C. C. a r.l. contro Comune di Quarona (art. 97 Cost.; art. 75 lett. f) Dpr 554 del 99); Pres. Calvo, Est. Massari

1. – Contratti della P.A. – Appalto Opere Pubbliche – Cause di esclusione – Art. 75 lett. f) Dpr 554 del 1999 – Rescissione di precedente appalto concluso con la medesima amministrazione committente – E’ inclusa.

2. – Contratti della P.A. – Appalto Opere Pubbliche – Cause di esclusione – art. 75 lett. f) Dpr 554 del 1999 – Rescissione di precedente appalto concluso con la medesima amministrazione committente – Necessità di accertamento con pronunzia giudiziale definitiva – Non sussiste.

3. – Contratti della P.A. – Appalto Opere Pubbliche – Aggiudicazione provvisoria – Revoca – Per ragioni di interesse pubblico – Possibilità.

4. – Contratti della P.A. – Appalto Opere Pubbliche – Aggiudicazione provvisoria – Revoca – Comunicazione di avvio del procedimento – Obbligo – Non sussiste.

1. – Fra le cause di esclusione di cui all’art. 75 lett. f) del Dpr 554/99 deve ritenersi ricompresa l’avvenuta rescissione ex art. 340 L. n° 2248/1865 all. F di precedente contratto da parte della medesima amministrazione committente.

2. – Per integrare una causa di esclusione ai sensi dell’art. 75 lett. f) del Dpr 554/99 non è necessario che la fondatezza dell’intervenuta rescissione di altro appalto sia stata accertata ad opera di una pronuncia giudiziale definitiva.

3. – L’Amministrazione può revocare l’aggiudicazione provvisoria del contratto per ragioni di pubblico interesse.

4. – La revoca dell’aggiudicazione provvisoria non importa la necessità di procedere alla comunicazione di avvio di procedimento a favore dell’aggiudicatario revocato.
— *** —

Con commento dell’avv. Simona Rostagno “L’incidenza di precedenti patologie contrattuali fra amministrazione e aggiudicatario rispetto alla stipulazione di nuovo contratto

non necessita sentenza definitiva sulla rescissione di precedente contratto fra l’amministrazione e l’impresa già appaltatrice e partecipante a nuova gara per integrare la causa di esclusione ex art. 75 lett. f) Dpr 554/99 a carico della stessa

Sent. n. 120 Anno 2004RG. 663 Anno 2003ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 699/03 proposto da
CO.A.LA. CONSORZIO a r.l., con sede legale in Napoli, via C. Poerio n. 89/A, in persona dell’amministratore unico, Ing. Antonio Ferro, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maurizio Saladino e Riccardo Montanaro ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Torino, via del Carmine n. 2,

– il Comune di Quarona, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maurizio Goria e Domenico Ginex ed elettivamente domiciliato presso lo studio degli stessi
in Torino, corso Vinzaglio n. 2,

– il Dirigente pro tempore del Servizio Gestione Territorio Ambiente LL.PP. Viabilità del Comune di Quarona, non costituito in giudizio,

e nei confronti

della Ditta Vecchio Mario s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

a) della deliberazione della Giunta Municipale di Quarona n. 48 del 20 marzo 2003, richiamata nel provvedimento impugnato sub b) e trasmessa al Consorzio ricorrente, a seguito di richiesta di accesso agli atti, in data 7 aprile 2003;

b) della determina del Dirigente del Servizio Gestione Territorio Ambiente LL.PP. Viabilità del Comune di Quarona n. 101 del 27 marzo 2003, trasmessa con nota 28 marzo 2003;

c) di tutti gli atti e provvedimenti ai suddetti provvedimenti preordinati, consequenziali o, comunque, connessi, fra cui specificamente il contratto eventualmente stipulato tra il Comune di Quarona e la ditta Vecchio Mario s.r.l. per l’esecuzione dei lavori relativi al II lotto dell’ampliamento della scuola materna statale di Quarona,

nonché per la disposizione ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/98, previo accertamento del danno ingiusto subito dal Consorzio ricorrente, del risarcimento del danno medesimo, attraverso la reintegrazione in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il dott. Bernardo Massari;
Comparsi, alla pubblica udienza del 5 novembre 2003, l’avv. Ingicco, su delega dell’avv. Montanaro, per la parte ricorrente e l’avv. Goria per l’Amministrazione resistente.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Riferisce il consorzio ricorrente di avere partecipato al pubblico incanto relativo al secondo lotto dei lavori per l’ampliamento della scuola materna statale del Comune di Quarona, per un importo a base d’asta di euro 192.579,09 al netto degli oneri di sicurezza, risultandone aggiudicatario provvisorio sin dal 1°ottobre 2002.
Non avendo più ricevuto notizie in merito all’esito del procedimento, a seguito di accesso agli atti, il consorzio prendeva conoscenza della determinazione n. 101 del 27 marzo 2003 con la quale il responsabile del Servizio gestione territorio ambiente lavori pubblici e viabilità del Comune di Quarona, richiamata la deliberazione della Giunta municipale n. 48 del 20 marzo 2003, aveva stabilito di non approvare il verbale di gara del 1° ottobre 2002, di revocare il medesimo, di escludere dalla gara il consorzio CO.A.LA., e di aggiudicare i lavori relativi al secondo lotto alla ditta Vecchio Mario s.r.l. di
Quarona.
Contro tali atti ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 75, lett. f), DPR n. 554/99. Eccesso di potere sotto i profili della motivazione incongrua e pretestuosa.
La mancata aggiudicazione definitiva della gara in questione è motivata con riferimento all’articolo 75, lett. f), del DPR n. 554/99, secondo cui “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti di soggetti che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara”.
Assume il Comune di Quarona che nella fattispecie sono presenti i presupposti per l’applicazione della norma citata, per avere il Consorzio ricorrente subito la risoluzione del contratto d’appalto relativo al
primo lotto dell’ opera pubblica questione della quale era risultato in precedenza aggiudicatario.
La ricorrente contesta nel merito che tali presupposti possano ritenersi sussistenti, sia perché, in punto di fatto, non si ritiene responsabile di alcun inadempimento, sia perché la risoluzione in questione è stata contestata dinanzi alla competente Autorità giudiziaria.

2. Violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura; violazione della par condicio;
violazione dei principi in materia di cause di esclusione.
La risoluzione contrattuale invocata a pretesto dell’esclusione della gara de qua e della revoca dell’aggiudicazione provvisoria è stata decisa con deliberazione della Giunta municipale n. 7 de 14 gennaio 2003, dunque in data ampiamente successiva all’espletamento della gara e dell’aggiudicazione provvisoria che risale al 1° ottobre 2002.
Appare evidente l’illegittimità del comportamento dell’Amministrazione resistente che ha escluso il Consorzio sulla base di un fatto – la risoluzione del contratto – non ancora all’epoca realizzatosi.
3. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento.
L’ amministrazione avrebbe dovuto aggiudicare definitivamente la gara ben prima del fatto invocato per la mancata aggiudicazione. In tal modo appare evidente lo sviamento di potere realizzato attraverso l’atto impugnato che ha determinato in realtà il raggiungimento dell’obiettivo di affidare entrambi i lotti al medesimo appaltatore, ossia l’odierna controinteressata.

4. Violazione dell’art. 7 della l. n. 241/90
In ogni caso, la mancata aggiudicazione definitiva e addirittura l’esclusione dalla gara non potevano prescindere dalla comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, con l’instaurazione di un adeguato contraddittorio con il consorzio destinatario degli effetti negativi dei suddetti provvedimenti.
Ciò in quanto l’esclusione dalla gara non è avvenuta nel procedimento di gara medesimo, bensì al di fuori di esso e a distanza di oltre cinque mesi dall’effettuazione della gara stessa.

5. Risarcimento del danno.
Sussistendo l’illegittimità degli atti impugnati ne deriva, ad avviso del consorzio ricorrente, l’obbligo per
l’Amministrazione di risarcire i danni conseguenti, in forma specifica, ove possibile o, in via subordinata, per equivalenti.
Per tale eventualità viene domandato il ristoro delle spese sopportate per la partecipazione alla gara che si quantificano forfettariamente in euro 700.
Quanto al mancato guadagno, salva la dimostrazione in corso di causa, della percezione di un utile in misura maggiore, il Consorzio, sulla base della prevalente giurisprudenza formatasi in materia, ed in applicazione analogica dell’articolo 345 della legge 20 marzo n. 2248 all. F, domanda che tale risarcimento sia determinato nella misura del 10% della base d’asta, dedotto il ribasso offerto, pari a 1,93%, quindi 10% di Euro 188.862,31; cioè Euro 18.886,23. Si chiede, altresì, un risarcimento dei danni causati all’immagine della parte ricorrente da quantificarsi in via equitativa, ai sensi del combinato disposto degli articoli 2056 e 1226 cod. civ..
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Nella camera di consiglio del 28 maggio 2003, la società ricorrente ha chiesto che la domanda incidentale di sospensione dell’ efficacia dell’ atto impugnato fosse decisa congiuntamente al merito.
Alla pubblica udienza del 5 novembre 2003 i procuratori delle parti hanno insistito nelle proprie tesi ed il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Vengono impugnati gli atti, in epigrafe specificati, con cui il Comune di Quarona ha revocato l’esito del verbale di gara redatto il 1° ottobre 2002, escludendo il consorzio ricorrente e aggiudicando l’appalto per l’esecuzione dei lavori relativi al II lotto dell’ampliamento della scuola materna statale comunale alla ditta Vecchio Mario s.r.l., nonché il contratto eventualmente stipulato tra il Comune di Quarona e la ditta stessa.
Il ricorso non può essere accolto.
Con il primo motivo il Consorzio ricorrente si duole del fatto che, in assenza di un accertamento giudiziale dell’asserito inadempimento delle obbligazioni nascenti dal contratto stipulato per l’esecuzione del 1° lotto dei lavori di cui trattasi, il Comune di Quarona abbia ritenuto sussistente la fattispecie della grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara, di cui all ‘art. 75, lett. f), DPR n. 554/99.
La tesi non può essere condivisa.
L’ art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, recante il Regolamento di attuazione della l. 11 febbraio 1994 n. 109 stabilisce, per quanto di interesse nel caso che ne occupa, che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti …f) i soggetti che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara”.
Con ciò richiamando, peraltro, un principio generale già espresso dall’art. 68, del r.d. n. 827 del 1924, in materia di amministrazione del patrimonio e, di contabilità generale dello Stato, secondo cui “sono esclusi dal fare offerte per tutti i contratti le persone o ditte che nell’eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza e malafede”.
In proposito, questa Sezione ha già avuto modo di precisare che tra le cause che possono determinare il mancato invito o l’esclusione di un concorrente da una gara rientrano la malafede e la negligenza contrattuale per le quali sia stata eventualmente proposta la speciale azione di rescissione di cui all’art. 340 l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F, in quanto si rinviene in tale ipotesi l’ interesse pubblico ad evitare di intrattenere rapporti contrattuali con un soggetto inadempiente in relazione al quale sussiste la ragionevole possibilità che si determini ancora detta sfavorevole evenienza (TAR Piemonte, sez. II, 4 febbraio 1999, n. 110). E ciò, evidentemente, in quanto l’Amministrazione ha sempre la possibilità di riesaminare le determinazioni assunte in una precedente fase del procedimento, o anche dopo la conclusione dello stesso, in attuazione del fondamentale principio di buon andamento che la impegna ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizza, quindi, anche la revisione
degli atti adottati, ove ciò sia reso opportuno da esigenze sopravvenute ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente (Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 2002, n. 4895).
Non appare perciò necessario, al di là della contestazione di merito sulla sussistenza o meno del preteso inadempimento che non può essere oggetto del presente giudizio, che la grave negligenza o la malafede siano giudizialmente accertate con una pronuncia giudiziale definitiva, atteso che, come si evince dalla lettura del citato art. 75, DPR n. 554/99, ogni qualvolta il legislatore ha inteso pervenire a tale conclusione lo ha esplicitamente affermato: così ad esempio nelle ipotesi di cui alle lettere c), e) e g) della medesima disposizione.
Ne consegue che l’Amministrazione comunale ben poteva, in presenza di una situazione come quella descritta in atti, procedere, sia pure dopo l’aggiudicazione provvisoria, a rivedere le proprie precedenti determinazioni e rifiutare di procedere alla stipula del contratto.
Con il secondo motivo vengono censurate la violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura, nonché la violazione della par condicio, in quanto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e l’esclusione dalla gara sono avvenute in epoca successiva alla deliberazione della Giunta municipale, in data 14 gennaio 2003, con la quale è stata decisa la risoluzione del contratto stipulato con il consorzio ricorrente relativamente al primo lotto dei lavori.La doglianza è infondata giacché l’Amministrazione appaltante può sempre procedere a riesaminare i propri atti sulla base della sopravvenienza di nuove circostanze che rendano non più rispondente al pubblico interesse la determinazione precedentemente assunta.
Si è infatti affermato, con specifico riferimento alla materia in trattazione, che il potere di negare l’approvazione dell’aggiudicazione per ragioni di pubblico interesse ben può trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse e non trova ostacoli nell’esistenza dell’avvenuta aggiudicazione definitiva o provvisoria (Cons.Stato, sez. V, 30 novembre 2000, n. 6365).
Con il terzo motivo il consorzio ricorrente lamenta lo sviamento di potere in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione intimata, avendo posto in essere atti che tendevano, in realtà, a conseguire l’illegittimo scopo di affidare entrambi i lotti dei lavori de quo alla medesima impresa, ossia alla ditta Vecchio Mario s.r.l. di Quarona.
La tesi non ha pregio.
Infatti, anche alla luce delle considerazioni già espresse, non può convenirsi con le conclusioni cuipretenderebbe di pervenire parte ricorrente, giacche l’ affidamento del contratto d’appalto alla ditta Vecchio Mario s.r.l è avvenuta solo in forza della graduatoria già approvata della gara e sulla base dell’ inequivoco e non contestato disposto del bando secondo cui era riservato all’ Amministrazione appaltante di interpellare, in caso di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’originario appaltatore, il secondo classificato della stessa gara.
Da ultimo, con il quarto mezzo di impugnazione, parte ricorrente contesta la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di cui all’art. 7 della l. n. 241/90.
L’assunto non ha fondamento.

In realtà, come anche osservato da controparte, l’obbligo per l’Amministrazione di comunicare l’avvio del procedimento di revoca di precedenti provvedimenti e di esternare le ragioni di pubblico interesse diverse dal mero ripristino della legittimità non si configura tutte le volte che l’autotutela sia stata esercitata nei confronti di un atto che, stante il suo carattere provvisorio, è inidoneo a generare un affidamento qualificato in ordine al conseguimento del bene della vita cui aspira l’interessato (Cons. Stato, sez. IV, 13 settembre 2001, n. 4805).
Nel caso che ne occupa a fronte di un’aggiudicazione avente carattere di provvisorietà la stazioneappaltante non aveva alcun obbligo di preventiva informazione della parte interessata in capo alla quale non poteva dirsi consolidato alcun affidamento in ordine al provvedimento definitivo.Per le ragioni sopra esposte quindi il ricorso deve essere rigettato.Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione – respinge il ricorso in epigrafe indicato.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella camera di consiglio 5 novembre 2003, con l’intervento dei signori:
Giuseppe Calvo PresidenteBernardo Massari Giuseppe Leggio Primo referendario
Il Presidente L’Estensore
Il Direttore Segreteria II Sezione

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 31/1/2004 n.120 proviene da Giustamm.

Giuseppe CALVO Presidente- Paolo CORCIULO Referendario – Mariangela Carminiti Consigliere, relatore ed estensore

1. Pubblico impiego – Mansioni superiori – Provvedimento formale e previo –
Necessità – Comunicazione di servizio – Se atto di natura organizzatoria
non idoneo.

2. Pubblico impiego – Mansioni superiori – Esercizio di fatto – Criteri di
formulazione giurisprudenziale rigorosi – Sostituzione vicaria – Inerisce
alle mansioni della posizione funzionale inferiore.

1. – Non può qualificarsi come atto di incarico vero e proprio una mera “comunicazione di servizio” avente natura organizzatoria, non idonea al riconoscimento delle mansioni superiori.

2. Nel pubblico impiego, nei casi di sostituzione vicaria del titolare di una posizione funzionale superiore, ed in genere in quelli concernenti posizioni non immediatamente disponibili nei quali sussiste la necessità e l’urgenza di assicurare la continuità dell’esercizio della funzione, l’attività svolta, siccome espressione di un dovere istituzionale gravante in capo al sostituto, è compresa tra quelle astrattamente esigibili rispetto alla qualifica di appartenenza del titolare della funzione inferiore e, pertanto, rientrando per legge tra i suoi compiti come attribuzione propria della qualifica rivestita, non può dar luogo ad alcuna variazione del trattamento economico.

Con nota dell’Avv. Maria Cristina Pansarella “Criteri rigorosi per il riconoscimento della remunerazione delle mansioni di fatto”

una comunicazione di servizio che si concretizza nell’attribuzione di una funzione vicaria è atto di natura organizzatoria e non ha riflessi sullo status giuridico del dipendente

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
– II Sezione –

Sent. n. 97- Anno 2004
R.g. n. 626 – Anno 1995
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 626/1995 proposto da
PASQUINO Gian Mario, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gianluca Gariboldi e Stefano Soncini e con domicilio presso la Segreteria di questo Tribunale,

contro

– il COMUNE di VERCELLI, in persona del legale rappresentante pro-tempore, Commissario straordinario,
per l’annullamento,

– della nota 2 gennaio 1995, n. 6, con la quale il Comune di Vercelli ha respinto la richiesta di pagamento per lo svolgimento delle mansioni di responsabile del settore progettazione, nonché di ogni altro atto alla stessa presupposto, conseguente e conne

Visti gli atti e documenti depositati con il ricorso;
Visto il controricorso del Comune di Vercelli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Michelini ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Torino, corso V. Emanuele n. 83;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 20 marzo 2003, il Referendario Mariangela Caminiti e comparsi l’avv. S. Soncini per il ricorrente e l’avv. C. Varalda, in sostituzione dell’avv. L. Michelini, per l’Amministrazione comunale resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, funzionario tecnico presso il settore progettazione del Comune di Vercelli, espone che, in data 28 aprile 1993, con delibera n. 15, il Commissario Straordinario del Comune ha sospeso dalle funzioni l’Ing. Pizzimbone, Direttore del settore progettazione del Comune, a partire dal 1 maggio 1993, con privazione dello stipendio, disponendo che le consegne fossero a lui effettuate entro il 30 aprile 1993.
A seguito della suddetta delibera, il Commissario straordinario ha assunto il provvedimento 6 maggio 1993, n. 10664, con il quale ha espressamente disposto che le funzioni del Direttore del settore progettazione fossero svolte dal ricorrente con la conseguenza che egli dal 6.5.1993 avrebbe svolto oltre le proprie mansioni anche quelle di Direttore del settore progettazione.
In data 18.10.1993, il ricorrente ha chiesto agli organi dell’Amministrazione notizie in merito alla posizione assunta e successivamente, in data 19 ottobre 1993, ha comunicato con precisione gli incarichi coperti in qualità di Direttore di settore.
A seguito della mancata risposta da parte dell’Amministrazione a dette comunicazioni, il ricorrente ha chiesto con successiva istanza 15.2.1994, la definizione della questione economica poiché continuava a percepire il pagamento delle mansioni inferiori. Il Comune ometteva di rispondere anche a questa richiesta.
In data 26 ottobre 1994, il ricorrente ha ricevuto una lettera del Sindaco con la quale si comunicava la riassunzione in servizio dell’Ing. Pizzimbone con riattribuzione della responsabilità del servizio. Lamenta il ricorrente che, il Comune, nonostante avesse fruito dal 6 maggio 1993 al 26 ottobre 1994 delle prestazioni, da lui svolte in qualità di responsabile del servizio, lo avrebbe, in realtà, retribuito solo per lo svolgimento delle mansioni inferiori, per cui egli ha notificato atto di diffida e messa in mora per definire quanto chiesto con l’istanza del febbraio 1994: il Comune ha risposto con la nota impugnata del 2.1.1995, n. 6 con la quale ha respinto la richiesta di pagamento, nonché quella, mai formulata, di riconoscimento della posizione superiore. Il ricorrente ha chiesto il riesame dell’istanza, anch’ essa non accolta, come da lettera 24 febbraio 1995.
Avverso le dette note è stato proposto il ricorso in esame, con il quale si chiede l’annullamento delle stesse note, la dichiarazione della debenza delle somme relative allo svolgimento delle mansioni superiori svolte e la condanna dell’Amministrazione al pagamento, sostenendo le proprie ragioni come di seguito specificate.
1. Eccesso di potere per difetto di motivazione, sviamento, illogicità, disparità di trattamento, arricchimento senza causa, contraddittorietà, mancata valutazione delle ragioni dell’interessato e travisamento – Violazione e falsa applicazione di norme di legge e dei principi generali dell’ordinamento (artt. 3, 36 e 97 Cost.; artt. 2041, 2103 e 2126 c.c.; art. 2, lett. n) della legge n. 421/92; art. 57, D.Lgs. 29/93).
Il Comune di Vercelli, con propri provvedimenti, avrebbe attribuito l’incarico in questione al ricorrente, il quale ha chiesto il pagamento della retribuzione con apposita istanza e con la diffida del 2.12.1994: il detto Comune, prima avrebbe qualificato le istanze come domande di riconoscimento della posizione superiore, richiesta mai effettuata da parte del ricorrente e poi avrebbe cercato di giustificare il proprio comportamento sulla base dell’orientamento della giurisprudenza, che riferita ad una vertenza precedente alle modifiche normative in materia di pubblico impiego, considererebbe irrilevanti le mansioni superiori svolte in via di fatto, mentre nel caso di cui trattasi, vi sarebbero degli espressi provvedimenti assunti dagli organi competenti tramite i quali il Comune avrebbe ordinato al ricorrente di svolgere le mansioni superiori.
Inoltre, il Comune non avrebbe riconosciuto al ricorrente ciò che, invece, avrebbe riconosciuto ad altro dipendente (delibera di G.C. 6 ottobre 1993, n. 165), determinando così una disparità di trattamento.
Inoltre, la nota del 2 gennaio 1995, sarebbe priva di motivazione, in quanto il ricorrente non sarebbe stato utilizzato per mansioni parziali o compiti specifici, non prevalenti della qualifica superiore secondo l’art. 56, 2° comma, del DPR 29 del 1993 (punto 3 della lettera del 2.1.1995), ma allo stesso sarebbero state attribuite tutte le mansioni del responsabile del settore per un lungo periodo in assenza del responsabile.
Inoltre, il punto 4 della nota del Comune del 2 gennaio 1995 sarebbe assurdo perché non vi sarebbe stata alcuna dequalificazione del posto attribuito provvisoriamente al ricorrente, dato che quella menzionata dal Comune sarebbe una semplice proposta di ristrutturazione dell’ufficio.
Le ulteriori giustificazioni fornite dal Comune con la lettera del 24 febbraio 1995 sarebbero sconcertanti in quanto il Commissario straordinario afferma che gli ordini di servizio dati dal Comune erano inefficaci e quindi che il ricorrente, sarebbe stato utilizzato come responsabile di settore, per più di un anno in base al mero arbitrio del datore di lavoro.
2. Violazione e falsa applicazione di norme di legge e di principi generali dell’ordinamento (artt. 3, 36 e 97 Cost.; artt. 2041, 2103 e 2126 c.c.; art. 2, lett. n), L. 421/92; art. 57, D.Lgs. 29/93 – Eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, disparità di trattamento, arricchimento senza causa, contraddittorietà, mancata valutazione delle ragioni dell’interessato.
Anche applicando i principi giurisprudenziali più restrittivi, risulterebbero evidenti le ragioni del ricorrente e la palese ingiustizia, della situazione nella quale si troverebbe il ricorrente, tenuto conto anche, di quanto previsto dagli artt. 2 lett. n) della L. 421 del 1992 e 57 del D.Lgs. n. 29 del 1993, che consentono il pagamento al lavoratore secondo le mansioni svolte purché vi sia un provvedimento richiesto dall’Amministrazione per la sostituzione del lavoratore assente, il quale però conserva il diritto al posto. Il Comune di Vercelli ritualmente costituito in giudizio ha controdedotto alle censure del ricorrente, opponendosi al ricorso e chiedendone il rigetto.
All’odierna pubblica udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con il presente gravame il ricorrente ha chiesto l’annullamento della nota 2 gennaio 1995, n. 6, con la quale il Comune di Vercelli ha respinto la richiesta di pagamento per lo svolgimento delle mansioni di Responsabile del settore progettazione, nonché di ogni altro atto alla stessa presupposto, conseguente e connesso ivi inclusa la nota 24 febbraio 1995, con conseguente dichiarazione della debenza delle somme suddette e condanna dell’Amministrazione al pagamento.
Al riguardo, riferisce che in data 28 aprile 1993, con delibera n. 15, il Commissario Straordinario del Comune a seguito della sospensione dalle funzioni del Direttore del settore progettazione del Comune, a partire dal 1 maggio 1993, ha disposto le consegne delle funzioni al funzionario tecnico G.M. Pasquino entro il 30 aprile 1993.
In seguito, il Commissario straordinario con provvedimento 6 maggio 1993, n. 10664, ha disposto che le funzioni del Direttore del settore progettazione fossero svolte dal sig. Pasquino.
Lamenta il ricorrente che, nonostante il Comune avesse fruito dal 6 maggio 1993 al 26 ottobre 1994 (giorno della riassunzione in servizio del titolare del servizio) delle prestazioni svolte dallo stesso in qualità di responsabile del servizio, lo avrebbe, in realtà, retribuito solo per lo svolgimento delle mansioni inferiori. In conseguenza di ciò, il signor Pasquino dopo varie richieste all’Amministrazione sulla posizione assunta al riguardo, ha notificato atto di diffida e messa in mora per definire il riconoscimento delle mansioni superiori svolte.
Il Comune risponde con la nota impugnata del 2.1.95, n. 6 e respinge il pagamento e la richiesta, mai formulata, ma semplice disposizione di servizio, di riconoscimento della posizione superiore. Il ricorrente ha chiesto il riesame dell’istanza, anche essa non accolta, come da lettera 24 febbraio 1995.
Deduce come primo motivo l’eccesso di potere per difetto di motivazione, sviamento, illogicità, disparità di trattamento, arricchimento senza causa, contraddittorietà, mancata valutazione delle ragioni dell’interessato e travisamento – Violazione e falsa applicazione di norme di legge e dei principi generali dell’ordinamento ( art. 3, 36 e 97 Cost.; artt. 2041, 2103 e 2126 c.c.; art.2, lett. N) della legge n. 421/92; art. 57, D.Lgs. 29/93).
Il Comune con propri provvedimenti, avrebbe attribuito l’incarico al ricorrente il quale ha chiesto il pagamento della retribuzione con apposita istanza e con la diffida del 2.12.1994: il detto comune, prima, avrebbe qualificato le istanze come domande di riconoscimento della posizione superiore, richiesta mai effettuata da parte del ricorrente e poi avrebbe cercato di giustificare il proprio comportamento sulla base dell’orientamento della giurisprudenza, che considererebbe irrilevanti le mansioni superiori svolte in via di fatto, mentre sussisterebbero espressi provvedimenti assunti dagli organi competenti tramite i quali il Comune avrebbe ordinato al ricorrente di svolgere le mansioni superiori.
Inoltre il Comune non avrebbe riconosciuto al ricorrente ciò che, invece, avrebbe riconosciuto ad altro dipendente (delibera di G.C. 6 ottobre 1993, n. 165), determinando così una disparità di trattamento. Inoltre, la nota del 2 gennaio 1995, sarebbe priva di motivazione, in quanto il ricorrente non sarebbe stato utilizzato per mansioni parziali o compiti specifici, non prevalenti della qualifica superiore secondo l’art. 56, 2° comma, del DPR 29 del 1993 (punto 3 della lettera del 2.1.1995), ma allo stesso sarebbero state attribuite tutte le mansioni del responsabile del settore per un lungo periodo in assenza del responsabile.
Le argomentazioni non possono essere accolte.
2. Con riferimento alla prima censura dedotta dal ricorrente questo Collegio, concordando con la difesa dell’Amministrazione comunale, rileva che nell’ambito del rapporto di pubblico impiego, tranne espressa disposizione normativa, le funzioni superiori svolte di fatto dal pubblico dipendente sono irrilevanti ai fini della progressione di carriera e ai fini retributivi (ex multis, Ad. Plen., 18 novembre 1999, n. 22; Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2001, n. 3543; 9 febbraio 2001, n. 588; Sez. IV, 16 ottobre 2000, n. 5500, Sez. V, 16 giugno 2000, n. 3286), ciò in quanto le mansioni superiori svolte non possono in alcun caso avere riflessi sullo status giuridico del dipendente, e ciò sia per la natura indisponibile degli interessi coinvolti nel rapporto di pubblico impiego, sia perché l’attribuzione delle mansioni e del correlativo trattamento economico devono avere il loro presupposto indefettibile nel provvedimento di nomina o di inquadramento, non potendo tali elementi costituire oggetto di libere determinazioni dei funzionari amministrativi (cfr. Tar Basilicata, 17 aprile 2000, n. 239; Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 1997, n. 1219; idem, Cons. Stato, n. 335 del 2002).
Passando al caso in esame, osserva il Collegio che le mansioni svolte dal ricorrente nel periodo 6 maggio 1993 al 26 ottobre 1993 si basano su una “comunicazione di servizio” del Commissario straordinario del Comune in data 6.5.1993, n. 10664 con la quale in seguito alla sospensione dal servizio, con effetto 1° maggio 1993, del Direttore di Settore sig. Pizzimbone si comunica che “La S.V., in qualità di Vicario del Capo Settore, è pertanto invitata a prendere possesso e cognizione dell’ufficio con relativi adempimenti, disponendo anche un’adeguata informativa al personale posto alle sue dirette dipendenze”. Tale comunicazione di servizio non può qualificarsi come atto di incarico vero e proprio, ma mera “comunicazione di servizio”, avente natura organizzatoria, non idonea al riconoscimento delle mansioni superiori. D’altra parte i più recenti indirizzi giurisprudenziali fissano presupposti rigorosi per il riconoscimento della remunerazione delle mansioni di fatto: sostituzione del titolare, posto cui le mansioni si riferiscono vacante, attribuzione a mansioni superiori con atto formale di conferimento dell’incarico (conforme a tale interpretazione, ex multis, Cons. Stato, Ad. Plen., 4 settembre 1997, n. 20, Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 1993, n. 510 e idem, n. 513; Cons. Stato, Sez. VI, 2 febbraio 2001, n. 426; TAR Lazio, Sez. II bis, 29 ottobre 2003, n. 9200).
Quindi, contrariamente a quanto ex adverso sostenuto dal ricorrente, manca il preventivo atto formale di conferimento dell’incarico proveniente dall’Autorità competente idoneo, come sopra detto, ai fini del riconoscimento delle mansioni superiori. E, al riguardo, condividendo l’orientamento della già richiamata giurisprudenza amministrativa sul punto, nessuna rilevanza di prova può essere attribuita alla “comunicazione di servizio” promanante dal Commissario straordinario del Comune del 6. 5.1993, in quanto carente dei requisiti del previo e formale provvedimento di incarico.
3. Con la seconda censura viene dedotta la violazione e falsa applicazione di norme di legge e di principi generali dell’ordinamento (artt. 3, 36 e 97 Cost.; artt. 2041, 2103 e 2126 c.c.; art. 2, lett. n), L. 421/92; art. 57, D.Lgs. 29/93 – l’eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, disparità di trattamento, arricchimento senza causa, contraddittorietà, mancata valutazione delle ragioni dell’interessato. Sostiene il ricorrente che nel caso di specie anche applicando i principi giurisprudenziali più restrittivi risulterebbero evidenti le proprie ragioni e la palese ingiustizia. Il ricorrente dovrebbe essere inquadrato definitivamente nella posizione e venir pagato in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato, ciò in quanto trattasi di una situazione eccezionale che giustificherebbe la deroga ai principi formulati dalla giurisprudenza.
Anche tali considerazioni sono prive di fondamento.
Osserva il Collegio che, pur adottando i principi giurisprudenziali precedentemente descritti che fissano presupposti rigorosi per il riconoscimento delle mansioni superiori, tra cui un atto formale di conferimento di incarico, non appare violato il principio costituzionale di cui all’art. 36 che sancisce la corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità di lavoro prestato – di cui il ricorrente lamenta la violazione – ; tale principio, secondo l’orientamento costante della giurisprudenza, non può trovare incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego, concorrendo in detto ambito altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali quelli previsti dall’art. 97 Cost., in quanto l’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita contrasta col buon andamento e con il dovere di imparzialità dell’Amministrazione, nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei funzionari (così, Cons. Stato, Sez. VI, 2 gennaio 2001, n. 426).
Ed, invero, ai fini della dichiarazione di non fondatezza delle censure addotte dal ricorrente, appare opportuno richiamare il contenuto della nota impugnata 2 gennaio 1995, n. 6 del Commissario straordinario del Comune, laddove è dichiarato che “non risulta essere stata adottata dall’Amministrazione alcuna deliberazione di formale incarico con relativa imputazione di spesa, presupposto indispensabile per la concretizzazione della disciplina prevista dall’art. 57 del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29”.
D’altra parte, merita evidenziare che nella comunicazione di servizio del 6.5.1993, con la quale il ricorrente sostiene di essere stato incaricato del Servizio e delle nuove mansioni, viene invece espressamente qualificata la funzione del sig. Pasquino, quale “Vicario” del Capo Servizio; al riguardo, non può sottacersi che nel pubblico impiego, nei casi di sostituzione vicaria del titolare di una posizione funzionale superiore, ed in genere in quelli concernenti posizioni non immediatamente disponibili nei quali sussiste la necessità e l’urgenza di assicurare la continuità dell’esercizio della funzione, l’attività svolta, siccome espressione di un dovere istituzionale gravante in capo al sostituto, è compresa tra quelle astrattamente esigibili rispetto alla qualifica di appartenenza del titolare della posizione funzionale inferiore e, pertanto, rientrando per legge tra i suoi compiti come attribuzione propria della qualifica rivestita, non può dar luogo ad alcuna variazione del trattamento economico (così Cons. Stato, Ad. Plen., 4 settembre 1997, n. 20).
Alla stregua delle superiori considerazioni il Collegio è dell’avviso che le pretese del ricorrente sono infondate e il ricorso va respinto.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, Sezione II, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese di giudizio compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 20 marzo 2003, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Calvo Presidente
Paolo Corciulo Referendario
Mariangela Caminiti Referendario, estensore
Il Presidente L’Estensore
Il Direttore di Segreteria
Depositata in Segreteria a sensi di
f.to Ruggiero Legge il 31 gennaio 2004
Il Direttore Segreteria II Sezione

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