Pubblicato il 30/09/2020
N. 05742/2020REG.PROV.COLL.
N. 07078/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7078 del 2019, proposto da Consorzio Leonardo Servizi e Lavori società  cooperativa consortile stabile, Ph Facility s.r.l., Cpl Concordia società  cooperativa, Sof s.p.a., tutte in proprio e la prima quale mandataria e le altre quali mandanti del Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Maria Vittoria Ferroni, Marco Orlando e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Orlando in Roma, via Sistina, 48;
contro
Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, Anac – Autorità  nazionale anticorruzione, rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Antas s.r.l., Cooperativa di lavoro La Cascina s.c.p.a., Commercio Combustibili Industria Riscaldamento s.p.a., Consorzio del Bo, L’Operosa s.c. a r.l., La Pultra di Tirelli Augusto & Antonella s.a.s., tutte in proprio e la prima quale mandataria e le altre quali mandanti del Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Daniela Anselmi, Stefano Gattamelata e Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Elba Assicurazioni s.p.a., non costituita in giudizio;Agenzia delle entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 9854 del 2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a., Anac – Autorità  nazionale anticorruzione e Agenzia delle entrate, nonchè di Antas s.r.l., Cooperativa di lavoro La Cascina s.c.p.a., Commercio Combustibili Industria Riscaldamento s.p.a., Consorzio del Bo, L’Operosa s.c. a r.l e La Pultra di Tirelli Augusto & Antonella s.a.s.;
Viste le memorie delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2020 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Ferroni, Orlando, Feleppa per delega di Gattamelata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con bando pubblicato nel mese di marzo dell’anno 2014, così¬ come modificato da avvisi di rettifica del mese di maggio successivo, Consip s.p.a. indiceva una procedura aperta suddivisa in diciotto lotti geografici, ai sensi dell’art. 54 del d,lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), per conto del Ministero dell’economia e delle finanze, per “l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonchè negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituti di Ricerca (ID SIGEF: 1299)“.
Ogni operatore economico poteva partecipare alla gara per pìù lotti, con onere, tuttavia, di presentare un’unica busta contenente la documentazione amministrativa per tutti, con contestuale dichiarazione unica circa il possesso dei requisiti e con indicazione del fatturato cumulativo necessario per poter partecipare alla totalità  di essi.
Il disciplinare di gara, con riferimento ai consorzi, al punto 4.2 richiedeva espressamente la dichiarazione riguardante i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006, a pena di esclusione, per le consorziate indicate quali esecutrici.
Il Rti di cui era mandatario il consorzio Leonardo, costituito con PH Facility s.r.l., CPL Concordia società  cooperativa e SOF s.p.a., presentava offerta per i lotti 1, 6, 7 e 10.
Dopo un lungo periodo di sospensione motivato dalla pendenza di un procedimento penale e di una procedura instaurata innanzi all’Autorità  garante della concorrenza e del mercato ed avviato nei confronti di alcuni operatori partecipanti alla gara, il primo ottobre 2018 il Rti Leonardo si confermava al primo posto nella graduatoria provvisoria di merito per il lotto 6; tuttavia Consip, dopo aver effettuato la verifica sul possesso dei requisiti di partecipazione in capo allo stesso Rti, con provvedimento prot. n. 11503/2019 del 21 marzo 2019 lo escludeva dalla procedura, ai sensi del combinato disposto degli artt. 49, comma 2, lett. c), e 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163 del 2006, a causa di riscontrate irregolarità  fiscali relative all’impresa Iprams s.r.l., in qualità  di designata impresa esecutrice del consorzio Leonardo, ed a Comal Impianti s.r.l., in qualità  di ausiliaria della mandante SOF s.p.a.
Con successivi provvedimenti Consip escuteva la cauzione provvisoria prodotta dal concorrente per la partecipazione ai lotti 1, 6, 7 e 10 della gara e segnalava all’Anac Iprams s.r.l. e Comal Impianti s.r.l., ai sensi dell’art. 8, lett. r) e s), del d.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/Ce»).
Il consorzio Leonardo ha impugnato l’esclusione dalla gara limitatamente al lotto 6, l’escussione della cauzione provvisoria relativamente a tale lotto, la segnalazione all’Anac, la richiesta di giustificativi, i certificati di irregolarità  fiscale e, in parte, il bando e il disciplinare di gara.
Con sentenza n. 9854 del 2019 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha respinto il ricorso.
Leonardo e le mandanti del Rti di cui lo stesso fa parte hanno proposto appello contro la sentenza succitata, deducendo i seguenti motivi di diritto:
1) Illegittimità  della sentenza per error in procedendo e in iudicando: 1.1.1) violazione di legge per carenza di motivazione; erroneità  dei presupposti di fatto; violazione dei principi di economicità , tempestività  e ragionevolezza; violazione dei principi di concentrazione e continuità  delle operazioni di gara; violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa; 1.1.2) violazione di legge per carenza di motivazione; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità  dei presupposti; illogicità  manifesta della motivazione; 1.2) illegittimità  della sentenza per eccesso di potere per erroneità  dei presupposti di fatto; macroscopica illegittimità  per violazione dei criteri di logicità , congruità  e ragionevolezza; violazione di legge per carenza di motivazione; violazione dell’art. 2-bis della legge 241 del 1990 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) e s.m.i.; contraddittorietà  ed illogicità  manifesta; contraddittorietà  e carenza di motivazione; eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti; violazione del principio di proporzionalità  ed equità ; arbitrario agire di Consip;
2) error in iudicando; violazione di legge; violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; eccesso di potere per comportamento contraddittorio; violazione del principio di parità  di trattamento; violazione del principio della efficace e paritaria concorrenza; eccesso di potere per contraddittorietà  tra premessa e dispositivo; violazione dell’obbligo di interpretazione conforme e dell’effetto utile del diritto comunitario, disapplicazione comunitaria degli articoli 36, 37 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 per contrasto con il diritto europeo;
3.1) error in iudicando; illegittimità  della sentenza per carenza di motivazione; eccesso di potere per genericità  della motivazione; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità  dei presupposti; manifesta irragionevolezza della motivazione; 3.1.2) error in procedendo e in iudicando per mancata interpretazione dell’art 49 del d.lgs n. 163 del 2006 in relazione all’obbligo di interpretazione della norma di derivazione comunitaria in conformità  al principio del c.d. effetto utile; 3.2) error in iudicando; erroneità  della sentenza per omessa pronuncia; violazione ed errata interpretazione ed applicazione del combinato disposto degli articoli 38 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 in relazione all’effetto utile della direttiva 2004/18/CE, articolo 47, comma 2, e articolo 48, comma 3; violazione dell’obbligo di interpretazione conforme e dell’effetto utile del diritto comunitario, disapplicazione comunitaria; violazione dei principi di effettività  e concorrenza, di effettiva partecipazione alle gare;
4.1) error in iudicando; eccesso di potere per genericità  ed apoditticità  della motivazione; erroneità  della sentenza per erroneità  dei presupposti e travisamento dei fatti; 4.2) violazione di legge; violazione del principio di retroattività  della lex mitior [art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici)]; violazione del principio di proporzionalità  e ragionevolezza; errata interpretazione ed applicazione del combinato disposto degli articoli 38 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 in relazione all’effetto utile della direttiva 2004/18/CE, articolo 47, comma 2, e articolo 48, comma 3; 4.3) in via subordinata, illegittimità  costituzionale dell’articolo 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione agli articoli 3 e 117, primo comma, della Costituzione, in combinato disposto con l’articolo 7 della Cedu, laddove non si prevede l’espressa applicazione retroattiva di tale norma;
5) error in iudicando; violazione degli artt. 2, 36, 37, 38, 51 e 116 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione del principio di concorrenza e dei principi di proporzionalità  e ragionevolezza; ingiustizia manifesta; violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per motivazione falsa, apparente e/o carente; violazione della sentenza per omessa pronuncia; eccesso di potere per manifesta illogicità , travisamento dei fatti ed erroneità  dei presupposti; eccesso di potere per comportamento contraddittorio; violazione del principio di parità  di trattamento; violazione del principio della efficace e paritaria concorrenza; eccesso di potere per contraddittorietà  tra premessa e dispositivo;
6) error in iudicando; violazione di legge, errata interpretazione ed applicazione del combinato disposto degli articoli 38 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 in relazione all’effetto utile della direttiva 2004/18/CE, articolo 47, comma 2 e articolo 48, comma 3; violazione del principio del favor partecipationis; violazione della lex specialis di gara; violazione dei principi di correttezza e buona fede ai sensi dell’art. 1337 c.c.; violazione dei principi di economicità  ed efficienza dell’agire amministrativo; violazione del principio della concorrenza; eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità  dei presupposti, irragionevolezza e mancanza di proporzionalità ;
7) error in iudicando; omessa pronuncia; eccesso di potere per difetto dei presupposti; 7.1) violazione di legge; violazione dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione all’articolo 117, comma 1, della Costituzione, in combinato disposto con l’articolo 7 CEDU; violazione dell’articolo 3 della Costituzione (principio di eguaglianza e ragionevolezza); violazione dell’art 49 TFUE, in combinato disposto con l’art. 11 della Costituzione; mancata applicazione del principio della lex mitior in relazione all’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 relativo all’escussione della cauzione provvisoria degli appalti pubblici quale sanzione amministrativa; 7.2) in subordine, questione di legittimità  costituzionale dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 per violazione degli articoli 3 e 117, comma 1, della Costituzione, in combinato disposto con l’articolo 7 Cedu; 7.3) rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia per violazione dell’art 49 TFUE, in combinato disposto con l’art. 11 della Costituzione; 7.4) violazione del principio di proporzionalità  e ragionevolezza; violazione dei canoni di correttezza e buona fede di cui all’articolo 1337 c.c.; eccesso di potere per abnormità , violazione del principio di proporzionalità  ed equità , arbitrarietà  dell’agire.
Si sono costituiti per resistere all’appello Consip s.p.a., Anac – Autorità  nazionale anticorruzione, Agenzia delle entrate, nonchè Antas s.r.l., Cooperativa di lavoro La Cascina s.c.p.a., Commercio Combustibili Industria Riscaldamento s.p.a., Consorzio del Bo, L’Operosa s.c. a r.l e La Pultra di Tirelli Augusto & Antonella s.a.s.
L’appellante ha formulato istanza risarcitoria, in subordine per responsabilità  precontrattuale e, in via ancora subordinata, di indennizzo ai sensi dell’art. 21 – quinquies della legge n. 241 del 1990.
Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza pubblica del 17 settembre 2020 l’appello è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Giunge in decisione l’appello proposto dal Rti Leonardo contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 9854 del 2019, che ha respinto il ricorso proposto dall’appellante per l’annullamento della sua esclusione dal lotto 6 della gara indetta nel 2014 da Consip s.p.a. per “l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonchè negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituti di Ricerca (ID SIGEF: 1299)“, nonchè dell’escussione della cauzione provvisoria relativamente a tale lotto, della segnalazione all’Anac, della richiesta di giustificativi, dei certificati di irregolarità  fiscale e, in parte, del bando e del disciplinare di gara.
Con il primo motivo l’appellante deduce l’erroneità  della sentenza atteso che Consip, con il provvedimento di esclusione impugnato in primo grado, avrebbe posto in essere un abuso del diritto, o comunque violato i canoni di correttezza e buona fede che presidiano l’esercizio dell’azione amministrativa, in quanto avrebbe potuto e dovuto aggiudicare il lotto 6 della gara a partire dal settembre 2016, appena conclusa la verifica di anomalia dell’offerta presentata dal Rti Consorzio Leonardo, primo in graduatoria. Ciò tanto pìù perchè, ove i controlli fossero stati avviati a fine 2016, le irregolarità  fiscali contestate nei confronti della consorziata esecutrice Iprams s.r.l. e dell’ausiliaria Comal Impianti s.r.l., essendo oggetto di cartelle esattoriali notificate nell’anno 2017, non sarebbero state riscontrate. Formula anche conseguente domanda di risarcimento del danno da ritardo ai sensi dell’art. 2 –bis della legge n. 241 del 1990 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) e successive modifiche e integrazioni.
Il motivo è infondato.
Consip aveva informato i partecipanti alla gara che in relazione alla stessa era in corso un’indagine dell’Autorità  giudiziaria nell’ambito della quale era stata richiesta l’emissione di provvedimenti interdittivi ai sensi del d.lgs n. 231 del 2001 (Disciplina della responsabilità  amministrativa delle persone giuridiche, delle società  e delle associazioni anche prive di personalità  giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300) nei confronti di un concorrente; inoltre l’Autorità  garante della concorrenza e del mercato, con proprio provvedimento del 21 marzo 2017, aveva avviato un’istruttoria ai sensi dell’art. 14 della legge n. 287 del 1990 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato) nei confronti di alcuni partecipanti alla gara per accertare se tali imprese, anche per mezzo di società  dalle stesse controllate, avessero posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza, in violazione dell’articolo 101 del TFUE, avente ad oggetto il coordinamento delle modalità  di partecipazione alla gara.
Si trattava, quindi, di circostanze che avrebbero potuto condizionare l’esito della gara.
Inoltre, la sospensione della procedura, adottata da Consip anche per il lotto 6 nonostante i due partecipanti alla gara per l’aggiudicazione dei servizi afferenti lo stesso non fossero coinvolti nelle indagini, era giustificata dalla possibile interconnessione dell’esito dell’affidamento dei singoli lotti, in relazione alla previsione di un numero massimo di aggiudicazione di quattro lotti secondo l’ordine decrescente di importanza a partire dal lotto di maggior valore economico, ed è dunque addebitabile unicamente a circostanze esterne costituenti un’evidente ipotesi di forza maggiore, in presenza delle quali è del tutto ragionevole che l’amministrazione si fosse determinata a sospendere la gara.
Nè rileva il fatto che le cartelle esattoriali per irregolarità  fiscali commesse da una consorziata esecutrice e da un’ausiliaria di una delle mandanti fossero state notificate solo nel 2017.
Dalla documentazione versata in atti risulta, invero, che il certificato di irregolarità  di Iprams s.r.l. è riferito ai periodi di imposta 2013 e 2014 e quello di Comal Impianti s.r.l. ai periodi di imposta 2013 e 2015; ne consegue la piena condivisibilità  delle statuizioni della sentenza appellata, secondo cui non assume rilevanza “il successivo momento della notifica della cartella esattoriale, che attiene alla riscossione coattiva che presuppone tale accertamento definitivo” perchè “una volta che l’irregolarità  fiscale risulti definitivamente acclarata, essa va poi riportata temporalmente al momento in cui ha avuto luogo“.
Non sussiste, quindi, alcuna violazione dei principi di concentrazione e continuità  delle operazioni di gara, nè dei canoni di buona fede e correttezza e che possa giustificare una condanna al risarcimento dei danni, risultando, al contrario, del tutto ragionevole ed improntata al canone di diligenza la temporanea sospensione della gara da parte di Consip.
Con il secondo motivo l’appellante deduce l’erroneità  della sentenza per aver respinto la censura relativa alla violazione del principio di parità  di trattamento dovuta al fatto che nella medesima gara Consip avrebbe consentito ad altro concorrente la sostituzione della consorziata esecutrice di un consorzio che aveva perso medio tempore i requisiti in esecuzione della sentenza di questo Consiglio di Stato n. 6632 del 23 novembre 2018, per la quale “La perdita dei requisiti in questione da parte della consorziata esecutrice comporta semplicemente l’onere di estrometterla o sostituirla con altra consorziata, ma non incide sul possesso dei requisiti di partecipazione del consorzio concorrente“.
Inoltre, l’esclusione, per effetto della perdita dei requisiti di una società  consorziata, si porrebbe in contrasto con il diritto comunitario che, proprio per garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica da parte delle imprese avrebbe sempre fornito applicazione al principio della libertà  delle forme, ritenendo ininfluente la forma giuridica prescelta ai fini della partecipazione alla gara.
L’appellante invoca l’obbligo di interpretazione conforme al diritto dell’Unione europea e alla Costituzione, ai sensi del combinato disposto delle direttive 2004/18/CE, 2014/24/UE, che prevedono espressamente l’ipotesi della sostituzione della consorziata, e all’art. 117 della Costituzione, e/o la disapplicazione degli artt. 36, 37 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 per contrasto della disciplina interna con quella europea; ciò, anche alla luce della normativa sopravvenuta, introdotta dal nuovo codice dei contratti pubblici (art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016), che consente la sostituzione dell’impresa esecutrice.
Il motivo è infondato.
La sentenza appellata, avendo cura di evidenziare che nel caso di specie l’esclusione aveva come presupposto sia irregolarità  fiscali della consorziata esecutrice che dell’ausiliaria di una delle mandanti del raggruppamento, ha ritenuto, in ogni caso, inapplicabile il precedente succitato, in ragione delle previsioni del codice dei contratti pubblici vigente al momento dell’indizione della procedura concorsuale, nella parte in cui non ammettono in fase di gara alcuna modifica soggettiva della compagine aggregata per “riduzione”.
Invero, in applicazione di tale disciplina, nel caso di partecipazione alla gara da parte di un consorzio stabile, mentre i requisiti di idoneità  tecnica e finanziaria devono essere riferiti al consorzio medesimo, come previsto dall’art. 35 del d.lgs. n. 163 del 2006, quelli generali di partecipazione alla procedura previsti dall’art. 38 dello stesso d.lgs. devono essere posseduti anche dalle singole imprese consorziate che eseguono le prestazioni, atteso che, in caso contrario, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti.
Il divieto di modificazione soggettiva dei soggetti consorziati in costanza di procedura di gara consente alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e preclude modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Pertanto, le modifiche soggettive elusive del dettato legislativo sono quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’Ati che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2537; 23 febbraio 2017, n. 849; 15 luglio 2014, n. 3704).
Inoltre, l’orientamento quasi costante della giurisprudenza è nel senso di ritenere compatibile il divieto di modificazione soggettiva nel corso della gara di appalto con i principi del diritto eurounitario vigenti al momento di indizione della procedura di gara in questione.
Pertanto, alla luce del vigente principio di immodificabilità  soggettiva, nel caso di specie non si sarebbe potuta verificare alcuna riduzione della compagine consortile, proprio perchè ciò avrebbe determinato una palese violazione della par condicio fra i concorrenti.
Nè, ai fini della decisione sulla censura, può ritenersi di alcun rilievo l’entrata in vigore della direttiva 2014/24/UE, che, al momento dell’indizione della procedura concorsuale di specie, non rivestiva ancora alcuna portata vincolante per gli Stati membri, e non poteva dunque essere utilizzata come canone interpretativo di quella precedente.
Con il terzo motivo l’appellante deduce l’erroneità  della sentenza per aver respinto la censura relativa all’assunta illegittimità  dell’esclusione in ragione della sentenza della Corte di giustizia UE, sez I, 14 settembre 2017 n 223, atteso che Consip avrebbe applicato l’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 senza tener conto del principio generale dell’effetto utile, anche in relazione al principio di favor partecipationis. Nel caso di specie, peraltro, la violazione sarebbe molto pìù grave, perchè, nelle more dell’aggiudicazione, sarebbe intervenuta la nuova direttiva, la 2014/24/UE, nonchè il d.lgs. n. 50 del 2016, che all’art. 89 ha ammesso pacificamente la possibilità  di sostituire l’ausiliaria deficitaria. Tale interpretazione era stata sostenuta, inoltre, dall’Anac, secondo cui: “L’interpretazione alla luce dell’art. 63 (della direttiva 24) dell’art. 49, laddove ancora applicabile ratione temporis, consente di armonizzare il precedente (e già abrogato) regime giuridico con il nuovo assetto che l’ordinamento ha già accolto e reso operativo e impedisce di conseguire un risultato difforme da quello previsto dall’Unione con la sopravvenuta (rispetto all’art. 49) e vigente direttiva” (cfr. delibera n. 899 del 6 settembre 2017).
L’appellante chiede l’applicazione del principio dell’interpretazione conforme al diritto europeo, che non avrebbe mai escluso l’ipotesi della sostituzione in caso di avvalimento e che ha pìù volte ribadito il principio di libertà  delle forme. Dovrebbe, dunque, ricevere applicazione la normativa europea pìù favorevole introdotta nelle more dello svolgimento della procedura (direttiva 2014/24/UE) e successivamente recepita dalla normativa nazionale (art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016) che consente di sostituire i soggetti ausiliari, qualora sussistano motivi di esclusione.
Con il quarto motivo l’appellante lamenta, inoltre, che la presente controversia concerne una gara che è stata caratterizzata da una durata temporale di oltre cinque anni. Nelle more dello svolgimento della procedura, la normativa sull’avvalimento è stata modificata prima a livello europeo, con la direttiva 2014/24/UE, e poi a livello nazionale, con il d.lgs. di recepimento n. 50 del 2016.
Le disposizioni normative sopravvenute hanno espressamente previsto che, in caso di avvalimento, l’ausiliaria carente dei requisiti di partecipazione possa essere sostituita. Pertanto, alla luce di quanto stabilito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 63 del 2019, la stazione appaltante, nel rispetto del principio di retroattività  della lex mitior, avrebbe dovuto applicare la norma pìù favorevole intervenuta nelle more (ossia l’articolo 89 del d.lgs. n. 50 del 2016), consentendo al Rti Leonardo di sostituire il soggetto ausiliario privo del requisito, e solo dopo, qualora lo stesso non avesse provveduto, di escluderlo e sanzionarlo per questo.
In subordine, l’appellante chiede al Collegio di sospendere il giudizio, nonchè l’escussione della cauzione provvisoria, e di sollevare questione di costituzionalità  dell’articolo 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione agli articoli 3 e 117, primo comma, della Costituzione, in combinato disposto con l’articolo 7 CEDU.
Anche tali censure sono infondate, richiamando il Collegio le precedenti statuizioni in ordine alla irrilevanza dell’entrata in vigore della direttiva 2014/24/UE, che non rivestiva ancora alcuna portata vincolante per gli Stati membri e che, al momento dell’indizione della procedura concorsuale di specie, non poteva essere utilizzata come canone interpretativo di quella precedente.
La stessa Corte di giustizia ha affermato che: “L’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità  per l’operatore economico, che partecipa a una gara d’appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore” (Corte di giustizia UE, 14 settembre 2017, n. 223).
Risulta quindi ininfluente, anche ai fini interpretativi, l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, in quanto non ancora recepito all’epoca di adozione dei provvedimenti in contestazione e, coerentemente, deve essere esclusa la valorizzazione retroattiva dell’art. 89, comma 3, d. lgs. n. 50 del 2016, dovendo essere ribadita la regola dell’immodificabilità  dell’offerta, anche nei sensi della sostituzione dell’impresa ausiliaria che avesse perduto i necessari requisiti di partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 novembre 2017, n. 5611).
“Deve essere confermata la non applicabilità  della disciplina della sostituzione dell’ausiliario, &. Infatti, tale istituto è stato introdotto nel nostro ordinamento solo con l’art. 89 d.lgs. n. 50-2016, mentre la procedura oggetto di contenzioso è stata bandita nel 2014 e rimane soggetta al regime di cui al d.lgs. n. 163-2006, non potendo in nessun caso trovare applicazione nè l’art. 63 della Direttiva nè la normativa introdotta dal d.lgs. n. 50-2016, neppure in base al principio del favor partecipationis. L’applicazione di tale principio incontra, infatti, i limite della regola, ormai consolidata nel campo degli appalti pubblici, del tempus regit actum, cui sono connesse ineliminabili esigenze di certezza del diritto” (cfr. Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, nn. 6004 e 6007).
Risulta, dunque, irrilevante anche la sollevata questione di costituzionalità  dell’articolo 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che tale norma non può ricevere applicazione nel caso di specie, così¬ come la sentenza della Corte Costituzionale n. 63 del 2019 in tema di retroattività  della lex mitior, in quanto tale sentenza afferisce esclusivamente la materia penalistica.
Con il quinto motivo l’appellante deduce l’erroneità  della sentenza per aver omesso di esaminare la censura con la quale il raggruppamento aveva evidenziato come la Consip avesse trascurato che Leonardo era a tutti gli effetti un consorzio stabile, e cioè uno di quei consorzi che, a differenza dei consorzi ordinari e dei consorzi di cooperative, ha una rilevanza esterna ed un rapporto con le consorziate di tipo organico.
Sulla base del rapporto organico che connota il Consorzio e le proprie consorziate la giurisprudenza avrebbe concluso per affermare che la sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile, stante il rapporto organico tra consorziata e consorzio. Ciò dovrebbe essere consentito sia nella fase esecutiva (dopo la sottoscrizione del contratto), sia in fase di gara, in quanto nel previgente codice dei contratti pubblici il divieto previsto all’art. 37, comma 9, del d.lgs. 163 del 2006 operava esclusivamente per i raggruppamenti temporanei di imprese e per i consorzi ordinari, e, dunque, non per i consorzi stabili e di cooperative.
A differenza delle riunioni temporanee di imprese, infatti, il consorzio (stabile e/o di cooperative) sarebbe l’unica controparte del rapporto di appalto sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto e, in relazione alle singole consorziate, opererebbe sulla base di un rapporto organico. Le modifiche soggettive di un consorzio stabile partecipante ad un Rti avrebbero un rilievo meramente interno, qualificabile alla stregua di un rapporto interorganico, che non incidono nel rapporto tra consorzio e stazione appaltante.
La modifica soggettiva interna non inciderebbe, quindi, sulla sostanza del soggetto partecipante alla gara, che rimarrebbe immutato e in nessun caso la perdita di un requisito in capo alla consorziata potrebbe condurre all’esclusione del consorzio, il quale rimarrebbe in possesso dei requisiti che lo legittimano a rimanere in gara e ad aggiudicarsela sulla base dei requisiti speciali posseduti in proprio e/o che gli apporta un’eventuale altra consorziata indicata esecutrice al posto della prima. Ne discenderebbe che Consip, prima di escludere il raggruppamento Leonardo, avrebbe dovuto accertare che lo stesso fosse in possesso dei requisiti in proprio e/o consentirgli in ogni caso di indicare una consorziata esecutrice in possesso dei requisiti per l’esecuzione.
Nè la circostanza che, secondo la legge di gara, anche la consorziata indicata quale esecutrice dovesse dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale (oltre che speciale), sarebbe idonea a giustificare una diversa conclusione, atteso che il detto possesso sarebbe stato richiesto al solo fine di evitare che soggetti non titolati potessero eseguire la prestazione. La perdita dei requisiti in questione da parte della consorziata esecutrice comporterebbe semplicemente l’onere di estrometterla o sostituirla con altra consorziata, ma non inciderebbe sul possesso dei requisiti di partecipazione del consorzio concorrente.
Inoltre, una delle cartelle esattoriali non sarebbe stata notificata ad Iprams s.r.l., e il 28 dicembre 2016 la stessa Iprams s.r.l. sarebbe stata oggetto di regolare contratto di affitto da parte della società  Iprams Liguria s.r.l. All’esito di tale operazione societaria la società  Iprams Liguria s.r.l. sarebbe quindi succeduta alla società  Iprams s.r.l. in qualità  di consorziata esecutrice indicata dal consorzio Leonardo Servizi e Lavori. In virt๠del contratto di affitto succitato, l’impresa esecutrice a far data dal 28 dicembre 2016 sarebbe Iprams Liguria s.r.l. Indipendentemente dall’effettiva perdita medio tempore del requisito da parte dell’impresa affittata, quest’ultima non potrebbe essere pìù individuata quale consorziata esecutrice posto che con l’operazione d’affitto sarebbe subentrato un nuovo soggetto, ai sensi dell’art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006. Sino al 28 dicembre 2016 Iprams s.r.l. avrebbe sempre posseduto i propri requisiti ex art. 38, così¬ come, successivamente al 28 dicembre 2016, l’impresa subentrante Iprams Liguria s.r.l. ha sempre mantenuto continuativamente i propri requisiti.
Il motivo è infondato.
Il disciplinare di gara, con riferimento ai consorzi, al punto 4.2 richiedeva espressamente la dichiarazione riguardante i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006, a pena di esclusione, per le consorziate indicate quali esecutrici.
Esso inoltre precisava che: “i requisiti di cui al bando di gara relativi alla situazione giuridica [&], richiesti ai fini della partecipazione, dovranno essere così¬ posseduti e dichiarati, a pena di esclusione: a) con riferimento alle situazioni personali di cui alle lettere a) e b) del punto III.2.1) del bando: iii) dal consorzio e da tutte le imprese indicate quali esecutrici in caso di consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lett. b) e c) del d.lgs n. 163 del 2006“.
Deve, quindi, richiamarsi quanto già statuito con riferimento al secondo motivo di gravame, e cioè che nel caso di partecipazione alla gara da parte di un consorzio stabile il divieto di modificazione soggettiva dei soggetti consorziati in costanza di procedura di gara consente alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e preclude modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Pertanto, le modifiche soggettive elusive del dettato legislativo sono quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’Ati che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8 e la quasi costante giurisprudenza successiva).
Nè rileva il contratto d’affitto stipulato il 28 dicembre 2016, atteso che il certificato di irregolarità  della Iprams s.r.l. è riferito ai periodi di imposta 2013 e 2014, quindi a data antecedente. L’affitto d’azienda determina, inoltre, l’automatico trasferimento all’affittuario di tutti i rapporti, sia attivi che passivi, e dunque anche delle violazioni fiscali (cfr. Cons. Stato sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470).
Riguardo alla dedotta omessa notifica della cartella esattoriale di pagamento n. 09720180053484933 anno di imposta 2014, di €. 6.323.890,63, che non sarebbe mai stata notificata alla società  incorporante Iprams s.r.l., ma solo a quella incorporata Coralli Italia s.p.a., l’Agenzia delle entrate ha segnalato a carico di Iprams (e per essa, di Coralli Italia s.p.a.), l’esistenza di violazioni fiscali "definitivamente accertate", e tale attestazione costituisce un atto di certificazione assistito da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c., facente prova fino a querela di falso, e vincola la stazione appaltante a determinarsi nel senso dell’esclusione.
In ogni caso, le irregolarità  fiscali contestate ad Iprams s.r.l. sono due, delle quali una (la cartella di pagamento del 2013 n. 04820160027859316 di € 261.068,42) direttamente comunicata mediante notifica alla società , ed idonea, dunque, a determinare, pure, l’esclusione dalla gara.
Con il sesto motivo l’appellante deduce l’erroneità  della sentenza per aver respinto la censura relativa all’assunta illegittimità  della decisione di estromettere l’appellante in merito alla perdita del requisito di moralità  dell’ausiliaria Comal sulla base del fatto che i requisiti di carattere economico finanziari da questa prestati al Rti erano assolutamente ininfluenti per l’aggiudicazione del lotto 6. Infatti, considerati i requisiti richiesti dalla lex specialis per la partecipazione al lotto 6, l’Rti avrebbe ben potuto aggiudicarsi la gara e svolgere il contratto senza il citato ausiliario. La sentenza ha così¬ respinto la censura: “La formulazione della lex specialis di gara esclude che possa circoscriversi l’apporto della suindicata ausiliaria rispetto alla mandante SOF per la sola partecipazione al lotto 6, innescandosi, al contrario, una presunzione di effetto trasversale dell’avvalimento su tutti i lotti oggetto dell’offerta del RTI ricorrente“. Il primo Giudice ha ritenuto che fossero gli atti di gara a non rendere distinguibile a quale lotto fosse “legato” l’apporto dell’impresa ausiliaria. Il Rti appellante, senza l’apporto dell’ausiliaria Comal Impianti s.r.l. avrebbe posseduto un fatturato per i servizi di manutenzione pari ad € 62.779.765,36 e per l’effetto avrebbe potuto partecipare ed essere aggiudicatario dei lotti 10, 1 e 6. Grazie invece all’avvalimento con Comal Impianti s.r.l. ha potuto partecipare anche per un ulteriore lotto, avendo stipulato con l’ausiliaria un avvalimento di garanzia.
La “gradazione” dei lotti compiuta (vale a dire: lotto 10, 1, 6 e 7) si basa sull’esatto ordine di grandezza che proprio la lex specialis individua. Da ciò ne discenderebbe che l’affermare che l’avvalimento fosse funzionale alla partecipazione al lotto 7 (e solo ad esso) risponde esattamente all’impianto delineato dalla legge di gara. Vi era, in altre parole, un ordine di grandezza dei lotti a cui corrispondevano dei requisiti di partecipazione. Fin dove un concorrente possedeva in proprio i requisiti avrebbe potuto partecipare senza l’ausilio di nessuno, invece per prendere parte ad ulteriori lotti, necessariamente avrebbe dovuto far ricorso all’istituto dell’avvalimento. Di conseguenza Consip s.p.a., alla luce delle previsioni del disciplinare di gara che espressamente prevedevano la possibilità  di ammettere gli operatori solo per i lotti per i quali possedevano i requisiti, avrebbe dovuto verificare concretamente per quale dei quattro lotti l’avvalimento con Comal Impianti s.r.l. era necessario ed escludere il Rti solo con riferimento a quel lotto. E questo perchè i concorrenti sono stati indotti a cumulare i requisiti necessari alla partecipazione congiunta a pìù lotti senza avere la facoltà  di poterli differenziare.
Il motivo è infondato.
In base alle disposizioni della lex specialis di gara, ogni operatore economico poteva partecipare alla gara per pìù lotti, ma la busta amministrativa doveva essere unica per tutti i lotti, e doveva contenere la contestuale dichiarazione unica circa il possesso dei requisiti e l’indicazione del fatturato cumulativo necessario per poter partecipare alla totalità  dei lotti. Invero, il disciplinare, all’art. 2.1., espressamente prevedeva che: “Il soggetto che intenda partecipare a pìù lotti è tenuto a presentarsi sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I. o Consorzi, sempre con la medesima composizione, pena l’esclusione del soggetto stesso e del concorrente in forma associata cui il soggetto partecipa“. Di conseguenza, Leonardo cumulava i requisiti necessari alla partecipazione congiunta a pìù lotti senza differenziarli ed anche nel contratto di avvalimento, stipulato da SOF s.p.a., una delle mandanti, non veniva operata alcuna distinzione.
Per evitare l’esclusione dalla gara l’appellante si sarebbe dovuta limitare alla partecipazione ai lotti 1, 6 e 10, mentre ha scelto di concorrere anche per il lotto 7, senza peraltro dichiarare che la partecipazione dell’ausiliaria Comal Impianti s.r.l. era limitata al lotto 7.
Il Collegio condivide quanto statuito nella sentenza appellata, che recepisce l’orientamento di questa sezione in base al quale: “dalla circostanza, peraltro pacifica, che non sussiste il requisito di ordine generale di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163-2006 in capo ad un concorrente se una ditta ausiliaria di un operatore facente parte di un RTI concorrente non ha parimenti detto requisito (ex art. 49 d.lgs. n. 163-2006), deriva la legittimità  dell’esclusione del RTI dalla procedura con riferimento a tutti i lotti in cui ha presentato offerta, poichè, nel caso di specie, il mancato possesso di un requisito di ordine generale rende inaffidabile l’operatore, con riguardo a tutti i lotti in cui è stata suddivisa la gara, a prescindere dalla qualificazione della gara suddivisa in lotti quale ipotesi di gare autonome o di un’unica gara” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, nn. 6004 e 6007).
Invero, la valutazione di inaffidabilità  dell’operatore, che deriva ipso iure dal riscontro della carenza dei requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, non può logicamente essere riferita soltanto a uno o pìù lotti specifici, ma comporta l’esclusione dall’intera procedura concorsuale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2019, n 6004).
Con il settimo motivo l’appellante deduce l’erroneità  della sentenza per aver respinto la censura relativa all’illegittima mancata applicazione dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove tale nuova formulazione normativa ha sganciato l’operatività  della cauzione provvisoria dal mero ricorrere del provvedimento di esclusione, circoscrivendolo alle sole ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per ogni fatto riconducibile all’affidatario.
Nella fattispecie in questione l’aggiudicazione definitiva non è mai avvenuta, perchè il consorzio è stato escluso prima. La stazione appaltante, nel rispetto del principio di retroattività  della lex mitior, avrebbe dovuto applicare la norma pìù favorevole intervenuta nelle more, ossia l’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Nel caso in cui non si ritenga di applicare direttamente i principi di diritto europeo, l’appellante chiede di sospendere il giudizio, sospendendo l’escussione della cauzione provvisoria, e di sollevare questione di costituzionalità  dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione agli articoli 3 e 117 primo comma della Costituzione in combinato disposto con l’articolo 7 CEDU.
Qualora non si ritenesse applicabile l’articolo 93 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016, risulterebbe violato l’articolo 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Sotto questo profilo l’appellante chiede di sospendere il giudizio e l’escussione della cauzione provvisoria e sollevare questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea.
In ogni caso l’appellante, in considerazione della lievità  della condotta tenuta da Leonardo, in quanto l’esclusione è stata dovuta esclusivamente a fatto e colpa di un’ausiliaria di una mandante e di una consorziata esecutrice, chiede di annullare la sentenza di prime cure almeno nella parte in cui ha ritenuto legittima l’escussione della cauzione provvisoria, in conformità  al principio del giusto procedimento, ed ai canoni di correttezza e buona fede di cui all’articolo 1337 c.c., laddove Leonardo si è trovato in questa situazione anche a causa dell’inerzia tenuta da Consip.
Formula, in subordine, istanza risarcitoria e, in subordine, per responsabilità  precontrattuale e, in via ancora subordinata, di indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.
Anche tali censure sono infondate, riportandosi, in proposito, il Collegio a quanto già statuito in ordine all’impossibilità  di applicare disposizioni normative sia interne che eurounitarie non ancora vigenti al momento dell’indizione della procedura concorsuale, quando l’incameramento della cauzione era una conseguenza correlata direttamente dalla legge all’esclusione per difetto dei requisiti ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Il «fatto dell’affidatario» di cui all’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 riguarda, invero, qualunque ostacolo alla stipulazione del contratto a lui riconducibile, ivi compresa la mancanza dei requisiti di ordine generale del concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8).
Inoltre, l’escussione e l’incameramento della cauzione provvisoria rappresentano una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, non passibile di alcuna valutazione discrezionale, anche laddove il provvedimento di esclusione non sia sostanzialmente vincolato, ma passi per un vaglio di discrezionalità  tecnica (cfr. Cons. Stato, Ad.Plen., n. 5 del 2016).
Risulta, dunque, irrilevante anche la sollevata questione di costituzionalità  dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che tale norma non può ricevere applicazione nel caso di specie, così¬ come la sentenza della Corte Costituzionale n. 63 del 2019 in tema di retroattività  della lex mitior e l’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che afferiscono esclusivamente la materia penalistica.
Per tutto quanto statuito l’appello va respinto, conseguendone, altresì¬, il rigetto delle istanze di risarcimento e di indennizzo, delle quali non sussistono i presupposti.
Sussistono, tuttavia, in considerazione della complessità  delle questioni trattate, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Federico Di Matteo, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
Elena Quadri, Consigliere, Estensore
 

Pubblicato il 30/09/2020
N. 05743/2020REG.PROV.COLL.
N. 07910/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7910 del 2019, proposto da Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è ex lege domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Nicola P., rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Francario, Fabrizio Tigano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Francario in Roma, piazza Paganica, 13;
nei confronti
D. M., non costituita in giudizio;
e con l’intervento di
ad adiuvandum: Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, 8 agosto 2019, n. 10420, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Nicola P.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2020 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Venturini e l’avvocato Francario;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo per il Lazio, Roma, il dott. N. P. impugnava il verbale n. 217 della Commissione esaminatrice del concorso a 320 posti di magistrato ordinario indetto con d.m. 31 maggio 2017, relativo alla seduta di correzione della prova scritta del 31 luglio 2018, e l’annesso giudizio di non idoneità  in relazione all’elaborato di diritto civile, pubblicato il 20 settembre 2018, nonchè il verbale n. 8 del 7 febbraio 2018 della medesima Commissione e ogni atto ad esso connesso, antecedente o conseguente.
1.1. Esponeva il ricorrente:
– di aver partecipato alle prove scritte del concorso su indicato, tenutesi a Roma nelle date del 23, 24 e 26 gennaio 2018, e di aver consegnato i propri elaborati in relazione alle tre tracce estratte per le materie oggetto delle dette prove;
– che la Commissione, come da verbale n. 8 del 7 febbraio 2018, fissava i criteri oggettivi per la correzione degli elaborati, individuando nel contempo le modalità  di correzione;
– che, all’esito della correzione dei propri elaborati (contenuti nella busta 1740), nella seduta del 31 luglio 2018 (tra le ore 10:00 e le 13:15), come risultava dal verbale n. 217, gli erano assegnati 13 punti alla prova di diritto penale e 14 punti in quella di diritto amministrativo, mentre era giudicato come “non idoneo” l’elaborato di diritto civile, avente ad oggetto “il principio consensualistico nella compravendita e nell’appalto”.
2. Il ricorso avverso detto giudizio di non idoneità  e la conseguente non ammissione alle prove orali era, in particolare, affidato ai seguenti motivi di censura: “1. Violazione dell’art. 3 l. n. 241/1990; Violazione degli artt. 3, 24, 97 e 113 Cost.; difetto di motivazione e sviamento di potere; illogicità  manifesta e contraddittorietà  con i criteri specificati nel verbale della Commissione n. 8 del 7 febbraio 2018; 2. Sviamento di potere; illogicità  manifesta e difetto di motivazione. 3. Violazione del principi di collegialità ; violazione degli artt. 3 e 97 Cost.; sviamento di potere ed illogicità  manifesta; 4. Questione di legittimità  costituzionale degli artt. 1, comma 5 e 5 comma 6 d.lgs. n. 160/2006, con riferimento agli artt. 3, 97 e 113 Cost., nonchè per irragionevolezza manifesta”.
2.1. Con i motivi di impugnazione articolati, il ricorrente sosteneva, in primo luogo, che fosse illegittima l’apposizione all’elaborato di diritto civile del giudizio di “non idoneità “, senza alcuna ulteriore motivazione, in assenza di parametri o sub-parametri specifici e certi cui “agganciare” detto giudizio, che sarebbe pertanto risultato apodittico, incongruo e irragionevole, nonchè gravemente pregiudizievole nei confronti di un candidato sicuramente meritevole: le affermazioni della consolidata giurisprudenza, secondo cui il punteggio numerico integra di suo una sufficiente motivazione, postulano infatti la previa determinazione di chiari, dettagliati e specifici criteri di valutazione, tali da “consentire la ricostruzione dell’iter decisionale seguito dalla Commissione, nonchè l’effettivo esercizio del sindacato di legittimità  da parte del giudice amministrativo sulla ragionevolezza e sulla logicità  dei giudizi espressi” (Cons. di Stato, V, 12 febbraio 2018, n. 858).
Nè tali conclusioni, secondo il ricorrente, erano scalfite dal disposto di cui all’art. 1, comma 5, del d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 ("Nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonchè in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150") in base al quale “Sono ammessi alla prova orale i candidati che ottengono non meno di dodici ventesimi di punti in ciascuna delle materie della prova scritta. (&) Agli effetti di cui all’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, il giudizio in ciascuna delle prove scritte e orali è motivato con l’indicazione del solo punteggio numerico, mentre l’insufficienza è motivata con la sola formula "non idoneo".
2.2. Con il secondo motivo di impugnazione, il ricorrente lamentava la palese illogicità  e lo sviamento del giudizio di non idoneità , formulato nei confronti di un elaborato che aveva svolto la tematica trattata in modo appropriato e completo, in rapporto con i parametri di valutazione (di cui al verbale n. 8/2018) cui la Commissione si era autovincolata, relativi alla conoscenza dell’argomento e alle “qualità ” del candidato (e segnatamente: a) “forma italiana corretta sotto il profilo terminologico, sintattico e grammaticale”; b) “adeguata padronanza della terminologia giuridica nonchè sufficiente chiarezza espositiva”; c) “pertinente, corretta ed esauriente trattazione del tema assegnato”; d) capacità  di analisi e di soluzione dello specifico problema sottoposto), ritenuti sussistenti in due prove (ove il candidato aveva pure riportato voti superiori alla sufficienza) e, inspiegabilmente, considerati del tutto assenti nell’altra.
Al contrario, secondo il ricorrente anche quest’ultima, come attestato da un parere pro veritate depositato in atti, avrebbe presentato tutti gli elementi richiesti dalla traccia ai fini del giudizio di sufficienza e di idoneità , sia per forma sia per contenuti.
2.3. Con il terzo motivo il ricorrente lamentava che la valutazione che aveva condotto ad un giudizio di “non idoneità ” del tema di diritto civile sarebbe stata frutto di una decisione adottata soltanto da un Collegio di tre membri, nell’ambito della sotto commissione, in violazione del principio di collegialità  della decisione, inderogabile e particolarmente rilevante specie nel caso di giudizio finale negativo.
2.4. Infine, con il quarto motivo di doglianza, il ricorrente prospettava, in via subordinata, questione di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 160 del 2006 laddove detta norma dovesse essere interpretata nel senso di ritenere che la mera apposizione della formula di non idoneità  potesse assolvere all’onere di motivazione, senza attribuzione di un punteggio numerico, non essendo consentito in tal modo al destinatario comprenderne le ragioni essenziali e al giudice di sindacare tale valutazione, nei limiti consentiti.
Parimenti, per il ricorrente, doveva ritenersi illegittimo l’art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 160 del 2006, ove interpretato nel senso che la comunicazione della valutazione da parte del singolo collegio transiti de plano nella valutazione della sottocommissione attraverso una mera sommatoria, in spregio ai principi di collegialità  delle decisioni e parità  di trattamento, direttamente riconducibili agli artt. 3 e 97 della Costituzione.
2.5. Si costituiva in giudizio il Ministero della Giustizia che eccepiva in limine la necessità  di integrare il contradditorio nei confronti dei candidati che avevano superato le prove scritte e, nel merito, replicava ampiamente alle doglianze formulate, argomentandone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.
3. Con la sentenza indicata in epigrafe, il Tribunale amministrativo, rilevata in via preliminare l’integrità  del contraddittorio (“non sussistendo allo stato controinteressati che dall’eventuale accoglimento del ricorso potrebbero vedere pregiudicata la loro posizione”) e ricostruita puntualmente la disciplina del concorso per l’accesso alla magistratura ordinaria, ha respinto il primo e il quarto motivo di ricorso, considerata, sulla base della normativa di settore, “l’irrilevanza obiettiva dell’attribuzione di un voto numerico a elaborati giudicati inferiori alla soglia della sufficienza” e ritenute pure infondate le questioni di legittimità  costituzionale prospettate; ha invece accolto, con portata assorbente delle ulteriori censure (sollevate con il terzo mezzo di gravame), il secondo motivo di ricorso nei limiti di cui in motivazione, rilevando come il giudizio espresso dalla Commissione alla stregua dei parametri indicati quali criteri di valutazione fosse illogico, contraddittorio e inidoneo a rappresentare le ragioni di insufficienza in una sola prova, quella di diritto civile, a fronte dei giudizi, ampiamente positivi, riconosciuti al candidato nelle altre due.
Pertanto, il Tribunale amministrativo ha annullato gli atti impugnati, disponendo la ricorrezione dell’elaborato del ricorrente valutato non idoneo dalla Commissione esaminatrice, in diversa composizione e con l’adozione di modalità  idonee a garantirne l’anonimato.
4. Avverso la sentenza ha proposto appello il Ministero della Giustizia (di seguito “il Ministero”), eccependo in via preliminare la nullità  della sentenza per omessa notifica al Consiglio Superiore della Magistratura (“CSM”), intervenuto nel presente giudizio di appello ai sensi dell’art. 97 Cod. proc. amm.
4.1. Nel merito, la parte appellante ha dedotto l’erroneità  ed ingiustizia della sentenza di prime cure, chiedendone, previa sospensione dell’esecutività , la riforma per avere in parte accolto il ricorso quanto al secondo motivo di impugnazione proposto, ordinando all’Amministrazione di procedere alla ricorrezione.
4.2. Si è costituito in resistenza il ricorrente di primo grado, insistendo per il rigetto del gravame e spiegando a sua volta appello incidentale, con cui ha impugnato e contestato i capi della sentenza che hanno respinto il primo e il quarto motivo del ricorso introduttivo.
4.3. L’appellante ha replicato con articolata memoria al gravame incidentale proposto, concludendo per il suo rigetto.
4.4. Con ordinanza n. 5569/2019 dell’8 novembre 2019 il Collegio ha respinto l’istanza cautelare incidentalmente formulata dall’appellante, ritenendo “ad una sommaria delibazione, che, nella comparazione dei contrapposti interessi, appare prevalente l’interesse sostanziale al riesame dell’elaborato controverso con le modalità  stabilite dalla sentenza appellata e che le esigenze cautelari prospettate dall’Amministrazione appellante ben possano essere assicurate mediante la sollecita ricorrezione dell’elaborato in questione“.
4.5. Con nota prot. 21279/2019 del 19 dicembre 2019, a firma del Segretario Generale del Consiglio Superiore della Magistratura, si è comunicato che, a seguito della disposta ricorrezione, nella seduta dell’11 dicembre 2019, il tema di diritto civile del dott. P. è stato valutato non idoneo.
4.6. Infine, all’udienza pubblica del 27 febbraio 2020, udita la rituale discussione dei difensori delle parti costituite, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
5. L’appello principale come in epigrafe proposto è fondato e merita accoglimento.
6. Il Collegio rileva anzitutto che non influisce sul merito del giudizio quanto disposto dalla Sezione con l’ordinanza adottata in sede cautelare atteso che questa, in quanto emessa a conclusione di una delibazione inevitabilmente sommaria in cui è valutata, oltre ai profili di fumus, la sussistenza del periculum in mora, tale da evidenziare in prospettazione un pregiudizio grave e irreparabile degli interessi sottesi, reca statuizioni che, anche se ampiamente motivate, sono per loro natura provvisorie e perciò destinate ad essere riesaminate nel corso del giudizio di merito e sostituite da quelle adottate a conclusione di quest’ultimo, senza che rilevi se esse siano conformi o di segno contrario alle originarie statuizioni.
6.1. Sempre in via preliminare, va disattesa l’eccezione di nullità  della sentenza per omessa integrazione del contraddittorio nei confronti del Consiglio Superiore della Magistratura, titolare, secondo l’appellante, di un interesse qualificato e autonomo, in virt๠delle competenze che gli sono riservate in materia di assunzione dei magistrati, che lo legittimava a partecipare al giudizio nella veste di contraddittore necessario rispetto alle domande formulate nel ricorso introduttivo: detta eccezione, oltre che inammissibile perchè dedotta per la prima volta nel presente giudizio di appello, si rivela anche infondata, non rivestendo il CSM la qualità  di litisconsorte necessario rispetto alla pretesa azionata dal ricorrente, che non investe prerogative ad esso riservate, non riguardando propriamente la fase relativa all’assunzione dei magistrati (successiva alla formazione della graduatoria di merito), ma quella antecedente, attinente alla procedura concorsuale indetta dal Ministero della Giustizia: il ricorrente di primo grado ha contestato, infatti, per un verso, l’irrazionalità  del giudizio negativo attribuito dalla Commissione ad un solo elaborato delle prove scritte, dolendosi della non ammissione alle prove orali, per altro verso l’insufficienza della mera formula di non idoneità  a motivare adeguatamente detto giudizio, oltre a prospettare questione di legittimità  costituzionale di alcune norme della disciplina in materia di accesso alla magistratura ordinaria. Il giudizio è stato pertanto correttamente instaurato mediante la notifica del ricorso di primo grado al Ministero e alla Commissione, nominata ai fini delle valutazioni tecniche delle prove d’esame.
6.2. Infine, va sempre in limine respinta l’eccezione di inammissibilità  dell’appello principale per omessa notifica alla Commissione di concorso, oltre che in ragione della proposizione, con il medesimo atto, dell’intervento del CSM.
6.3. Quanto al primo profilo, si osserva che la Commissione, organo straordinario appositamente nominato dal Ministero che ha bandito la procedura concorsuale per provvedere alle valutazioni tecniche delle prove d’esame (e perciò riconducibile, in definitiva, alla stessa Amministrazione appellante) non assume la veste di contraddittore necessario, alla quale l’appello doveva essere necessariamente notificato.
6.4. Quanto al secondo aspetto evidenziato, dallo stesso non emerge alcuna ragione di inammissibilità  del gravame: questo è stato proposto congiuntamente dal Ministero e dal Consiglio Superiore della Magistratura, sull’assunto che entrambi sono titolari dell’interesse sostanziale a che non si consolidino i principi di diritto affermati dalle statuizioni di prime cure, nell’ambito delle prerogative a ciascuno riservate dalla legge (all’indizione, previa delibera del Consiglio superiore, e all’espletamento dei concorsi per la magistratura ordinaria per quanto concerne il Ministero; alle assunzioni dei magistrati che “hanno luogo per concorso” in base al combinato disposto di cui agli artt. 105 e 106 della Costituzione, con riferimento al CSM).
Appurato che quest’ultimo non era parte del giudizio cui il ricorso introduttivo andava necessariamente notificato ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio, nulla osta a che lo stesso possa nondimeno intervenire nel presente giudizio di impugnazione, ai sensi dell’art. 97 Cod. proc. amm. “con atto notificato a tutte le parti”, avendovi interesse.
6.5. L’eccezione di inammissibilità  dell’appello principale e, dunque, complessivamente infondata.
7. Tanto premesso, deve anzitutto rilevarsi che la sentenza appellata, nell’esaminare le doglianze articolate con il secondo mezzo (con cui il ricorrente lamentava l’illogicità  manifesta e il difetto di motivazione del giudizio di non idoneità  nella prova di civile, evidenziando un’ipotesi di sviamento del potere esercitato dall’amministrazione), ha correttamente richiamato l’orientamento della consolidata giurisprudenza secondo il quale il giudizio proprio delle Commissioni esaminatrici nelle procedure concorsuali è caratterizzato da elevata discrezionalità  tecnica; ha poi pure evidenziato che, per quanto concerne in particolare il concorso di cui si tratta, le valutazioni della Commissione sono preordinate all’accertamento di un certo tipo di idoneità  e del possesso, in capo al candidato, di una complessiva, completa ed equilibrata cultura e preparazione giuridica, anche in virt๠del delicato e prestigioso percorso professionale che consegue alla positiva valutazione.
7.1. Tuttavia, il Collegio ritiene che, nonostante la correttezza delle premesse poste a base del proprio ragionamento, la sentenza impugnata sia pervenuta a conclusioni che, sebbene ampiamente motivate, non possono ritenersi condivisibili.
7.2. Vero è infatti che, come rammentato dalla sentenza, l’affermazione per cui la valutazione finale, adeguatamente sintetizzata con l’espressione del voto numerico o con il giudizio di non idoneità , costituisce espressione di discrezionalità  tecnica non significa che la valutazione demandata alle commissioni di esame per il concorso in magistratura ordinaria resti sottratta al sindacato di legittimità , ma “indica l’ordinaria espressione motivazionale stimata idonea ad esprimere in modo adeguato la valutazione maturata” (Cons. di Stato, V, 19 novembre 2018, n. 6518).
Non può perಠtrascurarsi che, in base ai pacifici principi affermati dalla giurisprudenza, il sindacato di legittimità  del giudice amministrativo sulle valutazioni espresse da una Commissione di concorso nelle prove scritte e orali dei candidati, espressione di discrezionalità  tecnica, presuppone, in ogni caso, che dette valutazioni siano inficiate ictu oculi da eccesso di potere, sub specie delle figure sintomatiche dell’arbitrarietà , irragionevolezza, irrazionalità  e travisamento dei fatti.
L’approccio alle specifiche censure mosse al giudizio di “non idoneità ” riferito al solo elaborato di diritto civile redatto dall’appellante non può, dunque, non tener conto del condivisibile principio, che costituisce jus receptum in giurisprudenza secondo il quale: “le valutazioni espresse dalle Commissioni giudicatrici in merito alle prove di concorso, seppure qualificabili quali analisi di fatti (correzione dell’elaborato del candidato con attribuzione di punteggio o giudizio) e non come ponderazione di interessi, costituiscono pur sempre l’espressione di ampia discrezionalità , finalizzata a stabilire in concreto l’idoneità  tecnica e/o culturale, ovvero attitudinale, dei candidati, con la conseguenza che le stesse valutazioni non sono sindacabili dal giudice amministrativo, se non nei casi in cui sussistono elementi idonei ad evidenziarne uno sviamento logico od un errore di fatto, o ancora una contraddittorietà  ictu oculi rilevabile. Ne consegue che il giudicante non può ingerirsi negli ambiti riservati alla discrezionalità  tecnica dell’organo valutatore (e quindi sostituire il proprio giudizio a quello della Commissione), se non nei casi in cui il giudizio si appalesi viziato sotto il profilo della logicità , vizio la cui sostanza non può essere confusa con l’adeguatezza della motivazione, ben potendo questa essere adeguata e sufficiente e tuttavia al tempo stesso illogica; stante, invero, il diverso rilievo ed ambito concettuale, che assumono i due vizi, l’uno non può essere arbitrariamente dedotto dall’altro e, soprattutto, un giudizio critico negativo reso dalla Commissione esaminatrice mediante punteggio numerico non risulta affetto nè da profili di insufficienza, nè da profili di irrazionalità  solo perchè il giudice, senza rilevare alcuna concreta eclatante discrasia tra la votazione negativa attribuita e il contenuto degli elaborati, decida di sostituire (indebitamente) la propria competenza a quella specifica riconosciuta dall’ordinamento alla Commissione, invadendo gli ambiti di discrezionalità  tecnica alla stessa riservati.” (; Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 871; cfr. in termini Cons. di Stato, V, 19 novembre 2018, n. 6518; Consiglio di Stato, IV, 20 dicembre 2017, n. 5982; Cons. di Stato, IV, 5 gennaio 2017, n. 11; T.a.r Lazio, Roma, I, 31 gennaio 2011, n. 879; T.a.r Lazio, Roma, I, 14 marzo 2012, n. 2503).
A tale indirizzo giurisprudenziale è stata data continuità  dalla costante giurisprudenza di questo Consiglio in relazione a giudizi afferenti a prove di esame e di concorso, essendosi condivisibilmente rilevato che:
I) il sindacato di legittimità  del giudice amministrativo è limitato al riscontro del vizio di eccesso di potere per manifesta illogicità , con riferimento ad ipotesi di erroneità  o irragionevolezza riscontrabili ab externo e ictu oculi dalla sola lettura degli atti (Cons. di Stato, IV, 11/2017 cit.);
II) il punteggio numerico vale come sintetica motivazione (cfr. riassuntivamente, per tutte, sez. V, 26 maggio 2015, n. 2629; Corte cost., 8 giugno 2011, n. 175;).
Su queste basi è stato poi anche ulteriormente chiarito dalla giurisprudenza, pure ampiamente richiamata nella sentenza appellata (cfr. in particolare, T.a.r. Lazio, I, 14 marzo 2012, n. 2503), che la specifica materia delle procedure concorsuali ha costituito un terreno fertile, che ha permesso di giungere ad importanti conclusioni in ordine al necessario equilibrio da assumere nello svolgimento della funzione giurisdizionale amministrativa, per garantire, da un lato, la effettiva e piena giustiziabilità  delle posizioni vantabili dai soggetti che, partecipando alle selezioni pubbliche, si sottomettono alla valutazione altamente discrezionale delle commissioni valutatrici competenti, scongiurando, dall’altro, il pericolo che l’attività  giurisdizionale, sfuggendo al ruolo che l’ordinamento vigente le assegna, possa trasformarsi in una sostanziale rinnovazione della valutazione già effettuata in sede amministrativa, ovvero in un autonoma verifica da parte del giudice del grado del livello culturale che si reputa necessario dimostrare da parte del candidato per il conseguimento del giudizio idoneativo.
7.3. Tanto evidenziato in linea generale, venendo all’esame della specifica fattispecie oggetto di giudizio e alla trattazione delle questioni ad esse sottese, ritiene il Collegio che proprio la coerente applicazione dei principi giurisprudenziali, puntualmente richiamati dalla sentenza appellata, avrebbe dovuto condurla ad opposte conclusioni.
7.4. Invero, il ricorrente ha contestato la legittimità  della valutazione di non idoneità  riportata nella sola prova di diritto civile, sulla base di due argomenti, costituiti, per un verso, dalla palese dissonanza rispetto all’esito positivo delle altre due prove che, unitamente al giudizio negativo espresso con la mera formula di non idoneità , in assenza di ulteriori motivazioni e finanche di un voto numerico, non consentirebbe di comprendere quale sia l’iter logico seguito dalla Commissione nel ritenere che quelle doti di cultura generale e preparazione giuridica, presenti nelle due prove superate, possano invece del tutto mancare soltanto in un’altra; per altro verso, dalle risultanze del parere pro veritate di un esperto della materia che avrebbe concluso nel senso della complessiva conformità  dell’elaborato rispetto ai parametri valutativi fissati dalla Commissione.
Tali argomentazioni sono state poi interamente recepite dalla sentenza appellata che, nel condividere la doglianza di intrinseca contraddittorietà  del complessivo giudizio promanante dalla Commissione di esame, l’ha ritenuta in effetti sussistente nella fattispecie in esame, sia a motivo della mera formulazione di giudizi tra loro antitetici nelle prove svolte (attestanti, in due elaborati, il possesso di capacità  superiori alla media e in un altro, per converso, l’incapacità  di redigere un compito idoneo a raggiungere finanche la sufficienza) nonostante l’utilizzo dei medesimi criteri di valutazione, sia alla stregua del principio di prova, allegato dal ricorrente, del contrasto tra le valutazioni operate dalla stessa Commissione, rappresentato dal suddetto parere pro veritate attestante la corrispondenza dell’elaborato ai criteri di valutazione.
7.5. Orbene, ritiene invece il Collegio che nessuno degli elementi indicati sia idoneo, neanche al livello minimale del “principio di prova”, a denotare o lasciar trasparire la sussistenza di un vizio del processo logico nel quale la Commissione sarebbe incorsa esprimendo il controverso giudizio negativo e a supportarne l’arbitrarietà  e l’irragionevolezza, sì¬ da consentirne il sindacato da parte del giudice amministrativo.
7.5.1. In primo luogo, non appare idonea a tal fine l’analisi che il ricorrente stesso propone del proprio elaborato, operando un’evidente e non consentita sovrapposizione all’apprezzamento discrezionale della Commissione.
Il ricorso sostanzialmente si limita, infatti, nelle parti deputate a radicare l’oggetto della controversia, a sostenere che l’elaborato giudicato negativamente, alla luce dei criteri di valutazione predeterminati dalla Commissione, meritava un giudizio di idoneità , quanto meno con un voto di sufficienza, con conseguente inintellegibilità  del giudizio espresso.
Ma tale prospettazione non può all’evidenza trovare ingresso, comportando, in assenza di elementi sintomatici dell’esistenza di un vizio della funzione e dello sviamento del potere esercitato, per quanto infra si dirà , un inammissibile sconfinamento nel merito delle valutazioni, espressione di ampia discrezionalità  tecnica, proprie della Commissione esaminatrice.
Un siffatto modo di procedere finirebbe, infatti, nell’ordine per: a) travalicare il giudizio di legittimità ; b) impingere nella lata discrezionalità  dell’amministrazione (che, come noto, è sindacabile esclusivamente nelle ipotesi di manifesta irragionevolezza o abnormità ); c) collidere con il principio di infungibilità  dei giudizi emessi dalle commissioni valutative (cfr. in tal senso Cons. di Stato, IV, 5 gennaio 2017, n. 11).
Il Collegio non può pertanto seguire il ragionamento dell’originario ricorrente, come la sentenza di prime cure, in tale percorso.
7.6. Gli elementi sintomatici dell’esistenza dello sviamento del potere valutativo esercitato dalla Commissione non sono poi ravvisabili, ad avviso del Collegio, nè nel contrasto tra le opposte valutazioni espresse nelle differenti materie oggetto delle prove scritte d’esame nè nelle affermazioni contenute nel parere pro veritate, depositato in atti dal ricorrente: entrambi gli argomenti non sono infatti decisivi nè suscettibili di perseguire utilmente l’esito sperato, non consentendo di apprezzare il difetto o l’erroneità  della motivazione, sub specie di intrinseca contraddittorietà , abnormità  valutativa, illogicità  o di manifesta irragionevolezza della valutazione gravata.
7.6.1. Ed infatti, la circostanza, evidenziata nella sentenza appellata, che il ricorrente abbia conseguito un giudizio di pìù che sufficienza nelle due prove di diritto penale e diritto amministrativo (“brillantemente” superate, ottenendo rispettivamente il punteggio di 13 e 14 punti) è elemento del tutto inidoneo ad influire sulla fondatezza del gravame.
In una procedura concorsuale che affida la selezione dei candidati, per quanto attiene alle prove scritte, alla valutazione di tre elaborati su diverse e autonome materie, richiedendo il superamento (con votazione di almeno 12/20) di tutte le tre prove oggetto dell’esame scritto (ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. n. 160 del 2006 cit.), così¬ presupponendo l’accertamento in capo al candidato di un adeguato grado di preparazione, alla stregua dei criteri di valutazione predeterminati dalla Commissione, in ciascuna materia, il voto favorevole apposto negli altri elaborati appare di per sè irrilevante, sotto il profilo logico prima ancora che giuridico, ai fini della dimostrazione dell’erroneità  o illogicità  del giudizio negativo reso nelle altre.
Un diverso approccio alla questione, sì¬ da affermare che sia sufficiente superare due delle tre prove per far presumere che sia adeguato il livello di preparazione richiesto anche nella terza, valorizzerebbe, contrariamente al dato normativo (che richiede, come detto, il positivo superamento di tutte le tre prove d’esame) ovvero mediante un’interpretazione contra legem di tale dato, la possibilità  che la preparazione dell’aspirante magistrato sia suscettibile di essere sbilanciata tra le diverse materie, laddove è richiesto, inequivocabilmente per ognuna, che il candidato dimostri il possesso di una completa, complessiva ed equilibrata cultura e preparazione giuridica, nell’ambito delineato dalla pertinente normativa.
L’osservazione che il superamento di due prove scritte, in quanto indicativo della capacità  del candidato di redigere un tema nella forma adeguata, della sua conoscenza degli istituti giuridici, del possesso di una complessiva cultura generale, nonchè della capacità  di analisi e soluzione delle problematiche poste dalla traccia, farebbe presumere il possesso di analoghe qualità  e capacità  anche ai fini del superamento della terza prova, non coglie dunque nel segno.
Il dato osservato, infatti, non è idoneo a farne derivare necessariamente la omogeneità  tra tutti gli elaborati e i rispettivi giudizi. A prescindere dal grado di preparazione e cultura giuridica dimostrato nella redazione degli altri due elaborati è innegabile che influiscono nel giudizio conclusivo formulato per ciascun compito le specifiche attitudini del candidato nella materia oggetto della prova ed anche la conoscenza del particolare argomento oggetto di trattazione, non potendo presumersi, data l’ampiezza e la complessità  delle materie oggetto di esame, un identico grado di approfondimento e padronanza per tutti i temi assegnabili.
La Commissione, nell’esercizio della sua attività  tecnico-discrezionale ha, dunque, ritenuto, con valutazione incensurabile se non nei limiti dell’irragionevolezza, che l’elaborato di diritto civile non abbia raggiunto i parametri ritenuti necessari.
Ne consegue che non è dato supplire alla mancata dimostrazione del rispetto dei parametri di valutazione in una prova, tradottasi nella formulazione di un giudizio di inidoneità  per il corrispondente elaborato, mediante la mera dimostrazione del rispetto degli stessi evidenziata nelle altre, per l’ovvia ragione che tali criteri di valutazione predeterminati devono essere rispettati e raggiunti, in base alla legge, in tutti gli elaborati.
7.7. Nè possono trarsi argomenti a sostegno della fondatezza del ricorso di primo grado e tali da sovvertire il giudizio di non idoneità  gravato dal parere pro veritate versato in atti, al quale è, in definitiva, affidata la dimostrazione della bontà  delle argomentazioni svolte dal ricorrente.
7.7.1. Quanto alla possibilità  di opporre obiezioni ai giudizi espressi dalle commissioni di concorsi pubblici attraverso relazioni di periti di parte (professionisti ed esperti della materia) è consolidato, infatti, l’indirizzo, dal quale non si intravede plausibile ragione per discostarsi, circa la sostanziale irrilevanza di siffatti pareri al fine di confutare il giudizio delle commissioni esaminatrici, atteso che spetta in via esclusiva a queste ultime la competenza a valutare gli elaborati degli esaminandi e che, a meno che non ricorra l’ipotesi residuale del macroscopico errore logico (nella fattispecie non rilevabile) non è consentito al giudice della legittimità  sovrapporre alle determinazioni da essa adottate il parere reso da un soggetto terzo, quale che sia la sua qualifica professionale ed il livello di conoscenze ed esperienze acquisite nella materia de qua (cfr. Cons. di Stato, IV, 30 maggio 2007, 2781; nonchè, negli stessi termini, la pìù recente Cons. di Stato, IV, n. 11 del 2017, già richiamata).
7.8. Nel caso di specie, poi, non è neppure dato desumere dallo stesso parere allegato elementi univoci a sostegno della prospettata erroneità  e illogicità  del giudizio di non idoneità  espresso per il tema di diritto civile redatto dal candidato: a ben vedere, infatti, lo stesso parere è incentrato, da un lato, sull’argomento di natura presuntiva per cui “il risultato delle altre due prove scritte (con votazione lusinghiera) avrebbe potuto comportare, riguardo al compito in oggetto, un punteggio minimo ma sufficiente”, argomento non condivisibile per le ragioni anzidette, stante l’autonomia delle tre prove e, conseguentemente, delle valutazioni espresse per ciascuna; dall’altro sulla conclusiva e indimostrata asserzione per cui l’elaborato, “anche se forse non all’altezza degli altri due”, avrebbe dovuto “nel complesso” ottenere considerazione pìù benevola, tenuto conto della “capacità  complessiva messa in mostra dal candidato, con buona capacità  di analisi del testo e di esposizione dei principi giuridici relativi agli istituti trattati”).
Tali affermazioni dell’allegato parere non possono, tuttavia, seguirsi ove si ponga mente al fatto che il giudizio di idoneità  o non idoneità  non è correlato alla mera dimostrazione di una generica e sommaria capacità  da parte del candidato, ma deve soddisfare, in modo ben pìù articolato e complesso, puntuali e dettagliati parametri assunti dalla Commissione a criteri di valutazione.
Pertanto, l’assunzione a parametro di riferimento della dedotta irragionevolezza del giudizio della Commissione del “compito nel suo complesso” si traduce nella mancata allegazione di elementi dai quali possano ricavarsi indizi sintomatici di illogicità  o perplessità  valutative gravi, circostanziate e incontrovertibili, non potendo tale manifesta irragionevolezza certamente desumersi dal mero assunto secondo cui il compito sarebbe stato redatto, in base a personale valutazione, in modo da meritare una “considerazione pìù benevola” o, almeno, “un punteggio minimo, ma sufficiente”.
Insomma, detta relazione (la quale, per le ragioni evidenziate, non è idonea a dimostrare la complessiva conformità  dell’elaborato rispetto agli specifici parametri valutativi fissati dalla Commissione) solo conferma il carattere opinabile- come è proprio delle valutazioni di discrezionalità  tecnica nel campo delle scienze non esatte- delle operazioni valutative, ma, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza appellata, non introduce alcun elemento di illogicità , inidoneità , irrazionalità  o intrinseca contraddittorietà  di tale valutazione.
7.9. Pertanto, non potevano essere accolte, sulla base delle argomentazioni prospettate, le doglianze dell’originario ricorrente, miranti a sovrapporre e sostituire, attraverso il filtro della valutazione (per di pìù operata esclusivamente mediante le conclusioni cui è pervenuto il parere pro veritate e i migliori risultati conseguiti negli altri due elaborati, senza neppure dedurre in concreto profili di autonoma incoerenza o irragionevolezza nella specifica valutazione controversa), al giudizio della Commissione un proprio personale giudizio, di carattere assolutamente soggettivo, oltre che attinente al merito, come tale sottratto al sindacato del giudice amministrativo.
Per le ragioni esposte, l’appello principale va accolto e deve essere riformata la sentenza laddove ha accolto in parte qua il ricorso di primo grado, per la ritenuta fondatezza delle censure formulate con il secondo motivo.
8. Non sono invece suscettibili di favorevole considerazione i motivi di ricorso riproposti con l’appello incidentale, respinti con motivazione corretta e condivisibile dalla sentenza di primo grado, che non merita al riguardo le critiche che le sono state appuntate.
8.1. Preliminarmente deve osservarsi che con il gravame incidentale sono state riproposte solo le censure di cui al primo e al quarto motivo del ricorso originario, che la sentenza impugnata ha rigettato, ma non quelle dedotte con il terzo motivo, non esaminate e dichiarate assorbite dalla sentenza di primo grado stante l’accoglimento del secondo mezzo di gravame. Tali doglianze neppure sono state riproposte con memoria ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. sicchè devono ritenersi rinunciate.
8.2. Ad ogni modo, per completezza, il Collegio osserva che anche le censure articolate con tale mezzo sono infondate.
8.3. Con esse, in particolare, si lamentava che la valutazione sottesa al giudizio di non idoneità  del tema di diritto civile fosse frutto di una decisione adottata soltanto da un collegio di tre membri, nell’ambito della sottocommissione, in palese violazione del principi di collegialità  e delle regole che la stessa commissione esaminatrice si era data.
In sintesi, per il ricorrente il giudizio negativo relativo alla sua prova scritta non sarebbe derivato, così¬ come avrebbe dovuto, dall’esame e dalla discussione generale ed unitaria da parte dell’intera sottocommissione cui la correzione era affidata, ma costituirebbe risultato della mera sommatoria aritmetica delle valutazioni preliminari di ciascun singolo collegio, semplicemente recepite in maniera frammentaria ed isolata. La mancanza di un momento di coordinamento e di un autonomo contributo valutativo di sintesi da parte della sottocommissione avrebbe condotto ad un esito paradossale, con la formulazione un giudizio di inidoneità  per un solo tema nei confronti di un candidato che aveva brillantemente superato le altre due prove.
8.4. La tesi è anzitutto smentita in fatto.
Dalla mera lettura del verbale della seduta del 18 maggio 2018, in cui gli elaborati dell’odierno appellato sono stati esaminati, emerge che la sottocommissione che ha proceduto alla correzione degli elaborati si è suddivisa in tre collegi, a ciascuno dei quali è stato affidato l’esame del tema del candidato relativo ad una materia, e che, terminata la lettura, i tre collegi si sono riuniti “per la valutazione del candidato, deliberando, per ciascuna prova a maggioranza dei voti”.
E’ privo di base, dunque, l’assunto per cui la sottocommissione si sarebbe limitata a ricevere la comunicazione dei giudizi dei collegi e le determinazioni da questi espresse in maniera autonoma e disorganica, risultando invece dimostrato che, dopo la lettura preliminare dei collegi, il giudizio finale è stato espresso all’esito di una discussione complessiva e unitaria, riconducibile all’intera sottocommissione.
8.6. Insomma, la deliberazione con cui le prove dell’originario ricorrente sono state valutate è stata adottata dall’intero organo collegiale all’esito di una riflessione unitaria, mentre la lettura degli elaborati da parte dei singoli collegi ne ha costituito soltanto il presupposto oggettivo.
8.7. Tale modus operandi, del resto, oltre ad essere conforme al principio per cui il giudizio della sottocommissione, sulla base dei punteggi ottenuti in ciascuna prova, è unitario, e deve tenere conto contestualmente dell’operato di tutti i collegi che la compongono, la cui valutazione contribuisce a comporre l’esito finale, riferibile alla sottocommissione nel suo insieme, appare rispettoso delle prescrizioni di cui all’art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 160 del 2006, a mente del quale: “Se i candidati che hanno portato a termine la prova scritta sono pìù di trecento, il presidente, dopo aver provveduto alla valutazione di almeno venti candidati in seduta plenaria con la partecipazione di tutti i componenti, forma per ogni seduta due sottocommissioni, a ciascuna delle quali assegna, secondo criteri obiettivi, la metà  dei candidati da esaminare. Le sottocommissioni sono rispettivamente presiedute dal presidente e dal magistrato pìù anziano presenti, a loro volta sostituiti, in caso di assenza o impedimento, dai magistrati pìù anziani presenti, e assistite ciascuna da un segretario. La commissione delibera su ogni oggetto eccedente la competenza delle sottocommissioni. Per la valutazione degli elaborati scritti il presidente suddivide ciascuna sottocommissione in tre collegi, composti ciascuno di almeno tre componenti, presieduti dal presidente o dal magistrato pìù anziano. In caso di parità  di voti, prevale quello di chi presiede. Ciascun collegio della medesima sottocommissione esamina gli elaborati di una delle materie oggetto della prova relativamente ad ogni candidato”.
La disposizione integra le previsioni già recate in tema di valutazione delle prove concorsuali dagli articoli 12, 13 e 16 r.d. 1860 del 1925.
8.8. Ed anche il verbale n. 8 del 7 febbraio 2018, con cui la Commissione ha fissato la disciplina procedurale della sua attività , richiamando la legge, espressamente ha stabilito che “la sottocommissione si articolerà  poi in tre collegi, presieduti dal Presidente della sottocommissione e dai magistrati pìù anziani fra i componenti del collegio come individuati dal Presidente; ciascun collegio della medesima commissione esamina gli elaborati di diritto civile, di diritto amministrativo e di diritto penale: la formulazione dei collegi sarà  determinata giorno per giorno dal Presidente della sottocommissione, tenendo conto delle presenze effettive e della materia di elezione del componente professore universitario e avvocato; ai sensi degli artt. 12, commi quarto e quinto, e 16 R.D. n. 1860/25, coordinati con le prescrizioni dell’art. 5, commi 6 e 7, i collegi procederanno all’esame contestuale degli elaborati di ogni singolo candidato e, ultimatane la lettura, coordinati dal Presidente della sottocommissione si riuniranno per la comunicazione delle rispettive valutazioni; subito dopo ogni collegio assegnerà  ai lavori da esso esaminati il relativo punteggio o formulerà  il giudizio di inidoneità  ai sensi dell’art. 16 R.D. n. 1860/25”.
8.9. Risulta provato quindi, al contrario di quanto sostenuto dal ricorrente in primo grado, che le operazioni compiute, attestate dal verbale relativo, sono state del tutto conformi alle prescrizioni normative e alle modalità  di correzione indicate in sede amministrativa, poichè il giudizio finale con cui le prove sono state valutate non è stato espresso dai singoli collegi ma, all’esito della lettura di ciascun elaborato da parte di questi ultimi, unitariamente dalla sottocommissione.
9. Tanto evidenziato, procedendo all’esame dell’appello incidentale, si osserva, in primo luogo, che bene la sentenza appellata ha ritenuto, sebbene adeguatamente argomentate, infondate e non convincenti le doglianze articolate con il primo mezzo, con cui si lamentava che il riportato giudizio di non idoneità  in una sola delle prove scritte, senza alcuna esternazione delle ragioni sottese al medesimo giudizio, anche mediante la mera assegnazione di un punteggio numerico, non consentano di comprendere, anche ai soli fini di un sindacato estrinseco, per quali motivi l’elaborato è stato ritenuto insufficiente e da quali errori o inesattezze sia derivato il negativo apprezzamento della Commissione. In sintesi, per l’appellante incidentale, il giudizio di non idoneità  non integrerebbe il grado di trasparenza richiesto dall’ordinamento per rendere percepibile, anche in vista dell’esercizio del diritto costituzionale alla difesa in giudizio, il ragionamento seguito nelle operazioni di correzione.
9.1. La questione è stata già pìù volte affrontata dalla giurisprudenza (cfr. Cons. di Stato, V, 19 giugno 2017, n. 2986; V, 19 novembre 2018, n. 6518; V, 13 luglio 2010, n. 4528; IV, 15 febbraio 2010, n. 835), e risolta con indirizzo costante, cui si è conformata la sentenza appellata.
9.2. La giurisprudenza amministrativa è, infatti, consolidata nel senso di ritenere che in tema di adeguatezza della motivazione riferita a quella peculiare categoria di atti amministrativi rappresentati dai giudizi valutativi delle prove dei concorsi pubblici è sufficiente l’attribuzione del voto numerico o, come nella specie, la declaratoria della non idoneità , qualora l’elaborato non raggiunga nemmeno la soglia della sufficienza, senza necessità  di ulteriori indicazioni e chiarimenti a mezzo di proposizioni esplicative, di glosse, annotazioni e segni grafici.
9.3. Tale indirizzo interpretativo è stato, proprio con riferimento, al concorso in magistratura in seguito positivamente recepito dal legislatore: infatti, ai sensi dell’articolo 1, comma 5, del d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 (come sostituito dall’articolo 1, l. 30 luglio 2007, n. 111) è previsto che:
– “sono ammessi alla prova orale i candidati che ottengono non meno di dodici ventesimi di punti in ciascuna delle materie della prova scritta”;
– e che “agli effetti di cui all’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, il giudizio in ciascuna delle prove scritte e orali è motivato con l’indicazione del solo punteggio numerico, mentre l’insufficienza è motivata con la sola formula “non idoneo”.
9.4. L’art. 5, comma 3, del decreto citato ha altresì¬ stabilito che “nella seduta di cui al sesto comma dell’art. 8 del r.d. n. 1860 del 1925 (ossia a seguito del raggruppamento delle buste degli elaborati di ciascun candidato in unica busta contrassegnata da numero progressivo, operazione immediatamente prodromica all’inizio delle correzioni) “la commissione definisce i criteri per la valutazione omogenea degli elaborati scritti; (mentre) i criteri per la valutazione delle prove orali sono definiti prima dell’inizio delle stesse”.
9.5. Invero, deve osservarsi come il meccanismo delineato dalla predetta normativa, recante la disciplina dell’accesso in magistratura, non costituisce il frutto di una mera attività  materiale della Commissione, ma è espressione di una valutazione, positiva o negativa, dell’elaborato: mentre, nel primo caso, alla valutazione positiva, segue l’attribuzione di un punteggio, nel secondo caso viene espresso un giudizio di inidoneità  che implica, senza possibilità  di dubbio, una valutazione di insufficienza della prova concorsuale che del tutto inutilmente dovrebbe essere ulteriormente esplicitata.
Ne viene che un difetto di motivazione di tale giudizio di inidoneità  potrebbe apprezzarsi solo ove il candidato offrisse elementi idonei a supportare l’arbitrarietà  o l’irragionevolezza del giudizio, quantomeno relativamente ai criteri predeterminati dalla Commissione, il che, come evidenziato, non è avvenuto nel caso di specie.
9.6. Va dunque condiviso l’orientamento consolidato per cui la formula “non idoneo” è sufficiente per motivare il giudizio negativo per le prove del concorso in magistratura.
In base al citato disposto normativo e al dominante indirizzo interpretativo, la Commissione non era, pertanto, tenuta ad esplicitare le ragioni dell’inidoneità  conseguita dal ricorrente nè a specificare a quali profili e passaggi del tema tale giudizio negativo fosse in concreto riferibile, considerato che, da un lato, nella predeterminazione dei criteri di valutazione, erano stati previamente individuati gli aspetti cui ancorare il giudizio di idoneità  o inidoneità , dall’altro che le valutazioni delle Commissioni non hanno carattere didattico, non essendo funzionalmente rivolte a segnalare le eventuali lacune della cultura generale e giuridica del candidato.
9.7. Quanto in particolare ai criteri di valutazione prefissati dalla Commissione è stato, infatti, affermato che essi fungono da adeguato parametro di riscontro, tale da consentire al candidato di comprendere, in modo esaustivo, le valutazioni riferite alla propria prova: detti criteri, assolvendo ad una precisa funzione di trasparenza ed imparzialità  dell’azione amministrativa, rappresentano un indubbio canone di esplicazione e di verifica della coerenza della scelte operate dalla commissione, tradottesi nell’assegnazione del voto numerico o nella mera valutazione di inidoneità , che consente al candidato di comprenderne appieno i motivi e al giudice di ricostruire l’iter logico che ha condotto la Commissione ad attribuire quel voto.
9.8. Applicando i riportati principi alla fattispecie oggetto di giudizio, giova, anzitutto, evidenziare che nella seduta del 7 febbraio 2018 (verbale n. 8) la Commissione, nell’esercizio dei suoi poteri riconducibili all’ampia sfera della discrezionalità  tecnica che le compete, insindacabile salvo che per profili di manifesta e intrinseca illogicità  e irrazionalità  (ex multis, cfr. Cons. di Stato, IV, 15 febbraio 2010, n. 835), ha enucleato i parametri uniformi, di carattere generale e valevoli a orientare l’attività  delle Sottocommissioni, alla stregua dei quali considerare idonei i candidati, richiedendo che ciascuno degli elaborati nelle tre materie presenti: “a) forma italiana corretta forma italiana corretta sotto il profilo terminologico, sintattico e grammaticale, che riveli adeguata padronanza della terminologia giuridica nonchè sufficiente chiarezza espositiva, requisiti tutti indispensabili per la corretta redazione dei provvedimenti giudiziari; b) pertinente, coerente ed esauriente trattazione del tema assegnato, con dimostrazione di una sufficiente conoscenza degli istituti cui direttamente esso si riferisce e dei principi fondamentali della materia, nonchè un’adeguata cultura giuridica generale; c) capacità  del candidato di procedere all’analisi dello specifico problema a lui sottoposto e di proporne la soluzione, tuttavia senza che questa, se non condivisibile, possa assumere rilievo determinante nella valutazione ove, nonostante ciò, sia comunque logicamente argomentata in coerenza con gli istituti e principi in materia.”
Bene la sentenza appellata ha, dunque, ritenuto tali criteri pertinenti, in quanto ragionevolmente e concretamente coordinati alla preparazione richiesta per il superamento delle prove scritte di un concorso debitamente selettivo quale quello per l’accesso alla magistratura ordinaria, nonchè sufficientemente esaurienti nel delineare il profilo di adeguatezza richiesto dall’elaborato, che presuppone il conseguimento di un livello minimale di sufficienza tale da dimostrare un grado di cultura generale e di preparazione tecnico- specialistica, profili che integrano entrambi presupposti indefettibili ai fini di una trattazione lineare, comprensibile, adeguatamente sintetica della traccia fornita. È parimenti innegabile che la trattazione del tema assegnato debba essere pertinente ed esauriente, tale da denotare la conoscenza degli istituti giuridici e dei principi fondamentali della materia, nonchè la capacità  del candidato di procedere all’analisi delle questioni sottoposte e di proporre soluzioni coerenti e argomentate.
9.9. Alla stregua di tali criteri di valutazione degli elaborati prefissati dalla commissione esaminatrice con sufficiente adeguatezza, all’elaborato di diritto civile redatto dall’originario ricorrente è stato dunque attribuito un giudizio di inidoneità  che esprime e sintetizza compiutamente la valutazione effettuata dalla Commissione, contenendo in sè la sua motivazione e assicurandone la piena comprensione (oltre a consentirne il sindacato sul potere così¬ esercitato), senza necessità  di ulteriori spiegazioni e chiarimenti, non essendovi neanche l’onere di indicare un voto.
Il giudizio di inidoneità  configura, infatti, una formula sintetica, ma esaustiva ed eloquente del sottostante giudizio tecnico-discrezionale, che non richiede motivazione integrativa nè ulteriori diversificazioni o graduazioni, mediante l’attribuzione di un punteggio numerico, stante l’evidente non rispondenza della mancata assegnazione di un voto ad un interesse giuridico del candidato, atteso che “nell’ambito dell’insufficienza le norme non assegnano all’uno o all’altro voto alcun effetto” (Cons. di Stato, IV, 15 febbraio 2010, n. 835).
10. Ne consegue che, per pacifica giurisprudenza, il conclusivo giudizio di inidoneità  (così¬ come il voto numerico) soddisfa adeguatamente quanto disposto dall’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e, pìù in generale, i principi sanciti dagli articoli 3 e 97 della Costituzione, nonchè con il diritto di difesa (di cui agli artt. 24 e 113 Cost.). La scelta di discrezionalità  legislativa sottesa all’indicazione, quale motivazione sufficiente ex art. 3 della l. n. 241 del 1990, della formula non idonea non collide infatti con i su indicati principi costituzionali, essendo ragionevolmente preordinata all’affermazione di assoluta irrilevanza di una pìù ampia spiegazione delle ragioni per le quali l’elaborato non raggiunga nemmeno la soglia minimale dell’insufficienza.
Alla stregua delle considerazioni che precedono può dunque ritenersi che l’operato della commissione si rivela pienamente coerente con la normativa di settore di riferimento, in relazione alla quale correttamente la sentenza appellata non ha condiviso i prospettati dubbi di costituzionalità .
A tale riguardo la sentenza appellata ha condivisibilmente ritenuto pertinente all’ambito del ragionevole esercizio della discrezionalità  della funzione che il legislatore abbia ritenuto di fissare un punteggio minimo per ciascuna prova scritta, pari a 12/20, corrispondente al voto di 6 in decimi, ossia alla tradizionale soglia della sufficienza, e di ragguagliare tutti gli elaborati insufficienti ad un’unica formula “non idoneo”, piuttosto che esigere una votazione numerica articolata su una scala da 0/20 a 11/20, tenuto conto della già evidenziata irrilevanza obiettiva dell’attribuzione di un voto numerico a elaborati giudicati inferiori alla soglia delle sufficienza.
Tali conclusioni sono, infatti, coerenti con l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, consolidato al punto da costituire “diritto vivente” e giudicato conforme ai parametri costituzionali del giusto processo e del diritto di difesa dalla Corte Costituzionale (sentenza 30 gennaio 2009, n. 20), secondo cui nelle procedure concorsuali deve essere riconosciuta l’adeguatezza dei giudizi valutativi delle prove dei concorsi pubblici (costituente espressione di un giudizio strettamente valutativo del grado di preparazione e idoneità  culturale, e non già ponderazione fra una pluralità  di interessi in gioco ai fini dell’adozione di una statuizione provvedimentale) ove espressa dall’attribuzione del voto numerico o, come nella specie, della non idoneità , qualora l’elaborato non raggiunga nemmeno la soglia della sufficienza, senza la necessità  di ulteriori indicazioni o chiarimenti a mezzo di proposizioni esplicative (cfr. ex multis Cons. di Stato, V, 13 luglio 2010, n. 4528; IV, 15 febbraio 2010, n. 835; V, 11 maggio 2009, n. 2880; 11 luglio 2008, n. 3480).
Proprio la citata pronunzia della Corte Costituzionale contiene univoche indicazioni che, ad avviso del Collegio, consentono di disattendere, in quanto infondate, le questioni di legittimità  costituzionale riproposte dall’appellante incidentale. La Corte infatti, pur nel rammentare di avere “in plurime decisioni&escluso che la tesi dell’insussistenza, nell’ordinamento vigente, di un obbligo di motivazione dei punteggi attribuiti in sede di correzione e della idoneità  degli stessi punteggi numerici a rappresentare una valida motivazione del provvedimento di inidoneità  costituisse un’interpretazione obbligata e univoca della normativa vigente (ordinanze n. 466 del 2000, n. 233 del 2001, n. 419 del 2005 e, da ultimo, n. 28 del 2006”, ha tuttavia rilevato che “nella pìù recente evoluzione della giurisprudenza del Consiglio di Stato, tale tesi si è ormai consolidata, privando la tesi minoritaria, ancora adottata in alcune isolate pronunce, di ogni concreta possibilità  di definitiva affermazione giurisprudenziale”; ed ha quindi conclusivamente preso atto “della circostanza che la soluzione interpretativa offerta in giurisprudenza costituisce ormai un vero e proprio “diritto vivente”.
Pertanto, la sentenza appellata correttamente ha respinto, ritenendoli infondati, il primo e il quarto motivo del ricorso di primo grado.
11. In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte, l’appello principale deve essere accolto, mentre va respinto, in quanto infondato, l’appello incidentale.
12. Sussistono giusti motivi, tenuto conto della complessità  e particolarità  delle questioni trattate, per compensare interamente tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, così¬ decide:
– accoglie l’appello principale;
– respinge l’appello incidentale.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Federico Di Matteo, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere, Estensore
Giovanni Grasso, Consigliere
Anna Bottiglieri, Consigliere

Pubblicato il 30/09/2020
N. 05744/2020REG.PROV.COLL.
N. 04390/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4390 del 2019, proposto dall’Ente Parco Nazionale dell’Arcipelago Toscano e dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio eletto ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
il signor Matteo C., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Massimo Pozzi e Francesco Gesess, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Barbara Mancino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il Comune di Porto Azzurro, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, n. 513 del 5 aprile 2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del signor Matteo C. e della Regione Toscana;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2020 – svoltasi in videoconferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito nella legge n. 27 del 2020 – il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti gli avvocati Francesco Massimo Pozzi e Barbara Mancino ai sensi dell’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il signor Matteo C., con istanza del 14 giugno 2006, ha chiesto al Comune di Porto Azzurro (Livorno) il rilascio di un permesso di costruire per la ristrutturazione, con adeguamento tipologico-funzionale e costruzione di volumi tecnici e garage, di un fabbricato di sua proprietà  situato nel detto Comune di Porto Azzurro, in località  Mola.
Con atto del 18 maggio 2009, l’Ente Parco Nazionale Arcipelago Toscano – al quale l’Amministrazione comunale, per conto del signor C., ha trasmesso l’istanza – ha autorizzato, per quanto di competenza, la richiesta, nel rispetto di determinate prescrizioni, mentre non ha autorizzato, per quanto di competenza, gli interventi relativi alla realizzazione del piano seminterrato a destinazione magazzino-cantina e garage.
Il Comune di Porto Azzurro, in data 29 settembre 2009, ha rilasciato all’interessato il permesso di costruire n. 26/09, ad esclusione delle opere previste dal progetto per il piano interrato.
Il Tar per la Toscana, Sezione Terza, con la sentenza n. 513 del 5 aprile 2019, ritenendo fondata la doglianza relativa all’avvenuta formazione del silenzio assenso, ha accolto il ricorso proposto dal signor C. avverso tale diniego parziale e, per l’effetto, ha annullato l’atto impugnato.
Di talchè, l’Ente Parco Nazionale dell’Arcipelago Toscano ed il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare hanno proposto il presente appello, articolando i seguenti motivi di impugnativa:
Violazione dell’art. 13, comma 1, della legge n. 394 del 1991 e falsa applicazione del silenzio assenso alla fattispecie.
Il Tar avrebbe fatto malgoverno dell’art. 13 della legge n. 394 del 1991, in quanto non ha considerato che, al momento del diniego di autorizzazione dell’Ente Parco a costruire il manufatto interrato, il piano del parco non era stato ancora approvato.
Dalla piana lettura della norma, emergerebbe che, solo se esiste il piano, l’Ente ha lo spatium deliberandi di sessanta giorni per esercitare la limitata discrezionalità  tecnica volta a valutare se la situazione concreta è conforme o meno alle norme di piano; se la pianificazione non esiste, invece, i parametri di valutazione sarebbero pìù estesi e si fonderebbero sulle pìù generali norme di salvaguardia e, quindi, su una discrezionalità  pìù ampia.
Tra il secondo periodo del comma 1 dell’art. 13 della legge n. 394 del 1991 ed il terzo comma, esisterebbe una stretta correlazione logico-funzionale, che vincola la formazione di un provvedimento (nulla osta) alla cogenza di due strumenti amministrativi complessi articolati e dettagliati, uno di pianificazione (ex art. 12) e l’altro regolamentare (ex art. 11), per la stesura dei quali l’Ente ha esercitato tutto il proprio potere discrezionale.
Il signor Matteo C., in rito, premesso che sarebbe stato onere dell’Amministrazione produrre in primo grado la documentazione attestante l’epoca di adozione ed approvazione del piano del Parco, ha eccepito la tardività  del deposito, della documentazione con la quale l’Amministrazione ha inteso dimostrare la data di approvazione del Piano, per cui si è opposto a tale produzione.
Nel merito, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte dall’appellante ed ha riproposto, ai sensi dell’art. 101 c.p.a., il secondo e terzo motivo del ricorso di primo grado, così¬ riassunti:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 anche in relazione all’art. 13 della legge n. 394 del 1991 e agli artt. 2, 3 e 5 dell’allegato A al d.P.R. 22 luglio 1996. Eccesso di potere per difetto di motivazione, errore sui presupposti e travisamento dei fatti. Eccesso di potere per illogicità  e perplessità .
La parte dell’intervento proposto, con riferimento al piano interrato, non avrebbe dovuta essere oggetto di pronunciamento dell’Ente Parco, con conseguente illegittimità  del relativo diniego, atteso che la parte interrata costituirebbe un semplice ampliamento rispetto all’edificio oggetto di ristrutturazione, già valutato conforme agli strumenti urbanistici del Comune e sotto il profilo paesaggistico.
In ogni caso, la motivazione sarebbe carente, in quanto non indicherebbe le ragioni per le quali il piano interrato contrasta con le finalità  di tutela perseguite con l’istituzione del Parco.
Eccesso di potere per contraddittorietà  con precedente provvedimento di altra amministrazione e perplessità . Eccesso di potere per carenza di motivazione.
Il diniego parziale dell’Ente Parco sarebbe comunque illegittimo in quanto espresso con riferimento ad aspetti paesaggistico ambientali che, in presenza di decreto impositivo dell’apposito vincolo paesaggistico, spetterebbero unicamente all’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo stesso.
La Regione Toscana si è costituita in giudizio per contestare le argomentazioni svolte dal signor C. nel secondo motivo del ricorso, riproposto in secondo grado ai sensi dell’art. 101, comma 2. c.p.a., per la parte in cui vengono in rilievo atti regionali, ed ha concluso per l’accoglimento dell’appello ed il rigetto dei motivi di ricorso assorbiti dal giudice di primo grado.
All’udienza pubblica del 18 giugno 2020 – svoltasi in videoconferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito nella legge n. 27 del 2020 – la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. L’appello è infondato e va di conseguenza respinto.
2.1. L’art. 13, comma 1, della legge n. 394 del 1991 stabilisce che:
“Il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità  tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato“.
2.2. La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17 del 2016 ha affermato il seguente principio di diritto “il silenzio assenso previsto dall’art. 13, commi 1 e 4, della legge n. 394 del 1991 non è stato implicitamente abrogato a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 80 del 2005, che, nell’innovare l’art. 20 della legge n. 241 del 1990, ha escluso che l’istituto generale del silenzio-assenso possa trovare applicazione in materia di tutela ambientale e paesaggistica“.
In particolare, tale sentenza ha sostenuto che:
“& l’art. 13, l. n. 394 del 1991 fu posto quando l’originario art. 20 l. n. 241 del 1990 in via generale escludeva il silenzio-assenso, salvo casi specifici previsti da conseguenti regolamenti governativi di delegificazione.
L’art. 13 prevedeva dunque una norma primaria qualificatoria del silenzio, dal regime procedimentale speciale e derogatorio rispetto a quello generale allora (1991) vigente. L’art. 13, in altri termini, si caratterizzava come un’eccezione voluta dal legislatore al regime generale sul procedimento amministrativo dell’allora recente legge n. 241 del 1990. Vale a dire, rispetto all’art. 20 l. n. 241 del 1990, l’art. 13 l. n. 394 del 1991 si poneva in origine come norma procedimentale speciale.
Questa caratteristica di specialità  non di materia ma di regime procedimentale è ciò che persiste tuttora, pur dopo la riforma recata nel 2005 all’art. 20 con la rovesciata previsione generalizzata del silenzio-assenso salvo il caso degli interessi sensibili del comma 4.
Tra questi, in ipotesi, avrebbe potuto rientrare anche quello curato con l’atto espresso dell’art. 13: ma così¬ non è, perchè diversamente il legislatore del 2005 avrebbe manifestato di voler intervenire anche sui casi speciali che derogavano al previgente art. 20. È dunque questo tipo di specialità , non espressamente contraddetta, che nel caso in esame dà corpo all’incipit su «le disposizioni del presente articolo» dell’art. 20, comma 4: che evidentemente regola tutti i casi in cui precedenti leggi non abbiano dato al silenzio sulla cura di interessi sensibili diverse e specifiche significazioni.
Trova dunque conferma a risolvere l’apparente antinomia normativa che qui si presenta, e per presuntivo che sia, il criterio di base per cui lex posterior generalis non derogat priori speciali.
In altri e conclusivi termini, non è logico ritenere che una disposizione volta a generalizzare il regime procedimentale del silenzio-assenso faccia venir mento proprio quelle ipotesi di silenzio-assenso già previste dall’ordinamento nel pìù restrittivo sistema dell’art. 20 vigente prima della riforma del 2005. Sicchè la sottrazione al regime semplificatorio generale delle materie caratterizzate da interessi sensibili non può che essere rivolto al futuro e non ricomprende quegli specifici procedimenti per i quali la compatibilità  del regime del silenzio-assenso con quegli interessi era già stato in precedenza valutato positivamente dal legislatore.
Ne consegue che detta la previsione dell’art. 13 sul silenzio-assenso circa l’istanza di nulla osta non è da ritenere abrogata“.
D’altra parte, ha soggiunto l’Adunanza Plenaria, “Dal punto di vista sostanziale giova considerare che nella specie non si pongono ragioni sistematiche che conducano a opposte conclusioni facendo riferimento alla mancata effettiva cura dell’interesse di cui all’art. 13 e all’evoluzione – anche di matrice europea – dell’ordinamento, che tende ad escludere (come l’attuale art. 20, comma 4, l. n. 241 del 1990 denota) la formazione di un silenzio significativo, vale a dire la rinuncia ad una valutazione in concreto dell’amministrazione, quando rappresenterebbe la mancata cura di interessi pubblici o generali di particolare rango e perciò a cura esplicita necessaria: interessi c.d. sensibili, o qualificati” e che “La preminenza di quella cura resta in realtà  integra ed effettiva. Come accennato infatti, a differenza di una valutazione di compatibilità , la detta verifica di conformità  – che solo accerta la conformità  degli interventi concretamente prospettati alle figure astrattamente consentite – non comporta un giudizio tecnico-discrezionale autonomo e distinto da quello già dettagliatamente fatto e reso noto, seppure in via generale, mediante i rammentati strumenti del Piano per il parco e del Regolamento del parco. Questi strumenti, dettando i parametri di riferimento per la valutazione dei vari interventi, inverano l’indispensabile e doverosa cura degli interessi naturalistico-ambientali. I limiti di cui si tratta sono del resto intesi essenzialmente alla preservazione del dato naturalistico e si esplicano per lo pìù in valutazioni generali di tipo negativo con l’indicazione di opere reputate comunque incompatibili con quella salvaguardia. Sicchè detti strumenti assorbono in sè le valutazioni possibili e le traducono in precetti per lo pìù negativi (divieti o restrizioni quantitative), rispetto ai quali resta in concreto da compiere una mera verifica di conformità  senza residui margini di apprezzamento. Il che è reso ontologicamente possibile dall’assenza, rispetto all’interesse naturalistico, di spazi per valutazioni di tipo qualitativo circa l’intervento immaginato: si tratta qui infatti, secondo una distinzione di base ripetutamente presente in dottrina a proposito delle varie declinazioni della tutela ambientale, di salvaguardare l'”ambiente-quantità “, il che tecnicamente consente questo assorbimento, negli atti generali e pianificatori, della cura dell’interesse generale. Questi strumenti così¬ definiscono ex ante le inaccettabilità  o limiti di accettabilità  delle trasformazioni che altrimenti caratterizzerebbero un congruo giudizio di compatibilità  rispetto a quella salvaguardia. Non vi è dunque, nella significazione legale favorevole, attribuita dalla legge sui parchi del 1991 al silenzio sull’istanza di nulla osta, una rinuncia alla cura concreta del prevalente interesse generale. Quella cura è realizzata mediante l’approvazione del Piano per il parco e del Regolamento del parco, che del resto sono il presupposto indefettibile per l’operatività  dello stesso silenzio-assenso dell’art. 13. Inoltre, è bene ribadire che la valutazione di compatibilità  di qualsivoglia opera da realizzarsi nel perimetro del parco resta soggetta alla autorizzazione paesaggistica ed edilizia, per cui non può fondatamente ravvisarsi alcun decremento di tutela nella consapevole ed anticipatrice scelta del Legislatore del 1991 ribadita nel 2005 con la mancata abrogazione della detta disposizione“.
Sulla base di tali coordinate ermeneutiche, il Collegio condivide la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado, secondo cui la persistente vigenza dell’art. 13 della legge n. 349 del 1991 comporta che l’Ente Parco, una volta formatosi il silenzio – assenso, ove intenda pronunciarsi negativamente sull’istanza di nulla osta debba agire in autotutela, nei limiti di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, rivelandosi illegittimo il diniego adottato dopo il perfezionamento del titolo abilitativo tacito.
Infatti, non può essere accolta, al di là della contestata ammissibilità  del deposito nella sola sede di appello della relativa documentazione, l’articolata doglianza proposta dagli appellanti, secondo cui il silenzio assenso non avrebbe potuto essersi formato, in quanto l’approvazione del piano del Parco – che costituirebbe un presupposto indefettibile per la formazione del provvedimento tacito – sarebbe intervenuta solo in data 23 dicembre 2009, dopo l’adozione del diniego parziale in contestazione.
2.3.1. In proposito, occorre in primo luogo considerare che l’Ente Parco nazionale dell’arcipelago Toscano è stato istituito con il d.P.R. 22 luglio 1996 che ha previsto le misure di salvaguardia,
Nell’ambito di tali misure, l’art. 5 ha dettato il regime autorizzativo generale e l’art. 6 ha disciplinato le modalità  di richiesta di autorizzazioni.
L’ultima parte dell’art. 6 ha stabilito che: le autorizzazioni sono rilasciate entro novanta giorni dalla ricezione della richiesta corredata da copia di tutti gli atti del procedimento; tale termine può essere prorogato per una sola volta per ulteriori sessanta giorni per necessità  istruttorie; una volta decorsi tali termini, l’autorizzazione si intende rilasciata.
Pertanto, l’istituto del silenzio assenso è stato anche previsto, a prescindere dall’approvazione del piano del Parco, dalle misure di salvaguardia contenute nelle norme istitutive dell’Ente Parco.
2.3.2. Inoltre, l’art. 12 della legge n. 349 del 1991, ha previsto il termine per la predisposizione del piano e per il procedimento di approvazione dello stesso, mentre il piano dell’Ente parco nazionale dell’arcipelago Toscano è stato approvato con un ritardo molto considerevole, oltre dieci anni, durante il quale il Parco è stato governato in regime di salvaguardia.
Tale ritardo, in disparte le altre considerazioni esposte, non può evidentemente ridondare in danno del richiedente l’autorizzazione, impedendo, in ipotesi sine die, la formazione del silenzio assenso, in assenza di un provvedimento espresso.
2.3.3. Infine, si rivela dirimente considerare come il disposto dell’art. 13, laddove sancisce che il nulla osta verifica la conformità  tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni, non può intendersi nel senso che il provvedimento tacito non può formarsi in assenza del piano e del regolamento.
Questa Sezione ha già posto in rilievo che l’operatività  della previsione dell’art. 13 della legge n. 394 del 1991 non è subordinata alla previa approvazione del piano e del regolamento del Parco, atteso che, in mancanza, la valutazione spettante all’Ente Parco deve fare riferimento agli atti istitutivi, alle deliberazioni ed agli altri provvedimenti emanati dagli organi di gestione dell’ente, alle misure di salvaguardia, ai piani paesistici territoriali o urbanistici, i quali hanno valenza fino al momento dell’approvazione del piano del parco e, d’altra parte, ciò deriva anche dalla lettura del disposto di cui all’art. 12, comma 7, il quale, stabilendo che il piano sostituisce ad ogni livello i piani paesistici, i piani territoriali o urbanistici e ogni altro strumento di pianificazione, conferisce implicita ultrattività  a detti strumenti fino al momento della loro sostituzione con il nuovo piano (Cons. Stato, IV, 10 settembre 2018, n. 5296).
L’operatività  dell’art. 13 della legge n. 394 del 1991 si estende, atteso che diversamente verrebbe meno l’applicabilità  dell’intero art. 13, anche alla norma secondo la quale, decorso il termine di legge, il nulla osta si intende rilasciato.
3. In conclusione, l’appello si rivela infondato, in quanto, formatosi il silenzio assenso sull’istanza proposta dalla parte appellata, l’Autorità  amministrativa, ove sussistenti le condizioni di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, avrebbe dovuto eventualmente agire in autotutela per annullare il provvedimento abilitativo tacito.
4. Le censure riproposte dall’interessato ed assorbite in primo grado non possono essere esaminate, in quanto, annullato in sede giurisdizionale il diniego parziale contestato e potendo, ove del caso, l’Amministrazione agire in autotutela, il giudice, ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a., non può pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.
5. Le spese del giudizio di appello sono liquidate complessivamente in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge, e sono poste, in parti uguali ed in solido, a carico degli appellanti ed a favore del signor Matteo C.; le spese sono invece compensate con riferimento alla Regione Toscana che si è costituita in giudizio al limitato fine di contrastare il secondo motivo di appello, che, perà², non ha costituito oggetto di delibazione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, respinge l’appello in epigrafe (R.G. n. 4390 del 2019).
Condanna le parti appellanti, in parti uguali ed in solido, al pagamento delle spese del giudizio di appello, liquidate complessivamente in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge, in favore del signor Matteo C.; compensa le spese del giudizio con riferimento alla Regione Toscana.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2020 – svoltasi in videoconferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito nella legge n. 27 del 2020 – con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Leonardo Spagnoletti, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore
 

1.- Gare pubbliche – partecipazione – consorzi stabili – divieto di modificazioni soggettive – effetti.

Pubblicato il 30/09/2020
N. 05742/2020REG.PROV.COLL.
N. 07078/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7078 del 2019, proposto da Consorzio Leonardo Servizi e Lavori società  cooperativa consortile stabile, Ph Facility s.r.l., Cpl Concordia società  cooperativa, Sof s.p.a., tutte in proprio e la prima quale mandataria e le altre quali mandanti del Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Maria Vittoria Ferroni, Marco Orlando e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Orlando in Roma, via Sistina, 48;
contro
Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, Anac – Autorità  nazionale anticorruzione, rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Antas s.r.l., Cooperativa di lavoro La Cascina s.c.p.a., Commercio Combustibili Industria Riscaldamento s.p.a., Consorzio del Bo, L’Operosa s.c. a r.l., La Pultra di Tirelli Augusto & Antonella s.a.s., tutte in proprio e la prima quale mandataria e le altre quali mandanti del Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Daniela Anselmi, Stefano Gattamelata e Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Elba Assicurazioni s.p.a., non costituita in giudizio;Agenzia delle entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 9854 del 2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a., Anac – Autorità  nazionale anticorruzione e Agenzia delle entrate, nonchè di Antas s.r.l., Cooperativa di lavoro La Cascina s.c.p.a., Commercio Combustibili Industria Riscaldamento s.p.a., Consorzio del Bo, L’Operosa s.c. a r.l e La Pultra di Tirelli Augusto & Antonella s.a.s.;
Viste le memorie delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2020 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Ferroni, Orlando, Feleppa per delega di Gattamelata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con bando pubblicato nel mese di marzo dell’anno 2014, così¬ come modificato da avvisi di rettifica del mese di maggio successivo, Consip s.p.a. indiceva una procedura aperta suddivisa in diciotto lotti geografici, ai sensi dell’art. 54 del d,lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), per conto del Ministero dell’economia e delle finanze, per “l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonchè negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituti di Ricerca (ID SIGEF: 1299)“.
Ogni operatore economico poteva partecipare alla gara per pìù lotti, con onere, tuttavia, di presentare un’unica busta contenente la documentazione amministrativa per tutti, con contestuale dichiarazione unica circa il possesso dei requisiti e con indicazione del fatturato cumulativo necessario per poter partecipare alla totalità  di essi.
Il disciplinare di gara, con riferimento ai consorzi, al punto 4.2 richiedeva espressamente la dichiarazione riguardante i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006, a pena di esclusione, per le consorziate indicate quali esecutrici.
Il Rti di cui era mandatario il consorzio Leonardo, costituito con PH Facility s.r.l., CPL Concordia società  cooperativa e SOF s.p.a., presentava offerta per i lotti 1, 6, 7 e 10.
Dopo un lungo periodo di sospensione motivato dalla pendenza di un procedimento penale e di una procedura instaurata innanzi all’Autorità  garante della concorrenza e del mercato ed avviato nei confronti di alcuni operatori partecipanti alla gara, il primo ottobre 2018 il Rti Leonardo si confermava al primo posto nella graduatoria provvisoria di merito per il lotto 6; tuttavia Consip, dopo aver effettuato la verifica sul possesso dei requisiti di partecipazione in capo allo stesso Rti, con provvedimento prot. n. 11503/2019 del 21 marzo 2019 lo escludeva dalla procedura, ai sensi del combinato disposto degli artt. 49, comma 2, lett. c), e 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163 del 2006, a causa di riscontrate irregolarità  fiscali relative all’impresa Iprams s.r.l., in qualità  di designata impresa esecutrice del consorzio Leonardo, ed a Comal Impianti s.r.l., in qualità  di ausiliaria della mandante SOF s.p.a.
Con successivi provvedimenti Consip escuteva la cauzione provvisoria prodotta dal concorrente per la partecipazione ai lotti 1, 6, 7 e 10 della gara e segnalava all’Anac Iprams s.r.l. e Comal Impianti s.r.l., ai sensi dell’art. 8, lett. r) e s), del d.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/Ce»).
Il consorzio Leonardo ha impugnato l’esclusione dalla gara limitatamente al lotto 6, l’escussione della cauzione provvisoria relativamente a tale lotto, la segnalazione all’Anac, la richiesta di giustificativi, i certificati di irregolarità  fiscale e, in parte, il bando e il disciplinare di gara.
Con sentenza n. 9854 del 2019 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha respinto il ricorso.
Leonardo e le mandanti del Rti di cui lo stesso fa parte hanno proposto appello contro la sentenza succitata, deducendo i seguenti motivi di diritto:
1) Illegittimità  della sentenza per error in procedendo e in iudicando: 1.1.1) violazione di legge per carenza di motivazione; erroneità  dei presupposti di fatto; violazione dei principi di economicità , tempestività  e ragionevolezza; violazione dei principi di concentrazione e continuità  delle operazioni di gara; violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa; 1.1.2) violazione di legge per carenza di motivazione; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità  dei presupposti; illogicità  manifesta della motivazione; 1.2) illegittimità  della sentenza per eccesso di potere per erroneità  dei presupposti di fatto; macroscopica illegittimità  per violazione dei criteri di logicità , congruità  e ragionevolezza; violazione di legge per carenza di motivazione; violazione dell’art. 2-bis della legge 241 del 1990 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) e s.m.i.; contraddittorietà  ed illogicità  manifesta; contraddittorietà  e carenza di motivazione; eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti; violazione del principio di proporzionalità  ed equità ; arbitrario agire di Consip;
2) error in iudicando; violazione di legge; violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; eccesso di potere per comportamento contraddittorio; violazione del principio di parità  di trattamento; violazione del principio della efficace e paritaria concorrenza; eccesso di potere per contraddittorietà  tra premessa e dispositivo; violazione dell’obbligo di interpretazione conforme e dell’effetto utile del diritto comunitario, disapplicazione comunitaria degli articoli 36, 37 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 per contrasto con il diritto europeo;
3.1) error in iudicando; illegittimità  della sentenza per carenza di motivazione; eccesso di potere per genericità  della motivazione; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità  dei presupposti; manifesta irragionevolezza della motivazione; 3.1.2) error in procedendo e in iudicando per mancata interpretazione dell’art 49 del d.lgs n. 163 del 2006 in relazione all’obbligo di interpretazione della norma di derivazione comunitaria in conformità  al principio del c.d. effetto utile; 3.2) error in iudicando; erroneità  della sentenza per omessa pronuncia; violazione ed errata interpretazione ed applicazione del combinato disposto degli articoli 38 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 in relazione all’effetto utile della direttiva 2004/18/CE, articolo 47, comma 2, e articolo 48, comma 3; violazione dell’obbligo di interpretazione conforme e dell’effetto utile del diritto comunitario, disapplicazione comunitaria; violazione dei principi di effettività  e concorrenza, di effettiva partecipazione alle gare;
4.1) error in iudicando; eccesso di potere per genericità  ed apoditticità  della motivazione; erroneità  della sentenza per erroneità  dei presupposti e travisamento dei fatti; 4.2) violazione di legge; violazione del principio di retroattività  della lex mitior [art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici)]; violazione del principio di proporzionalità  e ragionevolezza; errata interpretazione ed applicazione del combinato disposto degli articoli 38 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 in relazione all’effetto utile della direttiva 2004/18/CE, articolo 47, comma 2, e articolo 48, comma 3; 4.3) in via subordinata, illegittimità  costituzionale dell’articolo 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione agli articoli 3 e 117, primo comma, della Costituzione, in combinato disposto con l’articolo 7 della Cedu, laddove non si prevede l’espressa applicazione retroattiva di tale norma;
5) error in iudicando; violazione degli artt. 2, 36, 37, 38, 51 e 116 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione del principio di concorrenza e dei principi di proporzionalità  e ragionevolezza; ingiustizia manifesta; violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per motivazione falsa, apparente e/o carente; violazione della sentenza per omessa pronuncia; eccesso di potere per manifesta illogicità , travisamento dei fatti ed erroneità  dei presupposti; eccesso di potere per comportamento contraddittorio; violazione del principio di parità  di trattamento; violazione del principio della efficace e paritaria concorrenza; eccesso di potere per contraddittorietà  tra premessa e dispositivo;
6) error in iudicando; violazione di legge, errata interpretazione ed applicazione del combinato disposto degli articoli 38 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 in relazione all’effetto utile della direttiva 2004/18/CE, articolo 47, comma 2 e articolo 48, comma 3; violazione del principio del favor partecipationis; violazione della lex specialis di gara; violazione dei principi di correttezza e buona fede ai sensi dell’art. 1337 c.c.; violazione dei principi di economicità  ed efficienza dell’agire amministrativo; violazione del principio della concorrenza; eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità  dei presupposti, irragionevolezza e mancanza di proporzionalità ;
7) error in iudicando; omessa pronuncia; eccesso di potere per difetto dei presupposti; 7.1) violazione di legge; violazione dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione all’articolo 117, comma 1, della Costituzione, in combinato disposto con l’articolo 7 CEDU; violazione dell’articolo 3 della Costituzione (principio di eguaglianza e ragionevolezza); violazione dell’art 49 TFUE, in combinato disposto con l’art. 11 della Costituzione; mancata applicazione del principio della lex mitior in relazione all’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 relativo all’escussione della cauzione provvisoria degli appalti pubblici quale sanzione amministrativa; 7.2) in subordine, questione di legittimità  costituzionale dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 per violazione degli articoli 3 e 117, comma 1, della Costituzione, in combinato disposto con l’articolo 7 Cedu; 7.3) rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia per violazione dell’art 49 TFUE, in combinato disposto con l’art. 11 della Costituzione; 7.4) violazione del principio di proporzionalità  e ragionevolezza; violazione dei canoni di correttezza e buona fede di cui all’articolo 1337 c.c.; eccesso di potere per abnormità , violazione del principio di proporzionalità  ed equità , arbitrarietà  dell’agire.
Si sono costituiti per resistere all’appello Consip s.p.a., Anac – Autorità  nazionale anticorruzione, Agenzia delle entrate, nonchè Antas s.r.l., Cooperativa di lavoro La Cascina s.c.p.a., Commercio Combustibili Industria Riscaldamento s.p.a., Consorzio del Bo, L’Operosa s.c. a r.l e La Pultra di Tirelli Augusto & Antonella s.a.s.
L’appellante ha formulato istanza risarcitoria, in subordine per responsabilità  precontrattuale e, in via ancora subordinata, di indennizzo ai sensi dell’art. 21 – quinquies della legge n. 241 del 1990.
Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza pubblica del 17 settembre 2020 l’appello è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Giunge in decisione l’appello proposto dal Rti Leonardo contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 9854 del 2019, che ha respinto il ricorso proposto dall’appellante per l’annullamento della sua esclusione dal lotto 6 della gara indetta nel 2014 da Consip s.p.a. per “l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonchè negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituti di Ricerca (ID SIGEF: 1299)“, nonchè dell’escussione della cauzione provvisoria relativamente a tale lotto, della segnalazione all’Anac, della richiesta di giustificativi, dei certificati di irregolarità  fiscale e, in parte, del bando e del disciplinare di gara.
Con il primo motivo l’appellante deduce l’erroneità  della sentenza atteso che Consip, con il provvedimento di esclusione impugnato in primo grado, avrebbe posto in essere un abuso del diritto, o comunque violato i canoni di correttezza e buona fede che presidiano l’esercizio dell’azione amministrativa, in quanto avrebbe potuto e dovuto aggiudicare il lotto 6 della gara a partire dal settembre 2016, appena conclusa la verifica di anomalia dell’offerta presentata dal Rti Consorzio Leonardo, primo in graduatoria. Ciò tanto pìù perchè, ove i controlli fossero stati avviati a fine 2016, le irregolarità  fiscali contestate nei confronti della consorziata esecutrice Iprams s.r.l. e dell’ausiliaria Comal Impianti s.r.l., essendo oggetto di cartelle esattoriali notificate nell’anno 2017, non sarebbero state riscontrate. Formula anche conseguente domanda di risarcimento del danno da ritardo ai sensi dell’art. 2 –bis della legge n. 241 del 1990 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) e successive modifiche e integrazioni.
Il motivo è infondato.
Consip aveva informato i partecipanti alla gara che in relazione alla stessa era in corso un’indagine dell’Autorità  giudiziaria nell’ambito della quale era stata richiesta l’emissione di provvedimenti interdittivi ai sensi del d.lgs n. 231 del 2001 (Disciplina della responsabilità  amministrativa delle persone giuridiche, delle società  e delle associazioni anche prive di personalità  giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300) nei confronti di un concorrente; inoltre l’Autorità  garante della concorrenza e del mercato, con proprio provvedimento del 21 marzo 2017, aveva avviato un’istruttoria ai sensi dell’art. 14 della legge n. 287 del 1990 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato) nei confronti di alcuni partecipanti alla gara per accertare se tali imprese, anche per mezzo di società  dalle stesse controllate, avessero posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza, in violazione dell’articolo 101 del TFUE, avente ad oggetto il coordinamento delle modalità  di partecipazione alla gara.
Si trattava, quindi, di circostanze che avrebbero potuto condizionare l’esito della gara.
Inoltre, la sospensione della procedura, adottata da Consip anche per il lotto 6 nonostante i due partecipanti alla gara per l’aggiudicazione dei servizi afferenti lo stesso non fossero coinvolti nelle indagini, era giustificata dalla possibile interconnessione dell’esito dell’affidamento dei singoli lotti, in relazione alla previsione di un numero massimo di aggiudicazione di quattro lotti secondo l’ordine decrescente di importanza a partire dal lotto di maggior valore economico, ed è dunque addebitabile unicamente a circostanze esterne costituenti un’evidente ipotesi di forza maggiore, in presenza delle quali è del tutto ragionevole che l’amministrazione si fosse determinata a sospendere la gara.
Nè rileva il fatto che le cartelle esattoriali per irregolarità  fiscali commesse da una consorziata esecutrice e da un’ausiliaria di una delle mandanti fossero state notificate solo nel 2017.
Dalla documentazione versata in atti risulta, invero, che il certificato di irregolarità  di Iprams s.r.l. è riferito ai periodi di imposta 2013 e 2014 e quello di Comal Impianti s.r.l. ai periodi di imposta 2013 e 2015; ne consegue la piena condivisibilità  delle statuizioni della sentenza appellata, secondo cui non assume rilevanza “il successivo momento della notifica della cartella esattoriale, che attiene alla riscossione coattiva che presuppone tale accertamento definitivo” perchè “una volta che l’irregolarità  fiscale risulti definitivamente acclarata, essa va poi riportata temporalmente al momento in cui ha avuto luogo“.
Non sussiste, quindi, alcuna violazione dei principi di concentrazione e continuità  delle operazioni di gara, nè dei canoni di buona fede e correttezza e che possa giustificare una condanna al risarcimento dei danni, risultando, al contrario, del tutto ragionevole ed improntata al canone di diligenza la temporanea sospensione della gara da parte di Consip.
Con il secondo motivo l’appellante deduce l’erroneità  della sentenza per aver respinto la censura relativa alla violazione del principio di parità  di trattamento dovuta al fatto che nella medesima gara Consip avrebbe consentito ad altro concorrente la sostituzione della consorziata esecutrice di un consorzio che aveva perso medio tempore i requisiti in esecuzione della sentenza di questo Consiglio di Stato n. 6632 del 23 novembre 2018, per la quale “La perdita dei requisiti in questione da parte della consorziata esecutrice comporta semplicemente l’onere di estrometterla o sostituirla con altra consorziata, ma non incide sul possesso dei requisiti di partecipazione del consorzio concorrente“.
Inoltre, l’esclusione, per effetto della perdita dei requisiti di una società  consorziata, si porrebbe in contrasto con il diritto comunitario che, proprio per garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica da parte delle imprese avrebbe sempre fornito applicazione al principio della libertà  delle forme, ritenendo ininfluente la forma giuridica prescelta ai fini della partecipazione alla gara.
L’appellante invoca l’obbligo di interpretazione conforme al diritto dell’Unione europea e alla Costituzione, ai sensi del combinato disposto delle direttive 2004/18/CE, 2014/24/UE, che prevedono espressamente l’ipotesi della sostituzione della consorziata, e all’art. 117 della Costituzione, e/o la disapplicazione degli artt. 36, 37 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 per contrasto della disciplina interna con quella europea; ciò, anche alla luce della normativa sopravvenuta, introdotta dal nuovo codice dei contratti pubblici (art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016), che consente la sostituzione dell’impresa esecutrice.
Il motivo è infondato.
La sentenza appellata, avendo cura di evidenziare che nel caso di specie l’esclusione aveva come presupposto sia irregolarità  fiscali della consorziata esecutrice che dell’ausiliaria di una delle mandanti del raggruppamento, ha ritenuto, in ogni caso, inapplicabile il precedente succitato, in ragione delle previsioni del codice dei contratti pubblici vigente al momento dell’indizione della procedura concorsuale, nella parte in cui non ammettono in fase di gara alcuna modifica soggettiva della compagine aggregata per “riduzione”.
Invero, in applicazione di tale disciplina, nel caso di partecipazione alla gara da parte di un consorzio stabile, mentre i requisiti di idoneità  tecnica e finanziaria devono essere riferiti al consorzio medesimo, come previsto dall’art. 35 del d.lgs. n. 163 del 2006, quelli generali di partecipazione alla procedura previsti dall’art. 38 dello stesso d.lgs. devono essere posseduti anche dalle singole imprese consorziate che eseguono le prestazioni, atteso che, in caso contrario, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti.
Il divieto di modificazione soggettiva dei soggetti consorziati in costanza di procedura di gara consente alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e preclude modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Pertanto, le modifiche soggettive elusive del dettato legislativo sono quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’Ati che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2537; 23 febbraio 2017, n. 849; 15 luglio 2014, n. 3704).
Inoltre, l’orientamento quasi costante della giurisprudenza è nel senso di ritenere compatibile il divieto di modificazione soggettiva nel corso della gara di appalto con i principi del diritto eurounitario vigenti al momento di indizione della procedura di gara in questione.
Pertanto, alla luce del vigente principio di immodificabilità  soggettiva, nel caso di specie non si sarebbe potuta verificare alcuna riduzione della compagine consortile, proprio perchè ciò avrebbe determinato una palese violazione della par condicio fra i concorrenti.
Nè, ai fini della decisione sulla censura, può ritenersi di alcun rilievo l’entrata in vigore della direttiva 2014/24/UE, che, al momento dell’indizione della procedura concorsuale di specie, non rivestiva ancora alcuna portata vincolante per gli Stati membri, e non poteva dunque essere utilizzata come canone interpretativo di quella precedente.
Con il terzo motivo l’appellante deduce l’erroneità  della sentenza per aver respinto la censura relativa all’assunta illegittimità  dell’esclusione in ragione della sentenza della Corte di giustizia UE, sez I, 14 settembre 2017 n 223, atteso che Consip avrebbe applicato l’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 senza tener conto del principio generale dell’effetto utile, anche in relazione al principio di favor partecipationis. Nel caso di specie, peraltro, la violazione sarebbe molto pìù grave, perchè, nelle more dell’aggiudicazione, sarebbe intervenuta la nuova direttiva, la 2014/24/UE, nonchè il d.lgs. n. 50 del 2016, che all’art. 89 ha ammesso pacificamente la possibilità  di sostituire l’ausiliaria deficitaria. Tale interpretazione era stata sostenuta, inoltre, dall’Anac, secondo cui: “L’interpretazione alla luce dell’art. 63 (della direttiva 24) dell’art. 49, laddove ancora applicabile ratione temporis, consente di armonizzare il precedente (e già abrogato) regime giuridico con il nuovo assetto che l’ordinamento ha già accolto e reso operativo e impedisce di conseguire un risultato difforme da quello previsto dall’Unione con la sopravvenuta (rispetto all’art. 49) e vigente direttiva” (cfr. delibera n. 899 del 6 settembre 2017).
L’appellante chiede l’applicazione del principio dell’interpretazione conforme al diritto europeo, che non avrebbe mai escluso l’ipotesi della sostituzione in caso di avvalimento e che ha pìù volte ribadito il principio di libertà  delle forme. Dovrebbe, dunque, ricevere applicazione la normativa europea pìù favorevole introdotta nelle more dello svolgimento della procedura (direttiva 2014/24/UE) e successivamente recepita dalla normativa nazionale (art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016) che consente di sostituire i soggetti ausiliari, qualora sussistano motivi di esclusione.
Con il quarto motivo l’appellante lamenta, inoltre, che la presente controversia concerne una gara che è stata caratterizzata da una durata temporale di oltre cinque anni. Nelle more dello svolgimento della procedura, la normativa sull’avvalimento è stata modificata prima a livello europeo, con la direttiva 2014/24/UE, e poi a livello nazionale, con il d.lgs. di recepimento n. 50 del 2016.
Le disposizioni normative sopravvenute hanno espressamente previsto che, in caso di avvalimento, l’ausiliaria carente dei requisiti di partecipazione possa essere sostituita. Pertanto, alla luce di quanto stabilito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 63 del 2019, la stazione appaltante, nel rispetto del principio di retroattività  della lex mitior, avrebbe dovuto applicare la norma pìù favorevole intervenuta nelle more (ossia l’articolo 89 del d.lgs. n. 50 del 2016), consentendo al Rti Leonardo di sostituire il soggetto ausiliario privo del requisito, e solo dopo, qualora lo stesso non avesse provveduto, di escluderlo e sanzionarlo per questo.
In subordine, l’appellante chiede al Collegio di sospendere il giudizio, nonchè l’escussione della cauzione provvisoria, e di sollevare questione di costituzionalità  dell’articolo 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione agli articoli 3 e 117, primo comma, della Costituzione, in combinato disposto con l’articolo 7 CEDU.
Anche tali censure sono infondate, richiamando il Collegio le precedenti statuizioni in ordine alla irrilevanza dell’entrata in vigore della direttiva 2014/24/UE, che non rivestiva ancora alcuna portata vincolante per gli Stati membri e che, al momento dell’indizione della procedura concorsuale di specie, non poteva essere utilizzata come canone interpretativo di quella precedente.
La stessa Corte di giustizia ha affermato che: “L’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità  per l’operatore economico, che partecipa a una gara d’appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore” (Corte di giustizia UE, 14 settembre 2017, n. 223).
Risulta quindi ininfluente, anche ai fini interpretativi, l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, in quanto non ancora recepito all’epoca di adozione dei provvedimenti in contestazione e, coerentemente, deve essere esclusa la valorizzazione retroattiva dell’art. 89, comma 3, d. lgs. n. 50 del 2016, dovendo essere ribadita la regola dell’immodificabilità  dell’offerta, anche nei sensi della sostituzione dell’impresa ausiliaria che avesse perduto i necessari requisiti di partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 novembre 2017, n. 5611).
“Deve essere confermata la non applicabilità  della disciplina della sostituzione dell’ausiliario, &. Infatti, tale istituto è stato introdotto nel nostro ordinamento solo con l’art. 89 d.lgs. n. 50-2016, mentre la procedura oggetto di contenzioso è stata bandita nel 2014 e rimane soggetta al regime di cui al d.lgs. n. 163-2006, non potendo in nessun caso trovare applicazione nè l’art. 63 della Direttiva nè la normativa introdotta dal d.lgs. n. 50-2016, neppure in base al principio del favor partecipationis. L’applicazione di tale principio incontra, infatti, i limite della regola, ormai consolidata nel campo degli appalti pubblici, del tempus regit actum, cui sono connesse ineliminabili esigenze di certezza del diritto” (cfr. Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, nn. 6004 e 6007).
Risulta, dunque, irrilevante anche la sollevata questione di costituzionalità  dell’articolo 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che tale norma non può ricevere applicazione nel caso di specie, così¬ come la sentenza della Corte Costituzionale n. 63 del 2019 in tema di retroattività  della lex mitior, in quanto tale sentenza afferisce esclusivamente la materia penalistica.
Con il quinto motivo l’appellante deduce l’erroneità  della sentenza per aver omesso di esaminare la censura con la quale il raggruppamento aveva evidenziato come la Consip avesse trascurato che Leonardo era a tutti gli effetti un consorzio stabile, e cioè uno di quei consorzi che, a differenza dei consorzi ordinari e dei consorzi di cooperative, ha una rilevanza esterna ed un rapporto con le consorziate di tipo organico.
Sulla base del rapporto organico che connota il Consorzio e le proprie consorziate la giurisprudenza avrebbe concluso per affermare che la sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile, stante il rapporto organico tra consorziata e consorzio. Ciò dovrebbe essere consentito sia nella fase esecutiva (dopo la sottoscrizione del contratto), sia in fase di gara, in quanto nel previgente codice dei contratti pubblici il divieto previsto all’art. 37, comma 9, del d.lgs. 163 del 2006 operava esclusivamente per i raggruppamenti temporanei di imprese e per i consorzi ordinari, e, dunque, non per i consorzi stabili e di cooperative.
A differenza delle riunioni temporanee di imprese, infatti, il consorzio (stabile e/o di cooperative) sarebbe l’unica controparte del rapporto di appalto sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto e, in relazione alle singole consorziate, opererebbe sulla base di un rapporto organico. Le modifiche soggettive di un consorzio stabile partecipante ad un Rti avrebbero un rilievo meramente interno, qualificabile alla stregua di un rapporto interorganico, che non incidono nel rapporto tra consorzio e stazione appaltante.
La modifica soggettiva interna non inciderebbe, quindi, sulla sostanza del soggetto partecipante alla gara, che rimarrebbe immutato e in nessun caso la perdita di un requisito in capo alla consorziata potrebbe condurre all’esclusione del consorzio, il quale rimarrebbe in possesso dei requisiti che lo legittimano a rimanere in gara e ad aggiudicarsela sulla base dei requisiti speciali posseduti in proprio e/o che gli apporta un’eventuale altra consorziata indicata esecutrice al posto della prima. Ne discenderebbe che Consip, prima di escludere il raggruppamento Leonardo, avrebbe dovuto accertare che lo stesso fosse in possesso dei requisiti in proprio e/o consentirgli in ogni caso di indicare una consorziata esecutrice in possesso dei requisiti per l’esecuzione.
Nè la circostanza che, secondo la legge di gara, anche la consorziata indicata quale esecutrice dovesse dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale (oltre che speciale), sarebbe idonea a giustificare una diversa conclusione, atteso che il detto possesso sarebbe stato richiesto al solo fine di evitare che soggetti non titolati potessero eseguire la prestazione. La perdita dei requisiti in questione da parte della consorziata esecutrice comporterebbe semplicemente l’onere di estrometterla o sostituirla con altra consorziata, ma non inciderebbe sul possesso dei requisiti di partecipazione del consorzio concorrente.
Inoltre, una delle cartelle esattoriali non sarebbe stata notificata ad Iprams s.r.l., e il 28 dicembre 2016 la stessa Iprams s.r.l. sarebbe stata oggetto di regolare contratto di affitto da parte della società  Iprams Liguria s.r.l. All’esito di tale operazione societaria la società  Iprams Liguria s.r.l. sarebbe quindi succeduta alla società  Iprams s.r.l. in qualità  di consorziata esecutrice indicata dal consorzio Leonardo Servizi e Lavori. In virt๠del contratto di affitto succitato, l’impresa esecutrice a far data dal 28 dicembre 2016 sarebbe Iprams Liguria s.r.l. Indipendentemente dall’effettiva perdita medio tempore del requisito da parte dell’impresa affittata, quest’ultima non potrebbe essere pìù individuata quale consorziata esecutrice posto che con l’operazione d’affitto sarebbe subentrato un nuovo soggetto, ai sensi dell’art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006. Sino al 28 dicembre 2016 Iprams s.r.l. avrebbe sempre posseduto i propri requisiti ex art. 38, così¬ come, successivamente al 28 dicembre 2016, l’impresa subentrante Iprams Liguria s.r.l. ha sempre mantenuto continuativamente i propri requisiti.
Il motivo è infondato.
Il disciplinare di gara, con riferimento ai consorzi, al punto 4.2 richiedeva espressamente la dichiarazione riguardante i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006, a pena di esclusione, per le consorziate indicate quali esecutrici.
Esso inoltre precisava che: “i requisiti di cui al bando di gara relativi alla situazione giuridica [&], richiesti ai fini della partecipazione, dovranno essere così¬ posseduti e dichiarati, a pena di esclusione: a) con riferimento alle situazioni personali di cui alle lettere a) e b) del punto III.2.1) del bando: iii) dal consorzio e da tutte le imprese indicate quali esecutrici in caso di consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lett. b) e c) del d.lgs n. 163 del 2006“.
Deve, quindi, richiamarsi quanto già statuito con riferimento al secondo motivo di gravame, e cioè che nel caso di partecipazione alla gara da parte di un consorzio stabile il divieto di modificazione soggettiva dei soggetti consorziati in costanza di procedura di gara consente alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e preclude modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Pertanto, le modifiche soggettive elusive del dettato legislativo sono quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’Ati che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8 e la quasi costante giurisprudenza successiva).
Nè rileva il contratto d’affitto stipulato il 28 dicembre 2016, atteso che il certificato di irregolarità  della Iprams s.r.l. è riferito ai periodi di imposta 2013 e 2014, quindi a data antecedente. L’affitto d’azienda determina, inoltre, l’automatico trasferimento all’affittuario di tutti i rapporti, sia attivi che passivi, e dunque anche delle violazioni fiscali (cfr. Cons. Stato sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470).
Riguardo alla dedotta omessa notifica della cartella esattoriale di pagamento n. 09720180053484933 anno di imposta 2014, di €. 6.323.890,63, che non sarebbe mai stata notificata alla società  incorporante Iprams s.r.l., ma solo a quella incorporata Coralli Italia s.p.a., l’Agenzia delle entrate ha segnalato a carico di Iprams (e per essa, di Coralli Italia s.p.a.), l’esistenza di violazioni fiscali "definitivamente accertate", e tale attestazione costituisce un atto di certificazione assistito da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c., facente prova fino a querela di falso, e vincola la stazione appaltante a determinarsi nel senso dell’esclusione.
In ogni caso, le irregolarità  fiscali contestate ad Iprams s.r.l. sono due, delle quali una (la cartella di pagamento del 2013 n. 04820160027859316 di € 261.068,42) direttamente comunicata mediante notifica alla società , ed idonea, dunque, a determinare, pure, l’esclusione dalla gara.
Con il sesto motivo l’appellante deduce l’erroneità  della sentenza per aver respinto la censura relativa all’assunta illegittimità  della decisione di estromettere l’appellante in merito alla perdita del requisito di moralità  dell’ausiliaria Comal sulla base del fatto che i requisiti di carattere economico finanziari da questa prestati al Rti erano assolutamente ininfluenti per l’aggiudicazione del lotto 6. Infatti, considerati i requisiti richiesti dalla lex specialis per la partecipazione al lotto 6, l’Rti avrebbe ben potuto aggiudicarsi la gara e svolgere il contratto senza il citato ausiliario. La sentenza ha così¬ respinto la censura: “La formulazione della lex specialis di gara esclude che possa circoscriversi l’apporto della suindicata ausiliaria rispetto alla mandante SOF per la sola partecipazione al lotto 6, innescandosi, al contrario, una presunzione di effetto trasversale dell’avvalimento su tutti i lotti oggetto dell’offerta del RTI ricorrente“. Il primo Giudice ha ritenuto che fossero gli atti di gara a non rendere distinguibile a quale lotto fosse “legato” l’apporto dell’impresa ausiliaria. Il Rti appellante, senza l’apporto dell’ausiliaria Comal Impianti s.r.l. avrebbe posseduto un fatturato per i servizi di manutenzione pari ad € 62.779.765,36 e per l’effetto avrebbe potuto partecipare ed essere aggiudicatario dei lotti 10, 1 e 6. Grazie invece all’avvalimento con Comal Impianti s.r.l. ha potuto partecipare anche per un ulteriore lotto, avendo stipulato con l’ausiliaria un avvalimento di garanzia.
La “gradazione” dei lotti compiuta (vale a dire: lotto 10, 1, 6 e 7) si basa sull’esatto ordine di grandezza che proprio la lex specialis individua. Da ciò ne discenderebbe che l’affermare che l’avvalimento fosse funzionale alla partecipazione al lotto 7 (e solo ad esso) risponde esattamente all’impianto delineato dalla legge di gara. Vi era, in altre parole, un ordine di grandezza dei lotti a cui corrispondevano dei requisiti di partecipazione. Fin dove un concorrente possedeva in proprio i requisiti avrebbe potuto partecipare senza l’ausilio di nessuno, invece per prendere parte ad ulteriori lotti, necessariamente avrebbe dovuto far ricorso all’istituto dell’avvalimento. Di conseguenza Consip s.p.a., alla luce delle previsioni del disciplinare di gara che espressamente prevedevano la possibilità  di ammettere gli operatori solo per i lotti per i quali possedevano i requisiti, avrebbe dovuto verificare concretamente per quale dei quattro lotti l’avvalimento con Comal Impianti s.r.l. era necessario ed escludere il Rti solo con riferimento a quel lotto. E questo perchè i concorrenti sono stati indotti a cumulare i requisiti necessari alla partecipazione congiunta a pìù lotti senza avere la facoltà  di poterli differenziare.
Il motivo è infondato.
In base alle disposizioni della lex specialis di gara, ogni operatore economico poteva partecipare alla gara per pìù lotti, ma la busta amministrativa doveva essere unica per tutti i lotti, e doveva contenere la contestuale dichiarazione unica circa il possesso dei requisiti e l’indicazione del fatturato cumulativo necessario per poter partecipare alla totalità  dei lotti. Invero, il disciplinare, all’art. 2.1., espressamente prevedeva che: “Il soggetto che intenda partecipare a pìù lotti è tenuto a presentarsi sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I. o Consorzi, sempre con la medesima composizione, pena l’esclusione del soggetto stesso e del concorrente in forma associata cui il soggetto partecipa“. Di conseguenza, Leonardo cumulava i requisiti necessari alla partecipazione congiunta a pìù lotti senza differenziarli ed anche nel contratto di avvalimento, stipulato da SOF s.p.a., una delle mandanti, non veniva operata alcuna distinzione.
Per evitare l’esclusione dalla gara l’appellante si sarebbe dovuta limitare alla partecipazione ai lotti 1, 6 e 10, mentre ha scelto di concorrere anche per il lotto 7, senza peraltro dichiarare che la partecipazione dell’ausiliaria Comal Impianti s.r.l. era limitata al lotto 7.
Il Collegio condivide quanto statuito nella sentenza appellata, che recepisce l’orientamento di questa sezione in base al quale: “dalla circostanza, peraltro pacifica, che non sussiste il requisito di ordine generale di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163-2006 in capo ad un concorrente se una ditta ausiliaria di un operatore facente parte di un RTI concorrente non ha parimenti detto requisito (ex art. 49 d.lgs. n. 163-2006), deriva la legittimità  dell’esclusione del RTI dalla procedura con riferimento a tutti i lotti in cui ha presentato offerta, poichè, nel caso di specie, il mancato possesso di un requisito di ordine generale rende inaffidabile l’operatore, con riguardo a tutti i lotti in cui è stata suddivisa la gara, a prescindere dalla qualificazione della gara suddivisa in lotti quale ipotesi di gare autonome o di un’unica gara” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, nn. 6004 e 6007).
Invero, la valutazione di inaffidabilità  dell’operatore, che deriva ipso iure dal riscontro della carenza dei requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, non può logicamente essere riferita soltanto a uno o pìù lotti specifici, ma comporta l’esclusione dall’intera procedura concorsuale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2019, n 6004).
Con il settimo motivo l’appellante deduce l’erroneità  della sentenza per aver respinto la censura relativa all’illegittima mancata applicazione dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove tale nuova formulazione normativa ha sganciato l’operatività  della cauzione provvisoria dal mero ricorrere del provvedimento di esclusione, circoscrivendolo alle sole ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per ogni fatto riconducibile all’affidatario.
Nella fattispecie in questione l’aggiudicazione definitiva non è mai avvenuta, perchè il consorzio è stato escluso prima. La stazione appaltante, nel rispetto del principio di retroattività  della lex mitior, avrebbe dovuto applicare la norma pìù favorevole intervenuta nelle more, ossia l’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Nel caso in cui non si ritenga di applicare direttamente i principi di diritto europeo, l’appellante chiede di sospendere il giudizio, sospendendo l’escussione della cauzione provvisoria, e di sollevare questione di costituzionalità  dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione agli articoli 3 e 117 primo comma della Costituzione in combinato disposto con l’articolo 7 CEDU.
Qualora non si ritenesse applicabile l’articolo 93 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016, risulterebbe violato l’articolo 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Sotto questo profilo l’appellante chiede di sospendere il giudizio e l’escussione della cauzione provvisoria e sollevare questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea.
In ogni caso l’appellante, in considerazione della lievità  della condotta tenuta da Leonardo, in quanto l’esclusione è stata dovuta esclusivamente a fatto e colpa di un’ausiliaria di una mandante e di una consorziata esecutrice, chiede di annullare la sentenza di prime cure almeno nella parte in cui ha ritenuto legittima l’escussione della cauzione provvisoria, in conformità  al principio del giusto procedimento, ed ai canoni di correttezza e buona fede di cui all’articolo 1337 c.c., laddove Leonardo si è trovato in questa situazione anche a causa dell’inerzia tenuta da Consip.
Formula, in subordine, istanza risarcitoria e, in subordine, per responsabilità  precontrattuale e, in via ancora subordinata, di indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.
Anche tali censure sono infondate, riportandosi, in proposito, il Collegio a quanto già statuito in ordine all’impossibilità  di applicare disposizioni normative sia interne che eurounitarie non ancora vigenti al momento dell’indizione della procedura concorsuale, quando l’incameramento della cauzione era una conseguenza correlata direttamente dalla legge all’esclusione per difetto dei requisiti ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Il «fatto dell’affidatario» di cui all’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 riguarda, invero, qualunque ostacolo alla stipulazione del contratto a lui riconducibile, ivi compresa la mancanza dei requisiti di ordine generale del concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8).
Inoltre, l’escussione e l’incameramento della cauzione provvisoria rappresentano una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, non passibile di alcuna valutazione discrezionale, anche laddove il provvedimento di esclusione non sia sostanzialmente vincolato, ma passi per un vaglio di discrezionalità  tecnica (cfr. Cons. Stato, Ad.Plen., n. 5 del 2016).
Risulta, dunque, irrilevante anche la sollevata questione di costituzionalità  dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che tale norma non può ricevere applicazione nel caso di specie, così¬ come la sentenza della Corte Costituzionale n. 63 del 2019 in tema di retroattività  della lex mitior e l’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che afferiscono esclusivamente la materia penalistica.
Per tutto quanto statuito l’appello va respinto, conseguendone, altresì¬, il rigetto delle istanze di risarcimento e di indennizzo, delle quali non sussistono i presupposti.
Sussistono, tuttavia, in considerazione della complessità  delle questioni trattate, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Federico Di Matteo, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
Elena Quadri, Consigliere, Estensore
 

Pubblica Amministrazione – lavoro alle dipendenze della Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione Locale –  stabilizzazione – commi 519 e 526 della legge n. 296/2006 – interpretazione

rilevato che 1. la Corte d’Appello di Palermo, in riforma della sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva rigettato la domanda, ha dichiarato il diritto di Francesco C. alla stabilizzazione del rapporto di lavoro con la Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione Locale a decorrere dal 10 gennaio 2010 ed ha condannato l’appellata a corrispondere all’originario ricorrente, a titolo di risarcimento del danno, le retribuzioni maturate dalla data sopra indicata sino all’effettiva assunzione in servizio;
2. la Corte territoriale, per quel che rileva in questa sede, ha premesso in punto di fatto che il Cinnilluca aveva stipulato in data 21 dicembre 2005, a seguito di selezione concorsuale, un contratto di lavoro di durata triennale ed aveva domandato di essere stabilizzato ai sensi dell’art. 1, comma 519, della legge n. 296/2006;
3. il giudice d’appello ha ritenuto applicabile alla fattispecie la disposizione invocata ed ha valorizzato il tenore letterale della stessa per escludere che il compimento del triennio dovesse realizzarsi nell’anno 2007, avendo il legislatore richiesto solo che il contratto a termine fosse stato stipulato anteriormente al 29 settembre 2006; 4. ha conseguentemente ritenuto che la stabilizzazione non fosse condizionata dalla cessazione dal servizio di personale di ruolo e che il diritto ad essere definitivamente assunto fosse sorto il giorno successivo alla scadenza del contratto a termine, prorogato al 31 dicembre 2009; 5. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso la Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione Locale sulla base di un unico motivo, al quale Francesco C. ha opposto difese con tempestivo controricorso;
6. il Procuratore generale con atto depositato il 5 marzo 2020 ha concluso per l’accoglimento del motivo.
 Considerato che 1. il ricorso denuncia, con un unico motivo formulato ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 519 e 526, della legge n. 296/2006 ed addebita, in sintesi, alla Corte territoriale di avere erroneamente interpretato le disposizioni normative che vengono in rilievo, da riferire, rispettivamente, alle stabilizzazioni consentite per l’anno 2007 ed a quelle autorizzate per l’anno successivo;
1.1. solo per le prime è richiesta come unica condizione la maturazione del triennio, mentre per le altre l’immissione in ruolo è condizionata dalle cessazioni dal servizio verificatesi nell’anno precedente, presupposto, questo, non verificatosi nella fattispecie;
 1.2. aggiunge la ricorrente che il comma 519 non può essere invocato nell’ipotesi in cui il triennio non fosse maturato entro l’anno 2007 e precisa che la disciplina dettata dalla legge n. 296/2006 deve essere letta nel suo complesso, perchè il legislatore ha inteso dare continuità  al processo di stabilizzazione ed ha previsto condizioni diverse per ogni annualità  interessata dai processi in corso;
2. è infondata l’eccezione di inammissibilità  del ricorso sollevata dalla difesa del controricorrente, perchè il motivo non è volto a sollecitare una diversa valutazione dei fatti di causa, pacifici fra le parti, bensì¬ a denunciare l’errore interpretativo nel quale sarebbe incorsa la Corte territoriale e dal quale sarebbe derivato un vizio di sussunzione, ossia l’errata riconduzione della fattispecie concreta ad una norma non destinata a disciplinarla;
3. la censura, seppure ammissibile, è infondata in quanto l’amministrazione ricorrente fa leva su un’esegesi della disposizione normativa che svaluta del tutto il tenore letterale della stessa, non considera le finalità  perseguite dal legislatore nè tiene conto del fatto che la procedura di stabilizzazione, per come disciplinata ed in ragione dei requisiti richiesti, si protrae nel tempo e può concludersi non solo in annualità  diverse da quella in cui la stessa prende avvio ma anche, per i singoli partecipanti, in momenti temporali non coincidenti;
4. l’art. 1 della legge n. 296/2006 prevede, al comma 519, che «Per l’anno 2007 una quota pari al 20 per cento del fondo di cui al comma 513 e’ destinata alla stabilizzazione a domanda del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi, o che consegua tale requisito in virtu’ di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006 o che sia stato in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio anteriore alla data di entrata in vigore della presente legge, che ne faccia istanza, purchè sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge. Alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive. Le amministrazioni continuano ad avvalersi del personale di cui al presente comma, ….in servizio al 31 dicembre 2006, nelle more della conclusione delle procedure di stabilizzazione… Le assunzioni di cui al presente comma sono autorizzate secondo le modalità  di cui all’articolo 39, comma 3-ter, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e successive modificazioni. »;
4.1. il successivo comma 526, per quel che qui rileva, stabilisce che « Le amministrazioni di cui al comma 523 possono altresì¬ procedere, per l’anno 2008, nel limite di un contingente di personale non dirigenziale complessivamente corrispondente ad una spesa pari al 40 per cento di quella relativa alle cessazioni avvenute nell’anno precedente, alla stabilizzazione del rapporto di lavoro del personale, in possesso dei requisiti di cui al comma 519» ed il comma 536 aggiunge che « Le assunzioni di cui ai commi 523, 526, 528 e 530 sono autorizzate secondo le modalità  di cui all’articolo 35, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, previa richiesta Corte di Cassazione – copia non ufficiale delle amministrazioni interessate, corredata da analitica dimostrazione delle cessazioni avvenute nell’anno precedente e dei relativi oneri. »;
4.2. dalla comparazione fra le due disposizioni in commento emerge un primo dato del quale occorre tener conto ai fini della soluzione della questione controversa, ossia che il legislatore ha disciplinato procedure distinte le quali, pur se destinate alla medesima platea di "stabilizzandi", prevedono, per il resto, presupposti diversi che legittimano il ricorso al reclutamento, perchè solo per quelle riferite all’anno 2008 è richiesta l’ulteriore condizione del rispetto del limite della spesa pari al 40% di quella derivante dai rapporti di lavoro cessati nell’anno precedente;
4.3. non a caso il comma 536 ha disciplinato autonomamente l’autorizzazione necessaria ai fini dell’assunzione ex art. 1, comma 526, autorizzazione che, pur a fronte di un medesimo rinvio alla legge n. 449/1997, alla quale a sua volta rimanda l’art. 35 del d.lgs. n. 165/2001, non coincide in toto con quella prevista dal comma 519, perchè solo nel primo caso la condizione prioritaria della quale va fornita la dimostrazione è la cessazione dal servizio, mentre nell’altro il giudizio va espresso in relazione al fabbisogno attuale di personale, a prescindere da limitazioni ulteriori rispetto a quelle derivanti dall’ammontare dei fondi stanziati e dalle necessità  di organico;
4.4. d’altro canto che le iniziative di stabilizzazione previste dal comma 526 siano diverse ed ulteriori rispetto a quelle disciplinate dal comma 519 è reso evidente dall’incipit della disposizione e dal significativo utilizzo dell’avverbio "altresì¬", che rimarca la diversità  fra le procedure, pensate dal legislatore in successione, con l’evidente finalità  di assicurare il pìù possibile il superamento del precariato e, quindi, di consentire l’assunzione, ma a determinate condizioni, anche del personale rimasto escluso dalla prima stabilizzazione;
5. dalla ritenuta diversità  delle procedure disciplinate, rispettivamente, dai commi 519 e 526 discende che, quanto ai requisiti necessari ai fini della stabilizzazione, non è possibile estendere alla prima le condizioni richieste per l’altra procedura, come, invece, finisce per sollecitare l’amministrazione ricorrente la quale, pur riconoscendo di avere avviato la stabilizzazione ai sensi del comma 519, insiste nel sostenere che il C., classificatosi in posizione utile, non poteva essere immesso definitivamente in ruolo in quanto maturava il triennio in un’annualità , il 2008, in relazione alla quale occorreva anche l’ulteriore requisito del rispetto del tum over;
6. nè si può ritenere che l’applicabilità  del comma 519 debba essere circoscritta ai soli assunti a tempo determinato che maturavano entro il 2007 il requisito triennale, perchè detta interpretazione contrasta con il tenore letterale della norma;
6.1. la disposizione, infatti, nel ricomprendere nella platea degli "stabilizzandi" tutto il personale che consegua tale requisito in virtu’ di contratti stipulati anteriormente al 29 settembre 2006, non fissa una data limite entro la quale il requisito stesso deve essere posseduto, data che, pertanto, non può che essere quella necessariamente correlata al dies a quo, ossia il 29 settembre 2009 (tre anni dal 29.9.2006);
6.2. il richiamo all’anno 2007 è riferito alla sola imputazione di spesa, non alla maturazione del triennio, che, nell’intento del legislatore, poteva essere anche successiva all’entrata in vigore della legge, purchè il contratto fosse stato stipulato anteriormente e sempre che la stabilizzazione avvenisse solo una volta realizzatasi la condizione posta;
6.3. va osservato al riguardo che le Sezioni Unite di questa Corte (Cass. S.U. n. 16041/2010) nell’interpretare il comma 519 non hanno individuato alcun limite temporale, diverso da quello correlato al dies a quo, entro il quale il requisito doveva essere posseduto ed hanno fatto riferimento all’avvenuta maturazione o meno del triennio solo al fine di stabilire un ordine di priorità  fra coloro che la stabilizzazione avevano richiesto;
6.4. dal suo canto la Corte Costituzionale, sia pure pronunciando in fattispecie nella quale veniva in rilievo il comma 558, che disciplina le procedure degli enti locali, ha evidenziato che la disposizione, di tenore non dissimile da quella che qui viene in rilievo, «ammetteva alla stabilizzazione personale dirigenziale che avesse già maturato tre anni di servizio alla data di entrata in vigore della medesima legge n. 296 del 2006… ovvero che fosse destinato a maturarli in forza di contratti stipulati prima del 29 settembre 2006 e, quindi, al massimo, tenuto conto del triennio di servizio necessario, entro il 28 settembre 2009»;
7. l’interpretazione qui sostenuta è avvalorata dall’art. 3, comma 90, della legge n. 244/2007 che, nell’ammettere per gli anni 2008 e 2009 alle procedure di stabilizzazione di cui al comma 526 il personale «che consegua i requisiti di anzianità  di servizio ivi previsti in virtu’ di contratti stipulati anteriormente alla data del 28 settembre 2007», ha «fatte salve le procedure di stabilizzazione di cui all’articolo 1, comma 519, della legge 27 dicembre 2006 n. 296», in tal modo rimarcando la diversità  fra le due procedure di stabilizzazione, diversità  dalla quale discende, come già detto, la impossibilità  di estendere all’una le condizioni richieste per l’altra;
8. la Corte territoriale ha fondato la decisione su una corretta esegesi dell’art. 1, comma 519, della legge n. 296/2006 e, pertanto, il ricorso deve essere rigettato con conseguente condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità  liquidate come da dispositivo;
9. non sussistono le condizioni di cui all’art. 13 c. 1 quater d.P.R. n. 115 del 2002 perchè la norma non può trovare applicazione nei confronti di quelle parti che mediante il meccanismo della prenotazione a debito siano istituzionalmente esonerate, per valutazione normativa della loro qualità  soggettiva, dal materiale versamento del contributo ( Cass. S.U. n. 9938/2014; Cass. n. 1778/2016; Cass. n. 28250/2017).
 P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio Omissis

1.- Comunicazioni – trasmissioni televisive via etere – posizione soggettiva tutelabile in sede possessoria e petitoria – è tale

2.- Servizio pubblico radiotelevisivo – interferenza, di fatto, tra postazioni concorrenti – giurisdizione -G.O

1. Il titolare di impianto di trasmissioni radiotelevisive via etere in ambito locale che utilizzi , perfino se solo di fatto e con preuso e pure in mancanza dell’autorizzazione amministrativa una certa banda di frequenza, è portatore di posizioni giuridiche soggettive tutelabili in sede possessoria e petitoria nei confronti di altri emittenti, che, trovandosi nella stessa condizione e anche se titolari di concessione, interferiscano sulla stessa frequenza.

2. Non si ha ragione di discostarsi neppure nel settore del servizio pubblico radiotelevisivo dal consolidato orientamento per il quale la giurisdizione non spetta al giudice amministrativo se non si faccia valere l’illegittimità  di un provvedimento, ma si adduca quale causa petendi soltanto il riconoscimento dei diritti fondati sui rispettivi provvedimenti concessori e l’illegittimità  della situazione di fatto, connotata dall’interferenza, appunto di fatto, tra le postazioni concorrenti o sulle proprie, tale da ostacolare la specifica attività  d’impresa svolta dalla ricorrente.

rilevato che:
il Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria fu adito dalla srl Radio Onda Libera con ricorso notificato il 18/12/2019 (iscritto al n. 983/19 reg. ric.), in riassunzione del giudizio già instaurato dinanzi al Tribunale ordinario di Perugia ed ivi definito con sentenza n. 272 del 20/02/2019 di declinatoria della giurisdizione, per conseguire la condanna della Rai Way spa a cessare la turbativa, in essere dal 2009, delle radiotrasmissioni sulla frequenza di 99,400 MHz nella provincia di Perugia, oggetto di concessione ministeriale per l’esercizio della radiodiffusione sonora in ambito locale a carattere commerciale in favore di essa ricorrente, proprietaria dell’impianto operante su detta frequenza; in sede di riassunzione, la ricorrente Radio Onda Libera s.r.l. aveva: – premesso di essere titolare della concessione ministeriale per l’esercizio della radiodiffusione sonora in ambito locale a carattere commerciale sulla frequenza 99,400 MHz per le province di Perugia, Terni, Viterbo, Pesaro, Firenze, Arezzo, Siena, Forlì ed Ancona, nonchè proprietaria dell’impianto operante su detta frequenza; – addotto di avere citato in giudizio dinanzi al Tribunale di Perugia la Rai Way s.p.a., allegando di aver subito sulla frequenza di 99,400 MHz l’indebita interferenza della Rai Way, la quale aveva iniziato ad utilizzare la medesima banda nella provincia di Perugia, così¬ provocando interferenze sulle trasmissioni dell’attrice e diffondendo le proprie utilizzando un impianto non autorizzato ed in assenza di ogni concessione amministrativa; – riferito che nel 2009, a seguito del crollo del traliccio originario situato in località  Poggio Nibbio (VT), la Rai Way aveva spostato proprio impianto su di un altro traliccio, posto a 700 mt di distanza, ma avente caratteristiche tecniche differenti e sito ad una altezza superiore: sicchè tale riposizionamento, non autorizzato, aveva comportato una differente irradiazione, tale da interferire con quella esercitata da Radio Onda Libera nella provincia di Perugia; – chiesto, di conseguenza, l’accertamento del diritto ad irradiare le proprie trasmissioni con l’impianto sito a M. Serano (PG) sulla frequenza di 99,400 MHz nella relativa area di servizio in conformità  dei titoli abilitanti e, per contro, della mancanza da parte di Rai Way S.p.a. di alcun diritto ad irradiare dall’impianto di Poggio Nibbio (VT) sulla stessa frequenza in detta provincia, non essendo tale zona ricompresa nel titolo concessorio per l’impianto stesso; – invocato la condanna della controparte alla cessazione della condotta di turbativa delle trasmissioni, nonchè al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali; – riferito avere il Tribunale di Perugia, con sua sentenza n. 2727/19 del 20/02/2019, declinato la propria giurisdizione e ritenuto sussistente quella esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c) e m), cod. proc. amm., reputando essere Rai Radiotelevisione italiana spa la concessionaria del servizio pubblico generale radiotelevisivo ed avvalersi la stessa per la gestione degli impianti destinati alla diffusione dei propri programmi della controllata RAI Way spa con la conseguenza che le emissioni provenienti da tali impianti dovevano disporre della tutela prevista per il servizio pubblico (con richiamo a Cons. Stato, VI, n. 7592/10): dalla quale considerazione era stato desunto non solo che Rai Way fosse una società  controllata dalla Rai (aspetto questo rientrante nelle sue facoltà  organizzative consentite dalla legge) ma anche che la controversia inerisse l’espletamento di un pubblico servizio; e con ulteriore corollario che ogni valutazione in ordine alle concrete modalità  di gestione del servizio con particolare riferimento alla collocazione dell’impianto e alle modalità  di diffusione presuppone, inevitabilmente, l’esercizio di un sindacato giurisdizionale sulle modalità  di esercizio dello stesso e, in ultima analisi, sulle modalità  di esercizio del potere nella materia dei servizi pubblici; e la conclusione che «nel caso di specie, la gestione dell’impianto e, con essa, l’eventuale interferenza nelle frequenze è certamente avvenuta nell’ambito dell’esercizio di un potere e nella gestione di un servizio pubblico di talchè il "comportamento" della P.A. risulta evidentemente connesso a quei provvedimenti amministrativi la cui valutazione è, ratione materiae, attribuita alla giurisdizione esclusiva ed involgenti la gestione di un servizio pubblico laddove la richiesta della società  attrice tesa ad ottenere domande risarcitorie nonchè, anche in via cautelare, di adozione dei provvedimenti ritenuti opportuni a far cessare le lamentate interferenze si tradurrebbe in una richiesta di pronunce destinate ad incidere sulle concrete modalità  di esercizio del servizio pubblico»; l’adito T.A.R., con ordinanza del 24/01/2020 comunicata alle parti in pari data, ha perಠproposto regolamento di giurisdizione di ufficio, ipotizzando appartenere la controversia alla giurisdizione del giudice ordinario, poichè manca nella specie qualsiasi forma, anche mediata (secondo quanto previsto da Corte cost. nn. 204/04 e 191/06), di esercizio di un pubblico potere e, in particolare, di un pubblico servizio, registrandosi esclusivamente comportamenti materiali, realizzati dall’autore della molestia, in via di mero fatto; nessuna delle parti del giudizio dinanzi al TAR si è costituita in questa sede: ed il regolamento è stato avviato per la definizione all’adunanza camerale del 22/09/2020, sulle conclusioni scritte del P.G. per la declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario;

considerato che:

vanno, preliminarmente, rilevate la tempestività  del conflitto, per essere stato immediatamente sollevato dal giudice amministrativo  adito su declinatoria in suo favore della giurisdizione da parte del tribunale ordinario, nonchè la ritualità  della comunicazione alle parti della relativa ordinanza; ciò posto, va condivisa la conclusione del Tribunale amministrativo regionale (argomentata sui principi generali della materia e sulla giurisprudenza di legittimità , ma pure su quella amministrativa in tema di riparto di giurisdizione nella materia edilizia ed urbanistica) e del Procuratore Generale, secondo cui la causa petendi risiede in un mero comportamento materiale della pubblica amministrazione, ciò che di per sè fonda la giurisdizione del giudice ordinario; l’opposta tesi del tribunale ordinario, che la ha declinata, si basa sulle norme dettate dalle lett. c) ed m) dell’art. 133 cod. proc. civ., le quali devolvono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: «c) le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità , canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonchè afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità» … – «m) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti in materia di comunicazioni elettroniche, compresi quelli relativi all’imposizione di servità¹, nonchè i giudizi riguardanti l’assegnazione di diritti d’uso delle frequenze, la gara e le altre procedure di cui ai commi da 8 a 13 dell’articolo 1 della legge 13 dicembre 2010, n. 220, incluse le procedure di cui all’articolo 4 del decreto-legge 31 marzo 2011, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 maggio 2011, n. 75»; ora, è noto che presupposto per la legittima devoluzione di una controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice aministrativo è comunque il coinvolgimento, almeno in via mediata, dell’esercizio del pubblico potere, restandone esclusi i meri comportamenti della pubblica amministrazione e dei soggetti ad essa equiparati, secondo i principi di cui alle fondamentali sentenze nn. 204/04 e 191/06 della Consulta; ora, nella specie è fatta valere dalla ricorrente l’illegittima interferenza in via di fatto, per di pìù in forza di impianto mprivo di ogni autorizzazione, sulla frequenza ad essa invece legittimamente assegnata: e, stando agli atti di causa, da un lato (con sua nota del 03/03/2017) il competente Ispettorato Territoriale Lazio e Abruzzo ha preso atto "della nota DGPGSR del 26 gennaio 1997 con la quale si comunica che l’autorizzazione allo spostamento dell’impianto Rai di Poggio Nibbio FM 99.400 MHz, non è mai stata autorizzata", mentre, dall’altro lato, nonostante l’attività  istruttoria condotta dai diversi uffici competenti, allo stato non consta essere intervenuto sulla questione alcun provvedimento del MISE, nè stata proposta alcuna azione avverso detta Amministrazione; in tal modo, allora, nessun provvedimento amministrativo viene, nemmeno mediatamente, in considerazione, trattandosi con ogni evidenza di mere condotte in prospettata carenza assoluta di potere, in alcun modo riconducibili all’esercizio di un pubblico potere, neppure in via indiretta; è poi noto che il titolare di impianto di trasmissioni radiotelevisive via etere in ambito locale che utilizzi (perfino se solo di fatto e con preuso e pure in mancanza dell’autorizzazione amministrativa: cosa che, in tesi, neppure si verifica nella specie, in cui pienamente legittima è prospettata ab initio l’attività  dell’attrice già ricorrente) una certa banda di frequenza, è portatore di posizioni giuridiche soggettive tutelabili in sede possessoria e petitoria nei confronti di altri emittenti, che, trovandosi nella stessa condizione e anche se titolari di concessione, interferiscano sulla stessa frequenza (tra le pìù recenti, v. Cass. Sez. U. 26/10/2018, n. 27164; tra le altre: Cass. n. 20610/17; n. 15361/15; Cass. Sez. U. n. 17243/12); e non si ha ragione di discostarsi neppure nel settore del servizio pubblico radiotelevisivo dal consolidato orientamento per il quale la giurisdizione non spetta al giudice amministrativo se non si faccia valere l’illegittimità  di un provvedimento, ma si adduca quale causa petendi soltanto il riconoscimento dei diritti fondati sui rispettivi provvedimenti concessori e l’illegittimità  della situazione di fatto, connotata dall’interferenza, appunto di fatto, tra le postazioni concorrenti o sulle proprie, tale da ostacolare la specifica attività  d’impresa svolta dalla ricorrente (da ultimo: Cass. Sez. U. ord. 19/02/2019, n. 4888; tra le molte, in precedenza e sul principio generale in tema di riparto della giurisdizione, v.: Cass. Sez. U. ord. 19/11/2019, n. 30009; Cass. Sez. U. ord. 07/12/2016, n. 25044); tanto è sufficiente per escludere che la controversia appartenga alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed anzi per affermare la giurisdizione di quello ordinario, involgendo la domanda esclusivamente la condotta materiale prospettata come illegittima per radicale carenza di potere, tenuta dalla controparte, benchè concessionaria del servizio pubblico nazionale o da questa controllata, quale causa di danni ed oggetto della domanda di cessazione della turbativa del libero e pacifico esercizio dell’attività  di impresa sulla frequenza per la quale l’attrice è titolare di concessione; va fatta applicazione del seguente principio di diritto: «in tema di emittenza radiofonica, poichè rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo la controversia in cui si faccia valere l’illegittimità  di un provvedimento o comunque l’esercizio almeno mediato di un pubblico potere, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il riconoscimento dei diritti fondati sul provvedimento concessorio e l’illegittimità  della situazione di fatto, connotata dall’interferenza sulle proprie trasmissioni, dovuta all’esercizio materiale di un impianto privo di autorizzazione ad opera della controparte, sebbene concessionaria del servizio pubblico nazionale o da questa controllata, quale causa di danni ed oggetto di domanda di cessazione della turbativa del libero e pacifico esercizio dell’attività  di impresa sulla frequenza per la quale si è titolari di rituale concessione»; va pertanto dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda di cui sopra, non rientrando la medesima in alcuna delle previsioni dell’art. 133 del cod. proc. amm.: ed a tanto consegue la facoltà  e l’onere di riassunzione, nel termine di legge, delle parti interessate dinanzi al giudice ordinario, originariamente adito e pure competente per territorio, qui dichiarato munito di giurisdizione; non vi è luogo a provvedere sulle spese, attesa la natura del presente procedimento;
p. q. m.
 dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Omissis