G. Mozzarelli Pres. – U. Giovannini Est.
Braschi W. (Avv.ti P. G. Dolcini e S. Nicodemo) contro il Comune di Mercato Saraceno (Avv. I. Carioli) e l’ I.N.P.S. (non costituito)

le domande di risarcimento del danno per inadempimento degli obblighi contributivi, ancorché nella forma della costituzione di una rendita vitalizia sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo ed hanno prescrizione decennale decorrente dal momento della inadempienza ed accertata perdita della prestazione previdenziale

1. Giurisdizione e competenza – Domande di risarcimento del danno per inadempimento degli obblighi contributivi, ancorché nella forma della costituzione di una rendita vitalizia – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussistenza

2. Contributi e provvidenze – Domande di risarcimento del danno per inadempimento degli obblighi contributivi ancorché nella forma della costituzione di una rendita vitalizia – Hanno prescrizione decennale decorrente dal momento della inadempienza ed accertata perdita della prestazione previdenziale

1. Appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la domanda del soggetto che, in relazione al mancato versamento, da parte dell’ente pubblico datore di lavoro, di contributi previdenziali, chieda la costituzione di una rendita vitalizia ai sensi dell’art. 13 L. n. 1338 del 1962. Difatti le domande di risarcimento del danno per inadempimento degli obblighi contributivi, ancorché nella forma della costituzione di una rendita vitalizia, hanno per oggetto obbligazioni direttamente attinenti al rapporto di lavoro e quindi non riconducibili a una causa previdenziale.

2. L’esercizio del diritto del soggetto che, in relazione al mancato versamento, da parte dell’ente pubblico datore di lavoro, di contributi previdenziali, chieda la costituzione di una rendita vitalizia ai sensi dell’art. 13 L. n. 1338 del 1962 ha un termine di prescrizione decennale che inizia a decorrere non già dalla data di collocamento a riposo del lavoratore o da quella in cui il medesimo ha percepito il trattamento pensionistico decurtato per effetto dell’inadempienza contributiva del datore di lavoro, ma da quello in cui si verifica il duplice presupposto di tale inadempienza e della perdita, totale o parziale, della prestazione previdenziale. Nella specie, pertanto, ove il dipendente aveva a suo tempo promosso azione contro I.N.P.S. al fine del riconoscimento della validità, al fine del calcolo della pensione, dei versamenti contributivi effettuati dal comune di Mercato Saraceno in modo irregolare, la sussistenza del secondo presupposto si è verificata solamente con il passaggio in giudicato della citata sentenza con la quale la Corte di Cassazione ha definitivamente stabilito la non computabilità, da parte di I.N.P.S., di tali versamenti irregolari nel calcolo della pensione dell’odierno ricorrente, con la conseguenza che, dovendosi iniziare a calcolare la prescrizione da tale momento, il diritto del ricorrente non risulta essersi prescritto né alla data della domanda inoltrata al Comune né alla data della presente domanda giudiziale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 66 del 2006, proposto da:

Braschi Walter, rappresentato e difeso dagli avv. Pier Giuseppe Dolcini e Silvia Nicodemo, con domicilio eletto presso la seconda, con studio in Bologna, viale Filopanti n. 4;

-Comune di Mercato Saraceno, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ivan Carioli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Naldi, in Bologna, via Barberia n. 22;
– I.N.P.S. – Istituto Nazionale Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

del diritto del ricorrente – già dipendente del comune di Mercato Saraceno – alla costituzione, da parte dello stesso Ente, ai sensi dell’art. 2116 cod. civ. e dell’art. 13 L. n. 1338 del 1962, di una rendita vitalizia pari alla quota di pensione corrispondente ai contributi previdenziali a suo tempo non accreditatigli e per la condanna del Comune alla costituzione della suddetta rendita.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Mercato Saraceno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 27 maggio 2010, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso, il sig. Walter Braschi – già dipendente del comune di Mercato Saraceno – chiede l’accertamento del proprio diritto a che la suddetta amministrazione comunale costituisca in suo favore, ai sensi dell’art. 2116 cod. civ. e dell’art. 13 della L. n. 1338 del 1962, una rendita vitalizia pari alla pensione o quota di pensione corrispondente ai contributi a suo tempo non versati dall’ente datore di lavoro, con conseguente condanna dello stesso Comune alla costituzione e alla periodica corresponsione della rendita stessa.

Riferisce il ricorrente di essersi accorto, all’atto della liquidazione del trattamento pensionistico, che I.N.P.S. non aveva ritenuto validi i versamenti contributivi effettuati dal comune di Mercato Saraceno in favore del medesimo per i periodi di servizio dal 9/5/1949 al 24/2/1951 e dal 4/1/1955 al 26/10/1956, in quanto rispettivamente effettuati con marche all’epoca non più in vigore e mediante l’utilizzo di tessera rilasciata solo successivamente, nell’anno 1972.

L’interessato decideva di convenire I.N.P.S. in giudizio, al fine di ottenere il riconoscimento della validità dei suddetti versamenti ai fini pensionistici, ma la relativa controversia si concludeva con la sentenza della Corte di Cassazione n. 16192 del 2004, recante esito sfavorevole per l’attore.

A questo punto, vista l’indebita decurtazione pensionistica per contributi irregolarmente versati dal Comune datore di lavoro e relativi a periodi di servizio effettivamente prestati, l’interessato chiedeva all’amministrazione la costituzione di una rendita vitalizia ex artt. 2116 cod. civ. e art. 13 L. n. 1338 del 1962. Al silenzio dell’amministrazione comunale faceva quindi seguito la presentazione del presente ricorso, per ottenere giudizialmente la costituzione della suddetta rendita.

Sul punto, il ricorrente sostiene che, secondo il costante indirizzo seguito dalla Corte di Cassazione, “…il lavoratore ha un vero e proprio diritto soggettivo al regolare versamento dei contributi previdenziali in proprio favore ed alla conformità alle prescrizioni di legge della propria posizione assicurativa, costituendo questa un bene suscettibile di lesione e di tutela giuridica nei confronti del datore di lavoro che lo abbia pregiudicato.” (Cass. Civ. sez. lav. 6/7/2002 n. 9850).

In caso di mancato o irregolare versamento contributivo, l’ordinamento appresta apposito rimedio giuridico costituito dall’azione giurisdizionale diretta ad ottenere la condanna del datore di lavoro a regolarizzare la posizione del lavoratore o mediante il versamento all’ente previdenziale dei contributi omessi e non ancora prescritti, ovvero, in caso di prescrizione degli stessi, mediante costituzione di rendita vitalizia ex art. 13 L. n. 1338 del 1962 o, ancora, in alternativa, tramite risarcimento del danno per equivalente monetario ai sensi dell’art. 2116 cod. civ..

Il comune di Mercato Saraceno, costituitosi in giudizio, in via pregiudiziale chiede che il ricorso sia dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di controversia previdenziale attribuita alla cognizione della Corte dei Conti. In subordine, nel merito, il comune sostiene l’avvenuta prescrizione del diritto del ricorrente, conseguentemente chiedendo la reiezione del ricorso.

Alla pubblica udienza del 27 maggio 2010, la causa è stata chiamata e, quindi, è stata trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

Oggetto della presente controversia è accertare se sussista o no il diritto di un lavoratore, già dipendente del comune di Mercato Saraceno, a che la suddetta amministrazione comunale costituisca in suo favore, ai sensi dell’art. 13 della L. n. 1338 del 1962, una rendita vitalizia pari alla pensione o quota di pensione corrispondente ai contributi a suo tempo non versati dall’ente datore di lavoro, o che, in alternativa, la stessa risarcisca per equivalente monetario il danno causato al dipendente in relazione agli irregolari versamenti effettuati all’I.N.P.S., secondo quanto previsto dall’art. 2116 cod. civ.

Il ricorrente aveva avviato, nei confronti di I.N.P.S., un giudizio pensionistico diretto al riconoscimento della validità dei versamenti contributivi previdenziali irregolarmente effettuati dall’amministrazione comunale di Mercato Saraceno, in riferimento al servizio da questi effettivamente prestato nei periodi: 9/5/1949 – 24/2/1951 e 4/1/1955 – 26/10/1956.

Tale giudizio si è concluso con la sentenza della Corte di cassazione sez. lav. n. 16192 del 2004 che, ribadendo ulteriormente le precedenti conclusioni dei giudici di merito, ha respinto le pretese attoree, confermando l’oggettiva irregolarità dei versamenti contributivi effettuati dal Comune per i suddetti periodi, con conseguente non computabilità degli stessi ai fini del calcolo del trattamento pensionistico del dipendente.

A seguito di detto esito processuale, il ricorrente chiedeva al Comune di Mercato Saraceno, ritenuto l’unico responsabile degli irregolari versamenti previdenziali, o di costituire rendita vitalizia, in favore dell’ex dipendente, corrispondente alla quota parte di pensione non riconosciuta per effetto di tale inadempimento ex art. 13 L. n. 1338 del 1962 o di risarcire il danno procurato al medesimo ai sensi di quanto dispone l’art. 2116 cod. civ..

Il ricorrente, stante il silenzio serbato dal Comune sulla domanda, ha quindi presentato il ricorso in esame, parimenti diretto a ottenere il riconoscimento del proprio diritto alla costituzione della suddetta rendita o, in alternativa, a essere risarcito del danno subito ex art. 2116 cod. civ., da parte da parte del Comune di Mercato Saraceno.

Il Collegio deve esaminare, in via preliminare, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sollevata dall’amministrazione comunale resistente.

Detta eccezione è infondata, stante che la Corte di Cassazione SS.UU. ha chiaramente stabilito che appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la domanda del soggetto che, in relazione al mancato versamento, da parte dell’ente pubblico datore di lavoro, di contributi previdenziali, chieda la costituzione di una rendita vitalizia ai sensi dell’art. 13 L. n. 1338 del 1962. Secondo la Cassazione, le domande di risarcimento del danno per inadempimento degli obblighi contributivi, ancorché nella forma della costituzione di una rendita vitalizia, hanno per oggetto obbligazioni direttamente attinenti al rapporto di lavoro e quindi non riconducibili a una causa previdenziale (Cass. Civ. SS.UU. 30/12/1999 n. 947).

Nel merito, va in primo luogo respinta l’eccezione di prescrizione del diritto vantato dal ricorrente, stante che trattasi, nella specie, di prescrizione decennale il cui termine inizia a decorrere non già dalla data di collocamento a riposo del lavoratore o da quella in cui il medesimo ha percepito il trattamento pensionistico decurtato per effetto dell’inadempienza contributiva del datore di lavoro, ma da quello in cui si verifica il duplice presupposto di tale inadempienza e della perdita, totale o parziale, della prestazione previdenziale (v. Cass. Sez. Lav. 15/4/1999 n. 3773; T.A.R. Campania -NA- sez. III, 2/8/2002 n. 4532).

Nella specie, pertanto, ove il dipendente aveva a suo tempo promosso azione contro I.N.P.S. al fine del riconoscimento della validità, al fine del calcolo della pensione, dei versamenti contributivi effettuati dal comune di Mercato Saraceno in modo irregolare, la sussistenza del secondo presupposto si è verificata solamente con il passaggio in giudicato della citata sentenza con la quale la Corte di Cassazione ha definitivamente stabilito la non computabilità, da parte di I.N.P.S., di tali versamenti irregolari nel calcolo della pensione dell’odierno ricorrente, con la conseguenza che, dovendosi iniziare a calcolare la prescrizione da tale momento, il diritto del ricorrente non risulta essersi prescritto né alla data della domanda inoltrata al Comune né alla data della presente domanda giudiziale.

In conclusione, sussistendo tutti i presupposti di legge e risultando altresì oggettivamente accertato (anche in base a quanto sostenuto dall’amministrazione comunale nel pregresso giudizio tra l’odierno ricorrente e I.N.P.S.) che questi effettivamente prestato regolare servizio alle dipendenze del comune di Mercato Saraceno per i periodi in questione e non essendo altresì contestabile che – come risulta con nettezza dalla citata sentenza della Corte di cassazione sez. Lavoro – l’inadempimento contributivo debba essere unicamente imputato al Comune datore di lavoro, il ricorso va accolto e, per l’effetto, si dispone che l’amministrazione comunale di Mercato Saraceno provveda a costituire, in favore dell’odierno ricorrente, ai sensi dell’art. 13 della L. n. 1338 del 1962, una rendita vitalizia reversibile, corrispondente alla parte di trattamento pensionistico non fruito dallo stesso a causa dell’accertato inadempimento contributivo dell’Ente per i suddetti periodi lavorativi.

Il Collegio ritiene tuttavia che, tenuto conto della peculiarità delle questioni affrontate, possa disporsi, tra le parti, l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Bologna, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, accerta il diritto del ricorrente alla costituzione, da parte del comune di Mercato Saraceno, di una rendita vitalizia ai sensi dell’art. 13 della L. n. 1338 del 1962, secondo quanto meglio indicato in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2010, con l’intervento dei Magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Alberto Pasi, Consigliere

Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 30/9/2010 n.7928 proviene da Giustamm.

Pres. A. De Zotti, Est. M. Perrelli

P.C. (Avv. ti P. Michielan, A. Michielan) c/ Comune di Valdobbione (non costituito in giudizio)

Art. 22, c. 1, lett b) L. 241/90 – Richiesta di accesso agli atti – Interesse del richiedente diretto, concreto e attuale – Richiesta legittima

Il Collegio ritiene allora che nel caso in esame il ricorrente, in quanto pacificamente proprietario di un’area posta a 150 mt. di distanza dal fondo della società controinteressata ove sorgono un impianto radioelettrico, costituito da un ‘antenna sulla quale sono convogliate otto emittenti radiofoniche con potenza pari a 41.700 watt per 40 riflettori, nonché due cabine di contenimento, sia titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale, come richiesto dal citato art. 22 è pertanto legittima la richiesta di accesso agli atti dallo stesso avanzata.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 897 del 2010, proposto da

Pietro Corrado, rappresentato e difeso dagli avvocati Primo Michielan e Andrea Michielan, legalmente domiciliato presso la Segreteria del Tar ai sensi dell’art. 35 del T.U. n. 1054/1924;

contro

Comune di Valdobbiadene, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Klasse Uno s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del silenzio diniego maturato sull’atto di accesso ai documenti del 10.3.2010, depositato presso l’Ufficio del Responsabile del Settore Pianificazione del Territorio e Sviluppo economico del Comune di Valdobbiadene l’11.3.2010 e per il conseguente accertamento del diritto dell’odierno ricorrente ad accedere, nella forma della presa visione e estrazione di copia, della documentazione richiesta nell’istanza del 10.3.2010.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2010 il referendario Marina Perrelli e udito l’avvocato A.Michielan per il ricorrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il ricorrente è proprietario di un fondo con sovrastante fabbricato ad uso abitativo inserito in una zona classificata dal P.R.G. del Comune di Valdobbiadene come zona agricola E.2.3 “prati e pascoli di montagna”, assoggettata a tutela paesaggistica dal P.T.R.C. e a vincolo idrogeologico e forestale in forza del R.D. n. 3257/1923.

Sul fondo di proprietà della società controinteressata , sito a meno di 150 mt. di distanza dal fabbricato del ricorrente, è stato posizionato un imponente traliccio di radiodiffusione e una cabina elettrica dell’altezza di circa 80 mt., in forza dell’autorizzazione unica SUAP prot. n. 12703 rilasciata il 20.6.2008 dal Comune di Valdobbiadene.

Il ricorrente, unitamente ai proprietari di altri fondi finitimi a quello dove è ubicato l’impianto radiolelettrico, impugnava la detta autorizzazione con ricorso rubricato al numero R.G. 1972/2008, tutt’ora pendente davanti a questo Tribunale.

Il 23.10.2008 la Soprintendenza per i Beni Paesaggistici del Veneto emetteva l’ordinanza prot. n. 2444 con la quale inibiva alla società Klasse Uno la prosecuzione dei lavori, ai sensi dell’art. 150 del d.lgs. n. 42/2004, mentre il Ministero dei Beni Culturali avviava il procedimento per la dichiarazione di notevole interesse pubblico dell’area prealpina e collinare dell’Alta Marca Trevigiana, ai sensi degli artt. 138, comma 3, e 141 del d.lgs. n. 42/2004.

Nonostante l’emissione dei predetti provvedimenti la società controinteressata proseguiva i lavori di installazione e messa in funzione del traliccio.

Il 3.6.2009 la Procura della Repubblica di Treviso poneva sotto sequestro l’area di proprietà della Klasse Uno s.r.l., area che veniva poi dissequestrata con ordinanza del 30.11.2009 dal Tribunale del Riesame di Treviso.

Il 7.12.2009 il ricorrente, unitamente ai proprietari di altri fondi finitimi, presentava un’ulteriore istanza alla Soprintendenza per i Beni paesaggistici e architettonici del Veneto al fine di inibire la prosecuzione dei lavori relativi all’impianto radioelettrico.

Quindi il 10.3.2010 il ricorrente presentava al Comune di Valdobbiadene istanza di accesso ad una serie di documenti analiticamente indicati, al fine di tutelare i propri interessi connessi al diritto di proprietà, alla salute e all’ambiente, evidenziando altresì che la conoscenza dei detti atti risultava strumentale anche alla sua difesa in sede giurisdizionale e amministrativa. A tale istanza non veniva dato alcun riscontro.

Il Comune di Valdobbiadene, ritualmente notificato, non si è costituito in giudizio.

Alla Camera di Consiglio del 29 luglio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è meritevole di accoglimento per le seguenti ragioni .

Occorre, innanzitutto, premettere che l’art. 22, comma 1, lett. b, della legge n. 241/1990 riconosce il diritto di accesso in capo a “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.

Non è, dunque, sufficiente il generico e indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’attività amministrativa: la legittimazione all’accesso presuppone la sussistenza di una posizione differenziata e la titolarità di una situazione giuridicamente rilevante, che significa non titolarità di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo (ossia di posizioni giuridiche soggettive piene e fondate), ma di una posizione giuridica soggettiva allo stato anche meramente potenziale ( cfr. Cons. Stato, V, 7 settembre 2004, n. 5873; Cons. Stato, V, 10 agosto 2007, n. 4411; Cons. Stato, VI, 9 febbraio 2009, n. 737).

L’interesse all’accesso deve, inoltre, essere serio e non emulativo, né riconducibile a mera curiosità, nonché ricollegabile al richiedente da uno specifico nesso con una situazione giuridicamente tutelata.

Tanto premesso, il Collegio ritiene allora che nel caso in esame il ricorrente, in quanto pacificamente proprietario di un’area posta a 150 mt. di distanza dal fondo della società controinteressata ove sorgono un impianto radioelettrico, costituito da un ‘antenna sulla quale sono convogliate otto emittenti radiofoniche con potenza pari a 41.700 watt per 40 riflettori, nonché due cabine di contenimento, sia titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale, come richiesto dal citato art. 22.

Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità del diniego opposto dal Comune resistente alla richiesta di accesso presentata dal ricorrente e conseguentemente deve essere ordinato allo stesso di esibire i documenti specificatamente indicati nella nota del 10.3.2010.

La peculiarità delle questioni sottese al ricorso proposto consente di ravvisare giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Veneto, Sezione seconda, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa:

– lo accoglie e ordina al Comune di Valdobbiadene di consentire al ricorrente di prendere visione e di estrarre copia dei documenti specificamente indicati nella istanza del 10.3.2010.

Compensa tra le parti le spese della lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Marina Perrelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/09/2010

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 30/9/2010 n.5243 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. Lenaerts

sulla non occorrenza della prova della colpevolezza della P.A. nel risarcimento del danno nelle gare d’appalto

Unione europea – Appalti pubblici – Controversie – Risarcimento danni – Colpevolezza P.A. – Prova – Necessità – Esclusione.

La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.

30 settembre 2010 (*)

«Direttiva 89/665/CEE – Appalti pubblici – Procedure di ricorso – Ricorso per risarcimento danni – Aggiudicazione illegittima – Norma nazionale sulla responsabilità fondata su una presunzione di colpevolezza dell’amministrazione aggiudicatrice»

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dall’Oberster Gerichtshof (Austria), con decisione 2 luglio 2009, pervenuta in cancelleria il 7 agosto 2009, nella causa

Stadt Graz

Strabag AG,

Teerag-Asdag AG,

Bauunternehmung Granit GesmbH,

con l’intervento di:

Land Steiermark,

composta dal sig. K. Lenaerts (relatore), presidente di sezione, e dai sigg. E. Juhász, G. Arestis, T. von Danwitz e D. Šváby, giudici,

avvocato generale: sig.ra V. Trstenjak

cancelliere: sig. K. Malacek, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 24 giugno 2010,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Stadt Graz, dall’avv. K. Kocher, Rechtsanwalt;

– per la Strabag AG, la Teerag-Asdag AG e la Bauunternehmung Granit GesmbH, dall’avv. W. Mecenovic, Rechtsanwalt;

– per il Land Steiermark, dall’avv. A.R. Lerchbaumer, Rechtsanwalt;

– per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;

– per la Commissione europea, dai sigg. B. Schima e C. Zadra, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, lett. c), e 7, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE (GU L 209, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 89/665»).

2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia insorta tra la Stadt Graz [Comune di Graz (Austria)], da un lato, e la Strabag AG, la Teerag-Asdag AG e la Bauunternehmung Granit GesmbH (in prosieguo, congiuntamente: le «società Strabag e a.»), dall’altro, a seguito dell’affidamento illegittimo di un appalto pubblico da parte del comune suddetto.

Contesto normativo

Il diritto dell’Unione

3 I ‘considerando’ terzo e sesto della direttiva 89/665 enunciano quanto segue:

«(…) l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione e (…) occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto;

(…)

(…) considerando la necessità di garantire in tutti gli Stati membri procedure adeguate che permettano l’annullamento delle decisioni illegittime e l’indennizzo delle persone lese da una violazione».

4 La direttiva suddetta dispone, all’art. 1, n. 1, quanto segue:

«Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono».

5 L’art. 2, nn. 1 e 5-7, della direttiva 89/665 così dispone:

«1. Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano di:

a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici;

b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione;

c) accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione.

(…)

5. Gli Stati membri possono prevedere che, se un risarcimento danni viene domandato a causa di una decisione presa illegalmente, per prima cosa [la decisione contestata debba essere annullata da un organo avente la competenza necessaria a tal fine].

6. Gli effetti dell’esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 sul contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione dell’appalto sono determinati dal diritto nazionale.

Inoltre, salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo la stipulazione di un contratto in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione.

7. Gli Stati membri fanno sì che le decisioni prese dagli organi responsabili delle procedure di ricorso possano essere attuate in maniera efficace».

Il diritto nazionale

6 Il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici è stato trasposto, nel Land Stiria, dalla legge del 1998 disciplinante l’affidamento degli appalti pubblici (Steiermärkisches Vergabegesetz 1998; in prosieguo: il «StVergG»).

7 L’art. 115, n. 1, del StVergG dispone quanto segue:

«In caso di violazione colpevole della presente legge o dei regolamenti per la sua applicazione, perpetrata da organi del soggetto preposto alla procedura di affidamento, il candidato od offerente pretermesso ha, nei confronti dell’amministrazione appaltante cui è imputabile il comportamento di tali organi, un diritto al risarcimento delle spese connesse alla presentazione dell’offerta e di quelle derivanti dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione. Le domande di risarcimento, incluse quelle relative all’eventuale mancato guadagno, devono essere proposte mediante ricorso dinanzi ai giudici ordinari».

8 L’art. 1298 del codice civile austriaco (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch; in prosieguo: l’«ABGB») così dispone:

«Colui che asserisce di essersi trovato, senza colpa, nell’impossibilità di adempiere all’obbligazione impostagli da un contratto o dalla legge, è tenuto a fornirne la prova. Qualora egli, in virtù di un accordo contrattuale, sia tenuto a rispondere soltanto in caso di colpa grave, è tenuto altresì a dimostrare l’insussistenza di tale presupposto».

9 L’art. 1299 dell’ABGB stabilisce quanto segue:

«Colui che esercita pubblicamente un ufficio, un’arte, una professione o un mestiere, o che volontariamente e senza necessità si incarica della gestione di un affare la cui realizzazione richieda conoscenze specifiche o una diligenza non comune, fa mostra di reputarsi in possesso della diligenza necessaria e delle conoscenze non comuni richieste; pertanto, è tenuto a rispondere dell’eventuale mancanza delle stesse. Tuttavia, se la sua mancanza di esperienza era nota a colui che gli ha affidato l’incarico o costui avrebbe potuto venirne a conoscenza usando la normale attenzione, anche quest’ultimo incorre in una colpa che può essergli imputata».

I fatti all’origine della causa principale e le questioni pregiudiziali

10 Nel 1998 la Stadt Graz ha indetto una gara d’appalto con procedura aperta a livello dell’Unione europea per la produzione e la fornitura di conglomerato bituminoso a caldo, in conformità delle disposizioni del StVergG. Il bando di gara, pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee e nella Grazer Zeitung, indicava come luogo di esecuzione della prestazione «Graz, Austria» e prevedeva, in una rubrica intitolata «Descrizione sommaria (natura delle prestazioni, caratteristiche generali, scopo dell’opera o della prestazione edilizia)», la fornitura di conglomerato bituminoso a caldo nel corso dell’anno 1999. Il bando precisava inoltre, nella rubrica «Termini per l’esecuzione della prestazione», le seguenti date: «Inizio: 1° marzo 1999; fine: 20 dicembre 1999».

11 Sono state depositate quattordici offerte. La migliore è risultata quella presentata dall’impresa di costruzioni Held & Franck Bau GmbH (in prosieguo: la «HFB»). Secondo le indicazioni contenute nella domanda di pronuncia pregiudiziale, se tale impresa fosse stata esclusa, avrebbe dovuto essere accolta l’offerta congiunta delle società Strabag e a.

12 La HFB aveva accluso alla propria offerta una lettera in cui comunicava, «a titolo integrativo», che il suo nuovo impianto per la miscelazione dell’asfalto, che doveva essere costruito nelle settimane successive nel territorio del Comune di Großwilfersdorf, sarebbe divenuto operativo a partire dal 17 maggio 1999. Le società Strabag e a. ignoravano l’esistenza di tale lettera.

13 In data 5 maggio 1999 le società Strabag e a. hanno proposto dinanzi al Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark (Commissione di controllo sugli appalti pubblici del Land Stiria) un ricorso nel quale hanno fatto valere che la HFB non disponeva, nel Land Stiria, di impianti per la fabbricazione di conglomerato bituminoso a caldo, ciò che metteva l’impresa suddetta nell’impossibilità tecnica di eseguire l’appalto in questione. Pertanto, a loro avviso, l’offerta di tale impresa doveva essere esclusa.

14 Le società Strabag e a. hanno parallelamente proposto una domanda di provvedimenti provvisori, la quale è stata accolta dal Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark con ordinanza 10 maggio 1999, che ha vietato alla Stadt Graz di procedere all’aggiudicazione dell’appalto in attesa della decisione nel merito.

15 Con decisione in data 10 giugno 1999, il Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark ha integralmente respinto il ricorso delle società Strabag e a. e, in particolare, le domande intese ad ottenere l’apertura di un procedimento di riesame e l’esclusione della HFB dalla gara. Esso ha ritenuto che tale impresa fosse titolare di un’autorizzazione all’esercizio dell’attività di asfaltatore e che la pretesa secondo cui l’impianto di miscelazione di conglomerato a caldo avrebbe dovuto essere già esistente al momento dell’apertura delle offerte fosse sproporzionata rispetto all’oggetto dell’appalto e contraria agli usi correnti del commercio.

16 Il 14 giugno 1999 la Stadt Graz ha aggiudicato l’appalto alla HFB.

17 Con decisione in data 9 ottobre 2002 il Verwaltungsgerichtshof, a seguito di un ricorso proposto dalle società Strabag e a., ha annullato la decisione del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark a motivo della difformità dell’offerta della HFB rispetto al bando di gara, in quanto, sebbene il periodo fissato per la fornitura della prestazione si estendesse dal 1° marzo al 20 dicembre 1999, l’impresa suddetta aveva potuto disporre del suo nuovo impianto di miscelazione dell’asfalto soltanto a partire dal 17 maggio 1999.

18 L’Unabhängiger Verwaltungssenat für die Steiermark (Consiglio amministrativo indipendente per il Land Stiria), il quale nel 2002 è subentrato nelle competenze prima esercitate dal Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, ha statuito, con decisione in data 23 aprile 2003, che, a causa di una violazione del StVergG, l’appalto non era stato legittimamente attribuito dalla Stadt Graz.

19 Le società Strabag e a. hanno proposto dinanzi ai giudici ordinari un’azione diretta ad ottenere la condanna della Stadt Graz al pagamento a loro favore della somma di EUR 300 000 a titolo di risarcimento danni. A sostegno della loro azione, esse hanno fatto valere che l’offerta della HFB avrebbe dovuto essere esclusa a motivo di un vizio insanabile e che di conseguenza avrebbe dovuto essere accolta la loro offerta. La Stadt Graz avrebbe agito colpevolmente astenendosi dal constatare l’incompatibilità dell’offerta della HFB con le clausole del bando di gara. La decisione del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark non sarebbe idonea ad esonerare da responsabilità la Stadt Graz, la quale avrebbe agito a proprio rischio.

20 La Stadt Graz ha fatto valere, per parte sua, che essa era vincolata dalla decisione del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark e che l’eventuale illegittimità di tale decisione era imputabile al Land Steiermark, cui andava ricondotto l’operato del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark. Per contro, gli organi del comune suddetto non avrebbero commesso alcuna azione colpevole.

21 Il giudice di prima istanza ha, con una sentenza interlocutoria, dichiarato fondata la domanda di risarcimento delle società Strabag e a., ritenendo che la Stadt Graz avesse agito colpevolmente, omettendo di verificare le offerte e aggiudicando l’appalto alla HFB, malgrado il vizio palesemente inficiante l’offerta di quest’ultima, in pendenza del termine consentito per l’impugnazione contro la decisione del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark.

22 Tale decisione è stata confermata in appello. Il giudice del gravame ha tuttavia dichiarato che la propria sentenza era impugnabile mediante ricorso per cassazione [«Revision»] ordinario, tenuto conto della mancanza di giurisprudenza dell’Oberster Gerichtshof in merito alla responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice per una condotta colpevole in una situazione caratterizzata, come nel caso di specie, dall’esistenza, alla data dell’aggiudicazione dell’appalto al miglior offerente, di una decisione del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark di convalida del comportamento tenuto dall’amministrazione stessa.

23 Il giudice d’appello ha ritenuto che, sebbene i giudici ordinari fossero vincolati dalla constatazione di illegittimità contenuta nella decisione 23 aprile 2003 dell’Unabhängiger Verwaltungssenat für die Steiermark e fosse stata accertata l’esistenza di un nesso di causalità tra il comportamento illegittimo della Stadt Graz e il danno subito dalle società Strabag e a., occorreva nondimeno esaminare la questione dell’esistenza di una colpevolezza in capo alla Stadt Graz, derivante dalla sua decisione di attribuire l’appalto alla HFB già in data 14 giugno 1999, senza tener conto del fatto, non preso in esame nella decisione 10 giugno 1999 del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, che la lettera di accompagnamento all’offerta di tale impresa indicava che quest’ultima non era in grado di rispettare i termini per l’esecuzione dell’appalto in questione.

24 La Stadt Graz ha proposto, dinanzi all’Oberster Gerichtshof, un ricorso per cassazione avverso la sentenza pronunciata in grado di appello.

25 In primo luogo, il giudice del rinvio nutre dubbi quanto alla conformità dell’art. 115, n. 1, del StVergG alla direttiva 89/665. Riferendosi alle sentenze 14 ottobre 2004, causa C-275/03, Commissione/Portogallo, e 10 gennaio 2008, causa C-70/06, Commissione/Portogallo (Racc. pag. I-1), esso si chiede se debba ritenersi contrastante con tale direttiva qualsiasi normativa nazionale che, in un modo o nell’altro, subordini il diritto dell’offerente al risarcimento del danno all’esistenza di una colpevolezza in capo all’amministrazione aggiudicatrice, o se invece il contrasto sussista soltanto nel caso di una normativa nazionale che addossi sull’offerente suddetto l’onere della prova di tale colpevolezza.

26 Il giudice nazionale sottolinea, a questo proposito, che l’art. 1298 dell’ABGB opera un’inversione di tale onere della prova, in forza della quale la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice per l’operato dei propri organi si presume. Inoltre, l’amministrazione non potrebbe eccepire la mancanza di proprie capacità individuali, dato che la sua responsabilità corrisponderebbe a quella di un soggetto esperto, ai sensi dell’art. 1299 dell’ABGB. Tuttavia, la Stadt Graz potrebbe validamente assolvere l’onere della prova che le incombe qualora essa fosse stata vincolata, in modo effettivo e pieno, all’osservanza della decisione formalmente definitiva emessa dal Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark.

27 In secondo luogo, supponendo che la direttiva 89/665 non osti ad una normativa nazionale quale quella in questione nella causa principale, il giudice del rinvio – che, al pari del Verwaltungsgerichtshof e del giudice d’appello intervenuti nella presente controversia, nega che l’amministrazione aggiudicatrice sia vincolata da una decisione quale quella emessa il 10 giugno 1999 dal Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark – si chiede se la tesi secondo cui l’amministrazione suddetta non sarebbe stata vincolata da una simile decisione e avrebbe potuto o addirittura dovuto attribuire l’appalto ad un altro offerente non si ponga in contrasto con l’obiettivo, proclamato all’art. 2, n. 7, della citata direttiva, dell’efficace esecuzione delle decisioni adottate dagli organi responsabili delle procedure di ricorso.

28 In terzo luogo, supponendo che tale secondo interrogativo meriti risposta affermativa, il giudice del rinvio rileva come le società Strabag e a. nonché il giudice di appello censurino la Stadt Graz in quanto questa avrebbe attribuito l’appalto alla HFB senza tener conto del fatto – non preso in esame dal Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark nella sua decisione del 10 giugno 1999 – che tale impresa non era in grado, secondo le sue stesse indicazioni, di eseguire l’appalto in questione entro il termine stabilito dal bando di gara. Sulla scorta di tali premesse, il giudice del rinvio si chiede, alla luce dell’art. 2, n. 7, della direttiva 89/665, se l’amministrazione aggiudicatrice, quand’anche fosse stata vincolata dalla decisione adottata da un organo quale il Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, avrebbe potuto o addirittura dovuto verificare comunque l’esattezza di tale decisione e/o il carattere esaustivo della valutazione sulla quale questa si fondava.

29 Sulla scorta di tali circostanze, l’Oberster Gerichtshof ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se gli artt. 1, n. 1, e 2, n. 1, lett. c), della direttiva (…) 89/665 (…), ovvero altre disposizioni di tale direttiva, ostino ad una disciplina nazionale in forza della quale il diritto al risarcimento del danno per violazioni della normativa comunitaria sugli appalti pubblici commesse dall’ente appaltante sia subordinato all’esistenza di un comportamento colpevole, anche nel caso in cui tale disciplina venga applicata nel senso di ritenere sussistente in linea di principio una presunzione di colpevolezza dell’ente appaltante per l’operato dei propri organi e di escludere la possibilità per l’ente suddetto di invocare la mancanza di proprie capacità individuali e dunque un difetto di imputabilità soggettiva.

2) In caso di soluzione negativa della prima questione, se l’art. 2, n. 7, della direttiva (…) 89/665 (…) debba essere interpretato nel senso che, in virtù dell’obbligo imposto da tale disposizione di garantire l’efficace attuazione delle decisioni adottate nelle procedure di ricorso, alla decisione di un’autorità di vigilanza sugli appalti pubblici va riconosciuta efficacia vincolante nei confronti di tutti i soggetti partecipanti al procedimento e, dunque, anche dell’ente appaltante.

3) In caso di soluzione affermativa della seconda questione, se, ai sensi dell’art. 2, n. 7, della direttiva (…) 89/665 (…), l’ente appaltante abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di disattendere una decisione definitiva di un’autorità di vigilanza sugli appalti pubblici e, in caso affermativo, quali siano i relativi presupposti».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla prima questione

30 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 89/665 debba essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, qualora l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.

31 A questo proposito, occorre anzitutto rilevare che l’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri di adottare le misure necessarie per garantire l’esistenza di procedure di ricorso efficaci e, in particolare, quanto più rapide possibile contro le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici che abbiano «violato» il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o le norme nazionali di trasposizione di quest’ultimo. Il terzo ‘considerando’ della citata direttiva sottolinea, per parte sua, la necessità che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di «violazione» del diritto o delle norme suddetti.

32 Per quanto riguarda, in particolare, il mezzo di ricorso inteso ad ottenere il risarcimento dei danni, l’art. 2, n. 1, lett. c), della direttiva 89/665 stabilisce che gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’art. 1 della medesima direttiva prevedano i poteri che permettano di accordare tale risarcimento ai soggetti lesi da una violazione.

33 Tuttavia, la direttiva 89/665 stabilisce solamente i requisiti minimi che le procedure di ricorso istituite negli ordinamenti giuridici nazionali devono rispettare al fine di garantire l’osservanza delle prescrizioni del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici (v., in particolare, sentenze 27 febbraio 2003, causa C-327/00, Santex, Racc. pag. I-1877, punto 47, e 19 giugno 2003, causa C-315/01, GAT, Racc. pag. I-6351, punto 45). In mancanza di una disposizione specifica in merito, spetta quindi all’ordinamento giuridico interno di ogni Stato membro determinare le misure necessarie per garantire che le procedure di ricorso consentano effettivamente di accordare un risarcimento ai soggetti lesi da una violazione della normativa sugli appalti pubblici (v., per analogia, sentenza GAT, cit., punto 46).

34 Pertanto, se indubbiamente l’attuazione dell’art. 2, n. 1, lett. c), della direttiva 89/665 rientra, in linea di principio, nell’autonomia procedurale degli Stati membri, delimitata dai principi di equivalenza e di effettività, occorre nondimeno verificare se la norma suddetta, interpretata alla luce del contesto e dell’obiettivo generali nei quali si inscrive il mezzo di ricorso inteso al riconoscimento di un risarcimento, osti a che una disposizione nazionale quale quella in questione nella causa principale subordini, alle condizioni indicate al punto 30 della presente sentenza, la concessione di tale risarcimento al carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’amministrazione aggiudicatrice.

35 A questo proposito, è importante rilevare, anzitutto, che il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto ‘considerando’ della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità.

36 Tale analisi risulta corroborata dal contesto e dall’obiettivo generali del mezzo di ricorso inteso al riconoscimento di un risarcimento, previsto dalla direttiva 89/665.

37 Infatti, secondo una costante giurisprudenza, gli Stati membri, pur essendo tenuti a prevedere mezzi di ricorso che consentano di ottenere l’annullamento di una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice contraria alla normativa sugli appalti pubblici, sono legittimati, in vista dell’obiettivo di celerità perseguito dalla direttiva 89/665, a prevedere per questo tipo di ricorsi termini ragionevoli da osservarsi a pena di decadenza, e ciò per evitare che i candidati e gli offerenti possano in qualsiasi momento allegare violazioni della normativa suddetta, obbligando così l’amministrazione aggiudicatrice a riprendere l’intera procedura al fine di rimediare a tali violazioni [v. in tal senso, in particolare, sentenze 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I-11617, punti 74-78; Santex, cit., punti 51 e 52; 11 ottobre 2007, causa C-241/06, Lämmerzahl, Racc. pag. I-8415, punti 50 e 51, nonché 28 gennaio 2010, causa C-406/08, Uniplex (UK), non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 38].

38 Inoltre, l’art. 2, n. 6, secondo comma, della direttiva 89/665 riconosce agli Stati membri la facoltà di prevedere che, dopo la conclusione del contratto successiva all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso siano limitati alla concessione di un risarcimento.

39 In tale contesto, il rimedio risarcitorio previsto dall’art. 2, n. 1, lett. c), della direttiva 89/665 può costituire, se del caso, un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività, sotteso all’obiettivo di efficacia dei ricorsi perseguito dalla citata direttiva [v. in tal senso, in particolare, sentenza Uniplex (UK), cit., punto 40], soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata – così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dal citato art. 2, n. 1 – alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice.

40 Come rilevato dalla Commissione europea, poco importa al riguardo che, a differenza della normativa nazionale esaminata nella citata sentenza 14 ottobre 2004, Commissione/Portogallo, la disciplina in questione nel presente procedimento non faccia gravare sul soggetto leso l’onere della prova dell’esistenza di una colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, bensì imponga a quest’ultima di vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante, limitando i motivi invocabili a tal fine.

41 Infatti, quest’ultima normativa genera anch’essa il rischio che l’offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un’amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’amministrazione suddetta riesca a vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante. Orbene, secondo quanto risulta dalla presente domanda di pronuncia pregiudiziale, e così come confermato dalle discussioni svoltesi all’udienza, una simile eventualità non risulta esclusa nel caso di specie, tenuto conto della possibilità per la Stadt Graz di invocare il carattere scusabile dell’errore di diritto da essa asseritamente commesso, a motivo dell’intervento della decisione 10 giugno 1999 del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, che ha rigettato il ricorso delle società Strabag e a.

42 Quanto meno, l’offerente suddetto corre il rischio, in virtù di questa stessa normativa, di ottenere un risarcimento soltanto tardivamente, considerata la lunghezza dei tempi che possono rendersi necessari per un procedimento civile inteso all’accertamento del carattere colpevole della violazione lamentata.

43 Orbene, nell’uno e nell’altro caso, la situazione sarebbe contraria all’obiettivo della direttiva 89/665, enunciato all’art. 1, n. 1, ed al terzo ‘considerando’ di quest’ultima, consistente nel garantire l’esistenza di mezzi di ricorso efficaci e quanto più rapidi possibile contro le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici in violazione della normativa sugli appalti pubblici.

44 Va poi sottolineato che, anche supponendo che, nel presente caso, la Stadt Graz possa aver ritenuto, nel giugno 1999, di essere obbligata, in considerazione dell’obiettivo di efficacia inerente allo svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, a dare immediatamente esecuzione alla decisione 10 giugno 1999 del Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, senza attendere la scadenza del termine previsto per l’impugnazione di tale decisione, resta il fatto che, come evidenziato dalla Commissione all’udienza, l’accertamento della fondatezza di una domanda di risarcimento proposta dall’offerente pretermesso a seguito dell’annullamento di tale decisione da parte di un giudice amministrativo non può, per parte sua, essere subordinato – in contrasto con il tenore, l’economia sistematica e la finalità delle disposizioni della direttiva 89/665 contemplanti il diritto ad ottenere tale risarcimento – ad una valutazione del carattere colpevole del comportamento dell’amministrazione aggiudicatrice chiamata in causa.

45 Tenuto conto delle considerazioni che precedono, occorre risolvere la prima questione dichiarando che la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.

Sulla seconda e sulla terza questione

46 Tenuto conto della risposta fornita alla prima questione, non è necessario risolvere le altre due questioni sollevate.

Sulle spese



47 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:



La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 30/9/2010 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo – Est. Cafini
Università degli studi della Basilicata (Avv. dello Stato) c/ Prosperi + altri

sul diritto di accesso ai pareri legali richiesti dall’Amministrazione

Atto amministrativo – Enti pubblici – Pareri legali – Istruttoria procedimento amministrativo – Diritto di accesso – Ammissibilità – Ragioni – Definizione strategie contenziose – Inammissibiilità.

I pareri legali che rappresentano, un passaggio procedimentale istruttorio di un procedimento amministrativo in corso, sono soggetti all’accesso. Al contrario, i pareri legali che siano chiesti dall’Amministrazione al fine di definire la propria strategia difensiva nei contenziosi, non destinati a sfociare in una determinazione amministrativa finale, restano caratterizzate dalla riservatezza e non possono essere oggetto di diritto di accesso. Inoltre, il principio della riservatezza della consulenza legale si manifesta anche nelle ipotesi in cui la richiesta del parere interviene in una fase intermedia, successiva alla definizione del rapporto amministrativo all’esito del procedimento, ma precedente l’instaurazione di un giudizio o l’avvio dell’eventuale procedimento precontenzioso, in tali casi, il ricorso alla consulenza legale persegue lo scopo di consentire all’Amministrazione di articolare le proprie strategie difensive in ordine ad una lite potenziale.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 3008 del 2010, proposto dall’

Università degli studi della Basilicata, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è per legge domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n.12;

Luigi Prosperi, Luigi Vergura e Rocco Infantino, costituiti in giudizio personalmente (senza assistenza di difensore ai sensi dell’art.25, comma 5 bis, della L. 7 agosto 1990 n.241 e successive modificazioni e integrazioni), con domicilio eletto presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA: SEZIONE I n. 00032/2010, resa tra le parti, in materia di silenzio-rifiuto, concernente richiesta di rilascio di parere con riguardo a provvedimenti di inquadramento e di sospensione di contratti di lavoro in esito a PROCEDURA SELETTIVA INTERNA.

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio e il controricorso di Luigi Prosperi, Luigi Vergura e Rocco Infantino;

visti tutti gli atti della causa;

nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010, relatore il Cons. Domenico Cafini, udito l’Avvocato dello Stato Di Palma;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso n.452/2009, proposto ai sensi dell’art.25, comma 5 bis, della legge n.241/1990, i sigg. Luigi Prosperi, Luigi Vergura e Rocco Infantino adivano il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata, chiedendo l’annullamento delle note in data del 4.9.2009 e 17.9.2009, con le quali il Direttore amministrativo dell’Università degli studi della Basilicata aveva negato ai ricorrenti l’accesso al parere, redatto dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Potenza il 25.8.2009, richiamato nel decreto del rettore dell’ateneo predetto n. 398 dell’8.9.2009.

Premettevano gli interessati che, con provvedimento del direttore amministrativo 6.2.2004, n.72, l’Università degli studi della Basilicata aveva indetto una procedura selettiva interna, riservata ai dipendenti inquadrati nella categoria D, per l’accesso alla categoria EP 1, da assumere presso l’area amministrativa-gestionale e che ad essa avevano partecipato anche i ricorrenti, dipendenti della medesima Università, inquadrati nella categoria D; che, con provvedimento dello stesso direttore amministrativo 25.2.2005 n. 127, era stata approvata la graduatoria di tale procedura, nella quale venivano collocati, al primo posto, il Sig. Marotta Antonio; al secondo, il ricorrente Sig. Prosperi; al terzo, il ricorrente Sig. Vergura e, al quarto posto, il ricorrente Sig. Infantino, e che, con successivo provvedimento del medesimo direttore (4.3.2005 n.145), soltanto il sig. Marotta veniva inquadrato nella categoria EP 1; che con ricorsi proposti il 16.3.2009 gli interessati avevano chiesto di essere inquadrati anch’essi nella superiore categoria EP 1 e che, in data 17.4.2009, il Collegio di conciliazione di cui all’art. 66 D.Lgs. n. 165/2001 aveva proposto ai medesimi l’inquadramento nella categoria EP 1 e l’assegnazione presso l’area amministrativa-gestionale con decorrenza giuridica dall’1.7.2003 e decorrenza economica dal 17.4.2009.

Esponevano, altresì, gli istanti che tale proposta era stata accettata anche dall’ateneo suddetto, sicché in data 20.4.2009 era stato stipulato il relativo contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato ed a tempo pieno tra l’Università degli studi della Basilicata e i ricorrenti, ma che con decreto 12.5.2009 n.250 il rettore della prefata Università decideva di sospendere l’efficacia giuridica ed economica dei menzionati contratti individuali di lavoro del 20.4.2009, “con riserva di assumere definitive determinazioni all’esito ”del parere richiesto all’Avvocatura distrettuale dello Stato di Potenza, al Collegio dei revisori dei conti ed al Nucleo di valutazione dell’ateneo, mediante nota 12.5.2009 n 7572 “e comunque non oltre 60 giorni”, “con lo scopo di ….evitare di esporre l’Ente ad effetti risarcitori nei confronti di chi si ritiene leso nei propri diritti ed interessi”.

Facevano presente, quindi, gli interessati che, con istanza del 19.5.2009, avevano chiesto la copia della anzidetta nota n. 7572/2009 relativa alla richiesta di parere all’Avvocatura distrettuale dello Stato di Potenza; copia poi rilasciata (in data 21.5.2009) dal responsabile della segreteria del rettorato, trattandosi di “atto presupposto al provvedimento rettorale n. 250 del 12.5.2009”;

che, con decreto 15.7.2009 n. 355, il rettore dell’Università in parola aveva rinnovato la sospensione giuridica ed economica dei contratti individuali di lavoro a tempo indeterminato ed a tempo pieno, stipulati il 20.4.2009 con i ricorrenti, disposta con il precedente decreto n. 250/2009, “vista la richiesta di integrazione istruttoria dell’Avvocatura dello Stato assunta agli atti in data 15.7.2009”; che, con istanze del 16.7.2009, avevano domandato di accedere alla predetta richiesta di integrazione istruttoria dell’Avvocatura dello Stato del 15.7.2009, istanze in relazione alle quali, con note del 22.7.2009, il Direttore amministrativo dell’Ateneo suddetto aveva fatto presente di nutrire “perplessità sulla legittimazione” dei ricorrenti “ad acquisire la documentazione inerente il rapporto di consulenza tra l’Avvocatura distrettuale dello Stato e l’Università degli studi della Basilicata; che, con note del 26.8.2009, il direttore amministrativo della detta Università, ai sensi dell’art. 7 L. n. 241/1990, aveva comunicato ai ricorrenti l’avvio del procedimento, finalizzato alla rimozione in autotutela delle determinazioni amministrative concernenti il loro inquadramento nella categoria EP 1 e, successivamente, con decreto 8.9.2009 n.398, il rettore dell’ateneo in questione aveva rinnovato ancora una volta la sospensione giuridica ed economica dei contratti individuali di lavoro a tempo indeterminato ed a tempo pieno, stipulati il 20.4.2009 con i ricorrenti, “fino al 28.9.2009”, “considerato che in data 25.8.2009” era pervenuto il richiesto parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Potenza e che, infine, con istanze del 14.9.2009, avevano chiesto ancora l’accesso al suddetto parere del 25.8.2009, istanze formalmente respinte, con note del 17.9.2009, del il direttore amministrativo dell’Università, con richiamo espresso all’art. 2 del DPCM n. 200 del 26.1.2000 (cioè al regolamento, recante le norme per la disciplina delle categorie dei documenti dell’Avvocatura dello Stato, sottratti al diritto di accesso).

Tutto ciò premesso, i ricorrenti denunciavano la illegittimità delle impugnate note del direttore amministrativo dell’ Università degli studi della Basilicata in data 4.9.2009 e del 17.9.2009, formulando, a sostegno del gravame, i seguenti motivi: violazione degli artt. 1, 10 e 22 e ss. L. n. 241/1990 e degli artt. 2 e 4 DPCM n. 200 del 26.1.2000, nonché eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà della motivazione, chiedendo, nelle conclusioni, che fossero annullati gli impugnati atti di diniego di accesso e fosse consentita ai ricorrenti stessi la visione e la estrazione di copia della richiesta di integrazione istruttoria e del parere summenzionati.

Nel giudizio si costituiva l’ateneo intimato che sosteneva l’infondatezza del ricorso, concludendo per la sua reiezione.

Infine, dopo che con ordinanza istruttoria n. 73 del 18.11.2009, l’adito Tribunale aveva ordinato l’acquisizione “in plico sigillato” del suddetto parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato del 25.8.2009, plico poi aperto nella camera di consiglio del 27.1.2010 e nuovamente sigillato dopo averne esaminato il contenuto, il proposto gravame veniva deciso con la sentenza in epigrafe specificata.

2. Con tale sentenza il giudice di primo grado – dopo avere preliminarmente riconosciuto la tempestività del ricorso e ribadito che il diritto di accesso agli atti amministrativi, essendo dettagliatamente disciplinato da una normativa di tipo vincolato nell’esclusivo interesse dell’istante, assumeva la configurazione di un vero e proprio diritto soggettivo – riteneva il ricorso stesso fondato nel merito e ordinava all’Università degli studi della Basilicata di consentire ai ricorrenti la visione e l’estrazione di copia della richiesta di integrazione istruttoria dell’Avvocatura dello Stato del 15.7.2009 (avanzata dai ricorrenti con istanze del 16.7.2009) e del parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato del 25.8.2009 (richiesto dai ricorrenti con istanze del 14.9.2009).

E ciò in quanto, da una parte, in capo ai ricorrenti sussisteva l’interesse ad accedere al parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Potenza del 25.8.2009, giacché, in particolare, tale parere legale, da una parte, era stato richiesto dall’Università degli Studi della Basilicata nell’ambito del procedimento attivato dalla medesima Università al fine di valutare se rimuovere in autotutela le determinazioni amministrative concernenti l’inquadramento dei ricorrenti nella categoria EP 1, e, dall’altra, l’accesso a tale parere legale risultava senz’altro utile per svolgere in modo completo il diritto di difesa dei ricorrenti specialmente nell’ambito del procedimento amministrativo, finalizzato alla rimozione dei suddetti inquadramenti nella categoria EP 1.

In altri termini, secondo la gravata decisione, il parere dell’Avvocatura dello Stato di Potenza aveva perso nel caso in esame la sua connotazione di parere soggetto al segreto professionale, per acquisire la natura e la funzione di atto endoprocedimentale, sicché l’Amministrazione universitaria non poteva appellarsi all’art. 24, comma 1, lett. a), e comma 2, L. n. 241/1990, nonché agli artt. 622 C.P. e 200 C.P.P..

Secondo i primi giudici, in definitiva risultava dunque evidente, dal contenuto di tutti gli atti dell’articolato procedimento svoltosi nella specie che l’Università degli studi della Basilicata aveva voluto assumere fin dall’inizio un comportamento trasparente nei confronti dei ricorrenti, facendo chiaramente presente che la decisione di attivare il procedimento, finalizzato alla rimozione in autotutela delle determinazioni amministrative concernenti l’inquadramento dei ricorrenti nella categoria EP 1, e conseguentemente all’annullamento dei successivi contratti individuali di lavoro a tempo indeterminato ed a tempo pieno, stipulati il 20.4.2009 con i ricorrenti, sarebbe dipesa dall’eventuale parere sfavorevole ai ricorrenti, emesso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Potenza, poi effettivamente posto alla base degli atti impugnati.

3. Avverso tale sentenza è stato interposto l’odierno appello, con il quale l’Università degli studi della Basilicata deduce i seguenti motivi: “violazione e falsa applicazione degli artt.10, 22, 24 e 25 L.n.241/1990 e ss. mm. e ii.; 10 D.P.R. n.184/2006; artt.2, 4 e 5 del DPCM n.200 del 26.1.1996; insufficiente e contraddittoria motivazione”.

Osserva, in particolare, l’appellante che il TAR avrebbe considerato, impropriamente, che il parere reso da Avvocatura dello Stato non attenesse ad “una lite in atto o in potenza”, ma fosse da considerare “un atto endoprocedimentale”, rilevando, più specificamente, che i primi giudici sarebbero incorsi in errore nel ritenere che la P.A., adottando l’atto di riesame, si sia basata esclusivamente sul parere reso, per farne conseguire allo stesso uno “snaturamento e una natura conseguente “di segmento procedimentale”, come tale liberamente accessibile.

Ed invero, nel ritenere non corretta siffatta motivazione della gravata pronuncia, parte appellante deduce che in effetti nel caso in esame la corrispondenza tra Amministrazione universitaria e Avvocatura dello Stato non inerisce a “consulenza non correlata ad una lite…”, bensì ad un parere reso in una fase che certamente concerne sia una lite già in corso, che una lite “in potenza”, con conseguente applicabilità dell’art.2 e non dell’art.4 del DPCM 26.1. 1996, n. 200; come affermato appunto nell’atto che ha respinto la richiesta di accesso nel quale è stato opposto il principio che rende non ostensibili i pareri dell’Avvocatura dello Stato, a norma del citato DPCM.

Ad avviso dell’Ateneo appellante, infine – rilevato che la materia in questione trova la sua fonte nella previsione contenuta nell’art. 2 del DPCM 26.1.1996, n.200, il quale prevede che “ ai sensi dell’art.24, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n.241, in virtù del segreto professionale già previsto dall’ordinamento, al fine di salvaguardare la riservatezza nei rapporti tra difensore e difeso, sono sottratti i seguenti documenti: a) pareri resi in relazione a lite in potenza o in atto e la inerente corrispondenza; b)atti defensionali; c) corrispondenza inerente agli atti di cui ai punti a) e b) – deve ritenersi ragionevole che tali principi possano applicarsi anche agli atti formati da legali esterni all’Amministrazione, risolvendosi gli stessi in principi di carattere generale ricavabili dall’ordinamento e che, facendo applicazione di detti principi, non sussistano nel caso in questione le condizioni per l’applicabilità dell’istanza ostensiva riguardando essa l’accesso ad atti connessi con un contenzioso instaurato (o instaurabile) nei confronti una P.A.; e ciò in quanto il parere di cui trattasi “inerisce sicuramente ad una lite sia in atto che potenziale, emergendo dagli atti depositati, da una parte, che due dei tre ricorrenti avevano proposto ricorsi al TAR in ordine alla procedura concorsuale per la qualifica di EP e che, dall’altra, dopo le suddette conciliazioni del 17.4 2009 ed a seguito degli atti di riesame da parte dell’Ateneo, risultavano inviate dagli interessati varie note che diffidavano l’Amministrazione.

Era innegabile, ad avviso dell’Università appellante, dunque, che in ordine alla vicenda che qui interessa esistesse una “obiettiva conflittualità”,sfociata in iniziative giurisdizionali e agevolmente qualificabile come lite “potenziale”, sicché, concedere l’accesso al parere dell’Avvocatura, avrebbe significato nella specie“ frustrare quelle innegabili esigenze poste a base del divieto di ostensione dei pareri legali”, per cui, in conclusione, il diniego opposto all’istanza di accesso (anche con riguardo alla richiesta di integrazione istruttoria) agli originari ricorrenti era da reputarsi non soltanto corretto, ma anche doveroso a tutela del diritto dell’Amministrazione ex art.24 Cost..

Sotto altro profilo, l’Amministrazione appellante denunciava, infine, la “singolarità” della gravata decisione – nella parte in cui, aveva esaminato, a seguito della accennata istruttoria, il parere pervenuto in apposito plico dall’Avvocatura a distrettuale dello Stato, oggetto del giudizio di accesso, al fine di “saggiare quali punti dello stesso fossero ostensibili o no, perché espressione della strategia difensiva, per concludere, quindi, di non avere rinvenuto in esso parti riferentesi alle tesi e strategie difensive dell’Amministrazione, da assumere nell’eventuale futura controversia giurisdizionale, concludendo che poteva consentirsi l’accesso a tale parere legale – contestando la modalità procedurale seguita nella specie dal TAR, non senza sottolineare che tale modalità recherebbe “un’inammissibile incisione nel ruolo e nelle prerogative della funzione del Difensore”, in spregio ai principi in materia di accesso e ai principi costituzionali”, sicché, in definitiva, si sarebbe dovuta considerare inammissibile la valutazione del contenuto del menzionato parere effettuato dai primi giudici ai fini di individuarne nel caso in esame l’ostensibilità.

Nelle conclusioni l’Ateneo ricorrente ha chiesto che, pertanto, in accoglimento dell’appello, l’impugnata sentenza sia riformata, con conseguente reiezione dl ricorso di primo grado.

Ricostituitosi il contraddittorio nell’attuale fase di giudizio, gli originari ricorrenti hanno replicato con apposito articolato “controricorso” a quanto dedotto nell’appello, criticando le relative argomentazioni, e hanno ribadito nella sostanza le considerazioni svolte nel giudizio di prime cure, concludendo per il rigetto dell’appello e, quindi, per la conferma della gravata pronuncia.

4. Infine, alla camera di consiglio del 28 maggio 2010, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale della Basilicata ha ricordato, con la sentenza n.32/2010, ora impugnata, che, secondo l’orientamento giurisprudenziale dominante, i pareri legali si considerano soggetti all’accesso ove siano riferiti all’iter procedimentale e vengano pertanto ad innestarsi nel provvedimento finale, mentre sono coperti dal segreto professionale (artt. 622 c.p. e 200 c.p.p.) quando attengano alle tesi difensive in un procedimento giurisdizionale: conclusione confermata anche dagli artt. 2 e 5 del D.P.C.M. 26.1.1996, n. 200, di approvazione del “Regolamento recante norme per la disciplina di categorie di documenti formati o comunque rientranti nell’ambito delle attribuzioni dell’Avvocatura dello Stato sottratti al diritto di accesso”.

Sulla base di tale generale premessa, il giudice di primo grado, ha ritenuto che il parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Potenza in data 25.8.2009 (di cui alle istanze dei ricorrenti del 14.9.2009), reso in relazione ad apposita richiesta dell’Università degli studi della Basilicata, sia riferibile alla fase procedimentale amministrativa (riesame dell’inquadramento già riconosciuto in favore dei ricorrenti originari, con i quali erano stati stipulati i relativi contratti a tempo indeterminato) e, pertanto, da ritenersi oggetto del diritto di accesso ai sensi dell’art. 25 della legge n. 241 del 1990.

Contro la sentenza anzidetta l’Università degli studi della Basilicata ha proposto appello, con il quale sostiene che i pareri ritenuti ostensibili dal TAR sarebbero, in realtà sottratti all’accesso, mentre dal canto suo gli originari ricorrenti, hanno replicato alle argomentazioni dell’ateneo appellante, evidenziando la correttezza della pronuncia dei primi giudici e ribadendo quindi l’illegittimità del diniego all’accesso, contenuto nei provvedimenti impugnati con il ricorso di prime cure, riferendosi ad atti che nella sostanza erano da annoverare tra gli atti procedimentali e, dunque, accessibili.

La questione sottoposta all’esame del Collegio, dunque, si pone, nella sostanza, in un ambito peculiare di contrapposizione fra due distinti diritti tutelati dall’ordinamento; ossia, da un canto, la tutela di trasparenza nell’attività amministrativa e, dall’altro, la tutela di riservatezza e segretezza di atti che contengono impostazioni difensive relativi a contenziosi attuali o futuri, contrapposizione in relazione alla quale l’ordinamento, a livello statale, è intervenuto approvando la specifica disciplina contenuta nel DPCM 26 gennaio 1996, n. 200 e di seguito meglio precisata.

2. Così delineata, in sintesi, la materia del contendere in relazione alle tesi svolte dalle parti, il Collegio ritiene che l’appello come sopra proposto non sia meritevole di accoglimento.

Ed invero, come questo Consiglio di Stato ha avuto occasione di osservare (cfr., in particolare, C.d.S., Sez. V, 2 aprile 2001, n. 1893 e 15 aprile 2004 n.2163; Sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6200, quest’ultima richiamata dall’Amministrazione universitaria ricorrente e anche dagli odierni appellati, sia pure a sostegno delle rispettive opposte tesi), la normativa statale di cui all’art. 7 della legge 8 giugno 1990 n. 142 e agli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241, pur affermando l’ampia portata della regola dell’accesso, la quale rappresenta la coerente applicazione del principio di trasparenza, che governa i rapporti tra Amministrazione e cittadini, introduce alcune limitazioni di carattere oggettivo, definendo le ipotesi in cui determinate categorie di documenti sono sottratte all’accesso.

L’art. 24 della legge n. 241/1990 esprime tale principio, stabilendo che il diritto di accesso “è escluso per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi dell’articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, nonché nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento”; disposizione questa che testimonia come l’innovazione legislativa introdotta con la legge n. 241/1990, se ridimensiona la portata sistematica del segreto amministrativo, non travolge tuttavia le diverse ipotesi di segreti, previsti dall’ordinamento, finalizzati a tutelare interessi specifici, diversi da quello, riconducibile alla mera protezione dell’esercizio della funzione amministrativa.

I documenti, seppure formati o detenuti dall’Amministrazione, in tale eventualità non sono suscettibili di divulgazione, giacché il principio di trasparenza cede innanzi alla esigenza di salvaguardare l’interesse protetto dalla normativa speciale sul segreto.

Sulla base del richiamato orientamento giurisprudenziale, i due criteri direttivi volti ad orientare l’interprete per l’esatta delimitazione delle discipline sul segreto non travolte dalla nuova normativa in materia di accesso ai documenti vanno individuati, da un lato, nel fatto che il “segreto” preclusivo dell’accesso ai documenti non deve costituire la mera riaffermazione del tramontato principio di assoluta riservatezza dell’azione amministrativa e, dall’altro lato, nella circostanza che il segreto fatto salvo dalla legge n. 241/1990 deve riferirsi esclusivamente ad ipotesi in cui esso mira a salvaguardare interessi di natura e consistenza diversa da quelli genericamente amministrativi.

E’ stato affermato, in tale contesto, dalla giurisprudenza sopra indicata, che, nell’ambito dei segreti sottratti all’accesso ai documenti, rientrano gli atti redatti dai legali e dai professionisti in relazione a specifici rapporti di consulenza con l’Amministrazione, trattandosi di un segreto che gode di una tutela qualificata, dimostrata dalla specifica previsione degli articoli 622 del codice penale e 200 del codice di procedura penale. Più specificamente, si è precisato che la previsione contenuta nell’art. 2 del DPCM 26 gennaio 1996, n. 200, mira proprio a definire con chiarezza il rapporto tra accesso e segreto professionale, fissando una regola che appare sostanzialmente ricognitiva dei principi applicabili in questa materia, anche al di fuori dell’ambito della difesa erariale.

In particolare, la disposizione riferita alle “categorie di documenti inaccessibili nei casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dall’ordinamento”, dispone, come accennato, che, “ai sensi dell’art. 24, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, in virtù del segreto professionale già previsto dall’ordinamento, al fine di salvaguardare la riservatezza nei rapporti tra difensore e difeso, sono sottratti all’accesso i seguenti documenti: a) pareri resi in relazione a lite in potenza o in atto e la inerente corrispondenza; b) atti defensionali; c) corrispondenza inerente agli affari di cui ai punti a) e b)”.

La medesima giurisprudenza sopra menzionata ha chiarito poi che la detta regola ha una portata generale, codificando il principio, valevole per tutti gli avvocati, siano essi del libero foro o appartenenti ad uffici legali di enti pubblici, secondo cui, essendo il segreto professionale specificamente tutelato dall’ordinamento, sono sottratti all’accesso gli scritti defensionali, rispondendo il principio in parola ad elementari considerazioni di salvaguardia della strategia processuale della parte, che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto e, tanto meno, al proprio contraddittore, attuale o potenziale, gli argomenti in base ai quali intende confutare le pretese avversarie ed ha, altresì, chiarito, che, quanto alle consulenze legali esterne, a cui l’Amministrazione può ricorrere in diverse forme ed in diversi momenti dell’attività di sua competenza, che, nell’ipotesi in cui il ricorso alla consulenza legale esterna si inserisce nell’ambito di un’apposita istruttoria procedimentale, nel senso che il parere è richiesto al professionista con l’espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale ed è poi richiamato nella motivazione dell’atto finale, la consulenza legale, pur traendo origine da un rapporto privatistico, normalmente caratterizzato dalla riservatezza della relazione tra professionista e cliente, è soggetto all’accesso, perché oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo.

Allorché la consulenza si manifesta dopo l’avvio di un procedimento contenzioso oppure dopo l’inizio di tipiche attività precontenziose e l’Amministrazione si rivolge ad un professionista di fiducia, al fine di definire la propria strategia difensiva, il parere del legale, invece, non è affatto destinato a sfociare in una determinazione amministrativa finale, ma mira a fornire all’ente pubblico tutti gli elementi tecnico–giuridici utili per tutelare i propri interessi; in tal caso le consulenze legali restano caratterizzate dalla riservatezza, che mira a tutelare non soltanto l’opera intellettuale del legale, ma anche la stessa posizione dell’Amministrazione, la quale, esercitando il proprio diritto di difesa, protetto costituzionalmente, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento.

Peraltro, il principio della riservatezza della consulenza legale si manifesta pure nelle ipotesi in cui la richiesta del parere interviene in una fase intermedia, successiva alla definizione del rapporto amministrativo all’esito del procedimento, ma precedente l’instaurazione di un giudizio o l’avvio dell’eventuale procedimento precontenzioso, perché, pure in tali casi, il ricorso alla consulenza legale persegue lo scopo di consentire all’Amministrazione di articolare le proprie strategie difensive, in ordine ad un lite che, pur non essendo ancora in atto, può considerarsi quanto meno potenziale; il che avviene, in particolare, quando il soggetto interessato chiede all’Amministrazione l’adempimento di una obbligazione, o quando, in linea più generale, la parte interessata domanda all’Amministrazione l’adozione di comportamenti materiali, giuridici o provvedimentali, intesi a porre rimedio ad una situazione che si assume illegittima od illecita.

3. Da tale orientamento, correttamente seguito dai primi giudici, il Collegio non ha ragione di discostarsi ai fini della soluzione della controversia in esame.

Il parere dell’Avvocatura dello Stato in ordine al quale il TAR ha riconosciuto il diritto d’accesso sembra, infatti, avere la funzione di esprimere il richiesto avviso nell’ambito del procedimento amministrativo in cui viene ad inserirsi e non è comunque collegato né con una lite attuale, né con una lite potenziale, in quanto non contiene considerazioni volte a delineare la condotta processuale più conveniente per l’Amministrazione; né sembra detto parere intervenuto in una fase intermedia, successiva alla definizione del rapporto amministrativo all’esito del procedimento, ma precedente all’instaurazione di un giudizio, non avendo chiesto nella specie gli interessati all’Amministrazione l’adempimento di un’obbligazione, né chiesto atti o provvedimenti volti a porre rimedio ad una situazione ritenuta illegittima o illecita, secondo quanto precisato dalla citata giurisprudenza del Consiglio di Stato, ma essendo stata l’Amministrazione stessa a chiedere, in sede di riesame di un procedimento in effetti già definito, all’Avvocatura distrettuale dello Stato, (oltre che ai revisori dei conti e al Nucleo di valutazione dell’ateneo) che esprimesse parere “in merito alla legittimità delle procedure seguite”.

D’altra parte, va osservato, che al parere di cui trattasi hanno fatto espresso riferimento, nel loro contesto: sia il D.R. n.250/2009 (che sospendeva l’efficacia giuridica ed economica dei contratti di lavoro stipulati il 20.4.2009 con i quali gli interessati erano stati inquadrati nella categoria EP 1, “con riserva di assumere definitive determinazioni all’esito dei richiesti pareri e comunque non oltre 60 giorni dal presente atto”); sia il D.R. n.355/2009 (con cui era stata rinnovata la sospensione dell’efficacia giuridica ed economica dei contratti anzidetti, precisando nelle premesse che la sospensione “veniva disposta nelle more della ricezione dei pareri che l’Amministrazione richiedeva all’Avvocatura dello Stato, ai revisori dei conti e al Nucleo di valutazione dell’ateneo”); sia, ancora, il D.R n.398/2009 (volto a “rinnovare la sospensione dell’efficacia giuridica ed economica dei menzionati contratti stipulati il 20.4.2009, nel cui preambolo veniva ribadito che la sospensiva veniva disposta “nelle more della ricezione dei pareri” dianzi menzionati e che l’ulteriore sospensione veniva disposta “considerato che in data 25 agosto 2009 perveniva il parere dell’Avvocatura dello Stato”); sia, infine, anche il provvedimento del direttore amministrativo n.293/2009, con il quale venivano annullati “in autotutela i DD.RR. nn.221, 222 e 223 del 16.4.2009, prodromici alle conciliazioni intervenute in data 17.4.2009” e nel quale si confermava l’avviso già espresso di non ostensibilità del parere reso in materia dall’Avvocatura distrettuale dello Stato.

Da quanto ora accennato emerge con evidenza, quindi, che il parere in parola è stato in effetti un presupposto essenziale per l’adozione dei vari provvedimenti impugnati nel giudizio di prime cure, che ha inciso anch’esso sulla sfera giuridica degli interessati, ai quali dunque non può essere negato il diritto di prenderne comunque visione.

Non può condividersi, pertanto, la tesi della parte appellante, secondo cui il parere dell’Avvocatura dello Stato suddetto dovrebbe considerarsi un atto defensionale reso in relazione ad una lite in atto o potenziale, in quanto lo stesso, al contrario, si inserisce in effetti nell’ambito di un’articolata istruttoria, come appunto emerge dai provvedimenti dianzi richiamati, nei quali viene fatto cenno alla sospensione del procedimento in corso (o meglio della esecuzione di provvedimenti già approvati e dei relativi contratti) in attesa del parere medesimo.

Del resto, il parere medesimo è stato richiesto all’Avvocatura dello Stato in data 12.5.2009, data alla quale occorre fare riferimento per considerare se, a quel momento, era avviato o no un contenzioso tra i ricorrenti originari e l’Amministrazione universitaria, dovendosi riconoscere in caso positivo valenza di atto defensionale al richiesto parere.

Orbene, alla data anzidetta non risultava avviato alcun contenzioso da parte degli sigg. Prosperi, Vergura e Infantino; né era in atto alcun contenzioso potenziale, essendo stato semplicemente avviato un procedimento amministrativo, ad iniziativa dell’Amministrazione universitaria, volto genericamente al riesame degli atti di inquadramento dei dipendenti predetti nella categoria EP 1, i quali, come sopra accennato, erano già inquadrati nella detta categoria e avevano già stipulato regolari contratti di lavoro stipulati (il 20.4.2009), svolgendo le relative mansioni e fruendo della retribuzione riferita alla qualifica di appartenenza, sicché non vi erano ragioni da parte degli stessi di avanzare istanze o pretese di alcun tipo; né poteva dirsi che la richiesta di parere era intervenuta in una fase intermedia, nel senso sopra accennato, non avendo domandato gli interessati all’Amministrazione, per quanto precisato, l’adozione di alcun atto in proprio favore, inteso a rimediare ad una situazione ritenuta illegittima ed essendo stata invece la richiesta stessa avanzata dall’Amministrazione, in sede di autotutela, per essere “state sollevate contestazioni da più parti” con riferimento alla suddetta selezione interna per l’accesso dalla categoria D alla categoria EP 1.

Nel caso in esame, dunque, è stata l’Amministrazione universitaria che, mentre il rapporto di lavoro degli interessati si svolgeva regolarmente, ha ritenuto di richiedere, di sua iniziativa, un parere all’Avvocatura distrettuale dello Stato, (oltre che ai revisori dei conti e al Nucleo di valutazione dell’ateneo) perché si pronunciasse “in merito alla legittimità delle procedure seguite e degli atti che ne sono derivati e, eventualmente in caso di rilevata illegittimità, ai rimedi da porre in essere”, dando notizia il 12.5.2009, agli interessati (con D.R. n. 250/2009), dell’avvio del procedimento amministrativo, volto a ad assumere, dopo l’acquisizione del menzionato parere, le “definitive determinazioni” e comunque “non oltre 60 giorni”.

Pertanto, appare evidente che l’Amministrazione, nel procedere al riesame di un inquadramento già deliberato e di contratto di lavoro già in corso di esecuzione, ha ritenuto cautelativamente nella specie di investire, per acquisirne il relativo parere, l’Avvocatura distrettuale dello Stato di Potenza, i revisori dei conti e il Nucleo di valutazione dell’università in ordine alla valutazione della legittimità del proprio operato, sicché certamente il detto parere, richiesto nell’ambito del predetto procedimento amministrativo di riesame, non è da considerarsi comunque collegato né con una lite attuale, né con una lite potenziale, per cui deve reputarsi ostensibile, come correttamente ritenuto dal giudice di primo grado, il quale nella sentenza oggetto di esame ha ordinato all’Università degli studi della Basilicata di consentire ai ricorrenti la visione e l’estrazione di copia, oltre che della richiesta di integrazione istruttoria dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Potenza del 15.7.2009, avanzata con istanze del 16.7.2009, del parere dell’Avvocatura medesima in data 25.8.2009, richiesto dai ricorrenti con istanze del 14.9.2009.

4. Quanto, infine, allo specifico profilo di doglianza – con il quale l’Università appellante deduce la “singolarità” della sentenza impugnata, per avere esaminato i primi giudici, a seguito dell’ ordinanza istruttoria n. 73 del 18.11.2009, il parere pervenuto in apposito plico dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, oggetto del giudizio di accesso, al fine di “saggiare quali punti dello stesso fossero ostensibili o no, perché espressione della strategia difensiva” e per avere concluso, quindi, nel senso di non avervi rinvenuto parti che si riferissero alle tesi e strategie difensive dell’Amministrazione da assumere nell’eventuale futura controversia giurisdizionale, statuendo, in conclusione, che poteva consentirsi agli interessati l’accesso a tale parere legale – il Collegio osserva che il rilievo, come dianzi formulato, si appalesa inconferente, giacché la critica apportata dall’appellante alla modalità procedurale seguita nella specie dal TAR non si ritiene abbia arrecato l’asserita “inammissibile incisione nel ruolo e nelle prerogative della funzione del difensore”, il quale, in ogni caso, è stato regolarmente portato a conoscenza della accennata iniziativa discrezionale assunta in proposito dai primi giudici.

5. Sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso in esame deve essere, in conclusione, respinto.

Quanto alle spese giudiziali, avuto riguardo alla particolarità del caso, esse devono essere compensate per questo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe specificato, lo respinge, e per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa le spese per questo grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere, Estensore

Maurizio Meschino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/09/2010

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