Edilizia e urbanistica – Cessione di cubatura – Asservimento del fondo – Presupposti.

In materia di cessione di cubatura, il presupposto logico del c.d. “asservimento” (del fondo che si priva della propria capacità edificatoria in favore del fondo che la riceve) consiste nell’interesse della p.a. affinchè sia osservato il rapporto tra superficie edificabile e volumi realizzabili nell’area interessata ma, al tempo stesso, nella sostanziale indifferenza alla materiale collocazione di fabbricati, fermi restando evidentemente i limiti di cubatura realizzabile in un determinato ambito territoriale, fissati dal piano, oltre al rispetto degli delle distanze e delle eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti.

Il trasferimento della cubatura è tuttavia subordinato al soddisfacimento, pena l’invalidità dell’asservimento, di alcuni presupposti:

i) l’omogeneità di destinazione d’uso;

ii) la contiguità territoriale (i fondi, seppur non necessariamente adiacenti, devono essere significativamente vicini), altrimenti ne risulterebbero stravolte proprio le previsioni di piano sulla densità edificatoria di zona e incrinata l’inderogabilità delle relative prescrizioni;

iii) la possibilità che gli stessi strumenti urbanistici vietino, in via immediata e diretta, tali operazioni per alcune aree oppure adottino scelte sui limiti di volumetria che conducano a un esito analogo.

Pres. Poli – Est. Tucciarelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1589 del 2019, proposto dal Comune di Verbania, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Simone e Massimo Colarizi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Colarizi in Roma, viale Buozzi n. 187;

contro

la Società Fracti Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Greppi, Giorgio Razeto e Nicolò Paoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nicolò Paoletti in Roma, via Barnaba Tortolini n. 34;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, sezione seconda, n. 890 del 18 luglio 2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Fracti Costruzioni s.r.l. in data 11 marzo 2019;

Viste le memorie difensive del Comune appellante dell’11 marzo 2022 e del 23 marzo 2022 e di Fracti Costruzioni S.r.l. del 10 marzo 2022 e del 22 marzo 2022;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2022 il consigliere Claudio Tucciarelli e viste le istanze di passaggio in decisione depositate dagli avvocati Massimo Colarizi e Giuseppe Greppi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del presente giudizio è la determinazione del Comune di Verbania, prot. n. 7172017 del 31 ottobre 2017, recante il divieto di dare corso ai lavori di cui alla SCIA presentata, il 6 ottobre 2017, dalla ditta Fracti Costruzioni per la ristrutturazione – con modificazione della destinazione d’uso, da cantina ad abitazione, di un locale sito nel sottoscala – di un appartamento al piano terra del fabbricato ubicato al civico n. 73 di via Intra Premeno (individuato al catasto urbano al foglio 32, particella n. 384, sub n. 18), in zona classificata dal P.R.G. come AER (aree caratterizzate dalla presenza di costruzioni destinate completamente, o prevalentemente, ad uso di residenza permanente e temporanea, esistenti o incluse nelle previsioni di strumenti urbanistici esecutivi in corso di attuazione, od oggetto di concessioni edilizie rilasciate), in relazione ai parametri per i tipi di interventi ammessi di cui all’art. 18, comma 5, della norme di attuazione (N.A.) del piano regolatore generale (P.R.G.).

2. La Società Fracti Costruzioni s.r.l. aveva acquistato da terzi con atto di compravendita (rep. 53640 dell’8 luglio 2014, trascritto il 28 luglio 2014, reg. gen. 7565) diritti edificatori pari a metri cubi 159,84 (considerati afferenti ex art. 18 delle N.A. del P.R.G., al fabbricato ad uso abitazione e autorimessa con annessa area scoperta pertinenziale, sito nel Comune di Verbania, località Antoliva, via Intra Premeno n. 69), al fine di consentire l’incremento edificatorio degli immobili, di proprietà della società acquirente, siti in Verbania, località Antoliva, e precisamente di:

a) area con entrostante fabbricato in corso di ristrutturazione censita nel Catasto terreni alla partita 1, Foglio 32, mappale 384 – are 4,66; Foglio 32, mappale 137, sub. 2, via Intra Premeno n. 73 e mappale 137 sub. 1, via Intra Premeno n. 73/B, mappale 137 sub. 4, via Intra Premeno n. 73; mappale 335, sub. 3, via dei Galli snc; mappale 335, sub. 1, via dei Galli;

b) area con entrostante fabbricato in corso di costruzione censita nel Catasto terreni alla partita 1, Foglio 32, mappale 383, are 5,74.

La società presentava quindi SCIA il 6 ottobre 2017, prot. n. 43402/2017, avente a oggetto la ristrutturazione interna e il cambio di destinazione d’uso da cantina ad appartamento di una unità non ultimata al piano terreno e, al fine di potere realizzare il cambio di destinazione d’uso – atteso che il predetto locale non costituisce per il piano regolatore superficie e volume – ha utilizzato, allegando alla SCIA un parere legale, i diritti edificatori acquistati, relativi a un edificio residenziale sito a una quarantina di metri e con medesima destinazione urbanistica.

Il Comune di Verbania (ordinanza n. DPT/SUE/71/2017 del dirigente del IV Dipartimento, Sportello Unico Edilizia Privata) ha imposto alla società di non effettuare il previsto intervento. Il Comune ha infatti ritenuto che la proposta progettuale non fosse attuabile in quanto il trasferimento di volume/superficie utile da altro fabbricato non contiguo al terreno e al fabbricato oggetto d’intervento, seppur omogeneo rispetto alla destinazione d’uso del suolo, non consente di circoscrivere l’intervento in un unico lotto come determinato all’articolo 18, comma 5, delle norme di attuazione del P.R.G.

La richiamata disposizione delle N.A. stabilisce i parametri per gli interventi ammessi, prevedendo in particolare che la superficie utile lorda (s.u.l.) debba essere pari all’esistente, all’interno del lotto di intervento, determinata ai sensi dell’art.2 delle N.A. e dell’art.18 del regolamento edilizio (sui criteri di calcolo della s.u.l.) con un incremento massimo per edifici residenziali esistenti, con destinazioni proprie di cui all’art.15 delle N.A., pari a: + 30% per edifici residenziali la cui s.u.l. complessiva sia inferiore a 200 mq.; + 20% per edifici residenziali la cui s.u.l. complessiva sia superiore a 200 mq. E fino a 400 mq.; + 10% per edifici residenziali la cui s.u.l. complessiva sia superiore a 400 mq. (in tutti i casi il valore massimo assoluto di aumento della s.u.l. esistente è stabilito in 50 mq. per ogni unità immobiliare); + 5% per edifici residenziali plurifamiliari oltre tre piani fuori terra (limitatamente a funzioni tecnologiche).

3. La società ha quindi proposto ricorso al T.a.r. per il Piemonte avverso il provvedimento comunale, articolando due distinti motivi (da pagina 3 a pagina 10).

3.1. La violazione dell’art. 2643, n. 2-bis, c.c.; la violazione dell’art. 18 delle N.T.A. del P.R.G.C.; la violazione dell’art. 41 Cost., l’eccesso di potere per illogicità manifesta e difetto di motivazione. In particolare, i presupposti per il trasferimento di cubatura sarebbero dati dall’omogeneità delle aree territoriali e dalla contiguità tra i due fondi ed entrambi i presupposti sarebbero soddisfatti nel caso di specie.

3.2. La violazione dell’art. 10, comma 1, lettera b), della legge n. 241/1990; l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione. In particolare, la ricorrente aveva allegato alla propria istanza un parere legale che sarebbe stato disatteso dall’amministrazione senza alcuna motivazione.

4. L’impugnata sentenza – T.a.r. per il Piemonte, sez. II, n. 890 del 18 luglio 2018 – ha:

– confermato la ritualità della notificazione del ricorso alla regione Piemonte e la irrilevanza della presenza di tale ente in giudizio in quanto la controversia non ha ad oggetto, nella sostanza, il p.r.g. (capo non impugnato);

– accolto il primo motivo incentrato sulla violazione dei principi che governano l’istituto della cessione di cubatura tramite negozio di asservimento;

– dichiarato assorbito l’esame del secondo motivo;

– compensato le spese di lite.

In particolare, la sentenza impugnata:

a) ha affrontato la questione della sussistenza o meno dei presupposti affinché la società ricorrente possa sfruttare presso l’immobile di sua proprietà i diritti edificatori acquistati, laddove secondo l’amministrazione il trasferimento di volume/superficie utile da altro fabbricato non contiguo al terreno ed al fabbricato oggetto d’intervento, seppur omogeneo rispetto alla destinazione d’uso del suolo, non consentirebbe di soddisfare i requisiti richiesti dalle N.A. che circoscrivono un intervento del genere in un unico lotto, secondo quanto previsto dall’art. 18, comma 5, delle N.A.;

b) ha rilevato che la cessione di cubatura è ora interessata dall’art. 2643, primo comma, n. 2-bis, c.c., sulla trascrivibilità dei diritti edificatori, dalla giurisprudenza interpretata come tale da prevedere in astratto l’ammissibilità della cessione di cubatura, salvo espressi divieti di piano regolatore (in tal senso ex pluribus Cons. Stato, sez. IV, [rectius, VI] n. 4861/2016, secondo cui gli strumenti di pianificazione possono vietare tali operazioni per alcune aree oppure contenere previsioni inerenti alla determinazione della volumetria realizzabile fondata su criteri incompatibili con il suo trasferimento);

c) ha evidenziato che il legislatore nazionale ha inteso dettare una indicazione di favore per la cessione di cubatura in un’ottica di sviluppo economico e che la giurisprudenza ha chiarito quali siano gli elementi imprescindibili della pianificazione che possono comunque ostare, al di là dell’espresso divieto, alla cessione; in positivo, i due fondi, cedente e cessionario, debbono essere omogenei e “contigui”;

d) ha quindi rilevato che:

d1) nel caso di specie è certo che le due aree territoriali siano omogenee;

d2) non può essere condivisa l’interpretazione proposta dall’amministrazione, che la cessione sarebbe ammissibile tra aree “limitrofe/confinanti” o comunque oggetto di sviluppo nel contesto di un unico intervento edilizio, mentre invece va accolta la tesi del ricorso, che si debba invece trattare di aree site in zone ragionevolmente adiacenti sì da potersi sostenere che lo spostamento del carico urbanistico dall’una all’altra non alteri gli equilibri complessivi dello strumento urbanistico;

d3) la soluzione non può prescindere dalla concretezza delle singole fattispecie;

d4) occorre tenere conto del favor legislativo per la cessione di cubatura e del fatto che non possa opporsi che sia esaurita la volumetria del singolo lotto interessato (equivarrebbe a una sostanziale abrogazione dell’istituto);

d5) nel caso di specie, l’incremento di volumetria non inciderebbe su qualsivoglia altro parametro urbanistico/edilizio diverso dalla volumetria e, per di più, si tratterebbe di un mero cambio di destinazione che non ha incidenza sulla struttura fisica dell’immobile destinatario della cessione.

5. Il Comune di Verbania ha interposto appello sollevando due autonomi mezzi di gravame (da pagina 5 a pagina 13 del ricorso) con cui contesta tutti gli argomenti posti a sostegno della sentenza.

Il Comune deduce i seguenti motivi.

5.1. Disapplicazione e inosservanza delle regole e dei parametri contenuti nello strumento urbanistico comunale e, segnatamente, nell’art 18 N.T.A.

Viene contestato che l’atterraggio di cubatura possa avvenire sempre. Esso dovrebbe invece rispettare tutte le previsioni di piano; sia gli indici generali che gli altri parametri (come nel caso di specie la S.u.l.) volti a qualificare una determinata zona e rendere omogenee le costruzioni ivi presenti.

Inoltre, viene contestato il passaggio della sentenza secondo il quale non è sostenibile che parametri di volumetria relativi al terreno interessato dall’atterraggio di cubatura possano ex se ostare a tale atterraggio. L’art 18 delle N.A. sui limiti di incremento della s.u.l. per gli edifici residenziali non potrebbe essere disapplicato dal g.a., trattandosi di una precisa scelta di pianificazione qualitativa del territorio comunale.

5.2. Violazione e falsa applicazione dell’art 18 delle N.T.A. del P.R.G. comunale; irragionevolezza e illogicità della sentenza nella parte in cui ritiene che il parametro s.u.l. sia recessivo rispetto ad altri parametri edilizi e che sia sufficiente il rispetto degli equilibri generali di piano a giustificare l’atterraggio del volume compra-venduto.

Nel P.R.C. del Comune di Verbania, la s.u.l., definita all’art 18 del Regolamento edilizio, costituirebbe parametro atto a distribuire in modo omogeneo la capacità insediativa all’interno di una zona omogenea residenziale/edificata e sarebbe frutto di una precisa scelta pianificatoria, prevedendosi che le aree edificate/residenziali possano beneficiare di un incremento massimo di superficie utile lorda solo all’interno del lotto di intervento. Ciò non significa certo che gli interventi debbano essere contemporanei sui due immobili, ma solamente che l’aumento di s.u.l./volumetria dell’edificio di atterraggio debba essere calcolato, all’interno di un complessivo e unitario lotto di intervento, considerato a livello edilizio.

Non sarebbe quindi sufficiente, ai fini dell’atterraggio di cubatura, che siano rispettati gli indici generali del P.R.G. e che la capacità insediativa generale della zona omogenea non sia alterata. La regola relativa alla s.u.l., posta dal piano regolatore comunale, sarebbe finalizzata a mantenere una certa omogeneità tra costruzioni vicine, contigue e facenti parti di una stessa zona omogenea.

Nel caso di specie, poiché il piano regolatore comunale diversifica il computo della superficie utile lorda a seconda della destinazione d’uso, il mutamento della destinazione/funzione medesima non risulterebbe conforme alla previsione di piano sul punto.

Inoltre, il compendio immobiliare aveva formato oggetto di un programma di intervento e di riqualificazione complessiva, approvata dal Consiglio comunale nel giugno 2012 in applicazione dell’art 14 della l.r. Piemonte n. 20/2009. L’atterraggio della cubatura su questo immobile altererebbe anche le scelte pianificatorie che il Comune aveva espresso per quell’area con la deliberazione di Consiglio comunale del 2012.

Sussisterebbe poi un vizio procedurale, in quanto le mappe prodotte dalla Società ricorrente in primo grado mostrerebbero che si tratta di due entità isolate e distinte e non rientrerebbero in un intervento unitariamente considerato dal punto di vista edilizio.

6. Si è costituita la società appellata per resistere.

7. Le parti hanno scambiano memorie difensive e in replica (in data 11 e 23 marzo 2022 il Comune, in data 10 e 22 marzo 2022 la ditta appellata).

8. Alla pubblica udienza del 14 aprile 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Il Collegio preliminarmente dà atto del fatto che la società appellata non ha riproposto, ex art. 101, comma 2, c.p.a., il secondo motivo del ricorso introduttivo di primo grado, il cui esame è stato dichiarato assorbito dalla sentenza del T.a.r. a seguito dell’accoglimento del primo motivo (che circoscrive, pertanto, il thema decidendum).

10. L’appello è infondato e deve essere respinto.

11. Il Collegio ritiene preliminarmente necessario richiamare i tratti principali dell’istituto della cessione di cubatura, oggetto dell’odierna controversia.

11.1. Tale istituto ha trovato la propria specifica ragion d’essere (e si è sviluppato) dopo l’introduzione: i) di limiti inderogabili di densità edilizia in base all’art. 17 della legge n. 765/1967 (che ha introdotto l’art. 41-quinquies della legge urbanistica n. 1150/1942); ii) degli standard edilizi di cui al d.m. n. 1444/1968.

In particolare, l’art. 41-quinquies della legge urbanistica ha stabilito che il piano regolatore debba prevedere limiti inderogabili di densità edilizia, rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi e che tali limiti debbano essere definiti per zone territoriali omogenee.

In tal modo lo ius aedificandi, inerente alla proprietà del suolo e di essa manifestazione, può essere attuato secondo quanto stabilito dagli atti di pianificazione i quali ne stabiliscono, oltre che la destinazione, gli indici di edificazione. Questi ultimi, a loro volta, in rapporto all’estensione dell’area, determinano la capacità edificatoria (o cubatura) realizzabile (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 4647 del 2008).

Con la cessione di cubatura, la capacità edificatoria viene incrementata con il trasferimento di diritti edificatori provenienti da un’altra area, che ne rimane priva, in tutto o in parte, mentre tali diritti sono utilizzati dal fondo ricevente.

11.2. L’istituto in questione è il frutto della elaborazione giurisprudenziale. Infatti, pur in mancanza di una espressa disposizione scritta, la giurisprudenza – e in particolare la giurisprudenza amministrativa – ha riconosciuto che i diritti edificatori che un terreno possiede possono essere alienati o ceduti autonomamente dall’alienazione o cessione del terreno medesimo poiché gli stessi costituiscono un’utilità separata dal terreno cui ineriscono (v. inizialmente Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 1971, n. 632; Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 1973, n. 178; Cass. civ., sez. II, 29 giugno 1971, n. 4245; poi anche sez. V, n. 3637 del 2000, n. 400 del 1998, n. 1382 del 1994, n. 291 del 1991).

11.3. Il presupposto logico del c.d. “asservimento” (del fondo che si priva della propria capacità edificatoria in favore del fondo che la riceve) consiste nell’interesse della p.a. affinchè sia osservato il rapporto tra superficie edificabile e volumi realizzabili nell’area interessata ma, al tempo stesso, nella sostanziale indifferenza alla materiale collocazione di fabbricati, fermi restando evidentemente i limiti di cubatura realizzabile in un determinato ambito territoriale, fissati dal piano, oltre al rispetto degli delle distanze e delle eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5496; Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2006, n. 2488; Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2003, n. 1172; Cons. Stato, sez, V, 11 aprile 1991, n. 530; Cons. Stato, sez. IV, 19 dicembre 1987, n. 795).

11.4. Il trasferimento della cubatura è tuttavia subordinato al soddisfacimento, pena l’invalidità dell’asservimento, di alcuni presupposti:

i) l’omogeneità di destinazione d’uso (Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2006, n. 2488; Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2003, n. 6734; Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 1994, n. 193; Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 1993, n. 26; Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 1991, n. 291);

ii) la contiguità territoriale (i fondi, seppur non necessariamente adiacenti, devono essere significativamente vicini, cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 2003, n. 1278), altrimenti ne risulterebbero stravolte proprio le previsioni di piano sulla densità edificatoria di zona e incrinata l’inderogabilità delle relative prescrizioni;

iii) la possibilità che gli stessi strumenti urbanistici vietino, in via immediata e diretta, tali operazioni per alcune aree oppure adottino scelte sui limiti di volumetria che conducano a un esito analogo (Cass. civ., sez. V, 14 maggio 2007, n. 10979; Cass. civ., sez. V, 14 maggio 2003, n. 7417).

11.5. Va sottolineato che la cessione di cubatura costituisce un genus, al cui interno si pongono sia gli atti tra privati volti a fare transitare direttamente potestà edificatoria da una proprietà all’altra, nei limiti consentiti, sia i diritti edificatori direttamente generati dalla p.a. nell’ambito della c.d. urbanistica consensuale, nelle forme della perequazione, della compensazione e della premialità, variamente declinate dalla legislazione regionale e dagli strumenti pianificatori locali.

Il tratto distintivo tra i due modelli è costituito in primo luogo dalla necessaria associazione, nella seconda ipotesi, di una procedura pubblicistica (o che comunque coinvolge direttamente la p.a. attraverso lo schema convenzionale) all’atto o agli atti conclusi iure privatorum, mentre nella prima ipotesi la p.a. interviene esclusivamente al momento del rilascio del permesso di costruire.

Inoltre, nella prima ipotesi è già individuata, al momento della cessione, anche l’area che beneficia dell’incremento di capacità edificatoria, mentre la seconda ipotesi conosce la c.d. fase di volo, durante la quale i diritti edificatori sono temporaneamente privi di area di riferimento.

Il tratto comune a entrambe le ipotesi è peraltro dato dal distacco e dalla separata negoziazione e trasferimento dello ius aedificandi rispetto alla specifica proprietà del suolo da cui originano.

In questa prospettiva, la cessione di cubatura si inscrive pertanto comunque nell’ambito della materia dei diritti edificatori globalmente considerati (cfr. Cass. civ., sez. un., n. 16080 del 2021). Nella cessione di cubatura il trasferimento (totale o parziale) della capacità edificatoria del fondo avviene – tra privati – a favore di un’area fin dall’inizio ben determinata, se non necessariamente contigua quantomeno prossima, e di destinazione urbanistica omogenea. Come si è detto, non vi è incidenza sulla pianificazione generale, attesa l’invarianza della cubatura complessiva, l’omogeneità delle aree coinvolte e l’estraneità alla cessione in sé della p.a. (tanto che viene talvolta definita come intervento di “micropianificazione urbanistica ad iniziativa privata”), alla quale sarà tuttavia demandato di assentire il rilascio, a favore del cessionario, del permesso di costruire maggiorato della quota di cubatura trasferita (cfr. Cass. civ., sez. un., n. 23902 del 2020).

11.6. Sebbene si tratti di tema ampiamente discusso, un orientamento assegna alla cessione di cubatura natura di atto costitutivo o traslativo di un diritto reale, quale espressione del diritto di proprietà insito nello sfruttamento edilizio del suolo.

Occorre ammettere tuttavia che maggiori sono le difficoltà a collocare la cessione di cubatura in un coerente quadro, che a ben vedere sfugge alle tradizionali classificazioni dei diritti reali per essere spesso ricondotto a una figura atipica di diritto reale, non disciplinata espressamente dal codice civile.

In tal senso risulta comunque problematica la completa assimilazione al diritto di superficie (mancando l’alterità tra proprietà del suolo e proprietà della costruzione), al diritto di servitù prediale quale impedimento alla costruzione o alla sovraelevazione (risultando problematici, rispetto alla categoria codicistica della servitù, l’assenso della p.a. al permesso di costruire conseguente, l’attivazione del privato cedente ai fini del rilascio del permesso in favore dell’acquirente, l’assenza di una necessaria vicinanza tra i fondi laddove è dato rilievo all’appartenenza alla medesima zona urbanistica).

Anche di recente, tuttavia, è stato escluso che la cessione di cubatura consista in un atto traslativo, ed ancor meno costitutivo, di un diritto reale (Cass. civ., n. 18291 del 2020, con ulteriori richiami) per affermarne il carattere obbligatorio, mentre il trasferimento della cubatura – nei confronti dei terzi, così come tra le parti – deriverebbe esclusivamente dal provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato (Cass. n. 1352 del 1996; Cass. n. 20623 del 2009 in motiv., Cass. n. 24948 del 2018), tanto per evitare che si configurino contratti fra privati in danno dell’interesse pubblico al corretto governo del territorio la cui cura è affidata in primisall’ente locale.

La medesima esigenza è salvaguardata dalla giurisprudenza amministrativa che pure colloca l’atto in questione in un contesto di tipo meramente obbligatorio (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, n. 4861 del 2016). Il trasferimento di cubatura, infatti, non dipenderebbe dall’accordo tra le parti, ma solamente dal rilascio del permesso di costruire da parte della p.a. (per la qualificazione dell’asservimento quale fattispecie negoziale atipica ad effetti obbligatori, che realizza una specie particolare di relazione pertinenziale v. Cons. Stato, Ad. plen. n. 3 del 2009; sez. IV, n. 3969 del 2015; sez. V, n. 4757 del 2013; n. 4531 del 2013).

Ne costituisce conferma la procedura necessaria al fine dell’apposizione del vincolo di asservimento; infatti, il c.d. vincolo di asservimento rispettivamente a carico e a favore del fondo si costituisce, sia per le parti che per i terzi, per effetto del rilascio della concessione edilizia, che legittima lo ius aedificandi del cessionario sul suolo attiguo, sì che nessun risarcimento è dovuto al cedente (Cass., 12 settembre 1998, n. 9081; in senso conforme, 22 febbraio 1996, n. 1352; 29 giugno 1981, n. 4245; Cons. Stato, sez. IV, n. 3969 del 2015).

11.7. Alcuni elementi di maggiore certezza e stabilità sono stati immessi nel sistema di diritto positivo dal n. 2-bis del primo comma dell’art. 2643 c.c. (introdotto dal decreto-legge n. 70/2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 106/2011), il quale prevede che siano resi pubblici con il mezzo della trascrizione i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale.

Sebbene già prima dell’introduzione del n. 2-bis al primo comma dell’art. 2643 del codice civile il trasferimento di cubatura fosse stato ritenuto opponibile ai terzi poiché l’asservimento del fondo cedente a favore del fondo accipiente costituisce comunque una qualità obiettiva del fondo opponibile anche al terzo acquirente (Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2000, n. 3637; Cons. Stato, sez. V, 30 marzo 1998, n. 387; Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 1997, n. 63) è indubbio tuttavia che la modifica codicistica abbia rafforzato la pubblicità e la tutela dei terzi.

Pur non avendo disciplinato espressamente e compiutamente la cessione di diritti edificatori, dalla novella al codice possono essere chiaramente enucleati almeno i seguenti principi:

i) l’autonomia delle disposizioni regionali o di quelle di piano nella disciplina della cessione di cubatura;

ii) l’ampiezza della cessione di cubatura (“diritti edificatori comunque denominati”, il che – al di là degli obiettivi principalmente perseguiti dal legislatore – non consente di circoscrivere la novella ai soli trasferimenti di diritti edificatori di uno solo dei due tipi prima citati);

iii) il favor con cui il legislatore nazionale ha guardato all’istituto (ferma la specifica disciplina statale, regionale o di piano).

Di tale favor costituiscono espressione alcune decisioni della giurisprudenza amministrativa volte a valorizzare l’istituto in questione, perché altrimenti “negare la possibilità del trasferimento di diritti edificatori nell’ambito di una stessa zona omogenea, con la motivazione del mancato rispetto del parametro dell’indice edificatorio fondiario del lotto beneficiario, equivarrebbe ad una sostanziale abrogazione dell’istituto introdotto dal citato art. 5 d.l. n. 70/2011, perseguendo l’istituto in esame il precipuo fine di aumentare la capacità edificatoria del lotto di proprietà del cessionario, anche e proprio nei casi in cui la capacità edificatorio del lotto sia già esaurita, ché, diversamente, non sarebbe necessario l’acquisto di diritti edificatori provenienti da altro immobile (il tutto, purché venga rispettato l’indice territoriale dell’intera zona)” (Cons. Stato, sez. VI, n. 4861 del 2016, che ha inoltre escluso, ai fini dell’ammissibilità del trasferimento dei diritti edificatori, la rilevanza che nel caso di specie l’interessata avesse, in aggiunta, già usufruito anche di un bonus di cubatura connesso al risanamento energetico, trovando tale bonus applicazione sulla base di precise disposizioni provinciali, di natura primaria; analogamente, cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 1398 del 2016).

Si potrebbe anzi derivare dall’espressa previsione argomento per il carattere non reale dei diritti edificatori (cfr. Cass. civ., sez. un., n. 16080 del 2021), se non altro perché altrimenti sarebbero stati già prima trascrivibili in base alla disciplina generale. Va poi considerato che la qualificazione di “diritti” edificatori affrancherebbe tale istituto da posizioni giuridiche meno piene. Come ha sottolineato la Cassazione (cfr. n. 16080/2021 cit.), va rimarcata “la collocazione dell’istituto all’interno del sistema di tutela dei diritti per mezzo della trascrizione, a sua volta intrinsecamente connesso alla vicenda traslativa, costitutiva o modificativa…il che comporta la netta rivalutazione del sostrato privatistico della cessione di cubatura, ricollocando l’effetto traslativo suo proprio nell’ambito dell’autonomia negoziale delle parti, non già del procedimento amministrativo”. Il permesso di costruire concorrerebbe non al trasferimento in sé tra i privati della cubatura, quanto alla sua fruibilità in conformità alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie; “il permesso di costruire – seppure per certi versi anomalo perché chiesto e rilasciato per una volumetria aumentata – continua ad operare su un piano non dissimile da quello ‘normale’ dei provvedimenti genericamente ampliativi della sfera giuridica del privato e, segnatamente, da quello che regola ordinariamente l’esercizio diretto dello ius aedificandi da parte del proprietario”. Peraltro, le implicazioni di non-realità non comporterebbero la negazione dell’inerenza al fondo del diritto sulla cubatura ceduta, quanto l’attribuzione ad essa di un’incidenza più identitaria e funzionale che coessenziale alla natura dell’istituto.

Come ha posto in evidenza il Consiglio di Stato (v., sez. IV, n. 4861 del 2016), “la disposizione normativa, peraltro, quale unico presupposto di disciplina resta evidentemente lacunosa perchè trascura la circostanza che la cessione di cubatura non è un mero negozio bilaterale tra privati ma, per trovare la propria concreta attuazione ancorchè prevista dalla legge statale, necessita inevitabilmente non solo di “non essere vietata” dagli strumenti urbanistici ma anche di coordinarsi con gli stessi, inserendovisi in modo armonico. Fermo quindi che il legislatore nazionale ha inteso dettare una indicazione di favore per la cessione di cubatura in un’ottica di sviluppo economico, resta evidente come, al di là dell’affermazione di principio, si sia trascurato di dettagliare il non semplice aspetto di quali siano gli elementi imprescindibili del PRGC che possono comunque ostare, al di là dell’espresso divieto, alla cessione. In tale contesto la giurisprudenza ha svolto una inevitabile funzione di supplenza elaborando, in linea di massima, i seguenti principi: la cessione di cubatura può trovare concreta attuazione là dove i due fondi rispettivamente cedente e cessionario siano omogenei e contigui”.

11.7. Coerentemente con i principi richiamati, la giurisprudenza amministrativa, per la legittimità della cessione di cubatura, richiede non solo l’omogeneità d’area territoriale ma anche la contiguità dei fondi, e ha riconosciuto utilizzabili asservimenti riferiti ad aree, anche se non contigue sul piano fisico, vicine però in modo significativo (Cons. Stato, sez. VI, n. 1515 del 2016, in precedenza cfr. ad es. Cons. Stato, Sez. VI, n. 6734 del 2003).

La giurisprudenza è inoltre intervenuta per chiarire i rapporti tra strumenti di pianificazione, densità edilizia territoriale, densità edilizia fondiaria e la necessità che l’indice di edificabilità sia rapportato all’effettiva superficie suscettibile di edificazione in modo da potere individuare la volumetria assentibile con il permesso di costruire (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 5419 del 2017).

12. Alla luce dei principi relativi alla cessione di cubatura, appena tratteggiati, il Collegio ritiene di dovere valutare la controversia in esame. Rispetto a essa non è decisivo affrontare ulteriormente il nodo del carattere reale o obbligatorio della cessione di cubatura.

12.1. Nel caso di specie non è contestato che le due aree territoriali siano omogenee, essendo accomunate dalla medesima destinazione di piano, per cui sussisterebbe il primo dei presupposti per la legittimità della cessione.

E’ invece controversa la qualificazione delle aree come “contigue” o meno.

La tesi sostenuta dall’appellata e avversata dal Comune vorrebbe ammessa la cessione tra aree site in zone ragionevolmente adiacenti, sì da potersi sostenere che lo spostamento del carico urbanistico dall’una all’altra non alteri gli equilibri complessivi dello strumento urbanistico.

Una volta chiarito il (seppur generico) favor del legislatore per le cessioni di cubatura, quale mezzo (anche) di sostegno all’economia (e comunque quale criterio ermeneutico di massima), occorre riscontrare se alla cessione in esame osti la distanza di circa 40 metri tra l’area cedente e quella ricevente e se la medesima cessione osservi nel complesso gli equilibri di piano.

Come ha correttamente posto in evidenza la sentenza del T.a.r. impugnata, la soluzione non può prescindere dalla concretezza delle singole fattispecie.

Non è sufficiente contrapporre alla cessione di cubatura la mera previsione di piano che indichi come esaurita la volumetria del singolo lotto interessato perché ciò equivarrebbe a negare in nuce la possibilità di acquisto di cubatura aggiuntiva. Come si è visto, ciò comporterebbe una sostanziale abrogazione dell’istituto.

Né, come ha osservato la sentenza del T.a.r., fermo restando l’obbligo di osservanza dei vincoli di piano, può essere dato rilievo al carattere sincronico o meno dei singoli interventi.

Occorre invece verificare se la cessione di cubatura possa alterare l’equilibrio urbanistico della zona considerata.

Sul punto la risposta del Comune non è stata adeguatamente motivata in relazione ai seguenti elementi:

i) l’incremento di volumetria non risulta incidere su ulteriori parametri urbanistici o edilizi, rispetto alla volumetria, che tra l’altro risulta contenuta e, nei termini indicati dalla giurisprudenza, riconducibile a zona di piano omogenea e contigua, essendo collocata a circa 40 metri di distanza dalla zona di piano ricevente;

ii) non risulta dimostrato che l’intervento conduce alla creazione di nuovo volume, atteso che esso rende possibile il semplice cambio di destinazione d’uso di uno spazio già esistente ma non considerato dalla s.u.l., in quanto destinato a cantina;

iii) la struttura fisica dell’immobile e, con essa, il più generale equilibrio di piano, non sono incisi dall’operazione in questione, mentre ne deriva la modifica del carico urbanistico a seguito della nuova destinazione residenziale (peraltro, va considerato che il medesimo carico viene meno nell’area contigua che è privata della corrispondente volumetria).

12.2. Il Collegio ritiene dunque che la sentenza impugnata del T.a.r. abbia coerentemente escluso che sia stato provato dal Comune alcuno squilibrio nei parametri urbanistici complessivi. Le connotazioni del caso di specie inducono invece a riconoscere che siano soddisfatti i parametri posti dalla giurisprudenza sopra richiamata con riguardo alla cessione di cubatura e alla contiguità tra le aree interessate.

E’ da aggiungere che la formulazione dell’art. 18, comma 5, delle N.A. in questione non è particolarmente perspicua e non reca alcuna clausola di esclusione rispetto alle più ampie possibilità edificatorie conseguenti alla cessione di cubatura. L’art. 18, comma 5, si limita infatti a fissare un limite di carattere generale agli interventi edilizi ammessi, consistente nella s.u.l. pari all’esistente all’interno del lotto di intervento.

Al contrario, le pur scarne indicazioni contenute nell’art. 2643, primo comma, n. 2-bis, c.c. esigono una chiara indicazione nelle leggi e negli strumenti urbanistici, delle condizioni e dei limiti cui subordinare l’operatività dei negozi di cessione.

Infine, va considerato che neppure il provvedimento di diniego impugnato, fondato sulla formulazione non perspicua dell’art. 18, comma 5, N.A., contribuisce a esplicitare con nettezza quale possa essere il criterio per individuare un lotto unitario. Ne consegue il difetto di motivazione del provvedimento impugnato e la salvezza degli ulteriori atti comunali rispettosi dei principi e delle prescrizioni sopra illustrate.

Rimane evidentemente ferma, proprio in ragione delle esigenze esplicitate dal Comune nelle proprie memorie a tutela degli equilibri di piano e in conformità con la disposizione del codice civile più volte richiamata, la possibilità per il Comune di Verbania di esplicitare negli atti di pianificazione limiti o, nel caso, perfino divieti espressi relativi alle cessioni di cubatura.

13. Per le ragioni esposte, l’appello va respinto. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza, come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello n.r.g. 1589/2019, come in epigrafe proposto lo respinge.

Condanna il Comune di Verbania a rifondere a Fracti Costruzioni s.r.l. le spese del presente grado di giudizio, liquidate in complessivi € 3.000 (euro tremila), oltre oneri di legge ove dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2022 l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere

Claudio Tucciarelli, Consigliere, Estensore

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1. – Contratti della p.a. – Procedura negoziata senza previo bando – Natura eccezionale – Limiti – Sono di stretta interpretazione.
2. – Contratti della p.a. – Proroga tecnica – Eccezionalità del ricorso – Limiti.

1. – Il ricorso alla procedura negoziata senza previo bando rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva, in linea con quanto disposto dal considerando 50 e dall’art. 32 Direttiva 2014/24/UE.
2. – Il ricorso alla proroga tecnica sia ammesso da consolidata giurisprudenza solo in via del tutto eccezionale, ovvero laddove ci sia l’effettiva necessità di assicurare il servizio nelle more della selezione del nuovo contraente, poiché costituisce il massimo vulnus ai principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Come opinato condivisibilmente dalla giurisprudenza amministrativa, la c.d. “proroga tecnica” disposta in difetto di una situazione eccezionale e non imputabile all’amministrazione si sostanzia in uno strumento di affidamento diretto in palese violazione dei principi interni ed euro-unitari in materia di evidenza pubblica.

Pres. Prosperi – Est. Cerroni

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 895 del 2021, proposto da
Arturo Berselli & C. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Invernizzi, Alessandro Sciolla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandro Sciolla in Torino, corso Vittorio Emanuele II n. 92;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, domiciliataria ex lege in Torino, via dell’Arsenale, 21;

per l’annullamento

della “Determina a contrarre” del 12.10.2021 n. 50, della nota del Provveditorato di invito alla gara ricevuta via p.e.c. il 20.10.2021, dello “INVITO A PRESENTARE OFFERTA E COMUNICAZIONE DEL PIN DI ACCESSO ALLA PROCEDURA DI GARA”, del bando della “Gara per la conclusione di un contratto per l’affidamento del servizio per il vitto dei detenuti e internati”, lotto 49 (1), CIG 89384301C8 afferente agli istituti penitenziari di “TORINO”, dell’inerente disciplinare di gara, del capitolato prestazionale, delle c.d. tabelle vittuarie allegate al Capitolato e approvate con d.m. Giustizia 9.5.2017, delle appendici n. 1 (“Durata e valore del contratto”) e n. 2 (“Locali e mezzi per la gestione del servizio”) al Capitolato, dello “SCHEMA DI CONTRATTO”, del patto di integrità allegato al contratto del “Modello 1 -Documento di partecipazione”, del modello di DGUE, del “Modello 3 – Dichiarazioni per l’offerta tecnica”, del foglio di calcolo dell’offerta economica, e, in quanto occorra, del D.M. Ambiente 10.3.2020 sui Criteri ambientali minimi, nonché di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi, ivi inclusi tutti gli altri provvedimenti, allo stato ignoti alla ricorrente, con le quali gli Uffici ministeriali centrali, il DAP e altri organi competenti abbiano eventualmente dettato regole, direttive e indirizzi comunque denominati che abbiano tenuto o comunque condotto il Provveditorato ad agire nel senso deciso degli altri provvedimenti impugnati,

nonché per la caducazione

ex artt. 120 c. 2, 121 e ss. cpa, ex tunc o in subordine ex nunc, del contratto frattanto eventualmente stipulato e per il subentro nella gestione del servizio, con salvezza della domanda risarcitoria per equivalente dei danni subiti e patiendi da BERSELLI a causa dei provvedimenti e comportamenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2022 il dott. Angelo Roberto Cerroni e viste le istanze di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con Determina a contrarre del 12 ottobre 2021, n. 50, il Provveditorato regionale per il Piemonte, Liguria e Valle D’Aosta del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria ha indetto una “procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c) del D.lgs 50/2016 ss.mm.ii., dematerializzata, finalizzata alla conclusione di un contratto per l’affidamento – con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – del Servizio per il Vitto dei detenuti ed internati ristretti negli Istituti penitenziari per adulti, da svolgersi mediante l’approvvigionamento e fornitura di derrate alimentari necessarie al confezionamento di pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena), della circoscrizione territoriale del Provveditorato regionale del Piemonte, Liguria e Valle D’Aosta”.

La determina motiva il ricorso alla trattativa diretta richiamando l’esigenza di garantire il servizio di vitto dei detenuti a decorrere dal 1° gennaio 2022 a fronte dell’impossibilità di rispettare i tempi tecnici necessari per l’espletamento di una procedura di gara aperta a seguito dell’annullamento giudiziale, con la sentenza del Consiglio di Stato n. 5784/2021, della procedura di gara aperta indetta, con determina n. 19 del 19 giugno 2020, per l’affidamento del servizio di “vitto dei detenuti ed internati ristretti negli Istituti penitenziari per adulti, da svolgersi mediante l’approvvigionamento e fornitura di derrate alimentari necessarie al confezionamento di pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena), con assicurazione, se non gestito direttamente dalla Direzione dell’Istituto, del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. Sopravvitto).vitto e sopravvitto”.

1.1. – Il valore stimato dell’appalto è stato fissato complessivamente ad euro 17.428.320,00 per un periodo contrattuale decorrente dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022, prevedendo, altresì, la possibilità di proroga tecnica per un massimo di sei mesi.

L’appalto è stato suddiviso in sei lotti e, segnatamente, il lotto n. 49, qui di interesse, ha ad oggetto la C.C. Piemonte, per un valore di € 4.232.592,00.

1.2. – Il bando di gara al punto VI.3) n. 6 ed il disciplinare al paragrafo 4.2 dispongono che “in aderenza al principio di rotazione, di cui all’art. 63 del d.lgs. 50/2016 – a pena di esclusione – la ditta già aggiudicataria di un lotto del servizio del vitto in scadenza il 31/12/2021, non può partecipare alla gara, sia in proprio che in forma associata o consorziata, per il medesimo lotto. Sono pertanto escluse dalla gara eventuali offerte che dovessero essere presentate in difformità al suddetto principio”.

2. – Con lettera di invito del 20 ottobre 2021, l’Amministrazione resistente ha invitato la ditta Arturo Berselli & C. S.p.A. – attuale gestore uscente del servizio di vitto e sopravvitto dei detenuti oggetto del lotto n. 49 della gara in questa sede impugnata – “qualora interessata, a presentare offerta per la gara in oggetto esclusivamente per uno o più dei seguenti lotti: 50, 51, 52, 53 e 54, in ottemperanza al principio di rotazione di cui all’art. 63 del d.lgs. 50/2016, come indicato al punto VI.3 n. 6 del Bando e al paragrafo 4.2 del disciplinare di gara”.

3. – L’odierno ricorrente è insorto avverso gli atti di gara corredando, altresì, il gravame di istanza di misure cautelari monocratiche e collegiali.

Nello specifico, con i primi due nuclei censori la ricorrente si duole di profili di illegittimità concernenti il carattere immediatamente escludente della lex di gara; con la terza e quarta censura rileva, invece, vizi attinenti al carattere anti-competitivo della procedura indetta.

3.1. – Con il primo motivo di ricorso viene lamentata la “violazione dei considerando 50, 90 e 109 e degli artt. 18 e 32 Dir. 2014/24/UE, 97 Cost., 30, 35, 36 e 63 c. 2 lett. c) d.lg.s 50/2016, 1, 3 e 6 L. 241/1990, 12 e 14 disp. prel.; Violazione del principio della gara; disparità di trattamento; sviamento; difetto istruttorio e motivazionale”.

Con i provvedimenti impugnati l’amministrazione resistente avrebbe promosso un’interpretazione dell’art. 63, comma 2, lett. c) d.lgs. 50/2016 contrastante con i principi euro-unitari dettati in materia.

Secondo la prospettazione attorea non sarebbero riscontrabili nel caso di specie i presupposti applicativi sanciti dalla norma e, segnatamente, “le ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dalla P.A.”, atteso che il richiamo operato dalla stazione appaltante all’annullamento giudiziale della procedura aperta per l’affidamento del servizio di vitto e sopravvitto indetta nel 2020 non potrebbe assurgere ad evento imprevedibile in quanto non dipeso da circostanze esterne, bensì da vizi attinenti al confezionamento della lex specialis di gara e, pertanto, imputabili esclusivamente all’amministrazione resistente.

Sotto diverso profilo parte ricorrente lamenta, altresì, il difetto di motivazione ex art. 3 L. 241/1990 in considerazione del fatto che non sarebbero state adeguatamente motivate le ragioni che imporrebbero all’amministrazione di procedere ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c) D.lgs 50/2016, non essendo giustificato il ricorso al predetto istituto dall’impossibilità dell’amministrazione di rispettare i tempi tecnici necessari ad espletare la procedura di gara aperta per garantire il servizio di vitto a decorrere dal 1° gennaio 2022.

3.2. – Con la seconda doglianza viene denunciata la “Violazione dei considerando 1, 50, 90, 101 e 109 e degli artt. 4, 18 e 32 Dir. 2014/24/UE, 3 e 97 Cost., 30, 35, 36 e 63 Dlgs 50/2016, 12 e 14 Disp. Prel.; Violazione degli artt. 1, 3, 6 e 12 L. 241/1990; Falsa applicazione del principio di rotazione e di non discriminazione; Violazione della par condicio e disparità di trattamento. Sviamento”.

Parte ricorrente contesta, altresì, l’illegittima applicazione del principio di rotazione in ragione del fatto che il diritto unitario non legittimerebbe il ricorso allo stesso nell’ipotesi in cui, come nel caso di specie, la procedura abbia ad oggetto affidamenti sopra-soglia comunitaria, rimessi alla disciplina dettata dalla Direttiva 2014/24/UE.

Ne conseguirebbe che l’art. 63, comma 6, d.lgs. 50/2016, secondo cui il principio di rotazione si applica in via generale alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando, non potrebbe essere letto nel senso di legittimare l’applicazione del predetto principio nella procedura in esame.

3.3. – Con la terza censura parte ricorrente contesta la “violazione degli artt. 18, 56 e 67 Dir. 2014/24/UE, 30, 94 e 95 D.lgs. 50/2016, anche in relazione agli artt. 34, 59, 68, 71, 144 D.lgs. cit. e 1, 6 e 12 L. 241/1990; violazione del D.M. ambiente 10.3.2020, dell’art. 213 D.lgs. 50/2016 e delle Linee Guida Anac n. 2; violazione dei principi di proporzionalità e di qualità delle offerte; violazione del principio della gara; irragionevolezza manifesta; contraddittorietà intrinseca; sviamento”.

Con riguardo ai vizi attinenti al carattere anti-competitivo della lex specialis, la ricorrente rileva che la stessa sarebbe illegittima laddove attribuisce punteggi tecnici a titolo di miglioramenti tecnico-qualitativi ex art. 95, comma 10-bis d.lgs. 50/2016, per prestazioni corrispondenti agli standard minimi capitolari, ovvero per prestazioni allineate ai c.d. Cam (Criteri ambientali minimi). L’equivalente complessivo dei punti corrispondenti a tali profili andrebbe a sottrarsi al monte punti tecnici alterando in tale modo il corretto equilibrio dei punteggi tecnico ed economico ex art. 95, co. 10-bis d.lgs. 50/2016: siffatta doglianza attiene in particolare all’offerta di uova biologiche al 100%, di olio extravergine al 100% e di merluzzo, nasello e palombo da zone FAO 37 e 27, i quali corrisponderebbero ai criteri capitolari minimi che prescrivono, infatti, il rispetto dei cd. Cam.

La lex specialis promuoverebbe, inoltre, una lettura in contrasto con gli artt. 3 e 27 Cost. dei c.d. Cam aventi ad oggetto “prodotti alimentari per reparti ospedalieri di neonatologia e pediatria, e per altri utenti da 0 a 19 anni” laddove ammetterebbe un trattamento alimentare differenziato per i detenuti infra diciannovenni, per i quali è pacifica la loro applicazione, e i detenuti di età superiore.

3.4. – Con la quarta doglianza parte ricorrente lamenta “violazione degli artt. 18, 56 e 67 direttiva 2014/24/UE, 30, 94 e 95 Dlgs 50/2016, 1, 6 e 12 L. 241/1990, 213 Dlgs 50/2016, delle linee guida Anac n. 2; dei principi di proporzionalità e di qualità delle offerte e della gara; irragionevolezza manifesta; contraddittorietà intrinseca; sviamento”.

Da ultimo, la ricorrente si duole dell’illegittimità del quarto criterio tecnico di attribuzione dei punteggi alle “soluzioni tecnico-gestionali ed elementi organizzativi per il potenziamento dell’efficacia dei controlli”. Secondo la prospettazione attorea gli elementi di valutazione discrezionale sarebbero del tutto opachi e sfuggenti, rendendo imperscrutabili gli esiti applicativi, indi ostando alla formulazione ponderata e consapevole di un’offerta. Viene dedotta, quindi, la violazione dell’art. 95, co. 1 d.lgs. 50/2016 laddove si prescrive che i criteri di aggiudicazione devono garantire la possibilità di una concorrenza effettiva e consentire l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti.

4. – Con decreto del 1° novembre 2021, n. 428, il Presidente di questo TAR ha rigettato l’istanza di misura cautelare monocratica.

5. – Si è ritualmente costituito in giudizio il Ministero della Giustizia depositando memoria difensiva in data 5 novembre 2021 nella quale vengono evidenziate le ragioni d’urgenza sottese all’impossibilità di procedere all’indizione di una procedura aperta al fine di garantire il servizio di vitto ai detenuti a partire dal 1° gennaio 2022 – a seguito dell’annullamento giudiziale della procedura indetta nel 2020 – e, segnatamente, individuabili dell’esiguità del tempo a diposizione per le imprese per la presentazione delle offerte, nella necessità di effettuare i sopralluoghi nei 19 istituti penitenziari e nella conseguente esigenza di questi ultimi di garantire i sopralluoghi in tempi esigui, nel rilievo secondo cui il necessario ricorso all’esecuzione anticipata del servizio comporterebbe l’impossibilità di procedere ai controlli antimafia nei confronti della ditta scelta, nonché nel valore dell’appalto pari a € 40.793.760,00.

I predetti rilievi, chiarisce la difesa erariale, nell’ipotesi di indizione di una procedura aperta, avrebbero esclusivamente avvantaggiato i gestori uscenti dei servizi relativi ai singoli lotti. Da qui la legittima applicazione alla procedura de qua del principio di rotazione volto a tutelare l’effettività della concorrenza ed evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo all’operatore economico uscente, che, come nel caso dell’odierno ricorrente, detiene il servizio da tempo assai risalente.

6. – Con ordinanza dell’11 novembre 2021, n. 457, questo TAR ha respinto la domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati ritenendo non ravvisabili prima facieprofili di fondatezza del vizio dedotto dalla ricorrente in qualità di gestore uscente circa l’illegittimità del mancato invito alla procedura, vieppiù in considerazione del carattere interinale della medesima, sicché non sono state apprezzate favorevolmente le esigenze cautelari prospettate dalla ricorrente.

7. – Espletato lo scambio di memorie difensive ex art. 73 c.p.a., all’udienza pubblica del 4 maggio 2022 il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1.– Viene all’attenzione del Collegio una controversia avente ad oggetto la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando ex art. 63, comma 2, lett. c) d.lgs. 50/2016 indetta dal Provveditorato regionale per il Piemonte, Liguria e Valle D’Aosta del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria per l’affidamento del servizio per il Vitto dei detenuti ed internati ristretti negli Istituti penitenziari per adulti della circoscrizione territoriale di Piemonte, Liguria e Valle D’Aosta.

2. – Occorre in primis scrutinare i nuclei censori concernenti il carattere immediatamente escludente degli atti di gara al fine di verificare il permanere dell’interesse della ricorrente allo scrutinio delle restanti censure, vertenti invece su profili assuntamente anti-concorrenziali della disciplina di gara.

3. – Ebbene, con la prima doglianza parte ricorrente censura l’atto di indizione della selezione, sul rilievo che mancherebbero nella specie i presupposti di cui all’art. 63, comma 2, lett. c) d.lgs. 50/2016, ed in particolare i requisiti di eccezionalità e di non imputabilità alla stazione appaltante della situazione che ha condotto alla scelta di tale modulo negoziale.

Come noto, l’art. 63, comma 2, lett. c) d.lgs. 50/2016 ammette la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza previo bando “nella misura strettamente necessaria quando per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.

Per consolidata giurisprudenza il ricorso alla predetta procedura negoziata rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva, in linea con quanto disposto dal considerando 50 e dall’art. 32 Direttiva 2014/24/UE (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30/04/2014, n. 2255).

4. – Alla stregua di queste direttrici ermeneutiche si sottopongono, quindi, a scrutinio i fatti rappresentati dall’Amministrazione al fine di verificare la compatibilità degli stessi con i parametri normativi sopra richiamati.

Il fuoco della disamina deve soffermarsi in primis sul carattere eccezionale che connota il ricorso alla contestata procedura, ammesso “nella misura strettamente necessaria”, ricostruendo il parametro secondo una logica di risoluzione funzionale di una situazione di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice. Invero, come espressamente indicato nell’impugnata determina a contrarre n. 50/2021, il Provveditorato ha indetto la procedura de qua con la finalità di garantire la continuità del servizio di vitto ai detenuti per il periodo contrattuale 1° gennaio 2022 – 31 dicembre 2022, a fronte dell’impossibilità di rispettare i tempi tecnici richiesti per l’indizione di una procedura aperta, a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale della precedente procedura aperta del 2020 ad opera del Consiglio di Stato con la sentenza del 6 agosto 2021, n. 5784.

Il ricorso alla prescelta procedura negoziata è, quindi, manifestamente finalizzato alla stipula del c.d. contratto-ponte – di durata limitata (12 mesi) – funzionale all’espletamento del servizio nel tempo strettamente necessario allo svolgimento della nuova procedura aperta che, come dimostrato per tabulas dalla difesa erariale, è stata già indetta con determina a contrarre dell’11 ottobre 2021, n. 49 (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26/04/2019, n. 2687).

5. – Passando allo scrutinio delle circostanze invocate dall’Amministrazione a titolo di “ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” in conseguenza delle quali “i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati” si osserva quanto segue.

5.1. – Appare, in primis, pacifico che l’annullamento giudiziale della procedura aperta indetta nel 2020 per l’affidamento del servizio di “Vitto e Sopravvitto” per il periodo contrattuale 1° gennaio 2021 – 31 dicembre 2022, abbia comportato il sorgere di una situazione di estrema urgenza dettata dalla necessità di garantire il servizio a far data dal 31 dicembre 2021, soprattutto in considerazione del fatto che l’affidamento in questione era già stato oggetto di arresto da parte dei giudici con l’annullamento della procedura indetta nel 2017.

In punto di prevedibilità ed imputabilità del richiamato annullamento giudiziale in capo all’Amministrazione resistente occorre chiarire che, diversamente da quanto perorato da parte ricorrente, la pendenza di contenziosi giudiziari, nonché i loro esiti – sebbene non costituiscano circostanza eccezionale nella materia degli appalti pubblici – assurgono a circostanze esterne rilevanti ex se, nei termini articolati dal considerando 50 Direttiva 2014/24/UE, in quanto poste al di fuori della sfera rimessa al controllo della stazione appaltante. In tale senso è stato considerato che “proprio la pendenza di contenziosi giudiziari e i loro esiti aleatori costituiscono, in riferimento agli appalti di servizi indispensabili ed indifferibili quali quelli per cui è causa (servizio di vitto per i detenuti, la cui mancata o ritardata erogazione potrebbe arrecare un grave pregiudizio all’ordine ed alla sicurezza degli Istituti Penitenziari), evenienza atta a consentire il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016” (TAR Veneto, 11/04/2022, n. 547; Cons. Stato, sez. V, 22/11/2021, n. 7827).

5.2. – Segnatamente, l’Amministrazione appare aver provveduto, nel caso di specie, ad avviare procedure selettive ordinarie, ad oggetto complesso, con una corretta tempistica, le quali tuttavia sono state poi annullate in sede giurisdizionale (cfr. TAR Toscana, 20/12/2021, n. 1666). L’impugnazione degli atti della gara del 2020, poi annullata, non presentava affatto gli esiti scontati sostenuti dalla ricorrente stante l’annullamento della precedente gara indetta nel 2017 ed il recepimento da parte dell’Amministrazione di quanto espresso nelle sentenze di annullamento. Né in linea più generale può mai predicarsi la certa prevedibilità degli esiti di un contenzioso giurisdizionale, trattandosi di procedure intrinsecamente affette da una naturale alea insita nel concetto stesso di controversia. Peraltro, l’impugnativa del bando del 2020, come noto, aveva registrato orientamenti diametralmente opposti presso i Tribunali amministrativi del Paese, evocando la sollecita ed opportuna presa di posizione del giudice di appello sul comune thema decidendum, esitato infine nella caducazione di tutti bandi adottati dai Provveditorati.

Tali considerazioni avvalorano ulteriormente la tesi della oggettiva impossibilità di considerare quale evento prevedibile per l’Amministrazione, ed alla stessa imputabile, l’annullamento della gara bandita nel 2020 per l’affidamento del servizio di “vitto e sopravvitto”. Il travolgimento di quella procedura con un sostanziale nulla di fatto finale non può infatti ricondursi causalmente, quantomeno in modo immediato e diretto, all’operato dell’Amministrazione essendo stato mediato dall’indefettibile scrutinio da parte del giudice amministrativo.

6. – Parimenti la prospettata impossibilità di rispettare i termini per le procedure aperte a causa del richiamato annullamento giudiziale, intervenuto nell’agosto del 2021, appare del tutto plausibile.

La ricostruzione di parte ricorrente sul punto, alla stregua della quale l’eventuale procedura aperta si sarebbe potuta concludere entro il 31 dicembre 2021, non ha, invero, tenuto in conto tutte le scansioni infra-procedimentali che preludono all’aggiudicazione, nonché i tempi tecnici previsti per l’esperimento delle verifiche connesse all’oggetto specifico dell’appalto concernente 19 istituti penitenziari, con annessa necessità di effettuare i relativi sopralluoghi.

6.1 – A conforto dell’impossibilità di rispettare i tempi tecnici previsti per le procedure aperte valga ad abundantiam richiamare quanto disposto dal decreto-legge n. 76/2020, recante norme di semplificazione nella materia dei contratti pubblici, che all’articolo 1 ha individuato il termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento per disporre l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente nelle procedure aperte sopra-soglia.

Alla luce di tale significativo indice normativo, appare al contempo ragionevole e rispondente al principio di buon andamento la scelta dell’Amministrazione di indire contestualmente alla procedura negoziata, oggetto dell’odierna contestazione, una procedura aperta avente invece ad oggetto il periodo contrattuale decorrente dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2024.

6.2. – L’iter logico-giuridico che assiste nel caso di specie l’avvio di una procedura negoziata senza bando è ulteriormente corroborato dal fatto che la stessa è, altresì, finalizzata ad evitare il ricorso ad ulteriori proroghe tecniche disposte a favore del gestore uscente per garantire la continuità del servizio nelle more dell’esperimento della procedura aperta.

La rilevanza di siffatta evenienza deve essere considerata congiuntamente alla circostanza che il predetto annullamento giudiziale della gara indetta nel 2020 – come detto preceduto dall’annullamento della precedente gara indetta nel 2017 – ha comportato la necessità di garantire la continuità del servizio mediante proroghe annuali tecniche disposte nei confronti dei gestori uscenti, come nell’ipotesi dell’odierno ricorrente, gestore in proroga del lotto n. 49 dal 2013.

Ebbene, in merito, preme evidenziare come il ricorso alla proroga tecnica sia ammesso da consolidata giurisprudenza solo in via del tutto eccezionale, ovvero laddove ci sia l’effettiva necessità di assicurare il servizio nelle more della selezione del nuovo contraente, poiché costituisce il massimo vulnus ai principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza (Cons. Stato, sez. V, 11/05/2009, n. 2882). Mette conto di porre la giusta enfasi su tale profilo giacché la proroga tecnica costituisce il deprecabile pendant contrattuale dell’intera vicenda amministrativa e giudiziaria in esame, dipanatasi nelle aule dei tribunali amministrativi sin dal 2017: tant’è che se la ricorrente si duole di opinabili profili di legittimità della odierna gara-ponte per lesione dei principi concorrenziali, non può non saltare all’occhio l’abnormità della lunga teoria di proroghe tecniche disposte giocoforza in favore dello stesso gestore uscente a causa dello stallo prodottosi nelle procedure per la nuova aggiudicazione. Al riguardo, come opinato condivisibilmente dalla giurisprudenza amministrativa, la c.d. “proroga tecnica” disposta in difetto di una situazione eccezionale e non imputabile all’amministrazione si sostanzia in uno strumento di affidamento diretto in palese violazione dei principi interni ed euro-unitari in materia di evidenza pubblica (cfr. T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. I, 09/12/2020, n.2450): sicché; opinando secondo le cadenze argomentative della ricorrente si imbocca un sentiero sdrucciolevole che condurrebbe ad esiti ben più aberranti della contestata procedura-ponte, bensì all’ennesima proroga tecnica disposta nelle more della ben più lunga e onerosa – in termini amministrativi – procedura aperta. Posta in questi termini, la quaestio iuris sollevata dalla ricorrente spicca per la paradossalità del suo argomentare imbattendosi nella fatale contraddizione logica finale appena illustrata: infliggere l’ennesimo vulnus concorrenziale per l’anno 2022 nelle more della celebrazione della gara aperta per l’aggiudicazione della commessa per il successivo biennio 2023-2024.

Tutto ciò considerato, l’indizione della procedura-ponte si coniuga, pertanto, con l’esigenza di interrompere la consolidata prassi di reiterate proroghe dell’affidamento del servizio al gestore uscente.

7. – Alla luce delle superiori considerazioni la scelta dell’Amministrazione di provvedere conformemente all’art. 63, comma 2, lett. c) D.lgs 50/2016 è fondata su ragioni pertinenti e pienamente riconducibili nel paradigma legislativo nazionale in stretta aderenza al referente europeo e tali ragioni sono adeguatamente esternate nel primo atto della procedura.

8 – Il primo motivo di ricorso deve essere, pertanto, respinto.

9. – Si procede all’esame della seconda doglianza concernente parimenti previsioni della lex di gara dotate di efficacia immediatamente escludente e, segnatamente, l’illegittima applicazione del principio di rotazione alla procedura de qua in considerazione del fatto che la normativa unionale per gli affidamenti sopra soglia non prescriverebbe l’applicazione della richiamata rotazione degli inviti.

10. – Orbene, sul punto appare necessario chiarire la ratio del principio in questione, con particolare riguardo agli affidamenti sopra soglia, al fine di dimostrare come lo stesso, contrariamente a quanto considerato da parte ricorrente, si ponga in linea con i principi dettati a livello unionale e, segnatamente, dei considerando n. 1 e n. 90 Direttiva 2014/24/UE, in termini di principio posto a presidio di una effettiva attuazione della libera concorrenza.

La giurisprudenza si è interrogata sul rapporto tra “principio di rotazione” e logica concorrenziale, affermandone spesso a chiare lettere la compatibilità ed anzi, ancor più radicalmente, evidenziando che il “principio di rotazione” sia espressione della tutela della libera concorrenza, costituendone modalità di attuazione.

Così, anche se l’art. 30, del d.lgs. n. 50/2016 (rubricato “Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni”) non lo prevede espressamente, è stato affermato che “anche nell’art. 30, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione” (Consiglio di Stato, sez. VI, 32 agosto 2017, n. 4125 e Consiglio di Stato. Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079).

Segnatamente, la normativa nazionale prescrive il rispetto del principio di rotazione non solo per l’affidamento dei contratti sotto soglia comunitaria di cui all’art. 36 d.lgs. 50/2016 ma, altresì, con specifico riguardo alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando, al comma 6 dell’art. 63 d.lgs. 50/2016 prevedendo che “le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”.

10.1. – Dalla littera legis si evince che l’applicazione del principio di rotazione è ammessa in ogni caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando e, pertanto, sia negli affidamenti di contratti pubblici sotto soglia sia negli affidamenti di contratti di valore superiore alla soglia comunitaria (cfr. TAR Lazio, sez. I, 16/10/2018, n. 10016).

La ratio sottesa alla scelta del legislatore nazionale di non introdurre, nell’ambito delle predette procedure negoziate, distinzioni di disciplina legate alla soglia dell’affidamento è individuabile nella necessità di riequilibrare ed implementare le dinamiche competitive derivanti dalle modalità “eccezionali” di affidamento che connotano la procedura negoziata.

Nello specifico, l’obbligo di rispettare il principio di rotazione in siffatte procedure appare rispondere alla necessità di orientare la scelta dell’Amministrazione attuando un concreto bilanciamento dell’ampia discrezionalità riconosciuta in capo alla stessa nella fase di scelta degli operatori economici da invitare.

11. – La compatibilità della previsione nazionale con il diritto europeo deve essere, quindi, ravvisata, come per l’ipotesi dettata per le procedure sotto soglia, nel carattere servente e strumentale della rotazione rispetto alla tutela del principio di concorrenza, in linea con quanto disposto dal considerando 90 Direttiva 2014/24/UE secondo cui “l’aggiudicazione dell’appalto dovrebbe essere effettuata applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento per garantire un raffronto oggettivo del valore relativo delle offerte al fine di determinare, in condizioni di effettiva concorrenza, quale sia l’offerta economicamente più vantaggiosa”.

Ed invero siffatta tutela è concretamente garantita mediante la rotazione degli inviti in quanto volta ad evitare che la Stazione appaltante rispetti solo formalmente l’obbligo di consultare più operatori economici, scegliendo sempre gli stessi soggetti, e consolidando in tale modo posizioni di rendita anticoncorrenziale (Cons. Stato, sez. V, 13/12/2017, n. 5854).

12. – Trasponendo siffatte coordinate nel caso di specie, il Collegio ritiene che l’Amministrazione abbia fatto legittima applicazione del principio in questione disponendo di non invitare l’odierno ricorrente a presentare offerta per il lotto n. 49 – avente ad oggetto una commessa del tutto sovrapponibile, salvo per il segmento concernente il servizio di sopra-vitto – stante la posizione ricoperta di gestore del servizio a decorrere, da quanto evidenziato dalla difesa erariale, dal 1984.

La scelta è stata, dunque, tesa a garantire agli operatori del mercato una posizione paritaria evitando che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare, acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17.03.2021, n. 2292).

13. – La ricorrente è stata, peraltro, correttamente invitata a presentare offerta per la gara per gli ulteriori lotti nn. 50, 51, 52, 53 e 54, a riprova di come la rotazione non postuli un giudizio di merito tra più opzioni, bensì consenta esclusivamente che più operatori economici, dotati dei relativi requisiti, ottengano i benefici derivanti dall’aggiudicazione secondo la logica propria dell’alternanza.

13. – Ad ulteriore conforto della ricostruzione sin qui prospettata giova chiarire come appaiono prive di positivo apprezzamento le pronunce citate da parte ricorrente a sostegno della presunta inapplicabilità alla procedura de qua del principio di rotazione nonostante le stesse siano relative a gare analoghe a quella oggetto di odierna contestazione.

13.1 – Occorre rilevare come nei casi citati da parte ricorrente (Cons. stato, III, ord. 14/01/2022, n.106; TAR Abruzzo, 20/12/2021, n. 568 e 21/12/2021, n. 569; TAR Toscana, sez. I, 20/12/2021, n. 1666 e 1667; TAR Veneto, sez. II, 18/03/2022, n. 453 e 454 e 11/04/2022, n. 547) il Provveditorato interessato ha provveduto all’indizione di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando mediante l’invito di una vasta platea di operatori economici non specificamente individuata.

I giudici aditi, dando seguito all’orientamento giurisprudenziale secondo cui il principio di rotazione, sebbene abbia natura cogente, non assurga a regola inderogabile, hanno specificamente motivato le ragioni che hanno indotto alla deroga alla sua applicazione.

Nello specifico, è stato ritenuto che in presenza di una procedura negoziata alla quale vengono invitati un novero non circoscritto di operatori economici, non trova applicazione il principio stante il mancato esercizio della discrezionalità dell’amministrazione in punto di mancata limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

13.2 – In tal ottica appare necessario verificare l’esatta natura della procedura di selezione del contraente atteso che “se preceduta dall’individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti, essa va qualificata come procedura negoziata in senso stretto e soggiace al principio di rotazione (suscettibile peraltro di deroga espressamente motivata allorché l’equilibrio concorrenziale possa ragionevolmente recedere innanzi alle particolari caratteristiche del mercato di riferimento, all’esiguità del numero di operatori economici interessati e alla natura dell’affidamento); se invece la gara risulta preceduta da un avviso aperto a tutti gli operatori, come precisato dal Consiglio di Stato, “si è fuori dalle procedure negoziate”, “non deve applicarsi il principio di rotazione” e non opera quindi alcun meccanismo preclusivo, capace di impedire al gestore uscente l’accesso alla procedura, con la conseguenza che, in tale diversa situazione, la partecipazione di quest’ultimo non costituisce deroga al suddetto principio e neppure richiede alcuna esplicita motivazione da parte dell’amministrazione” (TAR Venezia, sez. I, 26/03/2021, n. 389).

Nei casi citati da parte ricorrente, quindi, la procedura negoziata indetta è stata considerata alla stregua di una procedura aperta, non avendo operato l’Amministrazione alcuna limitazione, ovvero esercitato alcuna attività discrezionale, nella fase di scelta del contraente.

14. – Diversamente, nel caso che qui ci occupa, il Provveditorato del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta ha in concreto operato una selezione discrezionale dei concorrenti da invitare, come dimostrato per tabulas dalla stessa lettera di invito inviata tramite Pec alla ricorrente in data 20 ottobre 2021, di qui la legittima applicazione del principio di rotazione e la conseguente ragionevole esclusione per il lotto n. 49 della ricorrente in quanto contraente uscente.

15. – Ciò considerato la seconda doglianza si appalesa priva di pregio e deve essere disattesa.

16. – Alla luce dell’infondatezza dei primi due nuclei censori concernenti l’efficacia immediatamente escludente della lex di gara, i restanti motivi di doglianza devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, non potendo la ricorrente ricavare alcuna utilità dall’accoglimento delle suddette censure a cagione della scrutinata esclusione a monte della procedura indetta per il lotto in esame.

17. – In definitiva, sulla base delle superiori considerazioni, il ricorso non può trovare complessivamente accoglimento.

18. – Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la Arturo Berselli & C. S.p.A. al pagamento delle spese di lite in favore dell’Amministrazione resistente liquidate in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Prosperi, Presidente

Paola Malanetto, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Referendario, Estensore

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