Numero 02534/2019 e data 30/09/2019 Spedizione
Consiglio di Stato
Sezione Prima
Adunanza di Sezione del 25 settembre 2019
NUMERO AFFARE 01069/2019
OGGETTO:
Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per il coordinamento amministrativo.
Richiesta di parere sulla “Legittimazione del comune dissenziente a proporre opposizione avverso la determinazione conclusiva della conferenza di servizi, ai sensi dell’articolo 14-quinquies, della legge 7 agosto 1990, n. 241, come introdotto dall’articolo 7 del decreto legislativo 30 giugno 2016, n.127”.
LA SEZIONE
Vista la nota del n. prot. DICA 12889 del 5 luglio 2019 con la quale la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per il coordinamento amministrativo ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Paolo Carpentieri;
Premesso:
1. Riferisce l’Amministrazione richiedente che le pervengono numerose opposizioni, ai sensi dell’art. 14-quinquies della legge n. 241 del 1990, formulate da amministrazioni comunali a vario titolo chiamate ad esprimersi in seno a conferenze di servizi aventi ad oggetto impianti od opere da autorizzare da parte di amministrazioni prevalentemente regionali (ad es., impianti di smaltimento di rifiuti, impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile, opere di mitigazione del rischio idrogeologico, etc.), sicchè è emersa la questione della possibilità , per le amministrazioni comunali che hanno manifestato dissenso in seno alla conferenza di servizi di primo livello, di attivare lo strumento dell’opposizione davanti al Consiglio dei ministri previsto dall’art. 14-quinquies della legge n. 241 del 1990, come introdotto dal decreto legislativo n. 127 del 2016.
2. Dopo aver raffrontato il nuovo regime introdotto dalla riforma del 2016 con quello previgente e dopo aver illustrato le opposte tesi che sono state al riguardo prospettate – dichiarando di optare per la tesi negativa – la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha posto i seguenti due quesiti:
2.a. In linea generale, se le amministrazioni comunali possano a pieno titolo rientrare tra i soggetti deputati alla cura di taluni interessi sensibili e, dunque, risultare conseguentemente legittimate a sollevare opposizione ai sensi dell’art. 14-quinquies della legge n. 241 del 1990;
2.b. con particolare riguardo al procedimento AIA, se valgano le eventuali stesse limitazioni di cui al punto A oppure se, fermo restando il ricorrere di talune condizioni, le amministrazioni comunali possano eccezionalmente ricorrere e in questa ipotesi in quali evenienze allo strumento oppositivo di cui alla citata disposizione della legge generale sul procedimento amministrativo.
Considerato:
1. Anticipando (in estrema sintesi) il risultato dell’indagine, è parere della Sezione – riguardo al primo quesito, di carattere generale – che sia sostanzialmente da condividersi la tesi, sostenuta da codesta Presidenza del Consiglio, che esclude la “legittimazione” dei Comuni, che abbiano manifestato dissenso in seno alla conferenza di servizi, a sollevare opposizione ai sensi dell’art. 14-quinquies della legge n. 241 del 1990 a tutela di interessi così detti “sensibili” (ossia, secondo il testo qui pertinente del medesimo art. 14-quinquies della legge n. 241 del 1990, gli interessi di “tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali o alla tutela della salute e della pubblica incolumità  dei cittadini“).
E ciù² essenzialmente perchè un siffatto potere non può rinvenire un suo adeguato fondamento attributivo nella generale competenza del Comune, quale ente esponenziale della collettività  rappresentata, a “tutelare” tutti gli interessi ad essa facenti capo, essendo invece necessaria, come si evince dalla lettera stessa della disposizione, un’apposita “preposizione“, con norma speciale, all’esercizio di funzioni, eminentemente tecnico-scientifiche (cfr. art. 17, comma 2, della stessa legge n. 241 del 1990), di tutela di quegli interessi “sensibili”, preposizione che, riguardo ai Comuni, di regola non si rinviene nella legislazione di settore che provvede alla allocazione delle funzioni amministrative ai sensi dell’art. 118 della Costituzione.
Tuttavia, anche in considerazione del non infrequente ricorso, in specie nella legislazione regionale in materia ambientale, a ciù² abilitata dalla legge nazionale, a forme di delega di funzioni di tutela agli enti locali e, in taluni casi, tra questi, anche ai Comuni, non appare possibile enunciare in questa sede una conclusione in termini assoluti, valida una per volta per tutte e per tutti i casi applicativi, che neghi in radice e a priori un siffatto potere di opposizione comunale, potere che potrebbe invece ravvisarsi come sussistente allorquando la pertinente legislazione speciale di settore, statale e, soprattutto, regionale, abbia attribuito o delegato talune competenze (propriamente) di tutela ambientale ai Comuni.
Alla luce di questa impostazione interpretativa, dunque, codesta Presidenza dovrà , ogni qual volta pervenga un’opposizione comunale ex art. 14-quinquies, al fine di poter motivatamente escludere la legittimazione comunale e dichiarare inammissibile l’opposizione, operare un’attenta analisi specifica della disciplina di settore applicabile, alla luce delle coordinate ermeneutiche qui elaborate.
2. Fatta questa premessa chiarificatrice e precisante, ritiene la Sezione, come anticipato, che un primo criterio orientativo per la soluzione del quesito si rinvenga nella stessa lettera della disposizione oggi recata dal testo dell’art. 14-quinquies, comma 1, della legge n. 241 del 1990, che attribuisce il potere di proporre opposizione dinanzi al Consiglio dei Ministri avverso la determinazione motivata di conclusione della conferenza alle “amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali o alla tutela della salute e della pubblica incolumità  dei cittadini” (a condizione che abbiano espresso in modo inequivoco il proprio motivato dissenso prima della conclusione dei lavori della conferenza).
Il participio “preposte“, infatti, riveste un suo significato proprio, idoneo a designare non giù  una generica e generale rappresentanza di interessi riconoscibile sul piano politico all’ente territoriale, ma una specifica e puntuale attribuzione normativa di competenza amministrativa, di solito caratterizzata da una netta connotazione tecnica, in favore di determinati enti e plessi amministrativi, che presentano sotto questo profilo un’apposita specializzazione nella cura di determinati interessi “sensibili” (tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali o alla tutela della salute e della pubblica incolumità  dei cittadini).
3. In prima approssimazione e in sintesi, può ritenersi che la “preposizione” di un ente pubblico (o di organi e uffici di pubbliche amministrazioni) alla cura (più¹ nello specifico alla “tutela”) di determinati beni-interessi pubblici richieda un’attribuzione specifica di competenza mediante norme speciali di settore, e dunque debba distinguersi dalla generale competenza, riconosciuta per tradizionale assunto dottrinario ai Comuni in quanto enti storicamente preesistenti allo stesso ordinamento costituzionale vigente, di una generale “rappresentanza” esponenziale di tutti gli interessi riconducibili alla collettività  organizzata nel rispettivo ambito territoriale, rappresentanza che trova fondamento, dunque, non giù  e non necessariamente in specifici riconoscimenti normativi, ma trae origine dalla natura stessa dell’ente locale, e che tuttavia recede di fronte a specifiche attribuzioni di competenze settoriali fondate su norme speciali.
4. Una traccia normativa ulteriore che corrobora questa impostazione può rinvenirsi nella generale previsione dell’art. 17 della legge n. 241 del 1990, che distingue e qualifica in termini “forti”, rispetto all’ordinaria attività  consultiva, le valutazioni tecniche di organi od enti appositi, ove richieste per disposizione espressa di legge o di regolamento per l’adozione di un provvedimento, valutazioni qualificate dalla legge (comma 2) non superabili e imprescindibili nel procedimento nel caso in cui debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini.
Questa previsione, relativa ai pareri “qualificati” di amministrazioni “tecniche”, presenta, sotto il profilo soggettivo, un’area di parziale sovrapponibilità  a quella, contenuta nell’art. 14-quinquies, riguardante i pareri (e gli atti di assenso comunque denominati) delle amministrazione preposte alla tutela di tali interessi. Può invero ritenersi che “le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali o alla tutela della salute e della pubblica incolumità  dei cittadini” (di cui all’art. 14-quinquies) si identifichino tendenzialmente con quelle, contemplate dal comma 2 dell’art. 17 della stessa legge n. 241 del 1990, “preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini“, le cui valutazioni tecniche sono non surrogabili, a norma del comma 2 ora citato.
Questo rilievo consente inoltre di focalizzare un altro profilo, pure essenziale per la risposta al quesito proposto: al fine del soddisfacimento del concetto di “preposizione” (alle funzioni di tutela . . . etc.) utile agli effetti dell’art. 14-quinquies in esame, non basterà  una norma (di fonte statale o regionale, a seconda dei casi) di attribuzione o di delega di funzioni di tutela in quanto tali, ma occorrerà  che queste funzioni di tutela (attribuite o delegate) si concretizzino e debbano esprimersi proprio attraverso la pronuncia di pareri tecnici (potenzialmente ostativi e non surrogabili) o di atti di assenso comunque denominati potenzialmente impeditivi dell’approvazione del progetto di intervento in conferenza di servizi.
In tal senso sembra condivisibile la traccia argomentativa rinvenibile nella sentenza di questo Consiglio (sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4333), richiamata nella relazione, che ha riservato alle "amministrazioni specificamente preposte" alla cura di siffatti interessi sensibili la legittimazione alla rimessione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Sembra sotto questo profilo corretta l’impostazione suggerita da codesta Presidenza, secondo la quale l’opposizione ex art. 14-quinquies debba essere riservata alle sole amministrazioni specificamente ed ordinariamente deputate alla cura di determinati interessi sensibili.
5. Conforta la tesi negativa anche la considerazione della “storia” recente della disciplina della conferenza di servizi, anteriormente alla riforma del 2016, che aiuta altresì a penetrare la ratio dell’istituto: come bene evidenziato anche nella richiesta di parere, nel regime anteriore alla riforma del 2016 (si veda l’antevigente art. 14-quater, comma 3), era inconfigurabile un potere del Comune di provocare l’esame dell’affare da parte del Consiglio dei Ministri facendo valere un interesse “sensibile” oppositivo alla realizzazione del progetto.
Il “ricorso” a questo rimedio era infatti riservato, in termini speculari rispetto al regime attuale, non giù  all’amministrazione contraria alla conclusione positiva della conferenza, bensì all’amministrazione procedente che intendesse superare il parere negativo di un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali o alla tutela della salute e della pubblica incolumità  dei cittadini, parere negativo che determinava un effetto ostativo alla conclusione positiva della conferenza e impeditivo dell’approvazione del progetto, dinanzi al quale l’amministrazione procedente, interessata invece alla conclusione positiva della conferenza, non aveva altro rimedio se non la rimessione dell’affare alla sede “politica” del Consiglio dei Ministri.
6. La competenza del Consiglio dei Ministri (che si esprime in un atto di alta amministrazione connotato da discrezionalità  amministrativa, in veste quasi sostitutiva della ordinaria sede tecnico-discrezionale: cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23 maggio 2012, n. 3039: Id., 15 gennaio 2013, n. 220; sez. IV, 12 giugno 2014, n. 2999; sez.VI, 4 febbraio 2014, n. 505, sez. IV, 24 agosto 2017, n. 4062; Corte di cassazione, sezioni unite civili, ordinanza 12 luglio 2019, n. 18829) “scattava” dunque solo a fronte di un parere negativo vincolante, non ordinariamente superabile, opposto da un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali o alla tutela della salute e della pubblica incolumità  dei cittadini. E dunque, nel sistema della conferenza di servizi antevigente alla riforma introdotta dal decreto legislativo 30 giugno 2016, n. 127 in attuazione dell’articolo 2 della legge di delega 7 agosto 2015, n. 124, la competenza sussidiaria del Consiglio dei Ministri poteva attivarsi solo se “innescata” (indirettamente) da un’amministrazione titolare di un siffatto potere di “veto”, ossia di pronuncia di un parere (o di un diniego di un atto di assenso) vincolante (in senso negativo) l’esito del procedimento.
Orbene, in quel sistema ai Comuni non sembra sia stato mai riconosciuto un siffatto potere di veto tramite un parere negativo vincolante a tutela dei ripetuti interessi “sensibili” (l’art. 14-quater, comma 3, della legge n. 241 del 1990 nel testo antevigente alla riforma del 2016 prevedeva che “ove venga espresso motivato dissenso da parte di un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità , la questione, in attuazione e nel rispetto del principio di leale collaborazione e dell’articolo 120 della Costituzione, è rimessa dall’amministrazione procedente alla deliberazione del Consiglio dei Ministri, che ha natura di atto di alta amministrazione“; la norma peraltro contemplava espressamente il caso del dissenso motivato “espresso da una regione o da una provincia autonoma in una delle materie di propria competenza“, ma non considerava il caso di dissenso manifestato da un Comune).
7. La ratio della riforma di cui al d.lgs. n. 127 del 2016 – che ha ribaltato quel sistema, privilegiando l’esito positivo della conferenza di servizi e onerando della rimessione dell’affare al Consiglio dei Ministri non più¹ l’amministrazione procedente, ma quella preposta alla tutela di interessi sensibili il cui parere negativo sia stato giudicato superabile nel meccanismo di prevalenza quali-quantitativa che caratterizza il modulo decisionale della conferenza di servizi – risiede nello snellimento e nell’accelerazione dei procedimenti, con deflazione del carico gravante sul Consiglio dei Ministri, anche in considerazione del fatto che la rimessione dell’affare amministrativo alla suddetta sede “politica” (di alta amministrazione connotata da discrezionalità  amministrativa e non più¹ tecnica) dovrebbe costituire l’eccezione e non la regola, trattandosi pur sempre di una deroga alla regola generale di riserva del provvedimento di gestione agli organi amministrativi ordinari e non al vertice dell’indirizzo politico-amministrativo.
Sarebbe dunque paradossale una soluzione interpretativa che, ammettendo per la prima volta una tale competenza comunale di “veto” ostativo alla conclusione della conferenza di servizi per profili di tutela di interessi “sensibili” e la conseguente legittimazione a opporsi alla decisione favorevole dinanzi al Consiglio dei Ministri, finirebbe per complicare il quadro regolatorio di riferimento e per rallentare, anzichè snellire i procedimenti, in evidente contraddizione con la ratio sottesa alla riforma.
8. Così fissate le linee argomentative generali che definiscono la logica di base del presente parere, occorre ora indagare più¹ nel dettaglio l’ambito e la natura delle possibili competenze riconoscibili in capo ai Comuni nelle materie di tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali, della salute e della pubblica incolumità  dei cittadini: ed invero, come giù  preannunciato nel par. 1, la vastità  e l’eterogeneità  delle fonti di possibili attribuzioni di competenze comunali non consentono di enunciare in termini assoluti in questa sede una regola di necessaria esclusione della legittimazione comunale a proporre opposizione; una tale conclusione, come tratteggiata nei precedenti paragrafi, vale sicuramente in linea di massima, ma non esime dalla necessità  di effettuare un approfondimento analitico caso per caso alla luce anche della specifica legislazione regionale applicabile.
La Sezione potrà , dunque, in questa sede solo dettare l’impostazione generale di tale indagine, ma essa, per la sua ampiezza, non potrà  certo concludersi in termini esaustivi, residuando comunque uno spazio di ulteriore verifica caso per caso che dovrà  necessariamente essere compiuta da codesta Presidenza nel singolo procedimento concreto.
8.1 Occorre in primo luogo operare una fondamentale distinzione, nell’ambito delle competenze degli enti locali, tra le funzioni così dette storiche, “proprie” e/o “fondamentali” [art. 117, secondo comma, lettera p), Cost.; Corte cost., sentenze n. 179 del 2019, n. 160 del 2016, n. 378 del 2000, nn. 83 del 1997 e 286 del 1997], nonchè le funzioni speciali attribuite da particolari norme, e la generale competenza di rappresentanza degli interessi della popolazione locale.
Al riguardo, come condivisibilmente annotato dalla Presidenza nella richiesta di parere, non va confuso l’ambito della legittimazione procedimentale e anche processuale (sotto il profilo della legittimazione a ricorrere dinanzi al Giudice amministrativo), riconosciuta al Comune in termini molto ampi a “tutela” di tutte le situazioni soggettive di carattere collettivo e di interesse generale locale facenti capo alla comunità  territoriale rappresentata, con l’attribuzione specifica (preposizione) di competenze “tecniche” di tutela di particolari beni-interessi pubblici.
E’ noto e incontroverso che è consentito, ad esempio, ai Comuni di impugnare dinanzi al Giudice amministrativo provvedimenti dell’autorità  statale o regionale che, operando una riorganizzazione territoriale degli uffici, possano determinare una riduzione della prestazione dei servizi offerti a livello comunale (si pensi ai noti e numerosi casi di chiusura di strutture sanitarie pubbliche, di posti di polizia, di uffici postali, di uffici giudiziari, di plessi scolastici, etc.), ma non si è mai per questo sostenuto che i Comuni fossero titolari di una corrispondente funzione amministrativa propria di tutela (sanitaria, di pubblica sicurezza, in materia postale, giudiziaria, scolastica, etc.).
La legittimazione dei Comuni a impugnare atti e provvedimenti di altre amministrazioni (soprattutto statali) storicamente è stata sempre ammessa sulla base della previsione generale (poi rifluita nell’art. 26 del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato di cui al regio decreto n. 1054 del 1924) che accordava il ricorso a tutti gli “individui o enti morali giuridici” titolari di un interesse che fosse oggetto di atti e provvedimenti di un’autorità  amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante.
Su questa base è stata sempre ripetuta in giurisprudenza la massima secondo cui al Comune, quale ente territoriale esponenziale di una determinata collettività  di cittadini, istituzionalmente legittimato a curarne e a difenderne gli interessi e a promuoverne lo sviluppo, deve riconoscersi la legittimazione ad agire contro tutti gli atti ritenuti in qualche modo lesivi di quegli interessi.
Ma tale legittimazione ad agire non implica affatto, evidentemente, il riconoscimento di una corrispondente competenza di amministrazione attiva comunale in quelle materie e su quegli interessi.
8.2. Operata questa fondamentale chiarificazione, occorre adesso richiamare il quadro costituzionale di riferimento per l’attribuzione delle funzioni agli enti locali territoriali.
L’art. 114, secondo comma della Costituzione, nel testo risultante dalla riforma introdotta dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, prevede che “I Comuni, le Province, le Città  metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione“. L’art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione riserva alla legislazione esclusiva dello Stato la disciplina delle materie “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città  metropolitane“. L’art. 118, nei commi primo e secondo, stabilisce che “Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città  metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà , differenziazione ed adeguatezza. I Comuni, le Province e le Città  metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze“.
8.3. A livello di legge ordinaria deve essere menzionato, benchè sostanzialmente superato dalla riforma costituzionale del 2001, il decreto legislativo n. 112 del 1998 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59), che, all’art. 3 (Conferimenti alle regioni e agli enti locali e strumenti di raccordo), commi 1 e 2, anticipando per certi aspetti la riforma del titolo V della Costituzione, stabiliva che “Ciascuna regione, ai sensi dell’articolo 4, commi 1 e 5, della legge 15 marzo 1997, n. 59, entro sei mesi dall’emanazione del presente decreto legislativo, determina, in conformità  al proprio ordinamento, le funzioni amministrative che richiedono l’unitario esercizio a livello regionale, provvedendo contestualmente a conferire tutte le altre agli enti locali, in conformità  ai principi stabiliti dall’articolo 4, comma 3, della stessa legge n. 59 del 1997, nonchè a quanto previsto dall’articolo 3 della legge 8 giugno 1990, n. 142” e che “2.  La generalità  dei compiti e delle funzioni amministrative è attribuita ai comuni, alle province e alle comunità  montane, in base ai principi di cui all’articolo 4, comma 3, della legge 15 marzo 1997, n. 59, secondo le loro dimensioni territoriali, associative ed organizzative, con esclusione delle sole funzioni che richiedono l’unitario esercizio a livello regionale“.
8.4. Viene dunque in rilievo soprattutto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, il quale stabilisce, all’art. 3, commi 2 e 5, che “2.  Il comune è l’ente locale che rappresenta la propria comunità , ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo” e che “5.  I comuni e le province sono titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della regione, secondo il principio di sussidiarietà “. L’art. 13 (Funzioni) prevede che “1.  Spettano al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità , dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze“. L’ art. 50, comma 5, prevede poi il potere del sindaco, quale rappresentante della comunità  locale, di emanare ordinanze contingibili e urgenti in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale (o in relazione all’urgente necessità  di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità  urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità  e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche). L’art. 112 (Servizi pubblici locali) prevede che “1.  Gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività  rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità  locali“.
8.5. L’art. 11 della legge 5 maggio 2009, n. 42 (recante Delega al Governo in materia di federalismo fiscale, in attuazione dell’articolo 119 della Costituzione) prevedeva, tra i principi e criteri direttivi concernenti il finanziamento delle funzioni di comuni, province e città  metropolitane, che i decreti legislativi attuativi del federalismo fiscale dovessero classificare le spese relative alle funzioni di comuni, province e città  metropolitane, in: “1) spese riconducibili alle funzioni fondamentali ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, come individuate dalla legislazione statale; 2) spese relative alle altre funzioni“.
8.6. Il decreto legislativo 26 novembre 2010, n. 216 (Disposizioni in materia di determinazione dei costi e dei fabbisogni standard di Comuni, Città  metropolitane e Province), all’art. 3, ha previsto che “fino alla data di entrata in vigore della legge statale di individuazione delle funzioni fondamentali di Comuni, Città  metropolitane e Province, le funzioni fondamentali ed i relativi servizi presi in considerazione in via provvisoria, ai sensi dell’articolo 21 della legge 5 maggio 2009, n. 42, sono: a) per i Comuni: 1) le funzioni generali di amministrazione, di gestione e di controllo, nella misura complessiva del 70 per cento delle spese come certificate dall’ultimo conto del bilancio disponibile alla data di entrata in vigore della legge 5 maggio 2009, n. 42; 2) le funzioni di polizia locale; 3) le funzioni di istruzione pubblica, ivi compresi i servizi per gli asili nido e quelli di assistenza scolastica e refezione, nonchè l’edilizia scolastica; 4) le funzioni nel campo della viabilità  e dei trasporti; 5) le funzioni riguardanti la gestione del territorio e dell’ambiente, fatta eccezione per il servizio di edilizia residenziale pubblica e locale e piani di edilizia nonchè per il servizio idrico integrato; 6) le funzioni del settore sociale“, mentre le “funzioni nel campo della tutela ambientale” sono attribuite dal n. 5) della lettera b) del comma 1 alle Province.
8.7. Il decreto-legge n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010, all’art. 14 (Patto di stabilità  interno ed altre disposizioni sugli enti territoriali), comma 27 (come modificato dall’art. 19 del decreto-legge n. 95 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 135 del 2012), stabilisce che “sono funzioni fondamentali dei comuni, ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione: a) organizzazione generale dell’amministrazione, gestione finanziaria e contabile e controllo; b) organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito comunale, ivi compresi i servizi di trasporto pubblico comunale; c) catasto, ad eccezione delle funzioni mantenute allo Stato dalla normativa vigente; d) la pianificazione urbanistica ed edilizia di ambito comunale nonchè la partecipazione alla pianificazione territoriale di livello sovracomunale; e) attività , in ambito comunale, di pianificazione di protezione civile e di coordinamento dei primi soccorsi; f) l’organizzazione e la gestione dei servizi di raccolta, avvio e smaltimento e recupero dei rifiuti urbani e la riscossione dei relativi tributi; g) progettazione e gestione del sistema locale dei servizi sociali ed erogazione delle relative prestazioni ai cittadini, secondo quanto previsto dall’articolo 118, quarto comma, della Costituzione; h) edilizia scolastica per la parte non attribuita alla competenza delle province, organizzazione e gestione dei servizi scolastici; i) polizia municipale e polizia amministrativa locale; l) tenuta dei registri di stato civile e di popolazione e compiti in materia di servizi anagrafici nonchè in materia di servizi elettorali, nell’esercizio delle funzioni di competenza statale; l-bis) i servizi in materia statistica“.
9. Le norme, costituzionali e di legge ordinaria, sopra passate in rassegna, dimostrano che i Comuni in generale non sono preposti – nel senso tecnico e specifico del termine – ad alcuna delle funzioni di “tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali o alla tutela della salute e della pubblica incolumità  dei cittadini” di cui all’art. 14-quinquies della legge n. 241 del 1990.
Naturalmente, secondo il disegno istituzionale chiaramente delineato nell’art. 118 Cost., la legge nazionale e la legge regionale, ciascuna per le materie rientranti nella rispettiva competenza legislativa, possono attribuire le funzioni amministrative, per assicurarne l’esercizio unitario, alle Regioni, alle Province, alle Città  metropolitane, in attuazione dei principi di differenziazione e adeguatezza (che bilanciano e fanno da contrappeso al principio di sussidiarietà  verticale).
Ne consegue, come giù  avvertito nei paragrafi 1 e 8, che la seguente disamina, che non può evidentemente spingersi fino alla verifica delle leggi regionali di tutte le Regioni, non può escludere del tutto il caso – per il quale si deve dunque lasciare aperto uno spazio ipotetico residuale – in cui le leggi regionali, nelle materie di competenza legislativa regionale (o in caso di delega delle funzioni di tutela prevista nella legge statale), possano aver attribuito talune competenze di tutela ai Comuni.
Si segnala, a mero titolo di esempio, la legge della Regione Piemonte n. 42 del 2000, che ha delegato ai Comuni le funzioni, in materia di bonifica dei siti inquinati, di approvazione del progetto e di autorizzare degli interventi previsti, nonchè in tema di realizzazione degli interventi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale, che costituiscono sicuramente competenze di tutela ambientale.
E tuttavia, anche in un caso del genere, in cui si assiste a una delega regionale di funzioni di tutela ambientale in favore dei Comuni, occorre rilevare – come giù  chiarito nel par. 4, ultimo periodo – che una siffatta attribuzione non pare rilevante e risolutiva ai fini della proponibilità  dell’opposizione al Consiglio dei Ministri ex art. 14-quinquies della legge n. 241 del 1990, poichè, a tal fine, si deve trattare non giù  di competenze “qualsiasi”, purchè in materia di tutela ambientale, ma occorre che si tratti, evidentemente, di competenze a pronunciare pareri o atti di assenso comunque denominati in conferenze di servizi per progetti, interventi o attività  da approvare o autorizzare. Nell’esempio proposto della legge regionale del Piemonte, invero, la tutela delegata in materia di bonifica dei siti inquinati pone il Comune delegato nella posizione di autorità  procedente e non di autorità  chiamata a rendere un parere o un atto di assenso comunque denominato, e dunque non rileva ai fini del presente quesito.
10. Fatte queste ulteriori considerazioni di carattere generale, che avvertono (nuovamente) della necessità  che sia condotta caso per caso una verifica puntuale circa l’eventuale sussistenza di attribuzioni comunali, anche delegate, di funzioni di tutela di “interessi sensibili”, che si traducano nel potere di rendere pareri o atti di assenso comunque denominati (ma a particolare connotazione tecnica), occorre ora procedere a una disamina più¹ di dettaglio con riguardo alla principale legislazione di settore nelle materie della tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali o alla tutela della salute e della pubblica incolumità  dei cittadini.
10.1. Guardando alla “tutela ambientale”, occorre fare riferimento soprattutto al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante Norme in materia ambientale.
10.1.a. Volendo svolgere una rapida disamina dei principali istituti di tutela disciplinati in detto decreto legislativo, seguendo l’ordine del suo indice sommario, emerge in primo luogo che, in materia di V.I.A., di V.A.S. e di A.I.A., l’art. 7 prevede (comma 6) che “In sede regionale, l’autorità  competente ai fini della VAS e dell’AIA è la pubblica amministrazione con compiti di tutela, protezione e valorizzazione ambientale individuata secondo le disposizioni delle leggi regionali o delle Province autonome” e che (comma 7) “Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano disciplinano con proprie leggi e regolamenti le competenze proprie e quelle degli altri enti locali in materia di VAS e di AIA“; l’art. 7-bis, analogamente, stabilisce per la V.I.A. (comma 5) che “In sede regionale, l’autorità  competente è la pubblica amministrazione con compiti di tutela, protezione e valorizzazione ambientale individuata secondo le disposizioni delle leggi regionali o delle Province autonome” e che (comma 8) “Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano disciplinano con proprie leggi o regolamenti l’organizzazione e le modalità  di esercizio delle funzioni amministrative ad esse attribuite in materia di VIA, nonchè l’eventuale conferimento di tali funzioni o di compiti specifici agli altri enti territoriali sub-regionali“.
Ai fini che qui interessano le eventuali attribuzioni ai Comuni di talune delle ora dette funzioni non parrebbero rilevanti sotto il profilo della legittimazione a proporre l’opposizione ex art. 14-quinquies, poichè si tratterebbe di funzioni di autorità  precedente e non di autorità  titolare di poteri di rendere atti di assenso comunque denominati. Tuttavia, nel caso in cui il Comune fosse delegato alla conclusione di un procedimento di valutazione di impatto ambientale, che si conclude con un atto che diviene presupposto per l’autorizzazione dell’intervento, non potrebbe evidentemente negarsi la legittimazione comunale ad opporsi nel caso in cui l’autorità  che ha indetto la conferenza di servizi (ad es., la Provincia o la Regione) ritenga di poter superare la V.I.A. negativa e di poter comunque pervenire (non interessa qui se legittimamente o illegittimamente) a una conclusione favorevole della conferenza.
10.1.b. In materia di difesa del suolo l’art. 62 (Competenze degli enti locali e di altri soggetti) prevede che “1.  I comuni, le province, i loro consorzi o associazioni, le comunità  montane, i consorzi di bonifica e di irrigazione, i consorzi di bacino imbrifero montano e gli altri enti pubblici e di diritto pubblico con sede nel distretto idrografico partecipano all’esercizio delle funzioni regionali in materia di difesa del suolo nei modi e nelle forme stabilite dalle regioni singolarmente o d’intesa tra loro, nell’ambito delle competenze del sistema delle autonomie locali“.
Sembra tuttavia che si tratti di competenze di tutela di regola concentrate in capo alle apposite Autorità  di bacino distrettuale istituite per ciascun distretto idrografico.
10.1.c. In materia di tutela delle acque dall’inquinamento l’art. 75 (Competenze), comma 1, lettera b), stabilisce che “le regioni e gli enti locali esercitano le funzioni e i compiti ad essi spettanti nel quadro delle competenze costituzionalmente determinate e nel rispetto delle attribuzioni statali“.
In tema di autorizzazione agli scarichi è dunque possibile che sussistano, in base alle pertinenti leggi regionali, attribuzioni comunali. Ma non sembra che tali funzioni autorizzatorie possano assumere la consistenza specifica e tecnica che è necessaria agli effetti del meccanismo della conferenza di servizi. L’eventuale diniego comunale sembra superabile con gli ordinari mezzi decisionali della conferenza di servizi e non può, dunque, dare ingresso a un potere comunale di opposizione dinanzi alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.
10.1.d. In materia di servizio idrico integrato e di gestione dei rifiuti il “codice ambiente” prevede sostanzialmente compiti gestionali dei relativi servizi, non compiti di tutela.
10.1.e. Neppure in materia di tutela dell’aria si rinvengono in capo ai Comuni specifici compiti di tutela, al di là  del monitoraggio, di solito svolto in collaborazione con le Agenzie regionali per la protezione dell’ambiente o con le Aziende sanitarie locali, in disparte i poteri di ordinanza
10.1.f. Le funzioni di tutela ambientale a livello locale sono state del resto tradizionalmente attribuite alle Province, enti territoriali di area vasta: il TUEL (d.lgs. n. 267 del 2000), all’art. 19, attribuisce alla provincia “le funzioni amministrative di interesse provinciale che riguardino vaste zone intercomunali o l’intero territorio provinciale nei seguenti settori: a) difesa del suolo, tutela e valorizzazione dell’ambiente e prevenzione delle calamità ; b) tutela e valorizzazione delle risorse idriche ed energetiche; . . . e) protezione della flora e della fauna parchi e riserve naturali; . . . g) . . . disciplina e controllo degli scarichi delle acque e delle emissioni atmosferiche e sonore; h) servizi sanitari, di igiene e profilassi pubblica, attribuiti dalla legislazione statale e regionale“. Tali attribuzioni non risultano peraltro escluse dalla legge 7 aprile 2014, n. 56 (recante Disposizioni sulle città  metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni).
10.2. Guardando alla “tutela paesaggistico-territoriale“, essa, riferita [pur nell’improprietà  lessicale della disposizione) alla tutela paesaggistica e non alla ordinaria “tutela” (recte: “vigilanza“) in materia edilizia e urbanistica (di cui al capo I del titolo IV –Vigilanza sull’attività  urbanistico-edilizia – del Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia di cui al d.P.R. n. 380 del 2001), sicuramente spettante ai Comuni, ma irrilevante agli effetti dell’art. 14-quinquies della legge n. 241 del 1990 qui in esame], deve osservarsi, come giù  rilevato, che, nel testo normativo speciale di riferimento, costituito dal codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, le “funzioni amministrative di tutela dei beni paesaggistici sono esercitate dallo Stato e dalle regioni secondo le disposizioni di cui alla Parte terza del presente codice” (art. 5, comma 6) e (art. 146, comma 6) “La regione esercita la funzione autorizzatoria in materia di paesaggio avvalendosi di propri uffici dotati di adeguate competenze tecnico-scientifiche e idonee risorse strumentali. Può tuttavia delegarne l’esercizio, per i rispettivi territori, a province, a forme associative e di cooperazione fra enti locali come definite dalle vigenti disposizioni sull’ordinamento degli enti locali, agli enti parco, ovvero a comuni, purchè gli enti destinatari della delega dispongano di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonchè di garantire la differenziazione tra attività  di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia, in modo che sia sempre assicurato un livello di governo unitario ed adeguato alle diverse finalità  perseguite“. In ogni caso, nel procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica è tuttora previsto il parere vincolante degli organi periferici ministeriali. Deve dunque escludersi che, tecnicamente, il Comune possa dirsi “preposto” alla tutela dei beni paesaggistici e del paesaggio, agli effetti dell’art. 14-quinquies della legge n. 241 del 1990.
10.3. Analoghe conclusioni devono a fortiori valere per le funzioni di tutela dei beni culturali, pacificamente riservate agli organi statali (art. 5 cit. e parte seconda, titolo primo, del codice di settore)
10.4. Riguardo alle funzioni di tutela della salute ritiene la Sezione che analoghe considerazioni debbano valere in relazione alle funzioni in materia di igiene e sanità  riconosciute al Sindaco dagli artt. 216 e 217 del testo unico delle leggi sanitarie di cui al r.d. n. 1265 del 1934, in tema di lavorazioni insalubri, e al Comune dagli artt. 218 ss. stesso testo unico, in tema di igiene degli abitati urbani e rurali e delle abitazioni. Come si chiarirà  anche nei paragrafi 13 ss., a proposito del secondo quesito proposto da codesta Presidenza, tali poteri sindacali e comunali devono infatti essere correttamente inquadrati nel più¹ ampio contesto normativo di riferimento, come si è evoluto ed è oggi vigente; essi, in particolare, in presenza di competenze statali e regionali fondate su titoli speciali di attribuzione normativa di tutela ambientale, devono ritenersi recessivi rispetto ai pareri e agli atti di assenso o di diniego provenienti dalle autorità  tecniche, e ciù² anche in relazione alle giù  richiamate previsioni dell’art. 17 della legge n. 241 del 1990, che rendono non superabili (e imprescindibili) le valutazioni tecniche di organi od enti appositi richieste per l’adozione di un provvedimento allorquando tali valutazioni debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini, nonchè in base al giù  richiamato (par. 8.4) art. 13 del TUEL (ove si precisa che spettano al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità , dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, “salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze“).
10.5. Sempre in materia sanitaria, non costituisce idonea preposizione ai fini dell’art. 14-quinquies in esame la norma, richiamata anche nella relazione della Presidenza del Consiglio, contenuta nell’art. 50, comma 5, del TUEL: essa prevede infatti un potere straordinario del sindaco, quale rappresentante della comunità  locale, di emanare ordinanze contingibili e urgenti in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica, potere perà², come detto, straordinario e come tale inidoneo a fondare un titolo di preposizione specifica alla tutela ordinaria di quegli interessi; il potere sindacale de quo, invero, si pone ed opera “a valle” dell’ordinaria funzione di tutela sanitaria ed ambientale, quale rimedio “di chiusura” del sistema, per il caso in cui debba farsi fronte ad eventuali situazioni imprevedibili che, eccedendo il quadro dell’ordinarietà  della gestione e cura di quegli interessi, richiedano interventi contingibili e urgenti per porre rimedio a eventi che li minaccino o pregiudichino; si tratta, dunque, di un potere che non riguarda il momento (ex ante) della valutazione e dell’approvazione dei progetti degli interventi e delle attività  potenzialmente idonee a incidere sui suddetti profili sanitari e ambientali.
10.6. Riguardo alle funzioni di tutela della pubblica incolumità  dei cittadini, in disparte le funzioni di ordinanza contingibile e urgente del Sindaco, non rilevanti, per quanto detto sopra, ai fini della questione all’esame del Collegio, occorre domandarsi se le numerose funzioni comunali che direttamente o indirettamente attengono alla tutela della pubblica incolumità  dei cittadini siano tali da poter fondare la legittimazione comunale a proporre l’opposizione contemplata dall’art. 14-quinquies della legge n. 241 del 1990.
A giudizio della Sezione la risposta deve al riguardo essere negativa, poichè, in particolar modo in questo campo, emerge e viene in rilievo quella particolare connotazione tecnica e specialistica delle funzioni di tutela – presa in considerazione dal ripetuto art. 14-quinquies – di cui si è giù  detto sopra nei paragrafi 4, ultimo periodo, e 9, ultimo periodo, connotazione che sembra mancare affatto nelle competenze comunali in esame, appartenendo, invece, a speciali corpi e complessi organizzativi statali (ad es., Vigili del fuoco) e di altre amministrazioni (si pensi alla Protezione civile).
Non v’è dubbio sul fatto che anche i Comuni partecipino, e con compiti di indubbio rilievo, alla “filiera” territoriale del sistema di protezione civile, ma con compiti e funzioni di primo intervento, oltre che di monitoraggio e di allerta, gestionali e organizzativi, ma mai tecnici in quel senso proprio di cui agli artt. 14-quinquies e 17, comma 2, della legge n. 241 del 1990.
11. Concludendo sul primo quesito, la Sezione ritiene che in linea di massima debba escludersi una competenza comunale idonea a legittimare la proposizione dell’opposizione ai sensi dell’art. 14-quinquies della legge n. 241 del 1990, ma che tale possibilità  non possa essere esclusa a priori con assoluta certezza, residuando comunque la possibilità  che essa possa trovare il suo fondamento in attribuzioni o deleghe di funzioni di tutela ad opera di leggi statali o regionali settoriali. Con l’ulteriore corollario conclusivo per cui codesta Presidenza, pur nell’ambito delle coordinate interpretative generali qui fornite, tendenzialmente negative di una siffatta competenza comunale, dovrà  in ogni caso, riguardo al singolo affare concreto, svolgere una puntuale disamina sulla legislazione settoriale e regionale applicabile alla fattispecie.
12. Con il secondo quesito specifico codesta Presidenza ha domandato, con particolare riguardo al procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione integrata ambientale (A.I.A.), se valgano le eventuali stesse limitazioni sopra dette oppure se, fermo restando il ricorrere di talune condizioni, le amministrazioni comunali possano eccezionalmente ricorrere e in questa ipotesi in quali evenienze allo strumento oppositivo di cui alla citata disposizione della legge generale sul procedimento amministrativo.
13. Più¹ nel dettaglio codesta Presidenza ha osservato che, ai sensi dell’art. 29-quater del decreto legislativo n. 152 del 2006 (codice dell’ambiente), nel combinato disposto con gli artt. 216 e 217 del testo unico delle leggi sanitarie, la posizione del Comune in seno alla conferenza preordinata al rilascio della autorizzazione integrata ambientale (A.I.A.) appare “connotata da elementi di una certa particolarità “, poichè è previsto (comma 6 dell’art. 29-quater) che siano acquisite nell’ambito della conferenza dei servizi “le prescrizioni del sindaco di cui agli articoli 216 e 217 del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265” e che (comma 7) “In presenza di circostanze intervenute successivamente al rilascio dell’autorizzazione di cui al presente titolo, il sindaco, qualora lo ritenga necessario nell’interesse della salute pubblica, può, con proprio motivato provvedimento, corredato dalla relativa documentazione istruttoria e da puntuali proposte di modifica dell’autorizzazione, chiedere all’autorità  competente di riesaminare l’autorizzazione rilasciata ai sensi dell’articolo 29-octies“.
14. Anche rispetto a questa tematica specifica, come riferisce la Presidenza, si sarebbero proposte due soluzioni alternative, l’una affermativa della piena legittimazione delle amministrazioni comunali a sollevare, sempre e comunque, il ridetto strumento dell’opposizione ai sensi dell’art. 14-quinquies della legge n. 241 del 1990, dal momento che il Sindaco agirebbe come autorità  sanitaria ai sensi e per gli effetti di cui ai citati artt. 216 e 217 del testo unico leggi sanitarie del 1934, l’altra, invece, tendente a configurare questa ipotesi come eccezionale e comunque limitata al potere di richiedere “determinate cautele”, senza il potere di “preventiva inibitoria”, limitata dunque a un parere sul quomodo, mediante l’indicazione di specifiche modalità  o misure ritenute necessarie per la tutela della salute dei residenti, con esclusione del dissenso sull’an, ossia del potere di opporre veti assoluti sulla fattibilità  in sì© del singolo impianto.
15. Osserva al riguardo la Sezione che il caso specifico sottoposto a parere con il secondo quesito rappresenta un esempio applicativo degli indirizzi sopra formulati e può agevolmente risolversi alla stregua di tali criteri interpretativi: ai fini della “legittimazione” a proporre l’opposizione non basta una qualsiasi attribuzione di funzioni di tutela ambientale e sanitaria, ma occorre una particolare attribuzione di competenza, caratterizzata altresì da quelle connotazioni tecniche e specialistiche evincibili dal parallelo tra il testo dell’art. 14-quinquies e quello dell’art. 17, comma 2, della stessa legge n. 241 del 1990.
L’esame delle norme recate dagli artt. 29-quater del decreto legislativo n. 152 del 2006 e 216-217 del testo unico delle leggi sanitarie dimostra, alla luce della condivisibile prospettazione operata da codesta Presidenza delle modifiche normative successivamente intervenute, che le competenze attribuite dalle suddette disposizioni al Sindaco del Comune nel cui territorio ricade l’insediamento di un’industria insalubre non presentano più¹ le suddette caratterizzazioni di specificità  e tecnicità , tali da renderle idonee a legittimare all’opposizione ex art. 14-quinquies in esame. Rispetto ad esse, infatti, da un lato opera la prevalenza della competenza tecnica rimessa dalla norma speciale all’autorità  decidente o ad altre autorità  tecniche chiamate ad esprimersi in sede di conferenza di servizi (ARPA, ASL, Vigili del fuoco, etc.), dall’altro lato opera la delimitazione introdotta dalla disciplina speciale della procedura di A.I.A. contenuta nel così detto “codice ambiente” del 2006, che comporta necessariamente l’esclusione che la conclusione favorevole della conferenza di servizi, basata sui pareri tecnici favorevoli, possa essere impedita dal dissenso del Sindaco, espresso in base all’art. 216 del ripetuto testo unico del 1934.
16. Vengono in rilievo, sotto questo profilo, da un lato il giù  citato art. 19 del TUEL, nella parte in cui, come si è visto ai par. 8.4 e 10.4, chiarisce che le funzioni amministrative generali spettanti al Comune sono da valere salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze; dall’altro lato l’art. 14-quater del d.lgs. n. 152 del 2006, che non consente logicamente di ipotizzare come ancora applicabile un potere inibitorio del Sindaco, ammettendo solo eventuali poteri di richiedere prescrizioni e il riesame successivo dell’A.I.A. in caso di sopravvenienze e di emissioni ritenute insalubri che si discostino dai valori e dai parametri approvati.
17. I commi 6 e 7 del citato art. 14-quater prevedono, rispettivamente, che “Nell’ambito della Conferenza dei servizi di cui al comma 5, vengono acquisite le prescrizioni del sindaco di cui agli articoli 216 e 217 del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, etc.” e che “In presenza di circostanze intervenute successivamente al rilascio dell’autorizzazione di cui al presente titolo, il sindaco, qualora lo ritenga necessario nell’interesse della salute pubblica, può, con proprio motivato provvedimento, corredato dalla relativa documentazione istruttoria e da puntuali proposte di modifica dell’autorizzazione, chiedere all’autorità  competente di riesaminare l’autorizzazione rilasciata ai sensi dell’articolo 29-octies“.
Appare dunque evidente che, sotto il primo profilo (comma 6), la partecipazione del Sindaco alla conferenza di servizi non può assumere carattere ostativo della (eventuale) conclusione favorevole (che deve fondarsi evidentemente sui pareri e sugli altri atti di assenso tecnici delle amministrazioni preposte in modo specifico e ordinario alla tutela ambientale e sanitaria), ma deve limitarsi a richiedere le prescrizioni di cui agli artt. 216 e 217 del testo unico delle leggi sanitarie; e che, sotto il secondo profilo (comma 7), il Sindaco non ha più¹ il potere di inibire successivamente la prosecuzione dell’attività , ma può solo, a fronte di circostanze intervenute successivamente al rilascio dell’autorizzazione, chiedere all’autorità  competente di riesaminare l’autorizzazione.
18. In tal senso paiono condivisibili le conclusioni prospettate da codesta Presidenza, che mostra di aderire alla tesi restrittiva, secondo la quale “non sembra essere ulteriormente consentita neppure la "successiva inibitoria" ex art. 217, primo comma, TULS, ma soltanto la "richiesta di riesame" del provvedimento AIA giù  rilasciato“, poichè il potere del Sindaco di cui agli artt. 216 e 217 del r.d. n. 1254 del 1934 “sembra essere stato ridisegnato o meglio fortemente ridimensionato dalla stessa normativa in tema di AIA“, essendo passato “da un potere misto di "preventiva inibitoria" e "determinate cautele" da impartire (art. 216, sesto comma, TULS, cit.) . . . a sole prescrizioni (ossia quelle che prima erano considerate le "determinate cautele")“, nonchè da un potere di "successiva inibitoria" ex art. 217, primo comma, TULS, a un potere di "richiesta di riesame" del provvedimento AIA giù  rilasciato.
Risultano condivisibili le indicazioni in tal senso provenienti dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, richiamate nella richiesta di parere (Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2011, n. 6612), secondo le quali il Comune non possiede nè strumenti, nè competenze per accertare “in proprio” le condizioni sanitarie di una industria insalubre ed è tenuto ad attenersi alle prescrizioni dell’autorità  sanitaria, pena lo stravolgimento dell’ordine delle competenze.
19. Non sembra, invece, condivisibile la proposta conclusiva prospettata da codesta Presidenza, riguardo alla tipologia di affari in esame, secondo la quale “l’eventuale valutazione (negativa) espressa dalla amministrazione comunale in difformità  rispetto al parere (positivo) della ASL dovrebbe essere analiticamente istruita e motivata, ai fini del riconoscimento della legittimazione di cui in questa sede si discute, soprattutto in termini di sicura inattendibilità  della posizione manifestata dalla amministrazione istituzionalmente competente alla tutela della salute“.
Una tale soluzione, oltre che di complessa e incerta applicazione pratica, non pare persuasiva poichè anticipa al procedimento amministrativo quel giudizio di legittimità , sotto il profilo del non eccesso di potere per inattendibilità  manifesta dell’esercizio della discrezionalità  tecnica dell’organo specialistico (nell’esempio, la ASL), che appartiene in realtà  al processo e al sindacato giurisdizionale sull’esercizio della funzione dell’organo tecnico.
In sostanza, in un caso del genere, il Comune potrà  se del caso agire dinanzi al Tar, in forza della sua ampia legittimazione ad agire (di cui qui si è detto nel par. 8.1), avverso la conclusione favorevole della conferenza di servizi e il provvedimento di A.I.A. nella parte in cui abbiano acquisito e condiviso un parere tecnico (nell’esempio, della ASL) in realtà  affetto da illegittimità  per eccesso di potere per erroneo uso della discrezionalità  tecnica, ma non potrà  logicamente per tali motivi essere ammesso a proporre l’opposizione ex art. 14-quinquies di cui si discute. Un siffatto giudizio di inattendibilità  delle conclusioni cui è pervenuto l’organo tecnico, dunque, non può essere rimesso a codesta Presidenza per essere usato come criterio per decidere in sede amministrativa dell’ammissibilità  o della inammissibilità  dell’opposizione comunale.
20. In conclusione, le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali o alla tutela della salute e della pubblica incolumità  dei cittadini cui è riservata l’opposizione in sede di Consiglio dei ministri ai sensi dell’art. 14-quinquies della legge n. 241 del 1990, devono identificarsi – anche alla luce del combinato disposto degli artt. 14-quinquies e 17, comma 2, della stessa legge n. 241 del 1990 – in quelle amministrazioni alle quali norme speciali attribuiscono una competenza diretta, prevalentemente di natura tecnico-scientifica, e ordinaria ad esprimersi attraverso pareri o atti di assenso comunque denominati a tutela dei suddetti interessi così detti “sensibili”, e tale attribuzione non si rinviene, di regola e in linea generale, nelle competenze comunali di cui all’art. 13 del d.lgs. n. 267 del 2000, nè tra le competenze in campo sanitario demandate al Sindaco e al Comune dal testo unico delle leggi sanitarie di cui al r.d. n. 1265 del 1934, nè tra le altre funzioni fondamentali (proprie o storiche) dei Comuni, fatta salva, comunque, la necessità  di una verifica puntuale, da condursi caso per caso, della insussistenza di norme speciali, statali o regionali che, anche in via di delega, attribuiscano siffatte funzioni all’ente comunale.
P.Q.M.
Nei suesposti termini è il parere della Sezione.

1. Se è vero che l’art. 79, comma 1, c.p.a. rinviando per la disciplina della sospensione del giudizio al codice di procedura civile, alle altre leggi e al diritto dell’Unione europea, rende applicabile l’art. 298, comma 1, c.p.c. (secondo cui “Durante la sospensione non possono essere compiuti atti del procedimento”), deve tuttavia rilevarsi che l’istanza con la quale una delle parti in causa richiede al giudice di ritirare la domanda di pronuncia pregiudiziale non costituisce in senso stretto “atto del procedimento” sospeso, essendo piuttosto inerente proprio ed esclusivamente al procedimento incidentale di pronuncia pregiudiziale avviato con l’ordinanza di rimessione; di esso procedimento costituisce atto di impulso all’esercizio di un potere officioso del giudice, che è sempre consentito alla parte in causa, anche se il giudizio è in stato di sospensione.
2 . In virt๠del principio di separazione delle competenze posto a base dell’art. 267 T.F.U.E., l’avvio del dialogo tra il giudice nazionale e il giudice europeo attraverso il rinvio pregiudiziale spetta unicamente al giudice nazionale sicchè non è irragionevole ritenere che il giudice nazionale possa anche interrompere tale dialogo qualora reputi superato il dubbio interpretativo posto con la domanda pregiudiziale per ragioni sopravvenute e dunque non più¹ necessaria una pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea per emanare la sua decisione.

Pubblicato il 30/09/2019
N. 06551/2019 REG.PROV.COLL.
N. 08114/2017 REG.RIC. Â Â Â Â Â Â Â Â Â 

ORDINANZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8114 del 2017, proposto da
S. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Marianna Saldigloria e Carlo Ablondi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vito Calabrese in Roma, Monte Zebio, n. 19;
contro
Comune di Brescia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Moniga e Andrea Orlandi, domiciliato presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
nei confronti
Consorzio Stabile A. s.c.a.r.l., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 01246/2017, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Brescia;
Vista la propria ordinanza n. 2639 del 3 maggio 2018;
Vista l’istanza in data 20 giugno 2019 di S. s.r.l.
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per l’appellante l’avvocato Marianna Saldigloria;
Premesso che:
– con rituale atto di appello S. s.r.l. ha chiesto la riforma della sentenza segnata in epigrafe che ha rigettato il suo ricorso avverso l’esclusione dalla gara indetta dal Comune di Brescia per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria del verde pubblico, zona sud ovest, per il periodo 1.1.2018-31.12.2010;
– con ordinanza 3 maggio 2018, n. 2639 la Sezione ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale: “Se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità  e di parità  di trattamento ostano ad una normativa nazionale, come quella in esame, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale” stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio“, sospendendo il giudizio;
– con nota del 18 giugno 2019 la Cancelleria della Corte di Giustizia ha comunicato che il giudizio è stato sospeso con decisione del 14 giugno 2018, ai sensi dell’art. 55, paragrafo 1. sub b) del Regolamento di procedura della Corte, per la pendenza di altra causa avente ad oggetto la medesima questione pregiudiziale rimessa con ordinanza 22 novembre 2017, n. 5893 dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania (causa C – 41/18);
– la Corte di Giustizia dell’Unione europea con sentenza 19 giugno 2019 nella causa C-41/18 Meca s.r.l. ha deciso la questione pregiudiziale;
Considerato che:
– con istanza depositata il 20 giugno 2019 il Comune di Brescia, stante l’avvenuta decisione della questione pregiudiziale, ha chiesto il ritiro della domanda pregiudiziale di cui all’ordinanza di rimessione n. 2639 del 3 maggio 2018, deducendo il venir meno delle ragioni che l’avevano giustificata e rilevando la sostanziale inutilità  del permanere della sospensione del giudizio, che avrebbe solo l’effetto di un ormai ingiustificato ed ingiustificabile allungamento dei tempi di risoluzione della controversia pendente;
– S. s.r.l. con apposita memoria del 4 luglio 2019 si è opposta all’istanza di ritiro della domanda pregiudiziale, deducendo: a) la sua “nullità  ed inammissibilità  per violazione degli artt. 297 e 298 c.p.c.“, in quanto, sospeso il giudizio amministrativo, troverebbero applicazione, per effetto del rinvio dell’art. 79 Cod. proc. amm. alle norme del codice di procedura civile, gli artt. 297 e 298 Cod. proc. civ., onde sarebbe preclusa alle parti ogni attività  per essere il giudizio in uno stato di quiescenza ed ogni atto e/o richiesta dovrebbe ritenersi nullo, essendo consentita la sola riassunzione del giudizio a seguito della cessazione della causa di sospensione e cioè a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia sulla questione pregiudiziale; b) la sua “inammissibilità  per violazione dell’art. 55 del regolamento di procedura della Corte di Giustizia“, a mente del quale, disposta la sospensione del giudizio pendente dinanzi alla Corte, la prosecuzione dello stesso può avvenire solo su disposizione del Presidente della stessa, essendo precluso alle parti qualsiasi intervento e/o richiesta e/o atto di impulso riferibile, anche indirettamente alla decisione sulla prosecuzione del giudizio pregiudiziale sospeso; c) “violazione e falsa applicazione degli artt. 55 e 100 del regolamento di procedura della Corte di Giustizia“, in quanto il ritiro della domanda di pronuncia pregiudiziale previsto dall’art. 100 del Regolamento della Corte di Giustizia sarebbe procedimento processuale riservato esclusivamente ai giudici nazionali e comunitari e non sarebbe attivabile ad istanza di parte, come confermato anche, sul piano interno, dall’art. 80 Cod. proc. amm., che non contempla la richiesta di parte volta ad ottenere il ritiro della domanda pregiudiziale;
Ritenuto che l’istanza di ritiro formulata dal Comune di Brescia sia ammissibile e debba essere accolta in quanto:
– se è vero che l’art. 79, comma 1, c.p.a. rinviando per la disciplina della sospensione del giudizio al codice di procedura civile, alle altre leggi e al diritto dell’Unione europea, rende applicabile l’art. 298, comma 1, c.p.c. (secondo cui “Durante la sospensione non possono essere compiuti atti del procedimento“), deve osservarsi che l’istanza con la quale una delle parti in causa richiede al giudice di ritirare la domanda di pronuncia pregiudiziale non costituisce in senso stretto “atto del procedimento” sospeso, essendo piuttosto inerente proprio ed esclusivamente al procedimento incidentale di pronuncia pregiudiziale avviato con l’ordinanza di rimessione; di esso procedimento costituisce atto di impulso all’esercizio di un potere officioso del giudice, che è sempre consentito alla parte in causa, anche se il giudizio è in stato di sospensione;
– quanto al potere del giudice nazionale di ritirare la domanda di pronuncia pregiudiziale giù  rimessa alla Corte di Giustizia, si osserva che l’art. 100, comma 1, Effetti della domanda di pronuncia pregiudiziale del Regolamento di procedura della Corte di Giustizia (Reg. int. 25 settembre 2012), stabilisce che “La Corte resta investita della domanda di pronuncia pregiudiziale fintantochè il giudice che ha adito la Corte non abbia ritirato la sua domanda“; ancorchè tale disposizione non specifichi puntualmente i casi in cui il giudice nazionale può ritirare la domanda di pronuncia pregiudiziale, il par. 24 delle “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale (2018/C 257/01)” (in G.U.C.E. del 20 luglio 2018) prevede che: “Sebbene la Corte rimanga in linea di principio investita di una domanda di pronuncia pregiudiziale fintantochè quest’ultima non venga ritirata, occorre tuttavia tenere presente la funzione della Corte nell’ambito del procedimento pregiudiziale, che è di contribuire all’effettiva amministrazione della giustizia negli Stati membri, e non di formulare pareri consultivi su questioni generali o ipotetiche. Poichè il procedimento pregiudiziale presuppone che una controversia sia effettivamente pendente dinanzi al giudice del rinvio, spetta a quest’ultimo rendere noto alla Corte qualsiasi incidente processuale che possa influire sul procedimento pregiudiziale dinanzi ad essa pendente e, in particolare, qualsiasi rinuncia agli atti, composizione amichevole della controversia o altro incidente che comporti l’estinzione del procedimento principale. Tale giudice deve inoltre informare la Corte dell’eventuale adozione di una decisione resa nell’ambito di un ricorso proposto contro la decisione di rinvio e delle sue conseguenze sulla domanda di pronuncia pregiudiziale“: il riferimento contenuto nella disposizione richiamata agli “incidenti processuali” che, comportando l’estinzione del giudizio principale, rendono superflua la risoluzione del dubbio interpretativo posto dal giudice nazionale, ben può essere integrato anche da una sopravvenuta pronuncia della Corte di Giustizia risolutiva della medesima questione interpretativa ad essa devoluta con distinta ordinanza di rimessione;
– sotto altro concorrente profilo si osserva che proprio perchè, in virt๠del principio di separazione delle competenze posto a base dell’art. 267 T.F.U.E., l’avvio del dialogo tra il giudice nazionale e il giudice europeo attraverso il rinvio pregiudiziale spetta unicamente al giudice nazionale (che ritenga la questione interpretativa necessaria per emanare la sua decisione, Corte di Giustizia dell’Unione europea, 12 febbraio 2019, nella causa C-8/19PPU R.H.; 13 dicembre 2018, nella causa C-492/17 sì¼dwestrundfunk; 28 luglio 2016, C-379/15 Association France Nature Environnement), non è irragionevole ritenere che il giudice nazionale possa anche interrompere tale dialogo qualora reputi superato il dubbio interpretativo posto con la domanda pregiudiziale per ragioni sopravvenute e dunque non più¹ necessaria una pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea per emanare la sua decisione;
– del resto a tale principio risultano ispirati i casi di ritiro della domanda pregiudiziale espressamente previsti dalle citate “Raccomandazioni” (onde è possibile affermare che ricorra una identità  di ratio in relazione alla fattispecie in esame), ed una simile interpretazione è coerente con le finalità  concrete dell’esercizio della funzione giurisdizionale della Corte di Giustizia, che, pur pronunciandosi su casi specifici, non risolve affatto questioni generali e astratte con valore consultivo, ma, quale nomofilace necessario del diritto dell’Unione Europea in relazione alla controversia – di cui resta giudice il solo giudice nazionale – assicura il precipuo fine euro- unitario dell’armonizzazione dell’interpretazione in tutti gli Stati membri;
– non può sottacersi poi che le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione europea estendono i loro effetti anche a casi diversi rispetto a quelli oggetto del rinvio, aventi le stesse caratteristiche di quello che ha dato origine alla decisione della Corte (cfr. Cons. Stato, V, 12 agosto 2019, n. 5671; VI, 6 giugno 2018, n. 3412; Cass. civ., sez. I, 28 marzo 1997, n. 2787; Corte Cost., 23 aprile 1985, n. 113), risolvendo per tutti i giudizi in corso e futuri la questione della conformità  della norma interna al diritto euro – unitario;
– sotto ulteriore rilevante profilo la richiesta di intervento della Corte di Giustizia dell’Unione europea allo scopo di contribuire all’effettiva amministrazione della giustizia va armonizzato con il principio costituzionale di ragionevole durata del processo (art. 111, comma 2, Cost.), che sarebbe inammissibilmente violato allorchè fosse da attendere la pronuncia della Corte su domanda di pronuncia pregiudiziale allorquando nel tempo intercorrente dalla avvenuta rimessione nel giudizio principale la questione stessa è giù  stata risolta dalla Corte (tanto più¹ quando la pronuncia attesa è un’ordinanza di mero rinvio alla precedente sentenza, cfr. art. 99 reg. della Corte di Giustizia cit.) ;
– se è vero pertanto che compito della Corte di Giustizia dell’Unione europea è quello di assicurare “il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione dei trattati” (art. 19 T.U.E.) ed il rinvio pregiudiziale è lo strumento principale per garantire l’uniforme interpretazione e applicazione del diritto euro – unitario, il ritiro di una domanda pregiudiziale che sia dipeso dalla sopravvenuta pronuncia della Corte di Giustizia che abbia pronunciato sulla medesima questione interpretativa non mette in discussione tali principi generali, ma ne dà  concreta attuazione nei limiti dell’effettività  utilità  per il giudice nazionale;
– il ritiro della domanda di pronuncia pregiudiziale da parte del giudice nazionale non comporta poi, come pure paventato dalla società  appellante, la violazione delle norme del regolamento di procedura della Corte di Giustizia, nè la lesione delle competenze sue proprie perchè, a fronte del ritiro della domanda di pronuncia pregiudiziale, resta nella valutazione della Corte decidere se pronunciarsi o meno, come si evince dalla lettura dell’art. 100, comma 1, seconda parte, del Regolamento citato ove è affermato che “Il ritiro di una domanda può essere preso in considerazione sino alla notifica della data di pronuncia della sentenza agli interessati menzionati dall’articolo 23 dello statuto“, nonchè dal successivo secondo comma, a mente del quale “Tuttavia la Corte, in qualsiasi momento, può constatare la sopravvenuta mancanza dei presupposti della sua competenza“;
– il dialogo tra le Corti è stato giù  sperimentato dal Consiglio di Stato con ordinanza Sez. VI 23 settembre 2016, n. 3931, con cui è stata ritirata la domanda di pronuncia pregiudiziale, aderendo all’invito del cancelliere della Corte di Giustizia dell’Unione europea di valutare se ancora persistesse l’interesse alla decisione della domanda di pronuncia pregiudiziale in ragione dell’avvenuta adozione di sentenza della Corte di Giustizia avente ad oggetto le medesime questioni interpretative poste nel giudizio principale.
Rilevato, quanto alla fattispecie in esame, che:
– la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea 19 giugno 2019 nella causa C-41/18 ha risolto proprio la questione interpretativa sollevata da questa Sezione con l’ordinanza 3 maggio 2018, n. 2639 per aver stabilito che “L’art. 57, paragrafo 4, lettere c) e g) della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significate carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità  dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce“;
– due elementi differenziano, in punto di fatto, l’odierna controversia da quella esaminata nel giudizio che ha dato luogo alla richiamata pronuncia: a) mentre in quest’ultima la stazione appaltante aveva ritenuto di non adottare un provvedimento di esclusione dalla procedura dell’operatore economico il cui contratto d’appalto era stato risolto, giusta l’avvenuta contestazione in giudizio dello stesso, nella fattispecie in esame il Comune di Brescia ha adottato il provvedimento di esclusione sebbene la risoluzione fosse oggetto di contestazione dinanzi al Tribunale civile; b) come segnalato dall’appellante, poi, nella vicenda campana l’illecito professionale causa della risoluzione era indicato nella tossinfezione alimentare di bambini in una mensa scolastica accertata dall’Agenzia regionale per la protezione ambientale della Campania, mentre le condotte imputate a S. non avevano comportato danni a cose e/o a persone, nè era intervenuta alcuna autorità  terza;
– tali diverse circostanze di fatto non rilevano ai fini della decisione da assumere sulla richiesta di ritiro della domanda di pronuncia pregiudiziale poichè non investono il merito della questione interpretativa risolta dalla Corte di Giustizia, in quanto in entrambi i casi le condotte dell’operatore economico sono state considerate dalle stazioni appaltanti inadempimenti contrattuali e poste a base di un provvedimento di risoluzione del contratto d’appalto, così che l’assenza di danni ai terzi evidenziata dall’appellante non ha inciso sulla qualificazione giuridica del fatto che ne ha dato la stazione appaltante;
Precisato quindi che spetta in ogni caso alle parti proporre nuova istanza di fissazione di udienza ai fini della prosecuzione del giudizio nei termini fissati dall’art.80 Cod. proc. amm..
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie l’istanza di ritiro della domanda di pronuncia pregiudiziale contenuta nell’ordinanza 3 maggio 2018, n. 2639, nei sensi di cui in motivazione e dispone la traamissione del presente provvedimento – a cura della Segreteria della Sezione – alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione europea.

1. Giustizia amministrativa – Giudizio intentato per ottenere la restituzione dell’area illegittimamente occupata o il risarcimento del danno- Sopravvenienza del provvedimento ex art. 42- bis- Improcedibilità  del primo giudizio- Deducibilità  dei vizi avverso il provvedimento ex art. 42 bis T.U. espropriazioni attraverso l’azione impugnatoria.
2. Espropriazione per pubblica utilità  – Provvedimento ex art. 42 bis T.U. espropriazioni- Motivazione rafforzata- In ordine alla attualità  dell’interesse pubblico all’acquisizione dei terreni- Non sulle ragioni di un’eventuale mancata realizzazione dell’opera.
3. Espropriazione per pubblica utilità  – Deprezzamento dei beni non utilizzati e indennità  per quelli acquisiti- Confluiscono nell’unica ‘voce’ indennità  di esproprio- Giurisdizione del g.o.

Pubblicato il 30/09/2019

N. 06541/2019REG.PROV.COLL.
N. 07675/2016 REG.RIC.
N. 01203/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7675 del 2016, proposto dal Comune di Agliana, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Turco in Roma, largo dei Lombardi, n. 4;

I signori Pier Paolo D’Andrea, Alessandra Gentili, Annamaria Gentili, Lorenzo Gentili, Elena Menichelli, Giampaolo Gentili e Elisabetta Gentili, anche appellanti incidentali, rappresentati e difesi dagli avvocati Roberto Righi e Francesco Paoletti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Paoletti in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, n. 118;
sul ricorso numero di registro generale 1203 del 2019, proposto dai signori Pier Paolo D’Andrea, Alessandra Gentili, Annamaria Gentili, Lorenzo Gentili, Giampaolo Gentili, Elisabetta Gentili e Elena Menichelli, rappresentati e difesi dagli avvocati Roberto Righi e Francesco Paoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Paoletti in Roma, via Maresciallo Pilsudski, n. 118;

Il Comune di Agliana, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vittorio Chierroni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Vittorio Chierroni in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

quanto al ricorso n. 7675 del 2016:
della sentenza del T.a.r. per la Toscana – sezione prima, n. 873 del 2016, resa tra le parti, concernente la condanna alla restituzione dei beni illegittimamente occupati, previa remissione in pristino, e al risarcimento del danno per occupazione illegittima;
quanto al ricorso n. 1203 del 2019:
della sentenza del T.a.r. per la Toscana – sezione prima, n. 1444 del 2018, resa tra le parti, concernente un provvedimento ex art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio, contenente appello incidentale, dei signori Pier Paolo D’Andrea, Alessandra Gentili, Annamaria Gentili, Lorenzo Gentili, Elena Menichelli, Giampaolo Gentili e di Elisabetta Gentili e l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Agliana;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2019 il Cons. Giuseppa Carluccio e uditi per le parti l’avvocato Catia Pratini, su delega dell’avvocato Gaetano Viciconte, e l’avvocato Orsola Cortesini, su delega dell’avvocato Roberto Righi, e l’avvocato Vittorio Chierroni.

FATTO e DIRITTO

1. La sentenza impugnata concerne le vicende che hanno interessato le aree di proprietà  dei signori Gentili nel Comune di Agliana, per una superficie di oltre mq. 10.000, incluse in un Piano di Edilizia Economica e Popolare (degli anni 1987/1995) relativo alla realizzazione di tre lotti residenziali e di un quarto lotto destinato a residenza sanitaria assistita, nonchè alla realizzazione di parcheggi, strade e verde.
2. L’originaria occupazione quinquennale temporanea e di urgenza, dell’intera area, fu eseguita nel maggio del 1997; una parte delle aree occupate (mq. 5.024) fu restituita nel febbraio 1998 e fu oggetto di un nuovo decreto di occupazione nel maggio 1998.
Per il periodo di occupazione legittima, i proprietari hanno percepito l’indennità , determinata dalla sentenza della Corte di appello di Firenze, n. 534 del 2015, passata in giudicato.
Il decreto di esproprio non è mai stato emesso; solo per una parte (circa mq. 5.500), le aree occupate sono state irreversibilmente trasformate.
3. Da questi fatti hanno avuto origine più¹ azioni giudiziarie da parte dei proprietari, delle quali è opportuno dare conto cronologicamente, soffermandosi in particolare sulle vicende processuali ora all’attenzione del Collegio.
4. Nell’anno 2004 i proprietari hanno adito il T.a.r. per la Toscana, proponendo una domanda di risarcimento del danno per l’intervenuta “occupazione appropriativa”.
Il processo si è estinto per perenzione. Infatti, l’opposizione al decreto di perenzione n. 4514 del 2010 è stata rigettata con l’ordinanza del T.a.r. n. 196 del 2010; l’appello avverso tale ordinanza è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, con la sentenza di questo Consiglio n. 3127 del 2017, sulla base della argomentazione che i proprietari appellanti avevano richiamato la sentenza del T.a.r. pubblicata nelle more (n. 873 del 2016, oggetto dell’appello ora all’esame del Collegio), di accoglimento della domanda di restituzione dei terreni.
5. Nell’anno 2013 (rg. n. 1158 del 2013) i proprietari hanno proposto dinanzi al T.a.r per la Toscana la domanda di restituzione dell’intera area, previa riduzione in pristino, unitamente alla domanda di risarcimento da occupazione illegittima sino alla restituzione, salva l’acquisizione legittima dell’Amministrazione con sistemi consensuali o autoritativi.
5.1. Il T.a.r., con la sentenza n. 873 del 19 maggio 2016, ora all’attenzione del Collegio:
a) ha escluso la litispendenza, eccepita dal Comune, con la causa iniziata nel 2004, stante la diversità  delle domande;
b) ha ritenuto illecita l’apprensione dell’intera area a partire dalla diversa data di scadenza dell’occupazione legittima, disattendendo la tesi del Comune secondo cui l’area non trasformata era automaticamente ritornata nel possesso dei proprietari alla scadenza del termine dell’occupazione;
c) ha accolto il ricorso, disponendo la restituzione di tutti i beni occupati e condannando l’Amministrazione al risarcimento del danno da occupazione illegittima;
c) ha indicato i criteri di quantificazione del risarcimento da occupazione illecita sulla base della domanda proposta e, ai fini della determinazione del valore venale utile per la base di calcolo, ha previsto in capo all’Amministrazione, ex art. 34, comma 4 c.p.a., l’obbligo di una proposta relativa alle aree a rischio alluvione per gli anni a partire dal 2016 (secondo il Piano di gestione del rischio di alluvione, adottato dall’Autorità  di bacino con delibera del dicembre 2015, approvato con deliberazione del marzo 2016 e le misure di salvaguardia adottate dalla stessa Autorità  con delibera n. 232 del 17 dicembre 2015);
d) ha fatto salva la possibilità  per l’Amministrazione di avvalersi “in via postuma dello strumento di cui all’art. 42-bis“.
5.2. Avverso la suddetta sentenza, il Comune nel settembre successivo ha proposto appello principale (rg. n. 7675 del 2016, ora all’attenzione del Collegio), affidato a due motivi. I proprietari hanno proposto appello incidentale, pure affidato a due motivi strettamente collegati.
6. Subito dopo tale sentenza, il Consiglio Comunale, con avviso del 18 agosto 2016, ha avviato il procedimento ex art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001 ed ha adottato la delibera n. 57 del 28 settembre 2016.
Con il suddetto provvedimento, l’Amministrazione ha ripercorso le vicende che hanno riguardato i terreni in argomento, compresa la richiamata sentenza n. 873 del maggio 2016, giù  impugnata tempestivamente con l’appello, ed ha così provveduto:
a) ha acquisito le aree trasformate, ove insistono edifici di residenza pubblica sovvenzionata, una residenza sanitaria assistita di natura esclusivamente pubblica (ASL) e le relative opere di urbanizzazione, ravvisando l’assenza di ragionevoli alternative;
b) ha restituito le aree non trasformate (poco più¹ di mq. 4.500), per le quali ha valutato non sussistente l’interesse pubblico all’acquisizione non retroattiva al patrimonio indisponibile del comunale;
c) ha determinato:
– c1) l’indennizzo, anche non patrimoniale, per l’acquisizione delle aree trasformate;
– c2) il risarcimento del danno da occupazione illegittima, sia per le aree acquisite che per quelle restituite.
7. I proprietari hanno impugnato il suddetto provvedimento con due distinti strumenti processuali: a) dinanzi al T.a.r. per la Toscana (rg. n. 1589 del 2016) per l’ottemperanza ex art. 114 c.p.a.; b) dinanzi alla Corte di appello di Firenze, per i profili indennitari e risarcitori.
7.1. Il secondo processo è stato sospeso in ragione della pregiudizialità  del primo e dell’appello pendente innanzi al Consiglio di Stato (rg. n. 7675 del 2016, ora in esame) avverso la sentenza n. 873 del 2016, che aveva disposto la restituzione dell’intera area.
7.2. Il T.a.r., decidendo secondo il rito del processo per l’ottemperanza, con la sentenza n. 365 del 9 marzo 2017, non impugnata e passata in giudicato:
a) ha declinato la giurisdizione a favore dell’autorità  giudiziaria ordinaria (terzo motivo e parte del quinto motivo) rispetto ai profili indennitari e risarcitori relativi al provvedimento sopravvenuto, precisando che la sentenza riguardava la restituzione di tutte le aree sul presupposto della illiceità  accertata, indipendentemente dalla trasformazione, e che non poteva riguardare questioni attinenti all’indennizzo in sede di acquisizione, per essere tale provvedimento eventuale, futuro e incerto;
b) ha respinto i motivi attinenti propriamente al ricorso per l’ottemperanza rispetto al rapporto tra il “giudicato” discendente dalla sentenza n. 873 del 2016 e il provvedimento ex art. 42-bis, (quarto motivo e parte del quinto motivo), precisando che la sentenza aveva fatto salva la possibilità  per l’Amministrazione di procedere in tutto o in parte all’acquisizione sanante ai sensi dell’art. 42-bis, con la conseguenza che dalla stessa non discendeva l’obbligo per il Comune di acquisire l’intera area originariamente occupata.
7.2.1. Inoltre, con la stessa sentenza, il T.a.r. ha disposto la rimessione della causa sul ruolo per la trattazione in udienza pubblica con il rito ordinario dei motivi (primo e secondo) relativi alla legittimità  del provvedimento ex art. 42-bis, contenente l’acquisizione dei beni illecitamente trasformati e la restituzione dei beni illecitamente occupati e non trasformati, nonchè per la trattazione del motivo subordinato (sesto) concernente una richiesta risarcitoria, qualificata come autonoma, rispetto ai beni restituiti.
8. Per la parte rimessa e decisa con il rito ordinario, il T.a.r. ha pronunciato sullo stesso ricorso n. 1589 del 2016, con la sentenza n. 1444 del 9 novembre 2018, anch’essa impugnata con un appello ora all’attenzione del Collegio:
a) ha rigettato il secondo motivo di ricorso, con il quale i proprietari lamentavano, quale vizio di legittimità , la mancanza di una ‘motivazione rafforzata’ nella scelta del Comune di effettuare una acquisizione parziale delle aree, restituendo quelle non trasformate, senza valutare il pregiudizio arrecato ai privati con la restituzione di lotti frazionati;
b) ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il sesto motivo, con il quale, in via subordinata al mancato accoglimento del secondo motivo, si proponeva una domanda di risarcimento del danno rispetto ai beni restituiti.
8.1. Avverso la suddetta sentenza, i proprietari hanno proposto appello, affidato a due motivi.
8.2. Il Comune si è costituito, instando per il rigetto.
9. I due processi di appello (rg n. 7675 del 2016 avverso la sentenza n. 873 del 2016 e rg n. 1203 del 2019 avverso la sentenza n. 1444 del 2018) sono stati fissati alla udienza del 9 maggio 2019 e le parti hanno depositato memorie, anche di replica.
All’udienza suddetta, le cause sono state discusse e sono state trattenute dal Collegio in decisione.
10. Le due cause vanno riunite, stante l’evidente connessione soggettiva e oggettiva.
11. Al fine di delimitare i confini dei giudizi instaurati con le impugnazione in esame, è opportuno soffermarsi preliminarmente sul rapporto tra la sentenza n. 873 del 2016 e il provvedimento del 28 settembre 2016, emanato subito dopo la proposizione dell’appello del Comune avverso la stessa sentenza.
11. Ritiene il Collegio che la portata del decisum della sentenza è inequivocabilmente delimitato dall’accertamento della permanenza della illegittimità  in capo all’Amministrazione e dall’accoglimento della domanda dei proprietari di restituzione di tutti i beni illegittimamente occupati, con le consequenziali determinazioni del risarcimento per il periodo di occupazione illegittima sino alla restituzione.
11.1. Ne consegue che l’emanazione del provvedimento del settembre 2016 non trova il suo fondamento nel decisum della sentenza (non passata in giudicato per via della proposizione dell’appello), ma nella scelta dell’Amministrazione di emanare il provvedimento previsto dall’art. 42-bis, per adeguare, con nuova valutazione dell’interesse pubblico all’attualità , la situazione di fatto di illiceità  permanente a quella di diritto.
11.2. Tanto risulta inequivocabile dal tenore letterale della sentenza in argomento, la quale prende atto del mancato esercizio di tale potere pubblico sino al momento della decisione, ma non statuisce l’obbligo di emanare un provvedimento sanante, quanto, piuttosto, fa salva la possibilità  dell’Amministrazione di avvalersene “in via postuma”, con statuizione, quest’ultima, mancante di portata precettiva, posto che il potere speciale è attribuito all’Amministrazione dalla legge.
11.2.1. Conferma della correttezza di tale impostazione si ha pure nella sentenza n. 365 del 2017 – emessa in sede di ricorso per l’ottemperanza alla sentenza n. 873 del 2016 e passata in giudicato – dove, sia nel declinare la giurisdizione che nel rigettare il ricorso per l’ottemperanza, il giudice ha evidenziato la portata del decisum, solo restitutorio di tutti i beni, salva la possibilità  alternativa regolata dall’ordinamento di procedere in tutto o in parte all’acquisizione dei beni illegittimamente occupati.
11.2.2. Nè a diverse conclusioni può indurre il richiamo alla sentenza n. 873 del 2016, presente nel provvedimento successivo, o l’utilizzo nello stesso provvedimento – per la determinazione del valore venale dei beni acquisiti e per il risarcimento del danno da occupazione illegittima di quelli acquisiti e di quelli restituiti – dei criteri previsti nella sentenza per la restituzione e il risarcimento. Piuttosto, l’Amministrazione, con il provvedimento in esame, ha ritenuto di ristabilire la legalità  violata, utilizzando lo strumento speciale all’uopo previsto per acquisire le aree trasformate e per restituire quelle non trasformate – sia pure scegliendo di adottare i criteri previsti nella sentenza per la determinazione del valore venale dei beni e per il risarcimento – senza rinunciare a contestare, con l’appello, la sussistenza della illegittima detenzione delle aree restituite e non trasformate.
11.3. In definitiva, la sentenza del 2016 ha svolto solo un ruolo, per così dire, acceleratorio e quasi fattuale, rispetto ai tempi dell’utilizzo dello strumento legale per ristabilire la legalità  violata, che costituisce l’espressione di un ordinario esercizio della funzione pubblica.
11.4. Queste considerazioni impattano in modo diverso sulla attualità  dell’interesse dell’appellante principale e degli appellanti incidentali della sentenza n. 873 del 2016, ad ottenere una pronuncia di merito. Infatti, come si vedrà  meglio nel prosieguo, mentre l’appello incidentale dei proprietari investe profili che refluiscono sull’indennizzo e sul risarcimento previsto con il provvedimento emanato ai sensi dell’art. 42-bis, l’appello principale è incentrato sulla negazione della illegittima detenzione delle aree non trasformate e restituite.
12. In generale, va rilevato che secondo la giurisprudenza consolidata, qualora nel corso del giudizio intentato per ottenere la restituzione o il risarcimento del danno per equivalente, sopravvenga, anche nel grado di appello, il provvedimento ex art. 42-bis, la relativa domanda è improcedibile, atteso che tutte le aspettative di tutela del privato, risarcitorie e restitutorie, si canalizzano nell’eventuale contenzioso avente ad oggetto il provvedimento di acquisizione emesso nel corso del giudizio; il quale, conseguentemente, si conclude con una declaratoria di improcedibilità  dell’originario ricorso di primo grado, sempre che non si sia formato un giudicato restitutorio (da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, n. 3148 del 2018). Resta ferma, naturalmente, la tutela del privato per i vizi riscontrabili nell’esercizio del pubblico potere, da far valere dinanzi al giudice amministrativo con l’ordinaria azione di impugnazione del provvedimento (nella specie esperita dai proprietari dinanzi al giudice competente e decisa con la sentenza n. 1444 del 2018, oggetto dell’altro processo all’esame del Collegio).
13. Nella fattispecie, pertanto, l’appello incidentale dei proprietari difetta di interesse attuale alla decisione, stante la sopravvenienza del provvedimento con il quale il Comune, a fronte dell’illecito, ha esercitato il potere previsto dall’ordinamento, emanando il provvedimento sulla legittimità  o meno del quale verte l’altro giudizio di appello.
13.1. Infatti, gli appellanti incidentali hanno censurato le statuizioni della sentenza n. 873 del 2016 di restituzione delle aree, in riferimento al criterio per la determinazione del danno da occupazione illegittima, ivi compreso il rilievo attribuito al piano di bacino e alle norme di salvaguardia, ai fini della determinazione del valore venale sul quale calcolarlo. Più¹ specificamente, i proprietari, con il primo motivo, hanno censurato la sentenza nella parte in cui, dettando i criteri per il risarcimento del danno da occupazione illegittima, ha fatto riferimento al parametro del tasso di interesse legale sul valore dei beni, evocando il ricorso introduttivo, e non ha applicato il criterio del 42-bis comma 3, che prevede l’interesse del 5% annuo, oramai ritenuto dalla giurisprudenza criterio generale utilizzabile per la liquidazione equitativa, del quale i privati avevano chiesto l’applicazione con la memoria del 1° aprile 2016, senza che fosse integrata una mutatio libelli.
Con il secondo motivo, gli appellanti incidentali hanno criticato la sentenza nella parte in cui essa avrebbe ritenuto incidente il piano di bacino nella determinazione del valore venale ai fini del calcolo del risarcimento da occupazione illegittima, rispetto a tutte le aree, anche trasformate, mentre il Comune avrebbe richiamato tale profilo solo per quelle non trasformate, così incidendo sull’importo del risarcimento per occupazione illegittima delle aree trasformate e di quelle non trasformate, ed errando nel dare rilievo a norme non ancora efficaci.
13.2. E’ evidente che avendo il Comune determinato, con il provvedimento sopravvenuto, il risarcimento del danno da occupazione illegittima per tutte le aree, acquisite e restituite, ogni aspettativa dei privati rispetto ai criteri per la determinazione di tale importo, ivi compresi quelli per la determinazione del valore venale assunto come base di calcolo, non può che riguardare tale provvedimento.
In relazione a tale contenuto dell’atto, la valutazione della sua legittimità  rientra nella giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. g) c.p.a., (secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di cassazione e di questo Consiglio, ex plurimis, Sez. Un., 21 febbraio 2019, n. 5201; 27 dicembre 2018, n. 33539; 12 giugno 2018, n. 15343; 29 ottobre 2015, n. 22096; Cons. Stato, Sez. IV, n. n. 941 del 2017, n. 3878 del 2016, n. 5530 del 2015; Sez. VI, 15 marzo 2012, n. 1438). Infatti, la sentenza del T.a.r. n. 873 del 2016, pure evocata nel provvedimento, presupponeva l’ordine giudiziale di restituzione basato sull’illiceità , superato dal provvedimento sopravvenuto che ha acquisito e restituito sulla base di un nuovo esercizio del pubblico potere. Pertanto, sarà  il giudice ordinario a stabilire se rispetta l’art. 42-bis il provvedimento sopravvenuto, nella parte in cui determina il valore venale delle aree all’attualità  ai fini dell’indennizzo per le aree acquisite, tenendo conto della diminuzione di valore per effetto del vincolo idrogeologico, e determina forfettariamente l’indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale nella misura del 10 per cento; nonchè nella parte in cui determina il risarcimento da occupazione illegittima nella misura dell’interesse legale sul valore venale delle aree al 2003, rivalutato per gli anni successivi, tenendo conto della diminuzione di valore per il vincolo idrogeologico solo per l’anno 2016.
14. Tuttavia, il principio della improcedibilità  dell’originario ricorso (sopra richiamato al § 12), elaborato nell’ottica delle aspettative del privato che ha proposto la domanda di restituzione o di risarcimento del danno per equivalente, con conseguente improcedibilità  dell’originario ricorso dallo stesso proposto, e conseguente assorbimento delle eccezioni sollevate dal Comune in primo grado e dell’appello principale che le ripropone, non è completamente idoneo a regolare la fattispecie.
14.1. Vi osta una particolarità , costituita dalla circostanza che nel provvedimento sopravvenuto il Comune, dopo aver premesso che la sentenza n. 873 del 2016 non era passata in giudicato, ha provveduto alla liquidazione del risarcimento del danno da occupazione illegittima anche delle aree non trasformate, “in ossequio” alla suddetta sentenza, ma ha persistito nell’invocare l’accoglimento dell’appello principale incentrato sulla non sussistenza dell’occupazione illegittima per le aree non trasformate. E’ ipotizzabile, pertanto, l’interesse del Comune alla decisione del merito dell’appello, posto che un ipotetico accoglimento porrebbe in discussione il diritto del privato ad ottenere il risarcimento da occupazione illegittima delle aree restituite, riconosciuto dal Comune nel provvedimento sopravvenuto, ma “in ossequio” alla sentenza che ha ordinato la restituzione.
14.2. Nel merito, l’appello principale del Comune è infondato.
14.2.1. Quanto al primo motivo, con il quale il Comune ha riproposto la violazione dell’art. 39 c.p.c., rispetto alla controversia iniziata nel 2004, è assorbente, in quanto ragione “liquida”, la considerazione che il processo richiamato è estinto per perenzione (cfr. § 4 che precede).
14.2.2. Infondato è pure il secondo motivo, con il quale il Comune ha censurato la sentenza nella parte in cui ha disposto la sua condanna al risarcimento del danno per l’illegittima occupazione delle aree non trasformate e da restituire, assumendo, come aveva fatto in primo grado con argomentazione rigettata dal primo giudice, che, alla scadenza dell’occupazione legittima, le aree non trasformate erano ritornate automaticamente nella disponibilità  del privato.
Invero, condivisibilmente, il primo giudice ha ritenuto illegittima l’occupazione delle aree non trasformate a partire dalla scadenza dell’occupazione legittima ed ha escluso che la mancata trasformazione di parte delle aree occupate al momento della scadenza dell’occupazione comportasse la reintegrazione automatica nel possesso del proprietario privato, per la necessità  di una determinazione espressa da parte dell’Ente, che aveva avuto accesso coattivo all’area sulla base di un provvedimento che la includeva nella realizzazione di un PEEP.
15. In conclusione, l’appello principale è rigettato e l’appello incidentale è improcedibile per carenza di interesse alla decisione di merito.
16. L’appello dei proprietari avverso la sentenza del T.a.r. n. 1444 del 2018 concerne i vizi di legittimità  dedotti nei confronti del provvedimento sopravvenuto ex art. 42-bis.
17. Il cuore della censura degli appellanti, giù  disattesa dal primo giudice e riproposta in questa sede, consiste nella lamentata assenza, nel provvedimento sopravvenuto ex art. 42-bis, di una ‘motivazione rafforzata’ in ordine alla scelta di addivenire all’acquisizione parziale, e non totale, delle are originariamente occupate.
Secondo la prospettazione dei proprietari, l’Amministrazione si sarebbe limitata a ravvisare ed esplicitare l’assenza di ragionevoli alternative all’acquisizione delle aree trasformate e l’assenza di un interesse pubblico all’acquisizione non retroattiva al patrimonio indisponibile del Comune delle aree non trasformate, senza valutare l’interesse degli espropriati e la loro esigenza di limitare gli effetti pregiudizievoli di una restituzione parziale, che sarebbe stato perseguibile con l’acquisizione di tutte le aree, anche mediante l’alternativa di una cessione volontaria. In particolare gli appellanti mettono in evidenza, anche producendo per la prima volta in appello una relazione tecnica di parte, che la restituzione di aree frazionate, a “macchia di leopardo” rispetto a quelle acquisite, ha da un lato incrementato il loro pregiudizio economico, dall’altro ha comportato la restituzione di aree giù  destinate a standard (parcheggi, strade e verde pubblico).
17.1. Il motivo di appello è inammissibile per la parte che introduce nuove argomentazioni basate su una nuova relazione tecnica in violazione del divieto dei nova in appello, ed è infondato nel merito, con la conseguenza che va rigettato.
17.2. La particolarità  della censura si rinviene nella circostanza che gli appellanti lamentano il difetto di motivazione, non sulle ragioni dell’acquisizione delle aree trasformate, ma sulle ragioni per le quali l’Ente non ha acquisito anche quelle aree non trasformate, restate per lunghi anni nella disponibilità  materiale dell’Amministrazione dopo l’originaria occupazione finalizzata alla realizzazione dell’originario PEEP, poi solo parzialmente attuato.
17.3. Ritiene il Collegio che dalla conformazione che il legislatore, con l’art. 42-bis, ha fatto di questo atto di natura ablatoria, attribuendo all’Amministrazione lo strumento per un nuova valutazione all’attualità  dell’interesse pubblico al fine di ricondurre a diritto la situazione di illiceità , possa ricavarsi, senza che resti privo di ristoro il pregiudizio dei privati proprietari, che la scelta di restituire le aree non trasformate non necessiti di motivazioni diverse da quelle della non sussistenza dell’interesse pubblico all’acquisizione non retroattiva al patrimonio indisponibile dell’Ente.
17.3.1. A supporto di tale tesi, rilevano le seguenti considerazioni:
a) in generale, l’art. 42-bis configura un procedimento ablatorio sui generis con una precisa base legale, semplificato nella struttura, complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è la sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’Amministrazione, bensì uno scopo autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa attività  illegittima, consistente nella soddisfazione di oggettive esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento di quanto realizzato illecitamente, emergenti da un percorso motivazionale basato su ragioni attuali che dimostrino che l’apprensione coattiva si pone come utile per la collettività , che può così continuare ad utilizzare uno o più¹ beni, realizzati con pubblico denaro, previsti giù  in sede di pianificazione urbanistica;
b) all’Amministrazione è attribuito un potere discrezionale, in esito alla valutazione all’attualità  dell’interesse pubblico, in ordine alla scelta finale su se acquisire il bene o restituirlo;
c) per il destinatario dell’atto di acquisizione, sono previste importanti guarentigie, sotto il profilo della misura dell’indennizzo, valutato a valore venale e tenuto conto degli ulteriori parametri individuati dagli artt. 33 e 40 t.u.espr., maggiorato della componente non patrimoniale, e con salvezza della possibilità , per il proprietario, di provare autonome poste di danno oltre al danno da occupazione illegittima;
d) questi elementi che caratterizzano l’istituto, ordinariamente riferibili alle ipotesi nelle quali la scelta consiste su se acquisire o restituire tutte le aree illecitamente occupate (e generalmente trasformate), non possono essere diversi nelle ipotesi in cui, come nella fattispecie, si sceglie, valutando all’attualità  l’interesse pubblico, se acquisire tutto quanto era stato originariamente occupato, anche se non trasformato, o soltanto quella parte delle aree trasformate; nel caso di occupazione sine titulo non può esserci, infatti, una differenza tra quando l’Autorità  effettua una preventiva valutazione sul se acquisire o meno il bene e quando deve scegliere se acquisirlo solo in parte per la sopravvenuta non rispondenza agli interessi pubblici della sua acquisizione integrale;
e) anche in quest’ultima ipotesi sono applicabili le guarentigie per il privato cui il bene viene restituito, il quale, oltre al ristoro predeterminato dalla legge per l’illegittima occupazione, può provare autonome poste di danno;
f) nella fattispecie, è evidente che, non avendo avuto completa attuazione l’originario PEEP, solo al Comune spettava la valutazione discrezionale sulla persistenza o meno delle condizioni per completarlo a distanza di molti anni; mentre, se si richiedesse una motivazione sulle ragioni della mancata realizzazione, si sconfinerebbe in profili del tutto diversi e irrilevanti, in quanto attinenti alle ragioni che in passato hanno condotto alla occupazione senza titolo e non, come richiede l’art. 42 – bis, alle ragioni di interesse pubblico riguardanti la perdurante utilizzazione del bene da parte della collettività ;
g) d’altra parte, la fattispecie appare speculare all’ipotesi che si verifica, nell’ambito di procedure legittime di espropriazione, quando l’Amministrazione provvede alla “determinazione” del bene, giù  legittimamente espropriato, da retrocedere parzialmente per non essere stato utilizzato per l’opera pubblica e per non essere più¹ utile alla realizzazione della stessa (art. 47 t.u. espr.);
h) nè si può lamentare la mancata comparazione e valutazione degli interessi dei proprietari rispetto ad una possibile cessione volontaria delle aree non trasformate, in mancanza di una proposta circostanziata sulle condizioni, anche economiche, richieste per addivenire alla stessa.
17.3.2. In conclusione, qualora l’opera pubblica originariamente programmata – in funzione della quale era stata effettuata l’occupazione delle aree senza concludere il procedimento ablatorio – non abbia avuto completa realizzazione, l’Ente, nell’emanare il provvedimento ex art. 42-bis per adeguare la situazione di diritto a quella di fatto, può limitarsi, nel valutare all’attualità  l’interesse pubblico al completamento o meno della stessa opera pubblica, a sostenere che l’interesse pubblico non sussiste (e che di conseguenza non vi sono ragioni per aggravare ulteriormente l’onere economico per il proprio bilancio), procedendo alla restituzione delle aree non utilizzate ed acquisendo quelle trasformate.
18. Con il secondo motivo, i proprietari hanno impugnato la sentenza n. 1444 del 2018, nella parte in cui essa ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il motivo (sesto), con il quale – in via subordinata al mancato accoglimento della tesi della illegittimità  della restituzione delle aree non trasformate – si proponeva una autonoma domanda di risarcimento del danno rispetto ai beni restituiti.
19. Il T.a.r., decidendo il motivo con il rito ordinario, ha declinato la giurisdizione, ritenendo che la domanda di danno da deprezzamento dei terreni restituiti, per via dell’assoggettamento dell’area nelle more dell’occupazione illegittima al vincolo idrogeologico, non può qualificarsi come voce risarcitoria autonoma rispetto all’indennizzo da occupazione illegittima, previsto dal comma 3 dell’art. 42-bis, posto che la misura presuntiva ivi prevista può essere superata dalla prova di una maggior misura del danno. In definitiva, secondo il primo giudice, costituendo il deprezzamento dei terreni occupati e restituiti una conseguenza della occupazione illegittima, tale deprezzamento è parte integrante del danno il cui accertamento spetta all’autorità  giudiziaria ordinaria.
20. I proprietari appellanti prospettano due profili di censura.
20.1. Con il primo, essi deducono la nullità  della statuizione di inammissibilità  per difetto di giurisdizione per violazione del ne bis in idem. Secondo gli appellanti, essendosi il giudice della sentenza “parziale”, emessa con il rito dell’ottemperanza, pronunciato implicitamente sulla giurisdizione con il rimettere al rito ordinario la trattazione della censura, il giudice cui la questione era stata rimessa non poteva pronunciarsi nuovamente sulla giurisdizione.
20.1.1. La censura è infondata.
In disparte la questione se possa qualificarsi come rapporto tra sentenza parziale e sentenza definitiva quello intercorrente tra la sentenza che decide il ricorso per l’ottemperanza e rimette al rito ordinario le censure non pertinenti e la sentenza che decide con il rito ordinario le questioni rimesse, è assorbente la considerazione che il giudice dell’ottemperanza non si è pronunciato neanche implicitamente sulla sussistenza della propria giurisdizione rispetto al sesto motivo dell’originario ricorso.
Infatti, il primo giudice (sentenza n. 365 del 2017) si è espressamente pronunciato sulla giurisdizione, declinandola, rispetto alle questioni che, anche nella prospettazione delle parti, si ricollegavano al giudicato, che era oggetto di quel giudizio. Proprio perchè il sesto motivo esulava dal giudicato anche nella prospettazione, essendo ricondotto dalle parti ad una autonoma domanda di danno, il TAR ne ha invece rimesso la completa valutazione al giudice con il rito ordinario di legittimità .
20.2. Con il secondo profilo di censura, gli appellanti sostengono che il giudice avrebbe errato nel declinare la giurisdizione, non rinvenendo l’autonomia della domanda di danno rispetto all’indennità /risarcimento previsto dal comma 3 dell’art. 42-bis, per l’occupazione illegittima, atteso che la disposizione normativa si riferirebbe solo all’occupazione illegittima prima dell’acquisizione e non anche all’occupazione illegittima che precede la restituzione. Aggiungono gli appellanti che, nella fattispecie, pur essendo inserita la determinazione dell’indennità  da occupazione illegittima dei beni restituiti nel provvedimento ex art. 42-bis, con il quale sono state acquisite altre aree, essa trova fondamento nella sentenza del T.a.r. n. 873 del 2016 che disponeva la restituzione.
20.2.1. Le censure sono infondate e vanno rigettate.
Come si è giù  rilevato (§ 11 e sottopartizioni), deve escludersi che la restituzione disposta con il provvedimento del settembre 2016 delle aree non trasformate possa ricondursi all’esecuzione della sentenza n. 873 del 2016, posto che quella presupponeva solo l’accertamento dell’illecito in capo all’Amministrazione, mentre la restituzione è stata disposta sulla base di un nuovo esercizio della pubblica funzione che ha valutato all’attualità  la sussistenza o meno dell’interesse pubblico alla restituzione.
Si è pure giù  precisato (§ 17.3. e sottopartizioni) che il procedimento speciale per adeguare la situazione di diritto a quella di fatto, regolato dall’art. 42-bis, ricomprende anche la restituzione e non solo l’acquisizione di beni illecitamente occupati, trattandosi di atti che partecipano della stessa funzione.
Peraltro, va rilevato che, nel dedurre i vizi di legittimità  del provvedimento emanato dall’Amministrazione ex art. 42-bis, i proprietari non hanno fatto valere l’illegittimità  dello stesso per aver provveduto alla restituzione dei beni mediante lo strumento speciale previsto dall’ordinamento, ma si sono lamentati solo della mancata motivazione in ordine alle ragioni della restituzione (§ 17).
20.2.2. Da quanto sopra esposto, consegue che, nel caso in cui la controversia abbia ad oggetto il risarcimento per il periodo di occupazione senza titolo, secondo il criterio predeterminato dal comma 3, ultima parte dell’art. 42-bis, implementabile con la prova di una diversa entità  del danno, di beni restituiti con il provvedimento ex art. 42-bis, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, così come al giudice ordinario appartiene la giurisdizione – secondo la giurisprudenza consolidata della Corte di cassazione e di questo Consiglio (cfr. § 13.2.) – quando la stessa domanda riguardi i beni acquisiti mediante il provvedimento emesso ai sensi dell’art. 42 bis del testo unico sugli espropri.
20.2.2.1. Del resto, le Sezioni Unite civili della Corte di cassazione, in una recente sentenza (n. 11180 del 2018) hanno affermato che, “In ordine ai beni residui dei quali si denuncia la non ricomprensione nei provvedimenti di acquisizione sanante, deve rilevarsi che alla luce del costante orientamento di questa Corte, essi hanno la medesima natura giuridica dell’indennità  di esproprio, dal momento che non sono concepibili due distinti crediti, l’uno a titolo di indennità  di espropriazione e l’altro a titolo di risarcimento del danno per il deprezzamento che abbiano subito le parti residue del bene espropriato, tenuto conto che questa seconda voce è da considerare ricompresa nella prima che, per definizione, riguarda l’intera diminuzione patrimoniale subita dal soggetto passivo per effetto del provvedimento ablativo.(Cass. 6926 del 2016). Alla medesima conclusione proprio in sede di determinazione della giurisdizione sono pervenute anche le S.U. di questa Corte con la pronuncia n. 1643 del 2017. Non vi è ragione di escludere, pertanto, che il principio illustrato trovi applicazione anche nell’ipotesi in cui il provvedimento di natura ablatoria sia stato emesso ex art. 42 bis, attesa la natura espropriativa di tale procedimento riconosciuta dalla richiamata sentenza della Corte Costituzionale n. 71 del 2015 ed in virt๠del principio della concentrazione delle tutele, richiamato proprio in tema di acquisizione sanante dalle S.U. di questa Corte nella pronuncia n. 15283 del 2016.”
20.3. Deve pertanto confermarsi la sentenza gravata, nella parte in cui essa ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice ordinario in riferimento alla domanda di risarcimento riferita alla diminuzione di valore dei beni restituiti in conseguenza della sopravvenuta inedificabilità  sulla base dei piani di bacino, non costituendo la stessa una voce risarcitoria autonoma rispetto all’indennizzo da occupazione illegittima, previsto dal comma 3 dell’art. 42- bis, atteso che la misura presuntiva ivi prevista può essere superata dalla prova di una maggior misura del danno, anche per il deprezzamento dei terreni occupati e restituiti.
20.4. Sulla base delle suddette argomentazioni, l’appello avverso la sentenza n. 1444 del 2018 va rigettato.
21. In conclusione, decidendo i ricorsi riuniti:
a) l’appello principale del Comune avverso la sentenza n. 873 del 2016 è rigettato e l’appello incidentale dei proprietari avverso la stessa sentenza è improcedibile per carenza di interesse alla decisione di merito;
b) l’appello avverso la sentenza n. 1444 del 2018 è rigettato.
22. In ragione della complessità  e della parziale novità  delle questioni trattate, sono integralmente compensate tra le parti le spese processuali del secondo grado di entrambi i giudizi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, così provvede:
a) rigetta l’appello principale del Comune avverso la sentenza n. 873 del 2016;
b) dichiara improcedibile l’appello incidentale dei proprietari avverso la sentenza n. 873 del 2016;
c) rigetta l’appello avverso la sentenza n. 1444 del 2018;
d) compensa integralmente tra le parti le spese processuali del secondo grado di entrambi i giudizi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.