nell’interesse dell’Amministrazione, alla quale è infatti corrisposta, a titolo di prezzo differito, la eventuale differenza “se positiva, tra (a) il ricavo netto effettivo per la S.C.I.P. Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l. derivante dalla gestione e vendita degli immobili trasferiti ai sensi del presente decreto e dalle altre operazioni accessorie all’operazione di cartolarizzazione relativa ai medesimi immobili e (b) quanto dovuto a titolo di capitale ed interessi per il rimborso dei titoli di cui all’articolo 14 e per il pagamento degli altri oneri e costi connessi all’operazione di cartolarizzazione regolata dal presente decreto” (art. 3, comma 3, del D.M. 21-11-2002 “Trasferimento alla società di cartolarizzazione dei beni immobili appartenenti agli enti previdenziali e allo Stato italiano”).
Quanto al secondo degli indici sopra individuati, la pur suggestiva formula prescelta, nel caso di specie, per il controllo della società veicolo di cui si tratta ( e cioè l’utilizzo di due fondazioni costituite ai sensi del diritto olandese nella forma di Stichting ), che pare rappresentare l’estremo ésito della forte spinta verso la privatizzazione di pubbliche funzioni caratteristica della legislazione degli ultimi venticinque anni, non pare, invero, sufficiente alla affermazione della natura sostanzialmente ( oltre che formalmente ) privata dell’ente di cui si tratta, atteso che:
– “il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha richiesto alle banche incaricate di curare l’operazione di cartolarizzazione sino al collocamento dei titoli per finanziare il pagamento da parte della società di cartolarizzazione del prezzo iniziale di acquisto dei beni immobili, di provvedere, tra i vari adempimenti connessi all’operazione, anche alla costituzione di una società avente le caratteristiche indicate dal d.l. 25 settembre 2001 n. 351” ( pagg. 10 – 11 nota illustrativa del Consorzio G1 in data 29 marzo 2005 ): tale richiesta (della quale non vengono peraltro specificati né la forma, né gli estremi, né i termini e nemmeno, infine, gli effettivi destinatarii, né le loro modalità di selezione) consente di ricondurre in toto al Ministero stesso la fase costitutiva della società in questione al di là dell’intervento, meramente formale, in sede di costituzione, delle due Stichting;

– “il Ministero ha promosso la costituzione della SCIP S.r.l. versando il capitale sociale iniziale di 10.000 euro, ripartito equamente tra due fondazioni olandesi” ( pag. 4 Relazione del Ministero dell’Economia e delle Finanze in data 28 settembre 2005 ), il che consente di imputare alla Pubblica Amministrazione la materiale erogazione dell’intero capitale sociale necessario per la costituzione della società, erogazione che pertanto, non essendone in alcun modo precisato il titolo, se di sovvenzione, contributo, finanziamento od altro ( così come non vengono indicati né il documento amministrativo utilizzato per la sua autorizzazione né le modalità di copertura della spesa ), pare più che altro doversi ascrivere all’ipotesi del socio occulto, che eroghi la provvista finanziaria di una società;

– i vincoli posti alla attività della società veicolo, così come delineati dal legislatore e poi concretamente configurati dai decreti ministeriali di attuazione ( privi, per espressa volontà del legislatore stesso, dei caratteri della generalità e dell’astrattezza proprii degli atti normativi secondari e per questo non soggetti al parere del Consiglio di Stato ), paiono sicuramente idonei a condizionare, regolandone anche minuziosamente la gran parte delle attività, la vita dell’ente veicolo, incidendo in misura decisiva su quel parametro della “autonomia imprenditoriale e patrimoniale”, che, pur avendo consentito a questo Consiglio in sede consultiva di considerare la società di cui si tratta come “completamente estranea alla pubblica amministrazione” ( Cons. St., sez. III, n. 2342/03 ), si rivela invece, ad una attenta analisi, quasi inesistente.

I penetranti poteri riservati dal legislatore al Ministero dell’Economia e delle Finanze, così come poi da questi concretamente esercitati con i decreti menzionati, vanificano, invero, del tutto detto elemento di autonomia ( tipico della forma societaria ), facendo emergere peraltro in modo palese l’intento di avvalersi di tale strumento per esercitare con più ampia libertà gestionale le funzioni proprie dell’Amministrazione medesima.
La società in argomento opera, infatti, completamente secondo gli indirizzi e le direttive specifiche e puntuali impartiti dal Ministero predetto.
Quanto sopra risulta evidente laddove si consideri che:
a) il prezzo dovuto dalla SCIP a fronte del trasferimento degli immobili in suo favore è determinato con il decreto ministeriale di trasferimento ( art. 3, comma 1, lett. a) del d.l. n. 351 cit. ed art. 3 del D.M. 21 novembre 2002 cit. );
b) il capitale necessario per tale operazione viene reperito dalla SCIP tramite l’emissione di titoli su mercati regolamentati (ovvero mediante aperture di credito da parte del settore bancario e finanziario), le cui caratteristiche e le cui modalità di collocamento sono dettagliatamente disciplinate dal Ministero dell’Economia e delle Finanze ( art. 2, comma 2 ed art. 3, comma 1, lett. b), del d.l. n. 351 cit.; artt. 3, 12, 14 e 17 del D.M. 21 novembre 2002 cit. ), fino ad imputare al Ministero stesso l’attività di collocamento dei titoli emessi dalla SCIP e ad addossare al medesimo la “copertura dei rischi connessi alla variabilità del tasso di interesse e dell’eventuale tasso di cambio” sui titoli stessi;
c) la SCIP procede alla rivendita sul mercato degli immobili trasferitile, secondo criterii varii definiti dal legislatore ( v. art. 3 d.l. n. 351 cit. ), ma, soprattutto, secondo dettagliate modalità e procedure ( per le quali vedansi l’art. 3, comma 1, lett. e) del d.l. n. 351 cit., l’art. 3 del D.M. 21 novembre 2002 cit. ed il D.M. 21-11-2002 “Modalità e procedure di vendita dei beni immobili trasferiti alla società di cartolarizzazione” ), che giungono a regolare nei dettagli, tra l’altro, il concreto esperimento delle aste da tenersi per la vendita, il prezzo da porsi a base d’asta (differenziando tra la prima e le successive), la partecipazione ad esse dei soggetti interessati, i casi di aggiudicazione provvisoria e definitiva, l’esercizio dei diritti di prelazione, le ipotesi di decadenza dall’aggiudicazione, i termini per la stipula dei contratti conseguenti, i modi di individuazione ( “con procedura competitiva” ) degli operatori, cui la SCIP affidi la vendita degli immobili non abitativi;
d) la SCIP, benché formalmente titolare degli immobili trasferitile, delega ogni atto di gestione degli immobili agli enti originarii proprietarii ( che peraltro “fino alla rivendita … sono responsabili a tutti gli effetti ed a proprie spese per gli interventi necessari di manutenzione ordinaria e straordinaria, nonché per l’adeguamento dei beni alla normativa vigente: art. 3, comma 2, d.l. n. 351 cit. ), in forza di contratti di mandato non devoluti alla sua autonomia, in quanto da stipularsi secondo la puntuale individuazione di contenuti effettuata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze (v. art. 4 del D.M. 21 novembre 2002 “Trasferimento alla società di cartolarizzazione dei beni immobili appartenenti agli enti previdenziali e allo Stato italiano”), o, comunque, in forza di una apposita delega ex lege (art. 3, comma 1, lett. d), del d.l. n. 351 cit.);
e) la SCIP non ha nemmeno autonomia alcuna circa le modalità di gestione della propria liquidità, in quanto, ai sensi dell’art. 5 del D.M. 21 novembre 2002 “Trasferimento alla società di cartolarizzazione dei beni immobili appartenenti agli enti previdenziali e allo Stato italiano”, accende “un nuovo conto presso la Tesoreria centrale dello Stato, diverso ed ulteriore rispetto a quello dalla medesima acceso in virtù dell’articolo 5 del D.M. 30 novembre 2001 …, nel quale sono versate le somme specificate all’articolo 16. Sulla giacenza media del medesimo conto il Ministero dell’economia e delle finanze corrisponde semestralmente alla S.C.I.P. Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l. interessi calcolati ad un tasso pari a quello corrisposto dalla Banca d’Italia sul conto «disponibilità del Tesoro per il servizio di Tesoreria» ai sensi della legge 26 novembre 1993, n. 483” ( primi due periodi del comma 1 dell’art. 5 citato );
f) a scapito ulteriore della sua autonomia imprenditoriale, nelle procedure per la vendita dei beni immobili a carattere commerciale facenti parte del piano straordinario di dismissione di cui all’art. 7 del decreto-legge 28 marzo 1997, n. 79, trasferiti alla società di cartolarizzazione ai sensi del primo decreto del Ministro dell’economia e modalità di esercizio dell’eventuale diritto di prelazione in relazione a detti immobili ( v. allegato 3 al D.M. 18-12-2001 cit. ), la SCIP, nei turni di aste senza prezzo base, può, esercitare la facoltà di non accettare le offerte ritenute non congrue e di non procedere all’aggiudicazione definitiva dandone comunicazione al notaio incaricato dell’espletamento della relativa asta a mezzo lettera raccomandata con ricevuta di ritorno da inviarsi entro i sette giorni successivi all’aggiudicazione provvisoria, ma “deve” preventivamente acquisire il parere in merito della Patrimonio della Stato S.p.A.; mentre, al fine di ottimizzare il prezzo complessivo di vendita degli immobili rimasti invenduti ad esito di aste in cui sia previsto un prezzo base d’asta, in alternativa alla previsione precedente in merito ad una offerta in vendita degli immobili senza prezzo base d’asta, può provvedere a suddividere tali immobili rimasti invenduti in diversi lotti comprensivi di uno o più immobili secondo criteri di omogeneità strutturale e/o di ubicazione geografica, ma la composizione e la strategia di vendita, ivi inclusa la connessa determinazione di un eventuale prezzo base d’asta, sono sottoposte, con la necessaria documentazione di supporto, alla preventiva approvazione della Patrimonio dello Stato S.p.A., che è tenuta a fornire le proprie indicazioni entro venti giorni, inutilmente decorsi i quali l’approvazione si dà per ottenuta ( e si badi che la Patrimonio dello Stato S.p.a. rientra a sua volta nella categoria degli enti pubblici a struttura societaria, alla stregua della giurisprudenza, che ha riconosciuto la natura di soggetto pubblico alle società per azioni, che: siano istituite direttamente dalla legge; siano regolate da norme, che pongono deroghe al regime societario tipico ed in tal senso la Patrimonio S.p.a. è sottoposta ad un potere di indirizzo strategico del Ministero dell’Economia e delle Finanze ed al potere di direttive di massima del C.I.P.E.; siano partecipate in via maggioritaria da soggetti pubblici, come appunto previsto per la stessa dal comma 3 dell’art. 7 del d.l. 15 aprile 2002, n. 63, convertito in legge 15 giugno 2002, n. 112 ).
1.1 – Se è vero, allora, che, come è stato già più volte sottolineato dalla stessa Corte di Cassazione ( Cass., Sez. Un.: 6.5.1995, n. 4989; 6.6.1997, n. 5085; 26.8.1998, n. 8454; da ultimo, 15 aprile 2005, n. 7799 ), la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché lo Stato o gli enti pubblici (Comune, Provincia, etc.) ne posseggano le azioni in tutto o in parte (non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della medesima, la persona dell’azionista, dato che tale società, quale persona giuridica privata, opera “nell’esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l’ente pubblico”), dall’analisi degli elementi di cui sopra ( necessariamente, peraltro, sintetica anche se adeguata ai fini che nella specie rilevano ) emerge chiaro, a parere del Collegio, come sia proprio tale assoluta autonomia ad essere del tutto assente nella posizione funzionale della SCIP e nell’esercizio delle attività demandatele dal legislatore, apparendo, al contrario, la stessa soggetta, in tale ambito, all’esercizio del potere gestionale discrezionale e totalizzante dell’Amministrazione di riferimento ( il Ministero dell’Economia e delle Finanze ) di incidere in maniera del tutto pervasiva sulla sua solo astratta e presunta autonomia, così divenendo di fatto essa stessa strumento per l’esercizio di poteri pubblicistici.
Non occorre, dunque, far luogo ad una rivalutazione della teoria dell’organo indiretto per ritenere le controversie inerenti tale esercizio riconducibili nell’alveo della giurisdizione di legittimità di questo Giudice, versandosi in un’ipotesi di traslazione delle istituzionali funzioni amministrative in favore di un nuovo soggetto, che lo schermo formale del diritto privato non può valere a sottrarre ai precisi vincoli pubblicistici derivanti dalla posizione di subordinazione alla legge, che spetta all’attività amministrativa.
2. – Vincoli di siffatta natura, e veniamo così al mérito della questione posta con gli appelli all’esame, risultano esser stati, nella fattispecie che ne occupa, effettivamente violati nell’attività posta in essere da Consorzio G1 e da Gabetti S.p.A. per conto e nell’interesse della SCIP ( e dunque del tutto strumentale alle funzioni ed ai poteri pubblicistici ad essa attribuiti ), sì che gli appelli stessi sono da respingere e la sentenza di primo grado va confermata.
Premesso, invero, che la clausola della lex specialis impugnata con il ricorso originario non rivestiva carattere immediatamente preclusivo dell’ammissione del concorrente alla selezione e che, dunque, da un lato la partecipazione alla gara con la presentazione della domanda non costituisce acquiescenza e non impedisce la proposizione del successivo gravame, dall’altro va escluso l’onere dell’immediata impugnazione delle clausole del bando riguardanti gli oneri formali di partecipazione ( v. Cons. St., Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1 ), la clausola del bando di cui si discute ( punto 3.1 del Regolamento d’Asta, che stabilisce che, ai fini della partecipazione all’asta, “… gli interessati [dovevano] consegnare, a pena di esclusione, … i documenti di cui in appresso contenuti in un plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all’identificazione dell’offerente” ), in applicazione della quale l’odierna appellata ha subito la esclusione dalla gara ( in relazione alle modalità da essa seguite per la presentazione della busta contenente la documentazione sopra elencata, che è risultata controfirmata sui lembi di chiusura e, quindi, ritenuta in contrasto con quanto prescritto dal veduto punto 3.1 ), si appalesa effettivamente, come ha rilevato il giudice di primo grado, “sprovvista di un’idonea giustificazione” ( pag. 9 sent. ).
Com’è noto, in materia di procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’aggiudicazione di contratti o comunque all’individuazione di soggetti aspiranti a conseguire un beneficio pubblico, si ritiene che le formalità prescritte dal bando di gara debbano risultare dirette ad assicurare un particolare interesse dell’amministrazione ( cfr. CdS: sez.IV, 14 maggio 1995, n. 167; sez.V, 17 gennaio 2000, n. 290 ), al fine di evitare di cadere in un eccessivo formalismo, che finirebbe col risolversi nel pretendere una accurata diligenza da parte dei concorrenti per finalità non degne di nota o di rilievo.
Ne discende che le formalità richieste dal bando a pena di esclusione dalla gara devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con le precitate esigenze.
Al riguardo, occorre allora precisare che il bando di gara de quo, laddove prevede, al punto 3.1, la consegna dei documenti costituenti l’offerta “in un plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all’identificazione dell’offerente”, se risponde indubbiamente ad un interesse essenziale per il proficuo svolgimento delle operazioni concorsuali ( quello della segretezza delle offerte ) nella parte in cui stabilisce che il detto plico deve risultare “chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura” ( interesse cui peraltro mira anche la classica previsione della firma sui lembi di sigillatura del plico, firma invece preclusa dal Regolamento all’esame, che dunque, nel tutelare, come si vedrà, l’esigenza di anonimato, sacrifica incongruamente quello ben più rilevante della garanzia di segretezza ), pone a càrico dei partecipanti òneri del tutto ingiustificati con l’ulteriore prescrizione, che vieta qualsiasi indicazione, sul plico medesimo, suscettibile di “ricondurre all’identificazione dell’offerente”.
Alla stregua, invero, del principio, secondo cui devono ritenersi in contrasto con il principio di ragionevolezza e, pertanto, illegittime quelle prescrizioni del bando di gara, che aggravino immotivatamente le condizioni della stessa, ponendo a carico dei partecipanti a pena di esclusione oneri non necessarii ( in tal senso Cons. St., Sez. IV, 20 settembre 2000, n. 4934 e 5 aprile 2003, n. 1785 ), il veduto divieto, aggravando immotivatamente le condizioni di gara, sfugge al necessario scrutinio di ragionevolezza.
Se, infatti, la tutela dell’anonimato dell’offerta, cui detta clausola con tutta evidenza mira, può sicuramente considerarsi meritevole se e nella misura in cui sia volta ad impedire ai terzi l’accesso alle informazioni riguardanti i soggetti partecipanti alla procedura con misure assimilabili a quella del pur inconferente, ratione materiae, art. 22 della legge 11-2-1994 n. 109 ( Legge quadro in materia di lavori pubblici ), lo stesso non può dirsi di una misura di tutela dell’anonimato, che, lungi dall’incidere, come la disposizione appena sopra richiamata, sull’accesso dei terzi, sia volta invece, come appunto accade nel caso di specie, ad impedire detta conoscenza agli agenti della stessa Amministrazione procedente ( addetti alla ricezione, smistamento e collazione delle offerte pervenute ) e, addirittura, ai membri della stessa Commissione Aggiudicatrice, la cui “previa conoscenza del nominativo dell’offerente” potrebbe, secondo l’appellante Onceas S.p.A., “favorire azioni finalizzate all’alterazione del contenuto” dei plichi ( pag. 25 mem. del 28 novembre 2005 ).
Ordunque, se questo è lo scopo specifico della clausola in argomento, la stessa risulta anzitutto contraddetta ( e dunque lo scopo vanificato ), come pertinentemente rilevato dal T.A.R., da altre prescrizioni del regolamento di gara, che, con lo stabilire la libertà di scelta del mezzo di trasmissione delle offerte, consentivano per altra, semplice, via all’intraneus di risalire all’identità del presentatore dell’offerta ( e si pensi non solo alla spedizione tramite corriere, ma anche alla stessa tradizionale modalità della Racc. A.R. tramite servizio postale pubblico ).
Ma, peraltro, la stessa ratio, attribuita dalle appellanti alla disposizione di gara di cui si discute, di evitare possibili effetti pregiudizievoli per l’Amministrazione derivanti da un “inquinamento” interno della procedura non regge ad una corretta analisi logica, dal momento che il particolare interesse dell’Amministrazione ad evitare l’alterazione dei plichi è garantito dalla clausola che prevede la chiusura e sigillatura degli stessi (ed anzi detto preminente interesse è addirittura, come s’è visto, messo in pericolo proprio dalla particolare ulteriore prescrizione della cui legittimità qui si controverte), mentre quello alla non diffusione di notizie circa l’identità dei partecipanti alla gara ad opera di soggetti interni all’Amministrazione stessa è garantito a sufficienza dalle norme penali poste a tutela del segreto d’ufficio e della libertà degli incanti, oltre che dal connesso riconoscimento della qualifica di pubblico ufficiale, secondo la attuale formulazione dell’art. 357 c.p., a tutti i soggetti, che, pubblici dipendenti o semplici privati, quale che sia la loro posizione soggettiva, possono e debbono, nell’ambito di una potestà regolata dal diritto pubblico, formare e manifestare la volontà della P.A., ovvero esercitare poteri autoritativi o certificativi (laddove il diritto pubblico comprende il genere tutto ciò che attiene agli interessi pubblici e alla loro attuazione, a prescindere dai soggetti cui essa è affidata; la formazione e la manifestazione della volontà della P.A. implicano cooperazione ai procedimenti amministrativi con cui si deliberano e/o si rendono efficaci all’esterno gli atti inerenti alle pubbliche funzioni; i poteri autoritativi fanno riferimento ai c.d. atti d’imperio, con cui si modificano unilateralmente situazioni giuridiche di terzi; i poteri certificativi attengono alla formazione dei documenti originariamente destinati a costituire prova dei fatti in essi rappresentati: Cass. SS.UU. 27-3-1992, Delogu; Cass. Pen., sez. VI, 4 luglio 1997, n. 7972).
3. – Sulla scorta delle osservazioni che precedono, gli appelli principali ed incidentali all’esame vanno respinti.
4. – La particolarità e novità di alcune delle questioni trattate inducono il Collegio a disporre la totale compensazione, tra le parti tutte, delle spese ed onorarii del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi indicati in epigrafe, respinge gli appelli principali ed incidentali e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese del presente grado compensate.
Cessano gli effetti delle ordinanze cautelari n. 3627/2004 e n. 3632/04, pronunciate nella Camera di Consiglio del 30 luglio 2004, di accoglimento della domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 6 dicembre 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Paolo Salvatore – Presidente
Aldo Scola – Consigliere
Bruno Mollica – Consigliere
Salvatore Cacace – Consigliere, rel.
Sergio De Felice – Consigliere

IL PRESIDENTE
Paolo Salvatore

L’ESTENSORE

Salvatore Cacace

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 31/1/2006 n.308 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo, Est. Proietti
N. Piscitello (Avv. G. Viglione) c/ Ministero della Difesa (Avv. Stato)

sulla posizione giuridica soggettiva del militare che rivendichi la retrodatazione di una promozione

Militari – Avanzamento – Pretesa alla retrodatazione della promozione– Interesse legittimo del militare – Sussiste – Azione di accertamento – Inammissibilità –

La pretesa alla promozione, così come nel caso di retrodatazione della stessa, costituiscono interesse legittimo del militare interessato e non un suo diritto soggettivo, trattandosi di materia caratterizzata dalla presenza di atti autoritativi nei confronti dei quali sono ravvisabili esclusivamente posizioni di interesse legittimo la cui tutela può essere fatta valere solo mediante la tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo e come tale non può costituire oggetto di un’azione di accertamento.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– Sezione I-bis –

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2244/2004, proposto da
PISCITELLO NICOLO’ e DE PASQUALE SILVIO, rappresentati e difesi dall’avv. Gianfranco Viglione, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati, in Roma, via Ovidio n. 32

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
– del decreto ministeriale del 29 ottobre 1998, con il quale i ricorrenti sono stati promossi al grado di maggiore, nella parte in cui non è stato applicato l’art. 11 della l. 404/90, come modificato dall’art. 39, VI comma, del D.Lgs. 490/97 e per l’effetto non viene attribuita ai ricorrenti un’anzianità nel grado di maggiore superiore a quella dell’ufficiale Vincenzo Di Marzo;

e per l’accertamento
e la declaratoria del diritto
all’applicazione dell’art. 11 della l. 404/90, come modificato dall’art. 39, VI comma, del D.Lgs. 490/97, con conseguente ricostruzione della carriera.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 10 gennaio 2006 il dr. Roberto Proietti e uditi i difensori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

I ricorrenti – Ufficiali appartenenti al Ruolo Speciale – sono stati promossi al grado di maggiore con decorrenza dal 16 febbraio 1996.

Per effetto di tale determinazione – e della conseguente ricostruzione di carriera – gli interessati lamentano di continuare ad essere preceduti in ruolo dal pari grado Vincenzo Di Marzo, il quale, pur avendo una minore anzianità di servizio in ruolo, è stato promosso al grado di maggiore con decorrenza 31 dicembre 1991.

Per tale ragione, i ricorrenti hanno proposto le domande indicate in epigrafe, deducendo, con un unico motivo di ricorso, i seguenti vizi del provvedimento impugnato: violazione dell’art. 11 della l. 27 dicembre 1990 n. 404, come modificato dall’art. 39, VI comma, del D.Lgs. 30 dicembre 1997 n. 490; eccesso di potere per disparità di trattamento ed illogicità; contraddittorietà manifesta.

La condotta posta in essere nella circostanza dall’Amministrazione della Difesa si rivelerebbe, ad avviso di parte ricorrente, contraddittoria, in quanto – pur a fronte del riconoscimento dei presupposti per l’applicazione della disposizione di cui all’art. 11 della l. 404 del 1990 – la posizione in ruolo dei ricorrenti (ai quali è stato attribuito un beneficio di soli due anni ai fini dell’avanzamento in discorso) non è stata ripristinata, in quanto gli stessi continuano ad essere preceduti dal collega che li aveva precedentemente scavalcati.

L’Amministrazione, secondo la prospettazione di parte, avrebbe omesso di dare integrale applicazione alla disposizione di cui al citato art. 11, come modificato per effetto dell’art. 39, VI comma, del D.Lgs. 490/97, per effetto del quale “l’ultimo periodo del comma 1 dell’art. 11 della legge 404/90 non opera nei confronti delle rideterminazioni di anzianità degli ufficiali in servizio permanente da qualunque causa determinate”.

Sarebbe stata, conseguentemente, abrogata la limitazione di due anni – contenuta nell’originario dettato dell’art. 11 – che di fatto impediva agli ufficiali scavalcati da colleghi meno anziani di vedersi ripristinata l’originaria posizione di ruolo.

Conclude la parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura e riconoscimento del diritto alla ricostruzione di carriera secondo quanto in precedenza specificato.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

All’udienza pubblica del 10 gennaio 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente, il Collegio rileva che l’eventuale l’accoglimento del ricorso determinerebbe lo scavalcamento dell’ufficiale che precedentemente aveva superato in ruolo i ricorrenti. Ne deriva che il primo assume la veste di parte necessaria nel presente giudizio, in quanto controinteressato all’annullamento del provvedimento impugnato nel quale, peraltro, risulta espressamente indicato.

Ciò si desume, del resto, dall’interpretazione fornita da parte ricorrente del quadro normativo di riferimento concernente la progressione giuridica dei ricorrenti, quella parallela degli ufficiali del R.E. nonché quella degli ufficiali del s.p.e. che hanno beneficiato di ricostruzioni di carriera in applicazione dell’art.24, IV comma, della legge n. 224 del 1986.

L’art. 45 della legge n. 574 del 1980 ha previsto una modalità di promozione al grado superiore degli ufficiali appartenenti ai R.E. dell’Esercito, Marina ed Aeronautica (istituiti dall’art. 35 della stessa novella) basato su determinate anzianità di servizio e svincolato dalle esigenze della mobilitazione (con efficacia transitoria, essendo detta previsione limitata agli anni 1981, 1982 e 1983).

Successivamente, l’art. 32 della legge n. 224 del 1986, con le norme di cui ai commi I e II, ha definitivamente svincolato dalle esigenze della mobilitazione la promozione al grado di maggiore (e superiore) degli ufficiali del R.E., ma solo a partire dal 1° gennaio 1984.

Nel nuovo contesto normativo, tendente ad una progressiva e tendenziale equiparazione degli ufficiali del R.E. a quelli del s.p.e, la posizione di questi ultimi veniva, in ogni caso, salvaguardata da due clausole specifiche:
– una, contenuta nel IV comma dell’art. 32, che consentiva la promozione (a Maggiore e Tenente Colonnello) degli ufficiali del R.E. solo dopo la promozione di quelli in s.p.e. con pari anzianità di grado;

– e l’altra, introdotta nel comma IV dell’art. 24, che recita: “Gli ufficiali del servizio permanente che, in applicazione delle norme della presente legge, sarebbero promossi al grado superiore dopo i pari grado appartenenti ai ruoli ad esaurimento ed aventi uguale anzianità di servizio da ufficiale, sono comunque promossi, sempre che appartenenti al ruolo ed alla specialità corrispondenti, anche in deroga alle norme di cui al successivo articolo 37 della presente legge ed agli articoli 24, 25, 28, 29 e 30 della legge 20 settembre 1980, n. 574 il giorno precedente a quello del compimento dell’anzianità di servizio prevista per gli ufficiali dei ruoli ad esaurimento”.

La finalità di tali disposizioni, come rilevato in numerose pronunce, era intesa a tutelare la posizioni degli ufficiali in s.p. i quali, avendo superato le prove concorsuali per il passaggio nel ruolo degli effettivi, hanno in tal modo acquisito un titolo di precedenza nei confronti di colleghi che, trovandosi in origine nella medesima posizione (in quanto reclutati con il medesimo corso A.U.C.) non abbiano però affrontato o superato le anzidette prove concorsuali.
Tale situazione, di sostanziale bilanciamento delle posizioni delle due categorie di ufficiali di cui si discute, venne, di fatto, alterata con la legge n. 404 del 1990 che introducendo il comma III-bis nel contesto dell’art. 32 della legge n. 224 del 1986 consentì – ove più favorevole e fermi restando i requisiti di anzianità di servizio di cui ai commi I e II dello stesso art. 32 – di estendere gli effetti di tali disposizioni alle promozioni già effettuate, a partire dal 1981 (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. III, parere n. 1254/97).
L’Amministrazione interpretò il comma III-bis come avente efficacia transitoria dal 1° gennaio 1981 al 31 dicembre 1983, posto che dal 1° gennaio 1984 veniva ad applicarsi il sistema di promozione previsto dai commi I e II dell’art. 32 in commento.
Tale esegesi non venne condivisa da questo Tribunale e dal Consiglio di Stato, specificandosi che il comma III-bis non prevede alcun termine finale per la sua vigenza e che lo stesso va configurato come modalità alternativa, ove più favorevole, sia della promozione ad anzianità (che avviene in base ai commi I e III dell’art. 32) sia delle promozioni ad anzianità avvenute nel triennio 1981-1983, in base alla legge n. 574 del 1980 (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 870 del 1996).
L’Amministrazione della Difesa, dunque, ha dovuto provvedere a rideterminare la decorrenza delle promozioni degli ufficiali del R.E. i cui ricorsi erano stati accolti dal giudice amministrativo; e, parallelamente, si è trovata esposta alle pretese degli ufficiali del s.p.e. i quali, vantando eguale o maggiore anzianità di servizio da ufficiale dei vincitori dei ricorsi, intendevano conservare la loro migliore posizione in ruolo ai sensi dell’art. 24, IV comma, della legge n. 224 del 1986.
Peraltro, nell’intuibile intento di restituire equilibrio ad un sistema di avanzamento scomposto dall’introduzione frammentaria di norme volte a favorire l’una o l’altra categoria di ufficiali, il Legislatore della novella n. 404 del 1990 si preoccupò di tutelare la posizione degli ufficiali del s.p.e. (non soltanto nei confronti degli ufficiali del R.E. ma anche) nei confronti dei loro colleghi in s.p.e. che li avevano scavalcati nel ruolo di appartenenza assumendo anzianità più favorevole per effetto di retrodatazioni conseguite ai sensi dell’art. 24, IV comma citato. E così, all’art. 11, ha disposto:
“1. I capitani e maggiori del servizio permanente effettivo scavalcati nel ruolo di appartenenza per effetto dell’applicazione dell’articolo 24, comma 4, della legge 19 maggio 1986, n. 224, qualora per effetto dello stesso comma non abbiano a loro volta già conseguito il grado di appartenenza scavalcando in ruolo ufficiali transitati nel servizio permanente effettivo in anni precedenti, all’atto della promozione al grado superiore assumono, agli effetti giuridici ed economici, un’anzianità assoluta di grado corrispondente ad una permanenza teorica nel grado di capitano o maggiore ridotta nella misura necessaria per ripristinare la loro posizione in ruolo rispetto a quella dell’ufficiale meno anziano che per effetto della promozione conseguita ai sensi del predetto articolo 24, comma 4, ha assunto l’anzianità più favorevole. La predetta riduzione non può comunque essere superiore a due anni.
2. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano anche ai tenenti colonnelli del servizio permanente effettivo scavalcati per effetto della legge 19 maggio 1986, n. 224 , e del comma 1.”
Premesso quanto sopra, il nucleo della odierna controversia verte sulla perdurante vigenza o meno dell’ultimo periodo del comma I di tale disposizione, avendo previsto l’art. 39, VI comma, del D.Lgs. n. 490 del 1997 che esso periodo rimane inoperativo “nei confronti delle rideterminazioni di anzianità degli ufficiali in servizio permanente da qualunque causa determinate”.
I ricorrenti ritengono che l’ultimo periodo del primo comma dell’art. 11 non sia più in vigore. Ciò comporterebbe l’annullamento del provvedimento impugnato nella parte in cui applica ai ricorrenti il limite indicato, e la conseguente rideterminazione dell’anzianità assoluta nella misura necessaria per ripristinare la loro posizione in ruolo rispetto all’Ufficiale che, per effetto della promozione conseguita ai sensi del predetto art. 24, IV comma, l. 224/86 aveva assunto anzianità più favorevole.
E’ evidente, pertanto, che tale Ufficiale (peraltro specificamente indicato nell’atto impugnato) avrebbe dovuto essere evocato in giudizio, ai sensi dell’art. 21 della legge n. 1034 del 1971.
Né si può sostenere che avendo i ricorrenti proposto domanda di accertamento del diritto all’applicazione dell’art. 11, l.n. 404/1990, come modificato dall’art. 39, co. 6, d.lgs. n. 490/1997, si dovrebbe ordinare l’integrazione del contraddittorio ex art. 102 c.p.c..
E’ noto, infatti, che la promozione viene disposta nell’interesse primario dell’Amministrazione, che così può avvalersi, per l’espletamento di determinate funzioni, del personale ritenuto più idoneo. Nella valutazione di tale interesse rientra anche la retrodatazione della promozione, sia perché è un aspetto della stessa promozione, per cui ne segue la disciplina, sia perché concorre, in uno alla promozione medesima, a rendere possibile all’Amministrazione l’utilizzazione del personale più idoneo per determinate funzioni (posto che le funzioni vengono conferite tenendo conto anche della anzianità nel grado; e si presume, salvo prova contraria, che una maggiore anzianità di grado, unita ad altri eventuali presupposti, comporti maggiore idoneità nell’esercizio di talune funzioni).
E’ anche da considerare che la promozione, attenendo alla collocazione, autoritativa, del soggetto nell’ambito della organizzazione amministrativa, costituisce provvedimento che immuta la posizione soggettiva del destinatario (che può reagire soltanto facendo valere un proprio interesse legittimo) e va impugnato nel noto termine decadenziale.
Lungo questa linea si pone la giurisprudenza secondo la quale, La pretesa alla promozione costituisce un interesse legittimo del militare interessato e non un suo diritto soggettivo, trattandosi di materia caratterizzata dalla presenza di atti autoritativi nei confronti dei quali sono ravvisabili esclusivamente posizioni di interesse legittimo la cui tutela può essere fatta valere solo mediante la tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo e come tale non può costituire oggetto di un’azione di accertamento (ex multis, T.A.R. Toscana, sez. I, 9 febbraio 2005, n. 500; T.A.R. Liguria, sez. I, 16 settembre 2003, n. 1022).
Ne consegue che, come a fronte del potere di promuovere esiste, nell’interessato, soltanto un interesse legittimo, così altrettanto, per la retrodatazione, non è riconoscibile un diritto soggettivo, ma, soltanto, un interesse legittimo.
Ciò comporta l’obbligo di applicare le regole processuali proprie del giudizio impugnatorio e, quindi, in primo luogo, l’art. 21 della legge n. 1034 del 1971, secondo il quale “Il ricorso deve essere notificato tanto all’organo che ha emesso l’atto impugnato quanto ai controinteressati ai quali l’atto direttamente si riferisce, o almeno ad alcuno tra essi, entro il termine di sessanta giorni da quello in cui l’interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuta piena conoscenza”.
Nella fattispecie, il ricorso non è stato notificato al controinteressato e, quindi, va dichiarato inammissibile.
Sussistono validi motivi per disporre la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa.

PQM

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I^ bis:
– dichiara inammissibile il ricorso;
– dispone la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa;
– ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 10 gennaio 2006, con l’intervento dei signori giudici:
Dott. Elia Orciuolo – Presidente
Dott.ssa Elena Stanizzi – Consigliere

Dott. Roberto Proietti – Giudice est

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 31/1/2006 n.718 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise Rel. Caponigro
Ordine degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori di Roma e Provincia (Avv. G. Imbergamo) c. Ministero della Giustizia (Avv. Stato) ed altri

sull’inammissibilità del giudizio impugnatorio avverso la nota con la quale il Ministero della Giustizia esprime il proprio orientamento in merito all’interpretazione di una norma in materia di iscrizione ad albi professionali

1. Professioni – Albo – Iscrizione – Ministero della Giustizia – Orientamento sull’interpretazione di una norma – Nota ministeriale – E’ atto generale privo di lesività – Impugnabilità – E’ inammissibile – Motivi

2. Giurisdizione e competenza – Professioni – Albo – Iscrizione – Assenza di discrezionalità della P.A. – Mero accertamento di requisiti oggettivi – Giurisdizione del G.O. – Sussiste

1. E’ inammissibile l’impugnazione dell’atto con cui il Ministero della Giustizia rende noto il proprio orientamento su di una norma dalla cui interpretazione dipende l’accettazione ovvero il rifiuto dell’iscrizione ad un albo da parte dell’ Ordine professionale; il giudizio impugnatorio è ammissibile, infatti, solo avverso un atto dotato di immediata e diretta lesività quale, nella fattispecie, il provvedimento applicativo.

2. L’iscrizione ad albi professionali, quando non postula l’esercizio di potere discrezionale da parte dell’amministrazione, richiedendo solo il mero accertamento del possesso dei requisiti oggettivi, non involge questioni di interesse legittimo, ma di diritto soggettivo, sicché la relativa controversia appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario.

— *** —

Con nota dell’Avv. Ugo De Luca

sull’inammissibilità del giudizio impugnatorio avverso la nota con la quale il Ministero della Giustizia esprime il proprio orientamento in merito all’interpretazione di una norma in materia di iscrizione ad albi professionali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati: Dott. Pasquale de Lise Presidente; Dott. Carlo Modica de Mohac Componente; Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9186 del 2005, proposto da

Ordine degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori di Roma e Provincia, in persona del legale rappresentante pro tempore, nonché da Arch. Pietro Ranucci, Arch. Bruno Battelli ed Arch. Salvatore Nicoletti, rappresentati e difesi dall’Avv. Giuseppe Imbergamo ed elettivamente domiciliati in Roma, Via di Torre Gaia n. 122

Contro

Ministero della Giustizia, Presidenza del Consiglio dei Ministri e Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona dei legali rappresentanti pro tempore rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domiciliano in Roma, Via dei Portoghesi n. 12

Nonché

Selene D’Acquarica, nella sua qualità di Conservatore dei Beni architettonici ed Ambientali, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Igor Janes e Roberto Nania con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Via Carlo Poma n. 2

Nonché

Pietro Bertelli, nella sua qualità di Pianificatore territoriale iscritto all’Albo dell’Ordine di Roma e Provincia, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Igor Janes e Roberto Nania con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Via Carlo Poma n. 2

Nonché

Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori, in persona del legale rappresentante pro tempore.

Nonché

Rosanna Augello e Gemma Fuscello

con intervento ad adiuvandum

dell’Ordine degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Pisa, in persona del legale rapresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Gian Pietro Dalli di Pisa e Giovanni Pallottino ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, Via Oslavia n. 14

nonché

dell’Ordine degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Antonio Linetti e Daniele Manca Bitti ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, Via Luigi Lucani n. 1

con intervento ad opponendum

dell’Associazione Nazionale degli Urbanisti e dei Pianificatori Territoriali ed Ambientali (ASSURB), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Igor Janes e Roberto Nania con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Via Carlo Poma n. 2

nonché

degli Architetti Antonello Palmieri, Franco Mannarino, Silvio Luigi Riccobelli ed Andrea Giunti, rappresentati e difesi dall’Avv. Giuseppe Mario Militerni presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Roma, Via Bocca di Leone n. 78

per l’annullamento
della nota del Ministero della Giustizia, Dipartimento per gli affari di giustizia, Direzione Generale della Giustizia Civile, prot. n. 3/7148/05U Pos. 2/5/Q del 27 giugno 2005, con la quale detto Ministero impartiva al ricorrente Ordine una specifica direttiva vincolante ex art. 57, primo e secondo comma, del R.D. 23 ottobre 1925 n. 2537 e dell’art. 4, secondo comma, lett. a), del D.P.R. 6 marzo 2001, n. 55, in relazione all’impossibilità di pluriscrizione a vari settori della Sezione A dell’Albo degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori di Roma e Provincia, relativamente agli architetti in possesso di laurea e di abilitazione conseguiti in conformità al vecchio ordinamento, anteriore cioè alla riforma operata a seguito del D.M. 3 novembre 1999 n. 509 e del D.P.R. 5 giugno 2001 n. 328;
di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale, comunque connesso, tra cui, per quanto possa occorrere, della nota del 22 marzo 2005 prot. n. 3/3863/05 di detto Ministero e, per mero tuziorismo, delle note del Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori prot. P/05/000134 del 2 febbraio 2005 e prot. n. P/05/1048 del 16 maggio 2005, nonché del D.P.R. 5 giugno 2001 n. 328.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Selene D’Acquarica e di Pietro Bertelli;
Visti gli atti di intervento ad adiuvandum degli Ordini degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Pisa e di Brescia;
Visti gli atti di intervento ad opponendum dell’Associazione Nazionale degli Urbanisti e dei Pianificatori Territoriali ed Ambientali (ASSURB) nonché di Antonello Palmieri ed altri;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2006, giudice relatore il dott. Roberto Caponigro, l’avv. Giuseppe Imbergamo per i ricorrenti, l’avvocato dello Stato Carlo Sica, l’avv. Roberto Nania per i controinteressati nonché per l’ASSURB, l’avv. Ugo De Luca, su delega dell’avv. Militerni, per Antonello Palmieri ed altri, gli avv.ti Gian Pietro Dalli di Pisa e Giovanni Pallottino per l’Ordine degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Pisa nonché l’avv. Stefania Santopietro, su delega dell’avv. Linetti, per l’Ordine degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Brescia;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Il Ministero della Giustizia, con nota del 3 novembre 2004, in risposta ad un quesito dell’Ordine ricorrente, ha precisato che, ai sensi dell’art. 1, co. 2 bis, della L. 173/2002, chi ha conseguito l’abilitazione professionale all’esito degli esami di Stato svolti secondo l’ordinamento precedente al D.P.R. 328/2001, può iscriversi ad uno o più settori della Sezione A dell’Albo, sicché non sussiste alcuna preclusione ad accettare l’iscrizione a più settori avanzata da un architetto, iscritto all’Ordine dal 1963, cha ha presentato tale richiesta.

Peraltro, con nota del 22 marzo 2005, il Ministero è tornato ad occuparsi della questione specificando che è prevista l’iscrizione dell’architetto esclusivamente nel settore architettura alla sezione A del nuovo albo, mentre l’iscrizione negli altri settori è subordinata al superamento del relativo esame di Stato e che, d’altra parte, il D.P.R. 380/2001, che ha istituito la figura professionale del pianificatore, del paesaggista e del conservatore, non ha modificato le competenze, né riducendole né accrescendole, degli architetti.

Con ulteriore nota del 27 giugno 2005, il Ministero ha confermato la posizione espressa con la nota del 22 marzo 2005 sull’interpretazione dell’art. 1, co. 2 bis, del D.L. 107/2002 conv. in L. 173/2002.

L’amministrazione, tra l’altro, ha evidenziato che detta norma deve essere interpretata in combinato disposto con gli specifici articoli che il D.P.R. 328/2001 dedica alle singole professioni, nel senso che se il comma 2 bis richiama genericamente e sinteticamente, in quanto norma di natura transitoria, le professioni interessate, è poi nel corpo del D.P.R. 328/2001 che deve trovare conferma e riscontro la normativa applicabile alle singole professioni ed infatti, mentre per gli ingegneri chiaramente l’art. 49 consente di operare la scelta di iscrizione in uno o più settori (scelta basata sul fatto che la stessa professione di ingegnere è stata scissa in tre settori tutti chiaramente ricompresi nelle competenze dell’ingegnere iscritto all’albo unico del vecchio ordinamento), l’art. 19 recita che gli attuali appartenenti all’Ordine degli architetti sono iscritti nella sezione A, settore “architettura”, per poi specificare che i possessori dei diplomi di laurea regolati dall’ordinamento previgente sono ammessi a sostenere l’esame di Stato per l’iscrizione negli altri due settori dell’albo.

L’Ordine ricorrente, di contro, ritiene che non sussista per gli architetti in possesso di laurea ed esame di Stato conseguiti in conformità al vecchio ordinamento alcun divieto di plurima iscrizione negli altri settori della Sezione A dell’albo diversi da quello denominato “architettura”, senza necessità di alcun nuovo esame di Stato, attesa la perdurante validità di quello a suo tempo sostenuto in conformità al vecchio ordinamento e, dopo l’entrata in vigore del comma 2 bis dell’art. 1 del D.L. 107/2002 conv. in L. 173/2002, in considerazione di tale previsione normativa, laddove l’obbligo di superare un esame di Stato per l’iscrizione ad alcuno dei settori della sezione A dell’albo diversi da quello denominato “architettura” si riferirebbe esclusivamente al sistema a regime, vale a dire a coloro che abbiano conseguito il titolo di studio e sostenuto l’esame di Stato in conformità al nuovo ordinamento didattico universitario ed in coerenza con la nuova configurazione degli esami di Stato di cui all’art. 17, co. 3, del D.P.R. 328/2001.

Di talché, l’Ordine degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori di Roma e Provincia, unitamente ad altri Architetti dotati di laurea e di abilitazione professionale conseguiti in conformità al vecchio ordinamento ed iscritti anche ad almeno uno degli altri settori, diversi da quello denominato “architettura”, della Sezione A dell’albo, ha impugnato gli atti adottati dal Ministero della Giustizia con cui è fornita l’avversata interpretazione dell’art. 1, co. 2 bis, del D.L. 107/2002 conv. in L. 173/2002, proponendo i seguenti motivi:

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, co. 18, L. 4/1999 e degli artt. 3 e 19, nonché degli artt. 1, co. 2, e 16, co. 1, del D.P.R. 328/2001.

Il divieto di pluriscrizioni ai vari settori non si rinverrebbe nelle norme in epigrafe.
L’assoggettamento ad esame di Stato, previsto dall’art. 3, co. 3, del D.P.R. 328/2001, muoverebbe dall’esigenza di assicurare che attività afferenti un determinato settore possano essere esercitate solo da chi risulti abilitato all’esercizio di quelle attività, esigenza che cadrebbe quando l’architetto, a seguito dell’esame di Stato sostenuto ed in ragione della vigente normativa, sia già abilitato anche all’esercizio di tali funzioni.
– Violazione e falsa applicazione del comma 2 bis dell’art. 1 del D.L. 107/2002 conv. in L. 173/2002, dell’art. 1, co. 18, L. 4/1999 e degli artt. 19 e 3 D.P.R. 328/2001. Eccesso di potere per illogicità manifesta.

Ove si volesse ritenere in via interpretativa che il co. 2 bis dell’art. 1 del D.L. 107/2002 conv. in L. 173/2002 sia inapplicabile alla professione di architetto si perverrebbe all’inaccettabile risultato di privare di regolamentazione la sorte professionale di coloro che, in possesso di titolo universitario del vecchio ordinamento, abbiano svolto l’esame di Stato in conformità al disposto di cui all’art. 1, co. 1, del medesimo decreto legge, cioè ad un risultato esattamente opposto a quello perseguito dal legislatore in sede di conversione.
Ove invece si volesse interpretare restrittivamente la possibilità di iscrizione plurima ai vari settori della Sezione A dell’albo, stabilita dal citato co. 2 bis, verrebbe a crearsi una disomogeneità giuridica basata esclusivamente su un criterio cronologico tra i soggetti contemplati nel primo comma dell’art. 1 D.L. 107/2002 e quelli contemplati nei primi tre commi dell’art. 19 del D.P.R. 328/2001, nonostante tutti costoro abbiano identica posizione sostanziale, in quanto in possesso di titolo universitario conseguito in conformità al vecchio ordinamento, e nonostante l’art. 1, co. 1, del decreto legge abbia omogeneizzato del tutto le loro posizioni anche sotto il profilo dell’esame di Stato.
– Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta sotto ulteriore profilo.

Ritenere necessario un altro esame di Stato per gli architetti in possesso di titolo universitario e di esame di Stato conseguiti in conformità al vecchio ordinamento, sembrerebbe una contraddizione in termini in quanto, da un lato, salvo che sostengano un nuovo esame, sarebbe negata la possibilità di iscrizione agli ulteriori settori della Sezione A dell’albo, dall’altro, l’esercizio delle attività professionali de quibus sarebbe loro espressamente riconosciuto.
– Violazione dell’art. 1 L. 4/1999 e dell’art. 17, co. 2, L. 400/1988. Violazione del principio di gerarchia delle fonti. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza.

Ove le norme dovessero interpretarsi nel senso propugnato dal Ministero della Giustizia e dal C.N.A., il D.P.R. 328/2001 sarebbe illegittimo per eccesso di delega rispetto ai principi direttivi di cui all’art. 1, co. 18, della L. 4/1999.
L’amministrazione resistente si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.

I controinteressati Bertelli e D’Acquarica nonché l’Associazione Nazionale degli Urbanisti e dei Pianificatori Territoriali ed Ambientali quale interventore ad opponendum, in via preliminare, hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto: a) la lesione, se esistente, sarebbe stata direttamente ed immediatamente disposta con il regolamento attuativo che, pertanto, sarebbe dovuto essere impugnato entro il termine perentorio decorrente dalla data della sua entrata in vigore, circostanza non avvenuta; b) l’Ordine provinciale ricorrente avrebbe prestato acquiescenza al regolamento e, in particolare, all’impossibilità di iscrizione plurima dalla sua entrata in vigore (anno 2001) fino all’autunno del 2004; c) la nota ministeriale impugnata non avrebbe efficacia di direttiva e dovrebbe qualificarsi, se del caso, quale provvedimento confermativo di una precedente determinazione assunta nel marzo 2005.

Nel merito, hanno contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

Gli architetti Palmieri, Mannarino, Riccobelli e Giunti, quali interventori ad opponendum, in via preliminare, hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto le note ministeriali avversate avrebbero valore meramente consultivo e, pertanto, sarebbero prive del carattere di lesività. Hanno altresì eccepito l’inammissibilità del ricorso proposto dai singoli architetti per carenza di interesse degli stessi. Hanno ancora eccepito l’irricevibilità del gravame per tardività atteso che la nota del 27 giugno 2005 ha confermato l’avviso manifestato nella nota del 22 marzo 2005 e, nei termini decadenziali, sarebbe stato impugnato il solo parere reso il 27 giugno 2005. Nel merito, hanno contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

Gli Ordini degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori delle Province di Pisa e di Brescia sono intervenuti ad adiuvandum, a sostegno delle ragioni dei ricorrenti.

I ricorrenti, con memoria depositata il 30 dicembre 2005, hanno a loro volta eccepito l’inammissibilità dell’atto di intervento degli arcch. Palmieri, Mannarino, Riccobelli e Giunti per assoluta carenza di interesse, anche di mero fatto, ed hanno replicato alle eccezioni pregiudiziali proposte dalle controparti.

All’udienza pubblica dell’11 gennaio 2006, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. La questione portata all’attenzione di questo Tribunale concerne la possibilità o meno, per gli architetti in possesso di laurea conseguita secondo l’ordinamento didattico precedente alla riforma universitaria di cui al D.M. 3 novembre 1999 n. 509, i quali abbiano superato prima della data di entrata in vigore del comma 2 bis dell’art. 1 del D.L. 107/2002 conv. in L. 173/2002 il corrispondente esame di Stato secondo il vecchio ordinamento, di essere iscritti a semplice domanda in uno o più degli altri settori (vale a dire i settori “pianificazione territoriale”, “paesaggistica” e della “conservazione dei beni architettonici ed ambientali” individuati all’art. 15, co. 2, del D.P.R. 328/2001) in cui si articola la Sezione A dell’omonimo albo, senza che possa essere loro opposta la necessità di sostenere nuovamente l’esame di Stato al fine di tale plurima iscrizione.

Il ricorso è inammissibile per il carattere non provvedimentale delle impugnate note del Ministero della Giustizia.

L’art. 57 del R.D. 2537/1925 stabilisce che gli ordini degli ingegneri e degli architetti ed i rispettivi consigli sono posti sotto l’alta vigilanza del Ministero della Giustizia.

Il Ministero vigila alla esatta osservanza delle norme legislative e regolamentari e all’uopo può fare le opportune richieste ai singoli ordini ed ai rispettivi consigli.
Il Ministro della Giustizia, sentito il parere del Consiglio di Stato, può sciogliere il consiglio dell’ordine, ove questo, chiamato all’osservanza degli obblighi ad esso imposti, persista a violarli o a non adempierli, ovvero per altri gravi motivi.
L’art. 4, co. 2, lett. a), del D.P.R. 55/2001 – regolamento di organizzazione del Ministero della Giustizia – include la vigilanza sugli ordini professionali nonché le questioni concernenti l’applicazione delle leggi e dei regolamenti sul notariato, sull’avvocatura e sugli altri ordini professionali, ivi compresi i concorsi e gli esami, tra le competenze della Direzione generale della giustizia civile nell’ambito del Dipartimento per gli Affari di giustizia.
Da tali norme, i ricorrenti deducono la natura provvedimentale degli atti impugnati, in quanto il Ministero della Giustizia avrebbe il potere di impartire agli Ordini provinciali le opportune direttive sull’esatta ed uniforme osservanza delle norme legislative e regolamentari concernenti l’accertamento dei presupposti ex lege stabiliti per l’iscrizione o la cancellazione negli albi, al fine di garantire il legittimo ed uniforme esercizio di siffatte funzioni, così come può perfino sciogliere il Consiglio dell’Ordine ove questo, richiamato all’esatta osservanza di quelle norme, concernenti l’accertamento dei presupposti ex lege stabiliti per l’iscrizione o la cancellazione negli albi, persista a violarli o a non adempierli.
Il Collegio ritiene che il potere di vigilanza sugli ordini professionali indubbiamente attribuisce al Ministero della Giustizia una particolare autorevolezza nell’interpretazione delle norme, di rango primario o secondario, che dovranno essere applicate dagli Ordini, tanto che la vigilanza si concreta anche ed essenzialmente sull’esatta osservanza delle norme stesse.
Tale considerazione, però, non determina sic et simpliciter che la risposta del Ministero ai quesiti formulati da un Ordine professionale abbia natura provvedimentale, tale da renderne ammissibile la relativa impugnativa nella sede giurisdizionale amministrativa.
Ciò per le ragioni di seguito indicate.
In primo luogo, premesso che l’ammissibilità del ricorso giurisdizionale amministrativo postula la lesività diretta ed immediata dell’atto impugnato, la nota ministeriale esprime un orientamento, formulato dall’organo che esercita la funzione di vigilanza, sull’interpretazione della norma e, anche volendo ritenere lo stesso in qualche misura cogente e condizionante l’attività degli Ordini, potrebbe al più essere assimilato ad un atto generale privo di lesività attuale e concreta, atteso che l’effettiva lesione alla sfera giuridica dell’interessato potrà verificarsi solo con l’adozione del provvedimento applicativo, vale a dire quando all’architetto laureato e che ha sostenuto l’esame secondo il previgente ordinamento sia rifiutata l’iscrizione ad altri settori della sezione A dell’albo in assenza del superamento di un nuovo esame di Stato.
In sostanza, il giudizio impugnatorio è ammissibile avverso un atto dotato di immediata e diretta lesività e tale carattere può essere riconosciuto agli atti individuali con cui è accettata o rifiutata l’iscrizione ad un albo, non certo all’atto con cui il Ministero della Giustizia rende noto il proprio orientamento sulla norma dalla cui interpretazione discenderà il concreto operare dell’Ordine professionale.
L’ammissibilità del ricorso va esclusa anche sotto un diverso profilo.
Ove si volesse ritenere che l’orientamento espresso dal Ministero della Giustizia con le note impugnate sia esso stesso lesivo della sfera giuridica dei ricorrenti, occorrerebbe rilevare che la posizione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dagli interessati non ha natura di interesse legittimo ma di diritto soggettivo, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice adito, non vertendosi in ambito di giurisdizione esclusiva.

L’iscrizione ad albi professionali, infatti, quando non postula l’esercizio di potere discrezionale da parte dell’amministrazione, richiedendo solo il mero accertamento del possesso dei requisiti oggettivi, non involge questioni di interesse legittimo ma di diritto soggettivo, sicché la relativa controversia appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario (ex multis: Cass. Civ., SS.UU., 18 marzo 2004 n. 5502; Cons. Stato, IV, 39 giugno 2005 n. 3649; Cons. Stato, VI, 1° dicembre 2003 n. 7861; C.G.A. Sicilia, 5 dicembre 2001 n. 646).

Analogamente – ove, esercitando il proprio potere di conversione, il Collegio dovesse ritenere che l’azione proposta con il presente ricorso non abbia carattere impugnatorio di un atto ma si concreti nella richiesta di accertamento del diritto degli architetti in possesso di laurea conseguita secondo l’ordinamento didattico precedente alla riforma universitaria di cui al D.M. 3 novembre 1999 n. 509, i quali abbiano superato prima della data di entrata in vigore del comma 2 bis dell’art. 1 del D.L. 107/2002 conv. in L. 173/2002 il corrispondente esame di Stato secondo il vecchio ordinamento, di essere iscritti a semplice domanda in uno o più degli altri settori in cui si articola la sezione A dell’albo – il ricorso sarebbe inammissibile difettando, sull’azione di accertamento di un diritto soggettivo ed in assenza di giurisdizione esclusiva, la giurisdizione del giudice adito.

D’altra parte, posto che con la presente domanda i ricorrenti mirano ad ottenere dal giudice l’accertamento della corretta interpretazione della norma onde procedere all’iscrizione degli architetti aventi titolo negli altri settori della Sezione A dell’albo a semplice domanda, la giurisdizione non può appartenere al plesso giurisdizionale incompetente a giudicare sulle controversie relative agli atti applicativi della norma stessa, ma spetta al giudice che su queste ultime ha competenza, vale a dire al giudice ordinario.

3. Sussistono giuste ragioni, attesa la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 gennaio 2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 31/1/2006 n.667 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Rel. Farina
Cofatech Servizi S.p.a. (Avv. E. Sticchi Damiani) C. Fima S.r.l. (Avv. E. Follieri) Comune di Lucera (n. c.)

sulla sufficienza della certificazione SOA per la dimostrazione del possesso di taluni requisiti di capacità finanziaria richiesti dal bando di gara

1. Contratti della PA – Appalto di servizi – Illegittimità della richiesta ulteriore di documenti non previsti inizialmente dal bando

2. Contratti della PA – Appalto di servizi – Requisiti – Certificazione SOA – Possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria – Non sono necessarie ulteriori attività probatorie qualora i requisiti richiesti rimangano assorbiti nella certificazione SOA

1. I documenti per la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica dei concorrenti devono essere previsti nel bando di gara. E’ pertanto illegittima la previsione del disciplinare di gara che richieda ulteriori documenti.

2. Il possesso del requisito afferente i costi sostenuti per il personale può essere dimostrato anche tramite una certificazione SOA per una classifica che presuppone spese organico della stessa entità. (Nella fattispecie il bando richiedeva come requisito la spesa di duecento mila euro per costi del personale nel triennio e l’impresa presentava certificazione SOA per la “classifica VIII”, per ottenere la quale occorre una cifra di affari superiore ai 15 milioni di euro ed una cifra per l’organico pari almeno al 10% del volume d’affari).

sulla sufficienza della certificazione SOA per la dimostrazione del possesso di taluni requisiti di capacità finanziaria richiesti dal bando di gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. Dec. 363/06
N. 2926 Reg. Ric.
Anno: 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 2926 del 2005, proposto da lla

s.p.a. COFATHEC Servizi, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani ed elettivamente domiciliata presso il suo studio (BDL), in Roma, via Bocca di Leone, n. 78,

contro

la s.r.l. FIMA, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Follieri ed elettivamente domiciliata presso lo studio Lupis, in Roma, viale Mazzini, n. 6,
e nei confronti
del Comune di Lucera, non costituitosi in appello,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia – Bari, I Sezione, n. 991/2005, pubblicata il 9 marzo 2005.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte suindicata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 28 ottobre 2005, il consigliere Giuseppe Farina ed uditi, altresì, i difensori delle parti, l’avvocato Sticchi Damiani e l’avvocato Romano per delega dell’avvocato Follieri, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorso in appello n. 2926 del 2005 è proposto dalla s.p.a. COFATHEC Servizi, per la riforma della sentenza n. 991/2005 del Tribunale amministrativo regionale della Puglia – Bari, Sezione I, notificata in data 17 marzo 2005.
L’appello è stato notificato alla s.r.l. FIMA ed al Comune di in data 6 aprile e depositato il 12 aprile 2005.

2. La decisione impugnata ha accolto il ricorso della s.r.l FIMA per l’annullamento del provvedimento dirigenziale n. 470 del 29 ottobre 2004, col quale il Comune ha aggiudicato, in via definitiva, alla s.p.a. Cofathec l’asta pubblica, indetta ex art. 9, comma 1, lett. a), del d. lgs. 358/92, per l’affidamento del servizio “energia” e di manutenzione e adeguamento degli impianti termici. Nel contempo è stato respinto il ricorso incidentale della controinteressata avverso l’ammissione alla gara della s.r.l. FIMA.
3. Si propongono, con l’appello, sia censure contro la statuizione di reiezione del ricorso incidentale, sia censure contro l’accoglimento del ricorso principale. Viene anche riproposto un motivo del ricorso incidentale non esaminato dal giudice di prime cure.

4. La s.r.l. FIMA ha anche prodotto appello incidentale, tempestivamente notificato e depositato. Essa confuta analiticamente l’appello principale e ribadisce anche due censure del ricorso introduttivo, assorbite dal T.A.R.
5. Nella camera di consiglio del 27 maggio 2005 è stata accolta la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
6. All’udienza pubblica del 28 ottobre 2005, il ricorso è stato chiamato per la discussione e, poi, è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il Comune di Lucera, con bando regolarmente trasmesso al competente ufficio della G.U.C.E. e correlativo “avviso di gara” in data 9 agosto 2004, ha indetto una gara per l’aggiudicazione di un “appalto misto del servizio energia, della manutenzione ordinaria e straordinaria in full service, degli interventi di adeguamento normativo e di riqualificazione tecnologica degli impianti termici di competenza del Comune di Lucera”. L’importo a base d’asta, per i sei anni dell’appalto, è stato indicato in 2.707.430,86 euro. La procedura di gara scelta è stata quella del pubblico incanto.
La documentazione da presentare comprendeva, fra l’altro, trentuno dichiarazioni e documenti da produrre “a pena di esclusione”.
La società, poi risultata aggiudicataria, ha presentato, al fine della dimostrazione della sua capacità “finanziaria, economica e tecnica”, le dichiarazioni attestanti il suo volume d’affari nel triennio 2001-2003 ed il suo fatturato relativo all’oggetto della gara, realizzato in strutture pubbliche similari, nonché la certificazione di una Società Organismo di Attestazione-SOA. Ma non ha presentato la dichiarazione attestante che l’ammontare delle sue spese per il personale, nel triennio, era stato “non inferiore” a 200.000.= euro.
La commissione di gara ha consentito alla società di completare quella documentazione. Ma l’altra impresa partecipante ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti di gara ed ha lamentato che la dichiarazione, omessa dalla controinteressata, era prescritta a pena di esclusione nel “disciplinare di gara”, all’art. 5, n. 7, lett. b).

2. Il primo giudice ha riconosciuto pregio alla censura. Ha respinto il ricorso incidentale dell’aggiudicataria, inteso a dimostrare che la società seconda classificata non doveva essere a sua volta ammessa alla gara, ed ha annullato il provvedimento di aggiudicazione.
3.1. Con il primo motivo dell’appello, l’impresa aggiudicataria ripropone la prima censura del suo ricorso incidentale. Segnala perciò che la società appellata non ha presentato, a sua volta, la completa dichiarazione, prescritta dall’art. 5, n. 2, lett. n), del disciplinare di gara, che doveva attestare “di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea … e neppure in forma individuale, qualora abbia partecipato alla gara in associazione o consorzio”. Ed infatti la società resistente ha reso unicamente la dichiarazione nella sua prima parte.
Sottolinea la società appellante che la dichiarazione va resa nella sua interezza, perché essa obbedisce alla ratio di assicurare il regolare svolgimento della gara. Ammettere una dichiarazione incompleta consente partecipazioni vietate.
Il primo giudice, la cui statuizione, sul punto, è da condividere, ha interpretato la regola di gara con una corretta visione sostanziale della prescrizione ed ha affermato che la seconda parte della dichiarazione andava fatta nel solo caso in cui si partecipasse “in forma di A.T.I. o di consorzio di imprese”.
Invero, il collegio reputa che, nel caso in esame, come anche in quelli susseguenti riguardanti altre censure, mosse da ambedue le posizioni in una spinta ricerca dell’errore della controparte, la verifica degli adempimenti curati dalle imprese concorrenti deve essere fatto alla stregua dello scopo perseguito dall’amministrazione, vale a dire della scelta dell’offerta più vantaggiosa, proveniente da chi possiede i requisiti di capacità sui vari versanti definiti dalla legge, senza riconoscere valenza inibitoria a inappropriatezze meramente formali.
Orbene, la dichiarazione resa dall’appellata, che si è presentata in forma individuale, è stata quella di “non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea”. L’alternativa cui fa riferimento la controparte – vale a dire sul fatto che se un’impresa partecipa in forma associata deve dichiarare che non partecipa anche in forma individuale – non si pone, proprio perché essa appellata produce un’offerta singolarmente. Pretendere la dichiarazione nella forma duplice prescritta dal capitolato non risponde ad un criterio logico, né ad un qualche interesse dell’amministrazione, quando l’ipotesi rispetto alla quale è prescritta la dichiarazione nella forma duplice, manifestamente non si verifica, come nel caso in esame.
3.2. Con il secondo motivo dell’appello, la parte ricorrente ripropone il secondo motivo del precedente ricorso incidentale. Essa denuncia che la controinteressata non ha prodotto gli elaborati specifici, richiesti a pena di esclusione, nella documentazione tecnica della busta n. 2. L’omissione, secondo la parte appellante, concerne:
il “piano di manutenzione”, di cui al capitolo 3 dell’offerta tecnica, e le procedure operative, tanto che la commissione tecnica ha attribuito punti zero;
l’accettazione degli oneri derivanti da una errata o incompleta valutazione fatta in sede di offerta, che è stata rilevata dalla commissione e costituisce una violazione del diciplinare di gara, e precisamente dell’art. 5, pag.7, sul contenuto della busta n. 2 contenente la relazione tecnica;
gli “schemi elettrici” e l’analisi dei vasi di espansione, prescritti, rispettivamente, dal disciplinare, in via generale, come “schemi funzionali” (pag. 7) e come relazione “sullo stato di consistenza e conservazione degli impianti” (pag. 6).
Anche questa censura non è da condividere, perché ispirata ad un criterio di rilevazione di inadempimenti formali, che può sembrare sorretto dalle frequenti comminatorie di esclusione disseminate nel disciplinare di gara, ma che sono state invece correttamente interpretate dalla commissione di gara in senso più sostanziale.
Le omissioni di precisazioni o analisi tecniche sono rette, è vero, da una generica comminatoria di esclusione dalla gara, con riguardo al contenuto dell’offerta tecnica, che è stata suddivisa in quattro relazioni. Ma questa formula inibitoria va interpretata nel senso che le quattro relazioni devono immancabilmente essere prodotte, per consentire la valutazione dell’intervento operativo dell’impresa concorrente. All’interno di queste relazioni, però, è rimesso alla valutazione tecnica della commissione di gara esprimere analitici giudizi, sicché le omissioni segnalate dalla parte appellante si sono logicamente risolte in un apprezzamento molto meno positivo, rispetto all’altra concorrente, del progetto, dell’esame dello stato di fatto, delle modalità organizzative e di gestione del servizio, degli interventi di riqualificazione tecnologica proposti e compresi nell’offerta. Sono infatti questi i quattro argomenti delle correlative quattro relazioni tecniche prescritte (pagg. 6 e 7 del disciplinare). Ed è, in particolare, con riguardo all’ultima di esse, che l’omissione di assunzione di oneri aggiuntivi per errata o incompleta valutazione della situazione esistente è stata valutata con punteggio pari a zero, perché indicativa, principalmente, di una non adeguata analisi dello stato degli impianti.
Per altro verso, il formalismo di gare siffatte si spinge sino a prescrivere, come nel caso di specie alla lettera j) del n. 2 del disciplinare, “di aver preso conoscenza, di accettare e di osservare senza riserva alcuna, tutte le condizioni del bando di gara, del capitolato speciale d’appalto e degli altri documenti da essi richiamati e citati, relativi alla fornitura in oggetto”.
Ne segue che l’incontro delle volontà, e perciò il consenso, si è già avverato con la detta dichiarazione, sicché eventuali ulteriori cautele, come quelle sottolineate dalla appellante, ai fini dell’esecuzione del contratto, appaiono difficilmente riconducibili ad una omissione di esplicita accettazione di oneri. In specie quando questi oneri derivano da incompleta verifica dello stato di fatto iniziale, da imputarsi all’appaltatore del servizio. E comportanti perciò una sua responsabilità.
Ne segue, in conclusione, che legittimamente le omissioni o le carenze delle relazioni componenti l’offerta tecnica sono state oggetto di valutazione negativa, da parte della commissione di gara, senza che si ponessero come ragioni di non ammissione alla gara stessa.

3.3. Il terzo motivo dell’appello è rivolto contro la statuizione del primo giudice, che ha ritenuto fondata la denuncia di illegittimità dell’operato dell’amministrazione, la quale ha consentito che la società integrasse la sua dichiarazione, inerente al possesso di requisiti economico finanziari, che era rimasta incompleta per l’assenza della attestazione di aver sostenuto spese per il personale nella misura di almento duecentomila euro nel triennio 2001-2003. La prescrizione era data alla lettera b), in fine, del n. 7 (pag. 5) del capitolato di gara.
Il giudice ha reputato la dichiarazione specifica come documento “ontologicamente e concettualmente autonomo”. Perciò da non omettersi.
Le censure della società appellante sono:
a) era possibile la regolarizzazione consentita dalla commissione, come prevede, infatti, l’art. 15 del d. lgs 358/92, in esecuzione del quale è stata indetta e si è svolta la gara;
b) la prescrizione di produrre certificazione di una “società organismo di attestazione” SOA, osservata dalla concorrente impresa, rendeva possibile verificare l’esistenza del requisito della spesa per il personale nella misura minima stabilita. Perciò l’omissione non si era risolta nella mancata dimostrazione di un requisito;
c) la clausola del disciplinare specifica è stata impugnata col ricorso incidentale, perché illegittima sotto vari profili. Tuttavia il T.A.R. non si è pronunciato su di essa. Ma il requisito del costo del personale non era stato posto nel bando di gara, sicché è stato violato l’art. 13 del d. lgs 358 del 1992, che prescrive che i requisiti di partecipazione, afferenti alla capacità economico-finanziaria dei concorrenti, siano precisati esclusivamente nel bando.
La censura merita di essere condivisa.
3.3.1. In primo luogo, va rammentato che l’art. 13 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, dispone nel senso che i documenti per la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica dei concorrenti siano precisati nel bando: comma 2. La norma consente che le amministrazioni richiedano altri documenti oltre quelli indicati, in via evidentemente esemplificativa, nel comma 1. Ma la previsione è: lo si stabilisca soltanto con il bando. Identiche disposizioni si rinvengono nell’art. 13 del d. lgs, 17 marzo 1995, n. 157, e nell’art. 22 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 158.
Nel bando della gara in esame è stato prescritto che si dimostrasse il requisito della capacità economica e finanziaria dando prova: a) di un volume d’affari non inferiore a tre milioni di euro, nel triennio 2001-2003; b) di un fatturato “relativo all’oggetto, nello stesso triennio” in strutture pubbliche simili, non inferiore a settecentomila euro; c) del possesso di due idonee referenze bancarie.
Identica indicazione è contenuta nell’avviso di asta pubblica, sotto la voce: “requisiti per la partecipazione”.
È invece soltanto nel disciplinare di gara che, alla elencazione dei medesimi requisiti, fa seguito l’inserzione anche di una dichiarazione attestante l’ammontare delle spese per il personale non inferiore a duecentomila euro.
L’aggiunta è illegittima, perché non vi è alcuna indicazione, nel bando, di rinvio ad altro atto o provvedimento per una possibile addizione di altra documentazione da esibire. E, d’altra parte, il bando ha lo scopo, come è dimostrato dall’obbligo di farne pubblicazione anche su atti ufficiali comunitari, di dare conoscenza ed opportunità di partecipazione alla gara anche ad imprese non nazionali. Sicché la prescrizione, in altro documento, di requisiti o documentazione, senza nessun richiamo che valga a sollecitare almeno la diligenza delle imprese che intendano concorrere, appare pregiudizievole delle facoltà che devono essere riconosciute, anche per una semplice valutazione preliminare di convenienza, a qualsiasi impresa che, fidando sulle regole comunitarie, possa presumere che nessun altro requisito è stabilito per prendere parte alla selezione. Il bando, invero, deve essere esaustivo: v. art. 5, commi 4 e 6, e l’allegato 4 del citato d. lgs. n. 358 del 1992 (e le corrispondenti norme degli artt. 8 e 11 dei decreti legislativi nn. 157 e 158 del 1995).
3.3.2. V’è, inoltre, da convenire sulla rilevabilità del requisito, voluto dall’amministrazione e relativo alle spese per il personale, dalla documentazione ulteriore, che era stata prescritta a corredo della dimostrazione del complesso delle capacità delle imprese concorrenti. Sicché perde di significato l’esigenza della dichiarazione specifica, come documento concettualmente autonomo, sottolineata dal primo giudice.
È stata infatti stabilita la presentazione, poiché evidentemente l’appalto concerne anche opere da eseguirsi in edifici pubblici, di una certificazione SOA per la “categoria OG 11 classifica II”. Dunque, a norma dell’art. 3, comma 4, del d.p.r. 25 gennaio 2000, n. 34, per il requisito di idoneità a compiere lavori sino ad un valore di euro 516.457.
Orbene, la società aggiudicataria ha esibito una certificazione SOA per la “classifica VIII”, vale a dire per oltre 15 milioni di euro. E, per l’art. 18, comma 10, dello stesso d.p.r. n. 34, l’adeguato “organico medio” di personale da dimostrare, per ottenere qualificazione e classifica in esame, corrisponde ad un costo complessivo per il personale non inferiore al 15% od al 10% della “cifra d’affari in lavori” realizzati nel quinquennio precedente: v. art. 22, comma 1, ed art. 18, comma 2, lett. b). Nel caso qui osservato, l’importo per la qualificazione, e perciò la cifra d’affari, dell’impresa appellante è superiore ai predetti 15 milioni di euro. Con la conseguenza che era stata data dimostrazione di un costo complessivo per il personale, nel quinquennio precedente, superiore ad 1,5 milioni di euro, nella più limitata delle due ipotesi suddette (10% del totale). La spesa media nel triennio è perciò di oltre 900 mila euro ed è cospicuamente maggiore dei 200 mila euro richiesti.
Inoltre, dalla documentazione esibita risultano circa 860 milioni di euro di lavori nel triennio precedente. Che è indizio intuitivamente serio di una spesa per il personale ben superiore dei prescritti duecentomila euro nel medesimo triennio.

3.3.3. Sotto questo profilo appare corretto l’operato della commissione di gara, che ha ritenuto soltanto di chiedere il completamento delle attestazioni date sui requisiti di capacità economica e finanziaria. V’erano, invero, elementi sufficienti per concludere:
– che sicuramente l’impresa concorrente possedeva il requisito della spesa di duecentomila euro per costi del personale nel triennio;
– che la dichiarazione sugli oltre 31 requisiti, pretesa col disciplinare, ben poteva ritenersi soltanto da completare per questa minima parte, con giustificazione, come ha fatto la commissione, dell’invito ad integrarla, consentito dall’art. 15 del d. lg
La certificazione SOA, infine, dà agio di precisare che vi è un generale criterio – che è desumibile, al di fuori delle regole sui lavori pubblici, anche dall’art. 18 del d. lgs. 358/92 e dall’art. 17 del d. lgs. 157/95 – circa l’idoneità, derivante dalla iscrizione in elenchi ufficiali di soggetti fornitori, o prestatori di servizi o esecutori di opere pubbliche, di dimostrare talune “referenze” senza ulteriori attività probatorie. Infatti, l’attestazione SOA – che è iscrizione in elenchi ufficiali di prestatori di opere e di servizi – secondo quanto è esplicitamente stabilito nell’art. 3 del regolamento n. 34 del 2000, “è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione della esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici”. Qui l’attestazione era stata pretesa, come s’è avuto modo di osservare sopra, perché erano previsti anche lavori su opere pubbliche e quindi i concorrenti davano, con detta documentazione, prova di una capacità economica e finanziaria, che assume valore intuitivamente generale.

3.3.4. In riforma della sentenza impugnata, va perciò respinto il motivo del ricorso introduttivo testè esaminato.
4. Sono ora perciò da esaminare le censure del ricorso introduttivo che sono state implicitamente assorbite dal primo giudice e che sono state ritualmente riproposte in questo grado.
4.1. Con il secondo motivo, la società ora appellata ha lamentato che la commissione non ha redatto verbale della seduta riservata, nella quale ha esaminato la documentazione tecnica prodotta dalle due imprese concorrenti, ma si è limitata “a riportare il prospetto dei punteggi attribuiti in quella occasione all’interno del verbale della seduta del 15.10.2004”.
La censura non merita di essere condivisa.
Nel verbale del 15 ottobre, al quale si fa riferimento, sono riportati, in sintesi, i risultati dei lavori della seduta riservata della commissione di gara, ma ad esso è allegato il “prospetto di dettaglio delle valutazioni dei progetti e dell’affidabilità”. Per ciascuna delle “voci”, definite nell’art. 9 del disciplinare di gara alle lettere da “C” a “F”, e delle sottodescrizioni in esse contenute, è data indicazione analitica delle offerte tecniche esaminate. Segue, poi, il “prospetto dei giudizi finali e dei punteggi attribuiti”. I punteggi complessivi, per i quattro criteri o “voci”, stabiliti nell’art. 9 suddetto per valutare l’offerta tecnica, e quelli dati per gli elementi in cui ciascuno si scompone, sono motivati.
La garanzia offerta da una verbalizzazione separata non è venuta, così, a mancare, giacché è stato dato conto di tutte le operazioni valutative compiute dalla commissione.
4.2. Con il terzo motivo del ricorso introduttivo, la società soccombente nella gara ha denunciato che la commissione ha proceduto alla valutazione della documentazione tecnica, distribuendo il punteggio, previsto per ogni “voce” indicata nell’art. 9 del disciplinare di gara, in sottovoci determinate non preventivamente, ma dopo l’esame analitico delle offerte tecniche.
Non si può prestare adesione a questa censura.
Le “sottovoci”, sulle quali sono stati espressi i giudizi e per le quali sono stati assegnati i punteggi, sono la testuale o sostanziale ripetizione della descrizione degli elementi da valutare, elencati nel suddetto art. 9 del disciplinare: “entità del risultato energetico, tecnologia e scelte progettuali, entità delle opere”, per la voce “D”; “organigramma, risorse uitlizzate, ecc.”, per la voce “E”; e così via.
Non v’è stata perciò alcuna integrazione, né specificazione degli elementi dell’offerta tecnica da valutare, che, va ribadito, sono analiticamente descritti e delimitati nel predetto art. 9 del disciplinare, alle lettere “C, D, E, F”. Queste sono state fedelmente trascritte nel verbale del 1° ottobre 2004 e con alcune sintesi opportune nei prospetti allegati al verbale del 15 ottobre 2004, recanti motivazioni e punteggi, del quale s’è fatto cenno al precedente n. 4.1.
5. In conclusione, in riforma della sentenza impugnata va respinto il ricorso introduttivo.
6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in favore della società appellante in dispositivo. Nulla deve invece stabilirsi per il Comune che, pur vedendo confermata la legittimità del suo provvedimento di aggiudicazione, non ha partecipato a questo giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso introduttivo.

Condanna la s.r.l. FIMA al pagamento, in favore della società appellante, delle spese del giudizio, che liquida in quattromila euro.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 28 ottobre 2005, con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta Presidente

Giuseppe Farina est. rel. Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Marzio Branca Consigliere

Nicola Russo Consigliere

L’Estensore Il Presidente

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
IL 31 GENNAIO 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 31/1/2006 n.363 proviene da Giustamm.