Evasio Speranza – Presidente, Luigi Costantini – Estensore
Pensa (avv. G. Spata, F. Guariglia) c. Comune di Martano (n.c.)

la destinazione a zona agricola di un’area non impone un obbligo di utilizzazione effettiva in tal senso

Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Destinazione a zona agricola – Effetti – Individuazione

In materia urbanistica, la destinazione a zona agricola di un’area, salva la previsione di particolari vincoli ambientali o paesistici, non impone un obbligo specifico di utilizzazione effettiva in tal senso, avendo essenzialmente lo scopo di evitare insediamenti residenziali.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione di Lecce – Sez. III

Composto da:
Dott. Evasio SPERANZA Presidente
#NOME? Luigi COSTANTINI Componente
#NOME? Patrizia MORO Componente
Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 596 del 2003 proposto da

Pensa Giovanni,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Gabriella Spata e Federica Guariglia con domicilio eletto in Lecce alla via Zanardelli n°60;

CONTRO

Il comune di Martano, n.c.;

per l’annullamento
Del provvedimento n° 1175 del 31/01/2003 con cui il dirigente dell’UTC di Martano ha rigettato la domanda di concessione edilizia per il mutamento di destinazione d’uso di un fabbricato rurale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita alla pubblica udienza del 08/04/2004, la relazione del Dott. Luigi Costantini e udito, altresì, l’avv. Spata per il ricorrente;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con istanza in data 21/11/02 il sig. Pensa Giovanni chiedeva al Comune di Martano la variazione di destinazione d’uso, da locale agricolo a locale commerciale, di un proprio fabbricato utilizzato dapprima come deposito di tabacchi e successivamente come casa di campagna.
Tale istanza veniva respinta dal Dirigente dell’U.T.C. ( provv. N 1175/03) sull’unico rilievo che quanto progettato fosse in contrasto con la destinazione agricola prevista dal P.R.G..
Avverso l’atto di diniego insorge con il presente ricorso il sig. Pensa il quale ne deduce l’illegittimità per i seguenti motivi:
1) Violazione art. 25 L. n° 47 del 1985 come modificato dall’art. 4 D.L. 5/10/93 n° 398 , sost. dall’art. 2 c. 60 L. 23/12/1996 n° 62. Eccesso di potere.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 c. 2, del D.L. 5/10/1993 n° 398 e successive modificazioni.

3) Violazione della L. n° 444/1994. Carenza assoluta di motivazione.

4) Violazione art. 3 L. 241/90. Eccesso di potere per carenza istruttoria.

Non si è costituito in giudizio il Comune di Martano e all’udienza pubblica del 08/04/2004, sulle conclusioni del difensore del ricorrente, la causa è stata ritenuta per la decisione.

DIRITTO

Appartiene ad una giurisprudenza pressoché consolidata il principio secondo cui la destinazione a zona agricola di un’area, salva la previsione di particolari vincoli ambientali o paesistici, non impone un obbligo specifico di utilizzazione effettiva in tal senso, avendo essenzialmente lo scopo di evitare insediamenti residenziali (Cons. St. V Sez. 15/06/2001 n° 3178; T.A.R. Campania – Napoli I Sez. 12/02/2002 n° 3421).
Ciò comporta, come già rilevato da questo T.A.R. in sede cautelare (Ord. N° 505/03), che la possibilità di mutamento funzionale dell’immobile va valutata e motivata in concreto tenendo conto della compatibilità del progetto da realizzare con la specifica destinazione di zona.
A tali principi evidentemente non ha inteso ispirarsi il Dirigente dell’U.T.C. di Martano il quale è pervenuto alla determinazione di negare la variazione di destinazione d’uso richiesta muovendo unicamente dal presupposto che la destinazione d’uso prevista in progetto (commerciale) si ponesse in contrasto con la destinazione agricola prevista dal P.R.G.
Il Collegio pertanto, nel ribadire che la destinazione a zona agricola di un’area non può restringersi alla sola coltivazione del fondo, dovendosi ritenere ammissibili tutte quelle attività integrative e aggiuntive che non si pongono in insanabile contrasto con la generica funzione della zona, come area a valenza conservativa dei valori naturalistico-ambientali (T.A.R. Puglia – Lecce I sez. 07/03/2002 n° 1040), non può non riconoscere giustificate le doglianze espresse dal ricorrente in ordine alle carenze motivazionali dell’atto impugnato e conseguentemente ritenere fondato il ricorso con assorbimento di ogni ulteriore profilo di illegittimità dedotta.
Riccorrono tuttavia valide ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, III Sezione – Lecce
Accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi indicati in motivazione e fatti salvi gli ulteriori provvedimenti della P.A..
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 08/04/2004.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 31/1/2005 n.375 proviene da Giustamm.

Pres.G. Petruzzelli, Est. V. Fiorentino
Cosmo-Sider S.r.l. (Avv.ti R. Barberis e L. Cinti) contro il Comune di Firenze (Avv.ti C. Visciola ed A. Sansoni) e nei confronti dell’Impresa Tecnoviadotti S.r.l. (non costituita)

il vincolo di parentela non costituisce, di per sé, fattore indicativo di una situazione di controllo di collegamento o di intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici tra due imprese concorrenti ai sensi dell’art. 2359 c.c.

Contratti della P.A. – Bando di gara- Situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c., richiamato dall’art. 10, comma 1 bis della L. 109/94 – Riguarda solo l’intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici dei soggetti partecipanti – Vincolo di parentela tra il direttore tecnico ed il legale rappresentante di due imprese – Non costituisce fattore turbativo – Annullamento dell’aggiudicazione in via di autotutela – Illegittimità

La disposizione del bando di gara secondo cui “non saranno ammessi alla gara i concorrenti che si trovino tra loro in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile richiamato dall’art. 10, comma 1 bis della L. 109/94 o in una situazione di collegamento o di intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici che comunque non assicuri la piena autonomia delle offerte” deve essere interpretata nel senso che solo l’intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici dei soggetti partecipanti, in quanto determina la possibilità di comunanza degli elementi di conoscenza, è circostanza sufficiente per escludere la garanzia dell’autonomia delle diverse offerte. Ne consegue che non costituisce fattore turbativo, di per sé, il vincolo di parentela (o come nel caso di specie di coniugio) tra il direttore tecnico ed il legale rappresentante di due imprese, non essendo esso tale da comportare l’ingerenza nelle diverse imprese e nella partecipazione di ciascuna di esse alla gara. Pertanto, è illegittimo l’annullamento dell’aggiudicazione disposto dalla stazione appaltante, in via di autotutela, su tale unico presupposto

il vincolo di parentela non costituisce, di per sé, fattore indicativo di una situazione di controllo di collegamento o di intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici tra due imprese concorrenti ai sensi dell’art. 2359 c.c.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

MOTIVAZIONE DI CUI AL

DISPOSITIVO N. 84/2004

N. 347 REG. SENT.
ANNO 2005
N. 1220 REG. RIC.
ANNO 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– II^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1220/2004, proposto dalla
Società COSMO-SIDER S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Barberis e Leonardo Cinti, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo di tali difensori in Firenze, via Romagnosi n. 6;

contro

– il COMUNE DI FIRENZE, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Visciola e Andrea Sansoni, elettivamente domiciliato in Firenze, c/o l’Ufficio Legale Comunale, presso l’avv. Claudio Visciola;
e nei confronti

dell’Impresa TECNOVIADOTTI S.r.l., non costituitasi in giudizio;
per l’annullamento
anche con motivi aggiunti depositati il 4 ottobre 2004, del provvedimento dirigenziale n. 2004/DD/03451 del 08.04.2004 e del provvedimento dirigenziale n. 2004/DD/03509 del 13.04.2004, entrambi comunicati con raccomandata del 16.04.2004 – R.U. 32/04, con i quali il Comune di Firenze ha disposto la revoca dell’aggiudicazione a favore della Cosmo-Sider S.r.l., la successiva aggiudicazione a favore dell’Impresa Tecnoviadotti S.r.l., relativamente alla gara indetta con bando del 16.02.2004 per l’affidamento in appalto dei lavori di installazione di barriere antirumore sul viadotto Marco Polo a protezione del centro abitato posto su Via Chiantigiana (progettazione e costruzione), per un importo a base d’asta di €. 283.468,00, di cui €. 6.500,00 per oneri di sicurezza ed €. 4.000,00 per spese di progettazione esecutiva;
di ogni altro provvedimento conseguente, prodomico e preliminare, ivi comprese le sanzioni di escussione della cauzione provvisorio e di segnalazione all’Autorità di Vigilanza LL.PP.;
Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004, relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino, per le parti costituite come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando del 16 febbraio 2004, il comune di Firenze indiceva una gara con il sistema del pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di installazione di barriere antirumore sul viadotto Marco Polo a protezione del centro abitato posto sulla via Chiantigiana (progettazione e costruzione) per un importo a base d’asta di €. 283.468,00, di cui €. 6.500,00 per oneri di sicurezza ed €. 4.000,00 per spese di progettazione esecutiva.
Come da verbale di gara del 30 marzo 2004 risultava aggiudicataria provvisoria l’impresa Cosmo-Sider s.r.l. con un ribasso del 14,130%, e seconda classificata l’impresa Tecnoviadotti s.r.l..
Con provvedimento dirigenziale n. 2004/DD/03451, dell’8 aprile 2004, comunicato dal comune di Firenze alla società Cosmo-Sider con racc. R.U. 32/04, del 16 aprile 2004, veniva annullata l’aggiudicazione provvisoria e disposta l’aggiudicazione dei lavori all’impresa Tecnoviadotti s.r.l..
Con successiva determinazione dirigenziale n. 2004/DD/03509 del 13 aprile 2004 veniva effettuata la rettifica di taluni errori materiali contenuti nella motivazione della determinazione di annullamento, che veniva per il resto, integralmente confermata.
Il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione era stato adottato dal comune di Firenze in quanto era stato riscontrato il rapporto di coniugio tra il Direttore Tecnico dell’Impresa Cosmo-Sider s.r.l. e la legale rappresentante dell’Impresa Di Costanzo Segnaletica S.p.A. ed era stato rilevato che le buste dei plichi delle offerte delle due imprese erano state spedite dallo stesso luogo ed alla stessa data e che le polizze fideiussorie presentate a titolo di cauzione provvisoria dalle due imprese risultavano emesse nello stesso luogo e data dalla medesima compagnia di assicurazione; elementi questi tali “da configurare tra le imprese interessate una situazione di collegamento incompatibile con il principio di reciproca segretezza e piena autonomia delle offerte e, quindi, con la partecipazione alla stessa gara, come espressamente avvertito anche nello stesso bando di gara”.
Con atto notificato l’11 giugno 2004 e depositato il 22 dello stesso mese l’impresa Cosmo-Sider s.r.l. impugnava il provvedimento in questione che conteneva anche la determinazione di segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici per le misure sanzionatorie di competenza di tale Autorità.
A fondamento dell’impugnativa venivano dedotti i seguenti motivi:
-Violazione e falsa applicazione dell’art. 2359 cc e dei principi generali in materia di controllo e di collegamento tra imprese concorrenti agli appalti di lavori pubblici; illegittimità per carenza dei presupposti di fatto e di diritto, violazione delle
La determinazione impugnata sarebbe stata assunta disattendendo che il mero rapporto di coniugio esistente tra il Direttore Tecnico dell’Impresa Cosmo-Sider ed il legale rappresentante dell’Impresa Di Costanzo Segnaletica S.p.A., senza che tra tali società vi fosse partecipazione azionaria in comune o comunione di titolari o direttori tecnici, non poteva ritenersi idoneo a determinare fra le due società, la situazione di collegamento di cui all’art. 2359 c.c., prevista dall’art. 10, comma 1 bis, della L. n. 109 del 1994, quale causa di esclusione dalla gara.
Faceva, inoltre, presente la società ricorrente coma la circostanza che le buste dei plichi contenuti le offerte delle due imprese risultassero spedisce dallo stesso luogo ed alla stessa data e che le polizze fideiussorie risulterebbero emesse nello stesso luogo e nella stessa data dalla medesima compagnia di assicurazione, non proverebbero, come invece ritenuto dalla stazione appaltante, la sussistenza di un “unico centro decisionale” tra le due società, tale da pregiudicare le normali condizioni di svolgimento della procedura di gara, trattandosi di mere coincidenze dovute al fatto che le imprese si avvarrebbero di strumenti simili e di istituti specializzati nella spedizione, e che la circostanza della identità dell’ufficio postale e dell’istituto emittente le polizze fideiussorie sarebbe stata determinata dal fatto che le due società operebbero nella stessa zona.
-Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 1, lett. S del D.P.R. n. 34 del 2000; violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1° quater della L. n. 109 del 1994; violazione della circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 823, del 22Il supposto collegamento sostanziale tra le due imprese non avrebbe potuto, comunque, essere motivo di segnalazione alla Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici non rientrando in alcuna delle ipotesi previste dall’art. 27, comma 1 lett. S, del D.P.,R. n. 34 del 25 gennaio 2000.
Si costituiva in giudizio, con atto depositato il 28 giugno 2004, il comune di Firenze, resistendo.
Non si costituiva l’impresa Tecnoviadotti s.r.l. sebbene intimata.
Nella Camera di Consiglio del 30 giugno 2004, come da ordinanza n. 724/2004, in accoglimento dell’istanza cautelare proposta, venivano sospesi gli atti di gara compreso il provvedimento di aggiudicazione.
Con atto ritualmente notificato sia al Comune di Firenze che alla società controinteressata e depositato l’8 ottobre 2004 la società Cosmo-Sider s.r.l. impugnava, mediante motivi aggiunti, la determinazione dirigenziale n. 8197 del 14 settembre 2004, con cui il comune di Firenze, confermava il provvedimento di esclusione delle imprese Di Costanzo Segnaletica e Cosmo-Sider, adottato con le determinazioni dirigenziali n. 3451 dell’8 aprile 2004 e n. 3509 del 13 aprile 2004.
La nuova determinazione era stata adottata a seguito di ulteriori approfondimenti istruttori sugli elementi di fatto che avevano portato all’esclusione delle due imprese e dai quali era, in particolare, emerso che:
-il sig. Benito Di Costanzo era stato amministratore unico della stessa Di Costanzo Segnaletica fino al 18 giugno 2002, data in cui aveva rassegnato le dimissioni a favore della moglie Giuseppina Pugliese;
-dalle pagine web di presentazione dell’impresa Di Costanzo Segnaletica S.p.A. risultava che il sig. Benito Di Costanzo veniva sempre indicato quale amministratore delegato della Di Costanzo Segnaletica S.p.A., circostanza questa che proverrebbe una sovr
A fondamento di tale impugnativa la società ricorrente deduceva l’illegittimità del provvedimento sia perché sarebbe stato emesso disattendendo il disposto della pronuncia cautelare n. 724 del 30 giugno 2004, sia perché i nuovi elementi, oltre a riguardare fatti estranei alla gara e non riscontrati durante l’espletamento della relativa procedura, non sarebbero idonei a provare che l’impresa Cosmo-Sider e l’impresa Di Costanzo Segnaletica si trovassero tra loro in una situazione di collegamento.
La causa veniva trattenuta per la decisione, sulle memorie delle parti, alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004.

DIRITTO

La determinazione contenente la revoca dell’aggiudicazione provvisoria alla impresa Cosmo-Sider s.r.l. e la contestuale aggiudicazione in via definitiva della gara all’impresa Tecnoviadotti s.r.l., seconda in graduatoria, è stata adottata dal comune di Firenze per avere quest’ultimo riscontrato il rapporto di coniugio fra il Direttore Tecnico dell’impresa Cosmo-Sider e la Legale rappresentante dell’impresa Di Costanzo Segnaletica S.p.A. e per aver rilevato che le buste dei plichi delle offerte delle due imprese risultavano spedite dallo stesso luogo e che le polizze fideiussorie risultavano emesse dalla medesima compagnia di assicurazione.
La stazione appaltante ha ritenuto che tali elementi fossero idonei a “configurare tra le imprese interessate una situazione di collegamento incompatibile con il principio di reciproca segretezza e piena autonomia delle offerte e quindi con la partecipazione alla stessa gara, come espressamente avvertito anche nello stesso bando di gara”.
La società ricorrente, nel dolersi della determinazione impugnata ne deduce l’illegittimità per violazione e falsa applicazione dell’art. 2359 c.c. e dei principi generali in materia di controllo e collegamento tra imprese concorrenti agli appalti dei lavori pubblici, e per carenza dei presupposti in fatto ed in diritto e violazione delle indicazioni della “lex specialis”.
Afferma in particolare la società che la stazione appaltante ritenendo che il rapporto di coniugio esistente tra il Direttore tecnico di essa società e la Legale rappresentante della società Di Costanzo Segnaletica configurasse “una situazione di collegamento incompatibile con il principio di reciproca segretezza e piena autonomia delle offerte e quindi con la partecipazione alla stessa gara” avrebbe disatteso che il bando limitava il divieto di partecipazione congiunta alla medesima gara delle sole imprese in situazione di controllo o collegamento ex art. 2359 c.c. e di collegamento tra soci.
Il motivo è fondato.
Il bando prevedeva che “non saranno ammessi alla gara i concorrenti che si trovino tra loro in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile richiamato dall’art. 10, comma 1 bis della L. 109/94 o in una situazione di collegamento o di intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici che comunque non assicuri la piena autonomia delle offerte”.
Premesso che il collegamento cui fa riferimento la determinazione impugnata non può essere riconducibile all’ipotesi di cui al secondo comma dell’art. 2359 c.c., che considera “collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole”; influenza “che si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti” occorre verificare se il rapporto di coniugio esistente fra il Direttore Tecnico della società ricorrente e la Legale rappresentante dell’impresa Di Costanzo Segnaletica sia idoneo, come ritenuto dalla stazione appaltante, a configurare tra le due imprese “una situazione di collegamento incompatibile con il principio di reciproca segretezza e piena autonomia delle offerte e quindi con la partecipazione alla stessa gara”.
Al riguardo va tenuto presente che dai principi della “par condicio” dei concorrenti e della segretezza delle loro offerte discende la conseguenza che in caso di pluralità di concorrenti le diverse offerte facciano riferimento a centri di interessi distinti, in quanto solo in presenza di tali condizioni le regole della procedura concorsuale possono essere rispettate.
Ne consegue che vanno esclusi dalla gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico i concorrenti le cui offerte siano riconducibili ad un medesimo centro decisionale, realizzandosi in tale ipotesi la possibilità di una comunanza degli elementi di conoscenza e di volizione che è sufficiente per escludere la garanzia dell’autonomia delle diverse offerte. Peraltro, la possibilità astratta di accordi tra due società concorrenti va intesa non come mera eventualità di accordi tra concorrenti, sempre possibile anche tra soggetti in nessun modo collegati, ma come oggettiva conseguenza dell’intreccio degli organi amministrativi o tecnici dei soggetti partecipanti e quindi degli stessi assetti societari.
Invero la particolare situazione in cui si trovano le imprese che hanno in comune amministratori dotati di poteri di partecipazione alla stessa gara determina, già dal punto di vista formale e documentale rilevabile dalla stazione appaltante, la possibilità che gli amministratori, pur sottoscrivendo disgiuntamente le offerte, accedano agli elementi conoscitivi che stanno alla loro base o addirittura concorrano, secondo i poteri conferiti dallo statuto, alla determinazione di volontà dell’offerta.
Quindi solo l’intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici dei soggetti partecipanti in quanto determina la possibilità di comunanza degli elementi di conoscenza, è sufficiente per escludere la garanzia dell’autonomia delle diverse offerte.
Conseguentemente, come già ritenuto in giurisprudenza, non costituisce fattore turbativo di per sé il vincolo di parentela (o come nel caso di specie di coniugio) non essendo esso tale da comportare l’ingerenza nelle diverse imprese e nella partecipazione di ciascuna di esse alle gare, né la mera posizione di socio in una delle imprese partecipanti alla gara (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 21 marzo 1997 n. 521).
Occorrendo in tali ipotesi l’accertamento di un accordo specifico o almeno di una prassi gestionale, tali da configurare tra l e imprese concorrenti, al di là della formale distinzione degli amministratori, come effettivamente soggette ad un comune centro decisionale.
Non assume, infine, alcuna rilevanza probante il fatto che le buste dei plichi delle offerte delle due imprese risultavano spedite dallo stesso luogo e che le polizze fideiussorie risultassero emesse dalla medesima compagnia di assicurazione, attesa, in particolare, la circostanza che le due imprese avevano la sede nella stessa località, per cui ben poteva succedere che si avvalessero di una stessa ditta specializzata nella spedizione e ricorressero allo stesso istituto per l’emissione delle polizze.
Sulla base delle suesposte considerazioni, concludendo il ricorso va accolto con conseguente annullamento delle determinazioni con lo stesso impugnate.
Le spese ed onorari di causa vengono liquidati come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna il comune al pagamento delle spese ed onorari di causa per complessivi €. 4.000,00 oltre accessori di legge.
Le spese vengono compensate nei confronti della società controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di Consiglio del 20 ottobre 2004.
Dott. Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Dott. Vincenzo FIORENTINO – Consigliere, est.

Dott. Stefano TOSCHEI – Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 31 GENNAIO 2005
Firenze, lì 31 gennaio 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 31/1/2005 n.347 proviene da Giustamm.

Pres. CALABRO’, Est. MODICA de MOHAC

sulle condizioni per l’adozione di una sanzione “esemplare”

1 Pubblica amministrazione – Sanzioni amministrative – Integrazione della fattispecie antigiuridica – Assenza di elemento soggettivo – Impossibilità di illecito afflitivamente sanzionabile – Conseguenze
2 Pubblica amministrazione – Sanzioni amministrative – Potenzialità deterrente della sanzione – E’ da rapportarsi al soggetto cui è afflitta

3 Pubblica amministrazione – Sanzioni amministrative – Sanzione non afflittiva sul piano economico-patrimoniale – Esemplarità – Condizioni

4 Pubblica amministrazione – Sanzioni amministrative – Rideterminazione della sanzione – Formale richiamo a precedenti statuizioni del giudice –Mancata esplicazione dei criteri atti ad evidenziare le ragioni logico-giuridiche dell’irrogazione – Eccesso di potere per difetto di motivazione e di eccesso di potere per “elusione” – Sussistono.

1 In caso di condotta antigiuridica nella quale l’elemento soggettivo risulti essere insussistente od irrilevante ai fini dell’integrazione della fattispecie, e comunque marginale ai fini della determinazione della condotta, non essendo configurabile nel nostro Ordinamento alcun illecito afflittivamente sanzionabile laddove non sia riscontrabile la contestuale sussistenza sia dell’”elemento obiettivo” che di quello “soggettivo” della condotta, la sanzione da applicare dovrà tenere conto della duplice esigenza di non sconfessare l’obiettiva antigiuridicità del fatto ma anche di non smentire l’esiguità del disvalore da attribuire in concreto al comportamento.

2 La potenzialità deterrente di una sanzione non dipende dalla applicazione della norma ad un singolo caso concreto, ma dalla generale funzionalità dell’organizzazione repressiva, da rapportarsi, peraltro al soggetto, cui è inflitta e quindi da porsi in relazione con l’atteggiamento psicologico volutamente, maliziosamente e/o pervicacemente trasgressivoda lui manifestato.

3 Una sanzione ben può connotarsi come misura esemplare, in considerazione del peso morale e della funzione orientativo-rieducativa che può assumere in concreto, anche se non sia afflittivamente incisiva sotto il profilo economico-patrimoniale.

4 In sede di rideterminazione di sanzioni amministrative pecuniare , il mero formale richiamo alle statuizioni dei giudici, se non accompagnato dalla esplicazione dei criteri atti ad evidenziare le ragioni logico-giuridiche per le quali la misura della sanzione infine comminata ne costituirebbe corretta e conseguente applicazione, non è di per se sufficiente ad integrare una congrua motivazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE I^ –

composto dai Signori:
CORRADO CALABRÒ, PRESIDENTE;
NICOLA GAVIANO, CONSIGLIERE;
CARLO MODICA DE MOHAC, RELATORE;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. reg. gen. 1861-2004, proposto
dalla società POSTE ITALIANE S.P.A. in persona del Presidente e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Prof. Gustavo Minervini, Prof.Marcello Molè, Prof. Stefano d’Ercole, Andrea Sandulli e Prof. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, Via P.ssa Clotilde n.2,

contro

– l’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Prof. Claudio Rossano, presso lo studio del quale, in Roma, Via Veneto n.108, è elettivamente domiciliato;

– il MINISTERO DELLE COMUNICAZIONI in persona del Ministro p.t., non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento,
previa misura cautelare
– del provvedimento dell’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, assunto nell’adunanza del 22 dicembre 2003 e comunicato con nota prot. 35376 del 23.12.2003, recante in oggetto “provvedimento relativo alla rideterminazione della sanzione amministrativa pecuniaria conseguente ai comportamenti ascritti alla società Poste Italiane S.p.A.nel provvedimento n.10763 del 23 maggio 2002”;

– di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visti gli atti depositati dalla società ricorrente;
visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie dell’Amministrazione resistente;
preso atto della mancata costituzione in giudizio del Ministero intimato;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica de Mohac;
uditi, alla pubblica udienza del 13.10.2004, gli Avv.ti Angelo Clarizia, Marcello Molè e Andrea Sandulli per la società ricorrente, e l’Avv. Claudio Rossano per l’Amministrazione resistente;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

I. Con provvedimento del 23.5.2002, l’ AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, di seguito denominata “AUTORITÀ”, irrogava a carico della società POSTE ITALIANE S.P.A. una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad euro 7.500.000, avendo ritenuto che detta società avesse posto in essere condotte integranti “abuso di posizione dominante”.

L’AUTORITÀ ha ritenuto che pur se nell’ambito della politica di contrasto del c.d. “remailing ABA” (pratica consistente nell’inoltro della corrispondenza nell’ambito dello stesso Paese di provenienza per il tramite di servizi postali di un altro paese allo scopo di fruire di tariffe inferiori), la ricorrente società POSTE ITALIANE S.P.A. abbia utilizzato pratiche – nella specie: blocco della corrispondenza transfrontaliera, richiesta esorbitante di tariffe, apertura e distruzione della posta – sostanzialmente contrastanti con l’art.82 del Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea perché realizzate mediante l’illegittimo sfruttamento della sua posizione dominante nell’ambito del mercato italiano della corrispondenza transfrontaliera.
La società POSTE ITALIANE S.P.A. impugnava detto provvedimento innanzi al T.A.R. del Lazio, il quale con sentenza n.1196 dell’11.12.2002 lo ha accolto in parte, limitatamente alle doglianze relative alla quantificazione della sanzione, ritenuta eccessiva e sproporzionata.
II. L’AUTORITÀ proponeva appello, contestando l’annullamento della sanzione pecuniaria.

La società ricorrente proponeva appello incidentale autonomo, contestando in radice la sussistenza dell’illecito anticoncorrenziale e dunque la legittimità della sanzione.
Con sentenza n.5928 del 7.10.2003, la VI^ Sezione del Consiglio di Stato ha respinto sia l’appello principale che quello incidentale.
III. A questo punto, con provvedimento assunto nell’adunanza del 22.12.2003 (comunicato con nota prot. 35376 del 23.12.2003), l’AUTORITÀ ha provveduto alla rideterminazione della sanzione al fine di dare esecuzione alla sentenza n.1196 dell’11.12.2002 del T.A.R. del Lazio, che – come già visto – la aveva ritenuta eccessiva e sproporzionata.

IV. Quasi contemporaneamente, l’AUTORITÀ ha proposto ricorso per revocazione della sentenza n.5928/2003 del Consiglio di Stato, lamentando che in sede di delibazione della stessa il predetto Giudice:

a) per un verso si sarebbe spinto ad esaminare, incappando in un vizio complesso di ultrapetizione e di violazione del giudicato (vizio rescindibile con la revocazione ai sensi dell’art.395, n.5, c.p.c.), una questione relativa ad motivo di gravame proposto in primo grado, ma non riproposto in sede di appello dalla società Poste;

b) e, per altro verso, avrebbe commesso un errore di fatto (vizio rescindibile con la revocazione ai sensi dell’art.395, n.5, c.p.c.) consistente nell’aver ritenuto che le condotte sanzionate si sarebbero svolte nel vigore dell’art.15, vecchio stile, della L.n.287/1990 (e cioè prima che la predetta norma fosse modificata dalla novella introdotta dalla L. n.57/2001).

Con sentenza n.6519 del 25.6.2004 (depositata in data 8.10.2004), il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile detto ricorso per revocazione, con il che i contenuti motivazionale e il dispositivo della sentenza n.5928 del 2003 sono rimasti impregiudicati.
V. Infine, con il ricorso in epigrafe – notificato il 13.2.2004 e depositato il 21.2.2004 – la società poste ha impugnato il nuovo provvedimento con cui l’AUTORITÀ ha proceduto alla rinnovazione della misura della sanzione pecuniaria; e ne chiede l’annullamento, per le conseguenti statuizioni, lamentando:

1) violazione e falsa applicazione dell’art.7 della L.n.241/1990 e dell’art.6, comma 4°, del D.P.R. n.217/1998;

2) eccesso di potere per elusione di giudicato, delle norme e dei principii in tema di esecuzione in via amministrativa delle decisioni del Giudice amministrativo (e, nella specie, del contenuto precettivo della sentenza n.5928 della VI^ Sezione del Consiglio di Stato); nonchè violazione dell’art.15 della L. 10.10.1990 n.287 (nel testo vigente prima della novella di cui alla L. 5.3.2001 n.57), ed eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, difetto di motivazione, errore nei presupposti, sviamento, contraddittorietà ed illogicità.

Ritualmente costituitasi, con memoria depositata il 3.3.2004 l’AUTORITÀ ha eccepito l’inammissibilità e comunque la infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto con vittoria di spese.
Con memoria depositate nel corso del giudizio le parti hanno insistito nelle rispettive richieste, deduzioni ed eccezioni.
Infine, all’udienza del 13.10.2004, uditi i Difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

1.1. Con il primo motivo di gravame la società ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art.7 della L.n.241/1990 e dell’art.6, comma 4°, del D.P.R. n.217/1998, deducendo che l’AUTORITÀ avrebbe dovuto darle avviso dell’avvio del nuovo procedimento volto alla determinazione della sanzione pecuniaria anche al fine di consentirle di parteciparvi attivamente.
La doglianza non merita accoglimento.
Il nuovo provvedimento adottato dall’AUTORITÀ non costituisce l’epilogo di un autonomo procedimento, ma la dovuta prosecuzione di un procedimento già avviato e sfociato in una decisione giurisdizionale che ne ha definito una fase incidentalmente contenziosa; decisione del cui contenuto dispositivo la ricorrente è stata ritualmente e tempestivamente informata e che andava necessariamente e consequenzialmente eseguita.
Non vertendosi, dunque, in ipotesi di “nuovo” procedimento, non occorreva formalizzare alcuna comunicazione al riguardo.
D’altro canto la giurisprudenza afferma pacificamente che nel caso in cui l’annullamento di un atto amministrativo illegittimo lasci inalterato, per qualsiasi ragione, l’obbligo di concludere il relativo procedimento al quale la parte interessata abbia avuto modo di partecipare, non occorre che quest’ultima sia ulteriormente informata – con nuova ed apposita comunicazione – della disposta (e dovuta) prosecuzione dell’attività procedimentale (cfr., in tal senso, C.S., V^, 3.3.2004 n.1018).
1.2. Con il secondo motivo di gravame, la società ricorrente lamenta eccesso di potere per elusione di giudicato, difetto di istruttoria e di motivazione, errore nei presupposti, contraddittorietà ed illogicità, nonchè violazione dell’art.15 della L. 10.10.1990 n.287 (nel testo vigente prima della novella di cui alla L. 5.3.2001 n.57), deducendo che in sede di determinazione della sanzione pecuniaria, l’AUTORITÀ avrebbe dovuto tener conto dei criteri enunciati dalla sentenza n.5928 della VI^ Sezione del Consiglio di Stato.

Secondo la prospettazione della ricorrente, la predetta l’AUTORITÀ avrebbe dunque dovuto considerare (nella specie):
a) che la condotta della ricorrente – che peraltro agiva in qualità di OPP (Operatore Postale Pubblico) – era ispirata non già da uno specifico dolo anticoncorrenziale, ma dal legittimo tentativo di impedire e/o contrastare altrui pratiche illecite; che quindi, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, detta condotta si è concretata – al più – in un c.d. “eccesso colposo”; e che, in ogni caso, ad essa è seguito un sostanziale “ravvedimento operoso”;

b) che la norma applicabile alla fattispecie era l’art.15 della L. n.287/1990 vecchio stile, e cioè nella sua formulazione originaria, anteriore alla novella introdotta dalla L. n.57/1991.
Il ricorso merita accoglimento per ciascuno degli autonomi profili di doglianza sopra indicati.
1.2.1. Quanto al primo profilo (sub a), valga quanto segue.
Nella sentenza n.11962/2002, la I^ Sezione del TAR del Lazio ha affermato (si riporta testualmente):
• che la sanzione “deve essere commisurata alla gravità dell’infrazione, con riferimento a tutte le circostanze che l’hanno accompagnata e, soprattutto, all’intensità dell’elemento psicologico in forza del quale l’evento infrazionale si è determinato”; ma che “nel caso di specie, sono presenti più elementi che non appaiono valutati nella giusta misura dall’Autorità e che, se … apprezzati correttamente e compiutamente, avrebbero sicuramente comportato una diversa e più lieve quantificazione della sanzione comminata alla ricorrente”;

• che, in particolare:

– “la ricorrente società è … operatore pubblico postale e, in tale qualità, è un suo preciso dovere individuare e contrastare l’attività di «remailing ABA», …(…)”;

– che nel caso di specie “pertanto le disposizioni date per contrastare tale pratica non nascono (…) da una nitida e decisa volontà di determinare una posizione dominante nel mercato di riferimento, ma trovano una evidente scaturigine nella decisione di avversare in modo più efficace il fenomeno di «remailing ABA»”; e che “se, poi, nel concreto operare, queste disposizioni hanno portato a qualche eccesso, ciò non è ascrivibile a dolo, ma soltanto ad una colposa esagerazione dei compiti richiesti, perfettamente legittimi, se non addirittura doverosi”;

– che non poteva (e non può) essere ignorato “ … che l’Ente Poste ha comunque posto in essere un ravvedimento operoso, con la correzione dell’attività di più incisivo contrasto nei confronti del «remailing ABA»”;

– e che emerge “l’evidente sproporzione tra la sanzione irrogata alla ricorrente società e quella che invece ha avuto come destinataria «Deutsche Post», in una vicenda i cui contorni … appaiono essere abbastanza vicini …” a quelli relativi alla questione per cui è causa; vicenda in cui la misura della sanzione fu quasi simbolica.

Le statuizioni di cui alla predetta sentenza sono state sostanzialmente ed in toto confermate dalla decisione n.5928 del 2003 con cui il Consiglio di Stato, rigettando l’appello proposto dal l’AUTORITÀ, ha affermato, tra l’altro (si riporta esclusivamente quanto rileva ai fini della risoluzione della questione introdotta con il ricorso in esame):
• che “alle sanzioni anticoncorrenziali trovano applicazione i principii in tema di sanzioni amministrative pecuniarie di cui alla L. n.689/1981 (art.31 l.n.287/1990)”;

• che “il giudice di primo grado ha esercitato un consentito potere di sindacato di merito della sanzione irrogata dall’Autorità, e la ha ritenuta sproporzionata con argomenti immuni da vizi logici, e che il Collegio condivide”;

• che “l’applicazione della L. n.689/1981 impone, nel quantificare la sanzione, di tener conto:

– della gravità dell’illecito e dunque dell’elemento oggettivo e dell’elemento soggettivo dell’illecito;

– dell’eventuale ravvedimento dell’autore dell’illecito”;

• che, pertanto, “nel quantificare la sanzione l’Autorità avrebbe dovuto meglio valorizzare:

– la qualità di OPP di Poste Italiane e la sua legittimazione, alla luce della giurisprudenza comunitaria, a contrastare il remailing ABA;

– la circostanza (… omissis …) che Poste italiane sia stata in qualche modo indotta a comportamenti illeciti allo scopo di difendersi da comportamenti altrettanto illeciti;

– la non sussistenza di prova certa di dolo anticoncorrenziale e la sussistenza, piuttosto, di eccesso colposo nel contrastare il remailing”;

– … (omissis);

– … (omissis);

– la cessazione delle condotte illecite ed il ravvedimento operoso di Poste Italiane”.

Dal contenuto delle sentenze citate – dalla quali scaturisce la “regiudicata” che deve essere eseguita – emerge che entrambi i Giudici sono stati d’accordo nel ritenere:
• che l’AUTORITÀ avrebbe dovuto valutare l’elemento soggettivo della condotta illecita alla luce della disciplina di cui alla L. n.689 del 1981;

• che la ricorrente ha agito “allo scopo di difendersi” (così, testualmente, C.S., VI^, n. 5928/2003) da comportamenti illeciti e dunque – in buona sostanza – in stato di legittima difesa; o comunque spinto dalla necessità di adempiere al “preciso dovere di individuare e contrastare” un’altrui attività illecita e di assolvere a “compiti richiesti, perfettamente legittimi, se non addirittura doverosi” (così in TAR Lazio, I^, n.11962/2002, confermata da C.S., VI^, n. 5928/2003 cit.), e dunque – in buona sostanza – nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una legittima facoltà;

• che gli eventi pregiudizievoli derivanti dall’azione sostanzialmente difensiva della ricorrente andavano imputati e ricollegati – al più – ad un “eccesso colposo”, ma giammai ad un dolo specifico anticoncorrenziale;

• che le singole azioni della ricorrente sono da ritenere finalisticamente unificate, sì da dover essere considerate una condotta unica continuata;

• e che, in ogni caso, la ricorrente ha infine desistito dal protrarre la sua condotta, manifestando con azioni obiettive il suo “ravvedimento operoso”.

E poiché deve ritenersi che le decisioni giurisdizionali utilizzino le espressioni giuridiche attribuendo ad esse la valenza e il significato che le stesse assumono nel sistema giuridico, non appare revocabile in dubbio che in sede di quantificazione della sanzione pecuniaria l’AUTORITÀ avrebbe dovuto tener conto della specifica disciplina relativa agli istituti ed alle clausole generali dell’Ordinamento (nella specie: “legittima difesa”, “esercizio di legittima facoltà”, “adempimento di dovere”, “eccesso colposo”, “illecito continuato” e “ravvedimento operoso”) ai quali i Giudici Amministrativi hanno fatto puntuale riferimento, con deduzioni lineari e coerenti.
Per conformarsi correttamente ai criteri enunciati ed ai principii richiamati dalle citate sentenze, occorreva – dunque – tener presente:
– che ai sensi del comb. disp. degli artt.4 e 11 della L. n.689/1981 e 51 e 52 del codice penale, l’aver agito in stato di legittima difesa, ovvero nell’esercizio di una legittima facoltà o, ancora, nell’adempimento di un dovere, costituisce “esimente”, e cioè causa di esclusione di responsabilità;

– che ai sensi del comb. disp. degli artt. 11 della L. n.689/1981 e 55 del codice penale anche il c.d. “eccesso colposo” non dà luogo a sanzione se il fatto non sia espressamente previsto – e ciò è quanto accade nella fattispecie dedotta in giudizio – come illecito colposo;

– che, in ogni caso, ai sensi dell’art.8 bis della L. n.689/1981 nel caso di reiterazione di più violazioni “della medesima indole” nell’arco di un quinquennio, “le violazioni successive alla prima non sono valutate (…) quando sono commesse in tempi ravvicinati e riconducibili ad una programmazione unitaria”;

– e, infine, che ai sensi del comb. disp. degli artt. 11 della L. n.689/1981 e 56 del codice penale, in caso di c.d. “ravvedimento operoso” la pena è comunque sensibilmente diminuita (la richiamata normativa stabilisce, infatti, che in tal caso la sanzione è quella stabilita per il c.d. “delitto tentato”, e cioè una sanzione già di per sé diminuita da un terzo a due terzi rispetto alla “sanzione-base”, a sua volta ulteriormente diminuita da un terzo alla metà).

Sicchè, non poteva essere ignorato – in definitiva – che le sentenze in esame:
– se, per un verso, ritengono e qualificano obiettivamente antigiuridica (rectius: antigiuridica sotto il profilo obiettivo) la condotta esaminata;

– per altro verso considerano insussistente o irrilevante ai fini della integrazione della fattispecie (id est: del perfezionarsi dell’illecito), e comunque marginale e dunque quasi del tutto ininfluente, ai fini della determinazione della gravità della condotta (e della correlativa imputazione della responsabilità), l’elemento soggettivo ad essa apportato, in concreto, dalla ricorrente.

E poiché nel nostro Ordinamento non è configurabile alcun illecito afflittivamente sanzionabile (id est: alcun illecito penale, disciplinare o amministrativo) laddove non sia riscontrabile la contestuale sussistenza (id est: la concorrenza) sia dell’”elemento obiettivo” che dell’”elemento soggettivo” della condotta, deve concludersi che nella fattispecie per cui è causa i Giudici, pur non esimendosi dal sottolineare –anche al fine di dare chiare indicazioni alla soc. Poste in ordine al comportamento da tenere in futuro- la obiettiva antigiuridicità della condotta esaminata (siccome astrattamente contrastante con norme positive), abbiano ritenuto quasi del tutto (e comunque in linea di massima) “giustificabile” – in relazione alle concrete circostanze – il comportamento di chi l’ha posta in essere.
Dal che deriva, ulteriormente, che la sanzione avrebbe dovuto essere fissata in una somma tale da soddisfare la duplice esigenza:
– di non sconfessare – per un verso – la tesi della obiettiva antigiuridicità della unilaterale adozione, in funzione ritorsiva e di autotutela, di misure eccessivamente aggressive (nella specie: blocchi, apertura e distruzione di corrispondenza) nel contrastare pratiche di “remailing ABA”;

– e – per altro verso – di non smentire la valutazione e la conclusione dei Giudici in merito alla esiguità del disvalore da attribuire in concreto al comportamento – lo si ribadisce sostanzialmente difensivo e comunque carico di aspetti esimenti o fortemente attenuanti – tenuto dalla società ricorrente.

1.2.2.A nulla vale eccepire che in tal modo la sanzione si sarebbe risolta (e si risolverebbe) in una misura meramente simbolica e dunque dal potenziale deterrente praticamente nullo.
Tale eccezione, sollevata dalla Difesa dell’AUTORITÀ (cfr.pagg. 8 e 12 della memoria dep. il 21.4.2004), non può essere condivisa per due ordini di motivi.
1.2.2.1. Innanzitutto in quanto la potenzialità deterrente di una sanzione non dipende dalla applicazione della norma ad un singolo caso concreto, ma dalla generale funzionalità dell’organizzazione (e dalla effettiva operatività ed efficacia dell’attività) repressiva, da rapportarsi, peraltro al soggetto cui è inflitta e quindi da porsi in relazione con l’atteggiamento psicologico –volutamente, maliziosamente e/o pervicacemente trasgressivo da lui manifestato.
1.2.2.2. E, in secondo luogo, in quanto – a ben guardare – la stessa sentenza n.11962/2002 del TAR Lazio I^, (confermata da C.S., VI^, n. 5928/2003) ha richiamato proprio un caso in cui la sanzione ha finito con il connotarsi come misura a sfondo, più che incisivamente afflittiva, marcatamente esemplare (come lo sono, tendenzialmente, quelle poste a corredo di decisioni contenenti affermazioni di principio; o volte a colpire comportamenti dai contorni difficilmente stigmatizzabili con soddisfacente grado di certezza giuridica), e aventi quindi, eminentemente, funzione di orientamento e di avvertenza.
Il che significa che – sia in quel caso sia nelle sentenze per cui è causa – gli stessi Giudici hanno pacificamente ritenuto che una sanzione ben può connotarsi come misura esemplare, in considerazione del peso morale e della funzione orientativo-rieducativa (o conformativa) che può assumere in concreto, anche se non sia afflittivamente incisiva sotto il profilo economico-patrimoniale.
In conclusione, la preoccupazione dell’AUTORITÀ di rivestire, ad oltranza, la sanzione di una incisiva carica afflittiva sotto il profilo economico, non trova titolo giuridico né supporto logico nelle sentenze delle quali viene chiesta la corretta esecuzione, le quali invero affermano ripetutamente che la ricorrente ha posto in essere condotte che, pur se obiettivamente ed astrattamente antigiuridiche, vanno definitivamente vagliate in relazione alle circostanze – esimenti o attenuanti- – che le hanno determinate in concreto. 1.2. Del pari fondato si appalesa il secondo profilo di doglianza (sub b), secondo cui la norma applicabile alla fattispecie è l’art.15 della L. n.287/1990 vecchio stile, e cioè nella sua formulazione originaria (anteriore alla novella introdotta dalla L. n.57/1991).

In tale originaria formulazione la norma stabilisce che la misura della sanzione va correlata al solo fatturato riferito al mercato rilevante preso in considerazione, che è quello della posta transfrontaliera in entrata e non già in relazione all’intero fatturato globale.
Al riguardo la sentenza n. 5928/2003 del Consiglio di Stato appare sufficientemente chiara.
Essa statuisce, infatti, che “nel quantificare la sanzione l’Autorità avrebbe dovuto meglio valorizzare … (omissis) … il valore del fatturato riferito al mercato rilevante preso in considerazione, che è quello della posta transfrontaliera in entrata (C.S., Sez. VI, 14 marzo 2000, n.1348), dovendo trovare applicazione il testo dell’art.15, L. n.287/1990 in vigore all’epoca dei fatti contestati (prima della novella di cui alla L. 5 marzo 2001, n.57)”.
E poiché il ricorso per revocazione proposto dall’AUTORITÀ avverso il sopra citato capo della sentenza 5928/2003 è stato dichiarato inammissibile (con decisione n.6519 dell’8.10.2004 della VI^ Sezione del Consiglio di Stato), l’applicazione del predetto principio di diritto in essa enunciato – la cui correttezza, o meno, a questo punto non può più essere messa in discussione – costituisce un atto dovuto.
1.3. In conclusione, non resta al Collegio che affermare:

– che in sede rideterminazione della misura della sanzione pecuniaria, l’AUTORITÀ avrebbe dovuto conformarsi alla sentenza n.5928/2003 della VI^ Sezione del Consiglio di Stato (confermativa della sentenza n. 11962/2002 della I^ Sezione del TAR del Lazio) commisurando la sanzione al fatturato relativo al solo mercato rilevante (da prendere in considerazione, che è quello della posta transfrontaliera in entrata e non già all’intero fatturato globale), e fissando la misura della sanzione pecuniaria in una cifra risultante dalla media tra la somma corrispondente all’ipotesi di valorizzazione della sussistenza di “esimenti” (in pratica: pari a zero) e quella comminabile nell’ipotesi di valorizzazione della circostanza dell’intervenuto “ravvedimento operoso” (da calcolare – s’intende: sulla pena-base in origine quantificata – secondo la regola di cui al comb. disp. artt. 11 L.n.689/1981 e 56 cod. pen.), e tenendo comunque conto (per gli ulteriori effetti “di sconto” di cui all’art.8 bis della L.n.689/1981 cit.), della circostanza che le violazioni sono state “della stessa indole” e contenute nell’arco del quinquennio; ovvero, e cioè in legittima e possibile alternativa all’indicato criterio della media ponderata, scegliendo ed applicando un qualsiasi altro criterio purchè conforme alle valutazioni dei giudici e diretto ad attuarne il disposto;

– che, per contro, l’”operazione” effettuata dall’AUTORITÀ al fine di rideterminare la sanzione pecuniaria, consistente nell’averne dimezzato – sic et simpliciter – la misura, non appare conforme alla disciplina degli istituti giuridici richiamati nelle predette sentenze, non essendo ispirata ad alcuno dei criteri indicati dalla legge per la quantificazione delle sanzioni, né ad alcun criterio del quale sia stata fornita la ratio logico-giuridica; e sembrando piuttosto basata su valutazioni di ordine empirico o di carattere pragmatico non coerenti con la fattispecie concreta, quale rivalutata dal giudice;

– e che pertanto poiché il semplice formale richiamo alle statuizioni dei Giudici, se non accompagnato dalla esplicazione dei criteri atti ad evidenziare le ragioni logico-giuridiche per le quali la misura della sanzione infine comminata ne costituirebbe corretta e conseguente applicazione, non è di per sé sufficiente ad integrare una congrua motivazione, il provvedimento in ultimo adottato non sfugge alle censure di eccesso di potere per difetto di motivazione e di eccesso di potere per “elusione” del giudicato sollevate dalla ricorrente.

La quale ha preferito seguire la via della proposizione del ricorso ordinario anzicchè quella – probabilmente parimenti percorribile nella fattispecie in esame – del giudizio di ottemperanza (che per sua stessa conformazione avrebbe offerto ai Giudici maggior spazio per un’attività giustiziale più sollecitamente definitoria, anche con dirette statuizioni nel merito), perchè ha ritenuto – almeno così deve presumersi – che tra “violazione del giudicato” ed “elusione del giudicato” sia ravvisabile una sottile differenza consistente nel fatto che quest’ultima si verifica allorquando alla sentenza viene data esecuzione, ma in senso solamente formale, disattendendone – dunque – lo “spirito informatore”.
Ciò che –stante il carattere sfuggente della distinzione e la conseguente opinabilità dell’interpretazione seguita- non può negarsi sia avvenuto nella fattispecie per cui è causa.
2. In considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso va accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione volti alla rideterminazione della sanzione amministrativa pecuniaria, da adottare in conformità ai principii di diritto indicati in motivazione.
Si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. I^, accoglie il ricorso indicato in epigrafe; ed annulla, per l’effetto, il provvedimento impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione da adottare in conformità ai principii di diritto enunciati in motivazione.
Compensa le spese fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 13.10.2004.
CORRADO CALABRÒ, Presidente;
CARLO MODICA DE MOHAC, Consigliere – estensore.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 31/1/2005 n.689 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Saltelli
TORNO INTERNAZIONALE S.P.A. (Avv. Medugno) c/ MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE (n.c.); EFIMPIANTI S.p.A. (Avv. Amorosino); EFIM in liquidazione coatta amministrativa (Avv. Morbidelli)

la funzione di vigilanza esercitata dall’amministrazione sulla liquidazione coatta amministrativa non investe anche la formazione e detenzione di atti e documenti amministrativi concernenti il procedimento di liquidazione

1. Atto amministrativo – diritto di accesso – ricorso ex art. 25 l. 241/90 – legittimazione passiva – società in liquidazione coatta amministrativa – legittimazione del Ministero vigilante sulla liquidazione coatta amministrativa – non sussiste

2. Atto amministrativo – diritto di accesso – diniego – contestazione da parte dell’amministrazione detentrice sull’esistenza del documento oggetto dell’istanza – prova contraria – incombe sull’interessato – intensità della prova – fattispecie

1. Nell’ambito di un procedimento di liquidazione coatta amministrativa, la funzione di vigilanza si caratterizza di norma per l’emanazione di direttive circa l’attività di liquidazione consistenti in ordini di carattere generale che, seppure vincolanti per il commissario liquidatore, non consentono la ricostruzione del rapporto tra quest’ultimo e l’attività di vigilanza secondo un profilo squisitamente gerarchico (con connessi poteri di avocazione e sostituzione), dovendo riconoscersi al commissario liquidatore una spiccata autonomia (discrezionalità) sia nell’amministrazione che nella predisposizione dello stato passivo: ne consegue che l’esercizio della funzione di vigilanza non comporta in linea generale la formazione e la detenzione di atti e documenti amministrativi riguardanti il procedimento di liquidazione in senso stretto, con conseguente difetto di legittimazione passiva dell’autorità di vigilanza nel ricorso proposto ex art. 25, l. 241/90 per l’accesso ad atti del procedimento di l.c.a.

2. Anche a voler ammettere che chi avanza istanza di accesso possa non conoscere effettivamente (e non essere in grado di fornire con certezza) gli elementi necessari e sufficienti all’individuazione del documento richiesto, non può ritenersi sufficiente ai fini della fondatezza del motivo di gravame prospettato limitarsi ad affermare che il documento richiesto non avrebbe una certa data, ma altra data, e che dovrebbe comunque esistere, non essendo in tal modo assicurato quel minimum necessario e sufficiente a far ritenere ragionevolmente esistente il documento ovvero ragionevolmente erronea la risposta negativa fornita al riguardo dall’intimata amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.218/2005
Reg. Dec.
N. 5414 Reg. Ric.
Anno 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG 5414 dell’anno 2004 proposto
dalla TORNO INTERNAZIONALE S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Medugno, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via Panama n. 12;

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del ministro in carica, non costituito in giudizio;

e nei confronti di
EFIMPIANTI S.p.A., in l.c.a., in persona dei commissari liquidatori in carica, rappresentanti e difesi dall’avvocato prof. Sandro Amorosino, con il quale é elettivamente domiciliata in Roma, via Ciro Menotti, n. 24;

e
EFIM in liquidazione coatta amministrativa, in persona del liquidatore in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Morbidelli, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Carducci, n. 4;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III ter, n. 3284 del 13 aprile 2004;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Efimpianti S.p.A., in liquidazione coatta amministrativa, che ha spiegato anche appello incidentale, e dell’Efim in liquidazione coatta amministrativa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore all’udienza in camera di consiglio del 19 ottobre 2004 il consigliere Carlo Saltelli;

Uditi per le parti gli avvocati Mazzarelli su delega dell’avvocato Medugno, Morbidelli e Amorosino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La società Torno Internazionale S.p.A., convenuta in un giudizio arbitrale internazionale dalla Efimpianti S.p.A. in liquidazione coatta amministrativa, quale società trasferitaria della totalità dei patrimoni e dei rapporti della società Termomeccanica Italiana S.p.A., in liquidazione coatta amministrativa, per il pagamento di lavori, forniture, oltre che per il risarcimento del danno (solidalmente con Tosute e Supercemento S.A.I.C.), in relazione al contratto di subappalto stipulato il 1° marzo 1993 con Tosute (Unione temporanea di imprese, composta per il 54% da Torno Internazionale, per il 45% dalla società Supercemento S.A.I.C., di diritto argentino), a mezzo dei propri difensori, con istanza in data 26 novembre 2003 chiedeva al Ministero dell’Economia e delle Finanze, Dipartimento del Tesoro, Ufficio II, di poter visionare ed eventualmente estrarre copia, in conformità della legislazione vigente, di tutta la documentazione inerente le società in liquidazione coatta amministrativa Efimpianti S.p.A. e Termomeccanica S.p.A., per poter predisporre le opportune ed adeguate difese nell’ambito del predetto giudizio arbitrale.
L’amministrazione statale, con nota prot. 109311 del 1° dicembre 2003, rimetteva la richiesta al Commissario Liquidatore dell’EFIM in liquidazione coatta amministrativa per le eventuali determinazioni di competenza; la società Torno Internazionale S.p.A., pertanto, dopo aver riproposto in data 4 dicembre 2002 la originaria domanda di accesso anche nei confronti del Commissario Liquidatore dell’EFIM in liquidazione coatta amministrativa, con successiva nota del 10 dicembre 2003, riservandosi di precisare ulteriormente i documenti occorrenti, chiedeva in particolare di accedere: a) alle relazioni semestrali dei commissari liquidatori; b) alla richiesta di autorizzazione e all’eventuale provvedimento relativo in ordine alla introduzione dell’arbitrato internazionale promosso da Efimpianti S.p.A. nei suoi confronti; c) ad ogni informazione concernente la contabilizzazione, nei documenti contabili della procedura, del preteso credito di Efimpianti S.p.A. nei confronti di Torno Internazionale S.p.A., sia in ordine all’an sia in ordine al quantum; d) al provvedimento con il quale era stata autorizzata la retrocessione, in data 28 febbraio 1996, in favore della Termomeccanica Italiana in liquidazione coatta amministrativa dei crediti ceduti da parte della Nuova Termomeccanica Italiana.
Ritenendo che il Commissario Liquidatore dell’EFIM S.p.A. in liquidazione coatta amministrativa avesse ingiustificatamente ed erroneamente accolto solo parzialmente la propria istanza, limitandola al solo rilascio della documentazione relativa all’autorizzazione alla introduzione del ricordato giudizio arbitrale, affermando, per altro, l’inesistenza agli atti della procedura dei documenti richiesti al punto d) della istanza del 10 dicembre 2003 ed opponendo il proprio rifiuto al rilascio di copia delle relazioni semestrali e degli atti contenenti informazioni circa la contabilizzazione del preteso credito di Efimpianti S.p.A. nei confronti della Torno Internazionale S.p.A., con ricorso giurisdizionale ai sensi dell’articolo 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241, notificato il 24 dicembre 2003, la citata società Torno Internazionale S.p.A., chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio di ordinare all’Efim in liquidazione coatta amministrativa e/o al Ministero dell’Economia e Finanze il rilascio della documentazione indicata nella istanza del 10 dicembre 2003.
L’adito Tribunale, sez. III ter, nella resistenza degli intimati Ministero dell’Economia e delle Finanze e dell’EFIM in liquidazione coatta amministrativa, nonché dell’Efimpianti S.p.A. in liquidazione coatta amministrativa, interventrice ad opponendum, dichiarava il ricorso in parte inammissibile, respingendo per il resto.
Ad avviso dei primi giudici, infatti:
a) difettavano, innanzitutto, di legittimazione passiva rispetto all’azione proposta sia il Ministero dell’Economia e Finanze, perché non aveva formato, né deteneva stabilmente i documenti di cui si chiedeva il rilascio, sia l’Efim S.p.A., in liquidazione coatta amministrativa, perché non si trovava in rapporto gerarchico con Efimpianti S.p.A, in liquidazione coatta amministrativa, e non aveva quindi poteri di sostituzione e/o di avocazione;

b) nei confronti dell’Efimimpianti S.p.A., in liquidazione coatta amministrativa, la domanda di accesso ai documenti amministrativi, astrattamente ammissibile, era tuttavia: b1) in concreto inammissibile sia in relazione alla richiesta di ottenere quella stessa documentazione di cui la società ricorrente aveva comunque acquisito la conoscenza, attraverso il deposito degli atti da parte della società attrice nel giudizio arbitrale, non essendone stata provato la sua eventuale incompletezza o inadeguatezza ai fini difensivi; sia in relazione alla richiesta del rilascio dell’atto di autorizzazione alla retrocessione dei crediti ceduti dalla Nuova Termomeccanica Italiana S.p.A., mancando un serio principio di prova circa la stessa esistenza del documento (e ciò anche a prescindere dalla circostanza che tutta la relativa documentazione era già stata acquisita agli atti del giudizio arbitrale); b2) infondata quanto al rilascio delle relazioni semestrali dei commissari liquidatori, di cui non era stata indicato con chiarezza l’effettivo contenuto in relazione alle asserite necessità difensive, tanto più che le indicazioni effettivamente contenute, di volta in volta meramente generiche o assai sintetiche, per un verso erano del tutto inidonee ad ampliare o a corroborare le conoscenze di cui la società ricorrente era già in possesso, e, per altro verso, concernevano soggetti terzi dei quali andava salvaguardata l’intangibilità della sfera giuridica.

Avverso tale statuizione ha proposto appello la predetta società Torno Internazionale S.p.A. con atto notificato il 26 maggio 2004, lamentando innanzitutto l’erronea declaratoria di difetto di difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Economia e Finanza e dell’Efim S.p.A., in liquidazione coatta amministrativa, che, ai sensi dell’articolo 4, comma 3, del decreto legge 19 dicembre 1992, n. 487, convertito con modificazioni dalla legge 17 febbraio 1993, n. 33, quali autorità preposte alla vigilanza del procedimento di liquidazione coatta amministrativa della Termomeccanica Italiana S.p.A., avevano l’obbligo di verificare la correttezza dell’attività compiuta dal Commissario Liquidatore, circostanza sufficiente per considerarli destinatari della richiesta di accesso; aggiungeva, poi, che la documentazione di cui era venuta in possesso (priva di qualsiasi elemento di autenticità), provenendo direttamente ed esclusivamente dalla controparte del giudizio arbitrale, diversamente da quanto ritenuto sbrigativamente dai primi giudici, non poteva essere considerata strumento di conoscenza completa ai fini del corretto, adeguato ed esaustivo esercizio del proprio diritto di difesa, tanto più che sussistevano gravi discrepanze circa la quantificazione e la titolarità degli asseriti crediti azionati nel giudizio arbitrale nei propri confronti, così che trovava sicura giustificazione l’istanza di accesso proposta;
evidenziava, inoltre, con riguardo alla richiesta di rilascio dell’autorizzazione alla retrocessione del credito da Termomeccanica S.p.A. a Temomeccanica Italiana S.p.A., che erroneamente i primi giudici avevano affermato che si trattava di un atto non esistente, atteso che il Commissario Liquidatore aveva soltanto escluso l’esistenza di un tale atto con la data del 28 febbraio 1996, così implicitamente ammettendone l’esistenza, sia pur con un’altra data, tanto più che, essendo stata data l’autorizzazione ad azionare il credito in sede giudiziale (arbitrale), l’atto in questione non poteva non esistere e non poteva che essere detenuto dallo stesso Commissario liquidatore; osservava, infine, che non poteva dubitarsi dell’ammissibilità e della fondatezza della richiesta di accesso alle relazioni semestrali dei commissari liquidatori, essendo ivi contenuti elementi in ordine alla cessione, retrocessione e contabilizzazione dei crediti azionati, utili e necessari, quindi, per la tutela delle ragioni della società appellante, essendo sufficiente la loro decretazione per la parte relativa alle posizione di terzi.
La Efimpianti S.p.A., in liquidazione coatta amministrativa, con atto notificato l’11 giugno 2004, oltre a costituirsi in giudizio, contestando puntualmente l’ammissibilità e la fondatezza dell’avverso gravame, ha a sua volta spiegato appello incidentale, chiedendo la riforma della statuizione di prime cure nella parte in cui aveva ritenuto astrattamente ammissibile l’istanza di accesso agli atti di Efimpianti – Termomeccanica Italiana S.p.A., avendo al riguardo i primi giudici erroneamente ritenuto che l’attività di Efimpianti S.p.A., in liquidazione coatta amministrativa fosse qualificabile come attività di diritto privato di un gestore di pubblico servizio.
Si è costituita in giudizio anche l’Efim S.p.A., in liquidazione coatta amministrativa, che ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso appello principale, chiedendone il rigetto e aderendo peraltro alle tesi svolte con l’appello incidentale dalla Efimpianti S.p..A, in liquidazione coatta amministrativa.
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze non si è costituito in giudizio.

DIRITTO

I. E’ oggetto di impugnazione la sentenza n. 3284 del 13 aprile 2004, con cui il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III ter, ha dichiarato in parte inammissibile ed in parte ha respinto, perché infondato (così come delineato nell’esposizione in fatto), il ricorso proposto dalla società Torno Internazionale S.p.A. avverso la nota del 19 dicembre 2003 del Commissario Liquidatore dell’Efim che aveva accolto solo in parte la sua richiesta di accesso alla documentazione amministrativa relativa all’esistenza del presunto credito vantato (o degli elementi necessari all’individuazione del presunto crediti) nei suoi confronti dalla società Termomeccanica Italiana S.p.A., in liquidazione coatta amministrativa, (il cui patrimonio e i cui rapporti sono stati trasferiti ex lege alla Efimpianti S.p.A., in liquidazione coatta amministrativa), credito azionati con apposito giudizio arbitrale.
La predetta Torno Internazionale S.p.A., confutando analiticamente tutte le argomentazioni dei primi giudici, ha chiesto la riforma della predetta statuizione e, per l’effetto, l’accoglimento della domanda formulata in prime cure.
La Efimpianti S.p.A. in liquidazione coatta amministrativa, costituitasi in giudizio, oltre a chiedere il rigetto dell’avverso appello, ha, a sua volta, spiegato appello incidentale, contestando il capo della sentenza che ha considerato ammissibile la domanda di accesso ai documenti amministrativi nei suoi confronti, a tal fine considerandola erroneamente come soggetto privato esercente un pubblico servizio.
Anche l’Efim in liquidazione coatta amministrativa si è costituito in giudizio, instando per il rigetto dell’appello ed aderendo comunque alle tesi difensive prospettate dall’Efimpianti S.p.A. in liquidazione coatta amministrativa.
II. Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.
II.1. L’appello principale proposto dalla Torno Internazionale S.p.A. è infondato e deve essere respinto.
II.1.1. Con il primo motivo di doglianza, la società appellante ha lamentato che i primi giudici hanno erroneamente dichiarato il difetto di legittimazione passiva nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze e dell’EFIM in liquidazione coatta amministrativa, che, invece, nella loro qualità di autorità di vigilanza della liquidazione coatta amministrativa riguardante la Efimpianti S.p.A., trasferitaria ex lege del patrimonio e dei rapporti della Termomeccanica Italiana S.p.A., non potevano essere ritenute estranee alla vicenda in questione.
La censura è priva di fondamento.
Oggetto di controversia è una istanza di accesso ai documenti amministrativi, ai sensi dell’articolo 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e non già il corretto espletamento dell’esercizio della funzione di vigilanza da parte della autorità a ciò preposto.
La funzione di vigilanza si caratterizza di norma per l’emanazione di direttive circa l’attività di liquidazione consistenti in ordini di carattere generale che, seppure vincolanti per il commissario liquidatore, non consentono la ricostruzione del rapporto tra quest’ultimo e l’attività di vigilanza secondo un profilo squisitamente gerarchico (con connessi poteri di avocazione e sostituzione), dovendo riconoscersi al commissario liquidatore una spiccata autonomia (discrezionalità) sia nell’amministrazione che nella predisposizione dello stato passivo (del resto, al riguardo, non può non segnalarsi che, com’è noto, la liquidazione coatta amministrativa ha natura non giurisdizionale, ma amministrativa, e che nei confronti dei provvedimenti posti in essere dal commissario liquidatore, salvo che si tratti di contratti o di atti di natura squisitamente privatistica, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, Cass. SS.UU., 29 novembre 1989, n. 5223): l’esercizio della funzione di vigilanza non comporta, pertanto, in linea generale la formazione e la detenzione di atti e documenti amministrativi riguardanti il procedimento di liquidazione in senso stretto.
E’ del tutto ultroneo, quindi, ad avviso della Sezione, invocare la titolarità della funzione di vigilanza in capo ad un determinato soggetto per farne discendere la sua legittimazione passiva nei confronti di un’azione per l’accesso ai documenti amministrativi che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi (ex pluribus, C.d.S., sez. V, 23 gennaio 2004), presuppone invece un’altra e diversa condizione e cioè che il documento amministrativo, di cui si chiede l’esibizione, sia formato o sia comunque detenuto dall’amministrazione nell’esercizio della funzione amministrativa, condizione che, come correttamente rilevato dai primi giudici, non ricorre evidentemente nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Ad analoga conclusione deve giungersi anche nei riguardi dell’Eafimpianti S.p.A., in liquidazione coatta amministrativa, come pure ritenuto dai giudici di prime cure, sul rilievo che la liquidazione coatta amministrativa della predetta Efimpianti S.p.A. (conferitaria, ai sensi dell’articolo 156, comma 2, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, dei patrimoni e dei rapporti della Termomeccanica Italiana S.p.A.) è diversa da quella dell’Efim (in senso sostanzialmente conforme, C.d.S., sez. VI, 5 giugno 2001, n. 3024), al cui Commissario Liquidatore (ai sensi del comma 3 del ricordato articolo 156 della legge 23 dicembre 2000, n, 388, quale autorità di vigilanza ai sensi dell’articolo 4, comma 3, del decreto – legge 19 dicembre 1992, n. 487, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 febbraio 1993, n. 33, come sostituito dall’articolo 3 del decreto – legge 22 novembre 1994, n. 643, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 dicembre 1994, n. 738) è stato affidato il (solo) compito di vigilare “sulla piena applicazione ed attuazione della disposizione di cui al precedente periodo” (relativo al proseguimento delle cause pendenti, promossa da e contro la Termomeccanica Italiana S.p.A.), “impartendo direttive ai commissari liquidatori confermati o di nuova nomina affinché assumano tutte le necessarie ed opportune iniziative per la sollecita cura e definizione dei giudizi pendenti…”.
II.1.2. L’acclarato difetto di legittimazione passiva del Ministeri dell’Economia e delle Finanze e dell’EFIM in liquidazione coatta amministrativa , ad avviso della Sezione, era di per sé sufficiente ad escludere l’esame dell’ammissibilità della domanda di accesso nei confronti della Efimpianti S.p.A. in liquidazione coatta amministrativa, interventrice ad opponendum nel giudizio di prime cure, nei cui riguardi non era stata proposta alcuna istanza di accesso in sede amministrativa ed a cui non era stato neppure notificato il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado (probabilmente nell’erroneo convincimento che la procedura coatta amministrativa dell’Efimpianti S.p.A. si fosse confusa con quella dell’EFIM).
Poiché, tuttavia, i giudici di primo grado hanno esaminato nel merito l’istanza di accesso e la società Torno Internazionale S.p.A. si è doluta del rigetto della stessa, la Sezione ritiene, anche per completezza espositiva, procede all’esame dei motivi di merito del gravame principale.
II.1.3. Essi sono infondati e devono essere respinti.
II.1.3.1. Deve al riguardo innanzitutto evidenziarsi che la società appellante non ha minimamente contestato che i documenti (relativi all’asserito credito vantato nei suoi confronti dalla Termomeccanica Italiana S.p.A., in liquidazione coatta amministrativa, e azionato in sede arbitrale dall’Efimpianti S.p.A., in liquidazione coatta amministrativa, quale conferitaria ex lege del patrimonio e dei rapporti della prima) rispetto ai quali era stato chiesto l’accesso siano stati effettivamente depositati nel ricordato giudizio arbitrale, essendo limitata ad affermare che essi sarebbero incompleti e inadeguati ai fini del corretto esercizio del diritto di difesa, di tal chè erroneamente i primi giudici avrebbero rigettato la domanda.
E’ sufficiente osservare, tuttavia, che le censure così formulate alla puntuale motivazione sulla base della quale i primi giudici hanno respinto la domanda di accesso sono del tutto generiche ed apodittiche, non essendo in alcun modo stato precisato e provato in che cosa consista l’asserita incompletezza ed inadeguatezza della predetta documentazione: tanto più che i primi giudici avevano espressamente respinto la domanda proprio perché la società ricorrente non aveva in alcun modo provato la eventuale incompletezza ed inadeguatezza della documentazione di cui aveva avuto conoscenza con il deposito nel giudizio arbitrale. Alcun rilievo può avere, a confortare il motivo di gravame in esame, la circostanza che la documentazione prodotta acquisita nel più volte ricordato giudizio arbitrale provenga esclusivamente dalla controparte: anche a prescindere dalla considerazione che una simile argomentazione è di per sé del tutto irrilevante, la Sezione non può non rilevare che anche il giudizio arbitrale è retto dai principi dell’onere della prova e del rispetto del contraddittorio, così che la documentazione prodotta non comporta ex se la fondatezza della pretesa creditizia azionata (il che poi esclude qualsiasi rilevanza anche della asserita mancanza di autenticità della documentazione stessa).
II.1.3.2. Ugualmente priva di consistenza è la censura formulata dall’appellante in relazione al rigetto della istanza di accesso alla autorizzazione alla retrocessione del credito (azionato) da Termomeccanica S.p.A. a Termomeccanica Italiana S.p.A..
Correttamente, infatti, i primi giudici hanno evidenziato che nella nota del 19 dicembre 2003 del Commissario Liquidatore dell’Efim è stata addirittura esclusa l’esistenza di tale documento, così che la società appellante al riguardo avrebbe dovuto contestare detto assunto provando o quanto meno fornendo ragionevoli indizi dell’esistenza di detto documento, non essendo sufficiente, invece, com’è avvenuto, limitarsi a mere argomentazioni difensive volte esclusivamente a mettere in dubbio la motivazione dei primi giudici, dissentendo dalla loro interpretazione circa il tenore letterale della richiamata nota del Commissario liquidatore dell’Efim.
In altre parole, anche a voler ammettere che chi avanza istanza di accesso possa non conoscere effettivamente (e non essere in grado di fornire con certezza) gli elementi necessari e sufficienti all’individuazione del documento richiesto, non può ritenersi sufficiente ai fini della fondatezza del motivo di gravame prospettato limitarsi ad affermare che il documento richiesto non avrebbe la data del 28 febbraio 1996, ma altra data e che dovrebbe comunque esistere, non essendo in tal modo assicurato quel minimum necessario e sufficiente a far ritenere ragionevolmente esistente il documento ovvero ragionevolmente erronea la risposta negativa fornita al riguardo dall’intimata amministrazione.
II.1.3.3. Quanto alla richiesta di accesso alle relazioni semestrali dei liquidatori, la statuizione dei primi giudici non merita la censura rivoltale.
Deve osservarsi, infatti, che nella liquidazione coatta amministrativa i commissari liquidatori hanno l’obbligo di redigere relazioni semestrali che non hanno però natura di documento contabile e contengono notizie relative all’andamento della procedura liquidatoria che, come correttamente rilevato dai primi giudici, possono avere, del tutto casualmente, anche notizie circostanziate, ma generalmente contengono elementi molto generali.
Pertanto, anche a voler prescindere dal rilievo che nella relazione possono essere contenute notizie relative a terzi (la cui riservatezza deve essere in ogni caso tutelata), è decisivo, ad avviso, della Sezione la circostanza che la società appellante avrebbe dovuto fornire prova dell’esistenza o quanto meno indizi circa l’effettiva esistenza di notizie ed elementi relativi al credito azionato nei suoi confronti, non potendo ammettersi che la richiesta di esibizione di documenti possa basarsi sulla eventualità che tali notizie possano esistere: d’altra parte, diversamente opinando, la domanda di accesso alle relazioni semestrali dei commissari liquidatori si trasformerebbe in un ammissibile strumento di controllo della stessa attività di liquidazione coatta amministrativa, come se si trattasse di un’azione popolare.
II.2. Il rigetto dell’appello principale rende improcedibile per carenza di interesse l’appello incidentale proposto dalla Efimpianti S.p.A. in liquidazione coatta amministrativa (ciò anche in ragione di quanto rilevato a proposito della carenza di legittimazione passiva della stessa).
Sussistono giuste ragione, anche per la peculiarità delle questioni esaminate, per dichiarare integralmente compensare tra le parti costituite le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello proposto dalla Torno Internazionale S.p.A. e dall’appello incidentale proposto dalla Efimpianti S.p.A., in liquidazione coatta amministrativa, avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III ter, n. 3284 del 13 aprile 2004, respinge il primo e dichiara improcedibile il secondo.
Dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 19 ottobre 2004, con l’intervento dei signori:
SALVATORE PAOLO – Presidente
SCOLA ALDO – Consigliere
LEONI ANNA – Consigliere
SALTELLI CARLO – Consigliere est.
DE FELICE SERGIO – Consigliere

IL PRESIDENTE
Paolo Salvatore

L’ESTENSORE
Carlo Saltelli

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