Pres. Caringella – Est. Atzeni
Società cooperativa Ciclat Ambiente (Avv.ti L. G. Decollanz) c/ Comune di Adelfia (Avv.ti L. A. Clarizio); Tra.De.Co s.r.l. (Avv.ti A. Loiodice ed I. Loiodice)

sull’obbligo dichiarativo ex art.38, lett. C) D.Lgs 163/06 in capo al responsabile tecnico e sull’ordine di esame dei ricorsi principale ed incidentale

1. Processo amministrativo – Ricorso principale ed incidentale – Ordine di esame – Condizioni.

2. Contratti della P.A. – Appalto – Gara – Responsabile tecnico – Dichiarazioni ex art. 38, d.lgs. n. 163/06 – Obbligo – Figura direttore tecnico – Mancanza – Irrilevanza – Sussiste.

1. Il ricorso principale deducente l’esclusione del ricorrente principale va sempre esaminata prioritariamente qualora le censure riguardino profili di legittimazione alla partecipazione alla gara, quali l’ammissione alla fase di prequalifica. (1)

2. Nelle gare pubbliche sussiste l’obbligo dichiarativo ex art. 38, lett. C) D.Lgs 163/06, anche in relazione al responsabile tecnico da equiparare, per mansioni e responsabilità, al direttore dei lavori previsto dalla normativa sui lavori pubblici. Ne consegue che i concorrenti, anche qualora non abbiano nell’organigramma un direttore tecnico, bensì un responsabile tecnico od altra figura dirigenziale, devono dichiarare il possesso dei requisiti anche per tali soggetti.

— *** —

(1) Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha evidenziato l’inapplicabilità delle statuizioni della Corte di Giustizia C-100/12, poiché relativa alle ipotesi di similitudine delle censure principali ed incidentali ed in conferente in relazioni a fasi diverse della gara, come nella specie la fase di prequalifica e la fase competitiva.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 310 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società cooperativa Ciclat Ambiente in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Giuseppe Decollanz, con domicilio eletto presso lo Studio Ciconte Ciaramella & Partners in Roma, via Cola di Rienzo n. 212;

Comune di Adelfia in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Alberto Clarizio, con domicilio eletto presso l’avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2; Tra.De.Co s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Loiodice ed Isabella Loiodice, con domicilio eletto presso l’avvocato Aldo Loiodice in Roma, via Ombrone n. 12 pal. B;

della sentenza del Tribunale amministrativo della Puglia, sede di Bari, Sezione I, n. 00507/2013, e del dispositivo di sentenza del Tribunale amministrativo della Puglia, sede di Bari, Sezione I, n. 00015/2013, resi tra le parti, concernenti affidamento servizi integrati igiene urbana;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Adelfia e di Tra.De.Co s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2013 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti nelle preliminari gli avvocati Decollanza ed Aldo Loiodice e nella discussione gli avvocati Decollanza, Aldo Loiodice e Clarizio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Puglia, sede di Bari, rubricato al n. 310/13, la Società Cooperativa Ciclat Ambiente impugnava la determinazione n. 715 del 28 giugno 2012 mediante la quale il Comune di Adelfia aveva disposto l’aggiudicazione definitiva in favore della Tra.De.Co s.r.l. della gara per l’affidamento dei “servizi integrati di igiene urbana e complementari”, ad essa comunicata in data 29 giugno 2012 con nota prot. 12538 del 29.6.2012.

Impugnava inoltre:

– tutti i verbali della commissione di gara per l’affidamento dei lavori oggetto dell’appalto, limitatamente alla parte in cui la stessa commissione, dopo aver esaminato il progetto tecnico e l’offerta pervenuta da parte di Tra.De.Co s.r.l., la ammetteva
– tutti gli atti di gara successivi all’aggiudicazione, ancorché non conosciuti e mai comunicati;

– l’eventuale contratto di servizio, se già stipulato, ancorché non conosciuto e non comunicato;

– nonché ogni altro atto casualmente e/o teleologicamente connesso con i provvedimenti impugnati o agli stessi riconducibile, conseguente o preliminare, pur allo stato non conosciuto, qualora agevolmente e precisamente identificabile in relazione ai provv
Ciclat Ambiente chiedeva inoltre l’accertamento del proprio diritto a rimanere unica aggiudicataria della gara per l’affidamento dei “servizi integrati di igiene urbana e complementari” del Comune di Adelfia nonché, nel caso in cui non fosse possibile la reintegra in forma specifica, il risarcimento del danno subito.

La ricorrente riferiva che con bando pubblicato in data 17 maggio 2011 il Comune di Adelfia aveva posto in gara mediante procedura di evidenza pubblica, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’affidamento dei “servizi integrati di igiene urbana e complementari” aventi una durata di 7 anni (importo presunto a base d’asta: €. 9.905.000,00).

Pervenivano alla stazione appaltante tre offerte (quella della ricorrente Ciclat, quella della controinteressata Tra.De.Co e quella dell’associazione temporanea di imprese Avvenire/Antinia).

Al primo posto si collocava Tra.De.Co, al secondo la società Ciclat ed al terzo posto l’ATI Avvenire/Antinia.

La deducente Società Cooperativa Ciclat Ambiente contestava con il ricorso principale la determinazione n. 715/2012 del Comune di Adelfia che disponeva l’aggiudicazione definitiva nei confronti della controinteressata Tra.De.Co s.r.l. della gara in esame e tutti gli altri atti della procedura sopra indicati chiedendo il loro annullamento e l’accertamento del proprio diritto a rimanere unica aggiudicataria e, in caso di impossibilità nel conseguire la reintegra in forma specifica, la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente.

Deduceva motivi così sinteticamente riassumibili:

1) inefficacia e/o nullità dell’offerta economica della ditta Tra.De.Co s.r.l. per essere la stessa errata ovvero in aumento e comunque non corrispondente a quanto descritto e valutato nel progetto tecnico, nonché in palese violazione della normativa regolante la materia e la lex specialis di gara – conseguente necessità di esclusione della controinteressata: in base a quanto previsto a pag. 7 del disciplinare di gara secondo il quale “l’importo complessivo dell’appalto a base di gara è di € 9.905.000,00 oltre IVA come per legge di cui Euro 35.000 per oneri di sicurezza non soggetti a ribassi. Non sono ammesse, pena esclusione, offerte in aumento.”; ai sensi di pag. 13, punto C) del disciplinare l’offerta economica “… pena l’esclusione, deve essere corredata dalle giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base d’asta, nonché dei prezzi elementari e complessivi relativi al personale, ai mezzi, alle attrezzature ed ai materiali da utilizzare nei servizi oggetto d’appalto”; in forza dell’art. 27 del capitolato speciale “la ditta aggiudicataria dovrà fornire, entro la data di inizio del servizio e, comunque, entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione di aggiudicazione definitiva, copia delle commesse d’ordine delle attrezzature e dei veicoli nuovi, offerti in sede di gara”; l’appalto de quo comporterebbe – secondo la prospettazione di parte ricorrente – l’obbligo per la ditta aggiudicatrice di utilizzare attrezzature e mezzi “nuovi”; conseguentemente, i costi di tali mezzi “nuovi” e di tali attrezzature “nuove” sarebbero dovuti essere evidenziati nell’offerta economica mediante il sistema dell’ammortamento, ovvero della ripartizione del costo dei mezzi e delle attrezzature per la durata dell’appalto; viceversa, la controinteressata Tra.De.Co avrebbe completamente omesso di inserire nella propria offerta economica (all. 6 – A e B) l’onere di ammortamento dei mezzi e delle attrezzature da utilizzare nell’appalto, con ciò eludendo la posta degli oneri finanziari e di gestione connessi e conseguenti; infatti, il valore dei mezzi messi a disposizione dalla controinteressata nella propria offerta di gara sarebbe pari ad €. 1.057.300,00; conseguentemente, il valore complessivo dei mezzi e delle attrezzature offerte dalla aggiudicataria si sarebbe dovuto trasformare in una voce di costo nell’offerta, costo che poi a sua volta andava ripartito in ammortamento nel settennio di durata dell’appalto; in tal modo il valore complessivo dei mezzi e delle attrezzature offerte dalla controinteressata avrebbe finito per generare nel conto economico dell’offerta un costo ulteriore pari ad €. 151.042,86 al netto degli oneri di gestione; Tra.De.Co avrebbe offerto al netto del ribasso un prezzo pari ad €. 1.408.402,78 annuo, omettendo di esporre nell’offerta economica il costo dei mezzi e delle attrezzature “nuove” da utilizzare; queste ultime avrebbero generato un ulteriore costo in ammortamento di circa €. 300.000,00 per ciascun anno dell’appalto; quindi, il prezzo reale offerto dalla controinteressata sarebbe pari a circa €. 1.700.000,00 per anno (€. 1.480.402,78 quale prezzo offerto + €. 300.000,00 di ammortamento omesso); il prezzo effettivo offerto dalla controinteressata sarebbe in aumento di circa il 20% rispetto al prezzo posto a base d’asta; conseguentemente, la commissione giudicatrice avrebbe dovuto escludere l’offerta della Tra.De.Co; peraltro, la commissione avrebbe omesso di attivare la procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta ex artt. 86 e ss. dlgs n. 163/2006;

2) inefficacia e/o nullità del progetto della Tra.De.Co s.r.l. per palese violazione della lex specialis di gara – conseguente necessità di esclusione: il disciplinare di gara (pagg. 11 e 12) indica le modalità di redazione degli elaborati progettuali a pena di esclusione; in forza del punto 2.1 (a pag. 12) del disciplinare il progetto deve comprendere “… la descrizione dettagliata ed esecutiva dell’organizzazione del servizio (Piano Programma Organizzativo), il tutto in massimo 50 cartelle A4 (comprensivo di sintesi tecnica conforme all’allegato 1 ed escluso copertina ed indici)”; sempre pag. 12 del disciplinare prevede l’esclusione in ipotesi di omessa osservanza del prescritto numero massimo di cartelle; diversamente da tutti gli altri concorrenti (ivi inclusa la ricorrente), la controinteressata avrebbe presentato un Piano Programma Organizzativo (PPO) di ben 53 cartelle in violazione delle prescrizioni della lex specialis di gara; tale PPO non indicherebbe la descrizione (richiesta a pena di esclusione) dei servizi complementari, della campagna di informazione e sensibilizzazione da porre in essere, del centro comunale di raccolta; inoltre, Tra.De.Co, accortasi di tale omissione (comportante di per sé l’esclusione), invece di rielaborare il progetto includendo il tutto nelle 50 cartelle, avrebbe aggiunto altri 3 allegati per complessive ulteriori 58 cartelle, che aggiunte alle originarie 53 fanno un totale di 111 cartelle del PPO; ciononostante la controinteressata non è riuscita ad osservare le prescrizioni obbligatorie di gara, omettendo di descrivere l’organizzazione e le mansioni del personale da impiegare nell’appalto;

3) ulteriore violazione della lex specialis di gara: secondo pag. 16 del capitolato speciale di gara e pag. 18 delle linee guida prestazionali “… l’impresa appaltatrice deve disporre di apposito ufficio munito in Adelfia di recapito telefonico …” e “… l’appaltatore ha l’obbligo di provvedere alla gestione di un centro comunale di raccolta (CCR) da realizzarsi a sua cura nel territorio comunale di Adelfia …”; secondo il progetto della controinteressata tali siti dovrebbero essere realizzati soltanto “nell’ambito del territorio comunale di Adelfia (fuori da centro abitato) o comunque confinante …”; in tal modo la Tra.De.Co avrebbe ignorato completamente le suddette prescrizioni della lex specialis di gara, con violazione della par condicio.

Si costituivano l’Amministrazione e la controinteressata Tra.De.Co s.r.l., resistendo al gravame.

Quest’ultima proponeva ricorso incidentale “paralizzante”.

Con dispositivo n. 00015/2013 e la conseguente sentenza in epigrafe, n. 507 in data 09 aprile 2013, il Tribunale amministrativo della Puglia, sede di Bari, Sezione I, respingeva il ricorso principale e dichiarava improcedibile il ricorso incidentale.

2. Avverso il dispositivo e, dopo la sua pubblicazione, la predetta sentenza Ciclat Ambiente propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 310/13, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si è costituito in giudizio il Comune di Adelfia chiedendo il rigetto dell’appello.

Si è costituita in giudizio anche Tra.De.Co s.r.l. chiedendo il rigetto dell’appello e proponendo appello incidentale, con il quale propone nuovamente il contenuto del ricorso incidentale, dichiarato improcedibile dal primo giudice.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 4 giugno 2013.

3. Deve essere respinta l’istanza ai sensi dell’art. 89 c.p.c., formulata dal difensore del Comune appellato in sede di discussione orale, di cancellazione della frase “quando (come nel caso di specie) le “astute” offerte economiche delle ditte partecipanti trovano una insolita accondiscendenza nella stazione appaltante di turno” (sottolineatura nell’originale) contenuta a pag. 20 dei motivi aggiunti.

Invero la frase, che può essere ritenuta suggestiva, non ha un contenuto così palesemente assertivo della scorrettezza, sotto profili differenti dalla mera illegittimità degli atti, del comportamento del Comune appellato, tale da poter essere considerata sconveniente od offensiva.

La frase appare anzi un rafforzativo dell’argomentazione svolta dall’appellante principale, volta ad evidenziare gli elementi che, a giudizio della parte, dimostrano la palese illegittimità dei provvedimenti impugnati.

Trova quindi applicazione il principio (espresso dalla Corte di Cassazione: 29 novembre 2006, n. 25250) secondo il quale la sanzione, oggi richiesta dal Comune appellato, può essere applicata qualora le espressioni usate integrino abuso del diritto di difesa, circostanza che nella specie non ricorre.

Di conseguenza, non vi è luogo per l’applicazione della sanzione nel caso che ora occupa.

4. Il Collegio affronta preliminarmente la questione proposta dall’appellante incidentale relativa al difetto di legittimazione dell’odierna appellante principale la quale sarebbe stata illegittimamente ammessa al procedimento.

Tale questione è fondata.

L’appellante incidentale sostiene che l’appellante principale doveva essere esclusa già in sede di prequalifica, all’atto dell’esame della documentazione amministrativa prodotta, non essendo state prodotte le dichiarazioni relative alla moralità del responsabile tecnico di cui all’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

L’appellante principale obietta che l’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, impone la formulazione delle suddette dichiarazioni solo da parte del direttore tecnico, mentre nulla dispone in ordine alla posizione del responsabile tecnico.

Il Collegio condivide la tesi dell’appellante incidentale.

Deve essere preliminarmente precisato come la questione abbia rilievo preliminare ed assorbente.

Quanto dedotto dall’appellante incidentale attiene infatti alla prima fase della procedura, nella quale la stazione appaltante verifica la legittimazione di quanti abbiano presentato offerta a partecipare, ed è preliminare all’esame delle offerte sotto il profilo amministrativo, nel senso della loro rispondenza alla normativa di gara, e tecnico, nel senso della loro rispondenza al capitolato.

La questione, quindi, è preliminare nell’ordine logico dei problemi da affrontare, e deve essere affrontata per prima anche a prescindere da quanto osservato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con le ben note decisioni 10 novembre 2008, n. 11, e 7 aprile 2011, n. 4, nonché, soprattutto, dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Decima Sezione, con Sentenza 4 luglio 2013 in causa C-100/12, sopravvenuta nelle more della stesura della presente sentenza.

Occorre osservare come i dubbi più volte sollevati dai commentatori circa l’ordine di esame dei ricorsi, principale ed incidentale, proposti nei confronti di una stessa decisione amministrativa si fondino principalmente sul dubbio che un’eccessiva attenzione ai presupposti processuali ovvero all’economia dei mezzi di tutela – questa è sostanzialmente la critica mossa nei confronti della sentenza n. 4/2011 – finisca per giungere ad una forma di denegata giustizia quanto meno ogni volta in cui l’esame del ricorso principale venga omesso nonostante il contenuto delle doglianze proposte dall’attore sia sostanzialmente simile a quanto dedotto dal ricorrente incidentale.

Soprattutto la richiamata sentenza della Corte di Giustizia appare ispirata da tale preoccupazione.

Nel caso sottoposto alla Corte da questo Consiglio di Stato, infatti, i diversi contendenti all’aggiudicazione di un appalto pubblico, poi parti del relativo processo di impugnazione, lamentavano entrambi, reciprocamente, la violazione delle specifiche tecniche stabilite dalla stazione appaltante, e quindi l’inammissibilità delle rispettive offerte.

Tale situazione non ricorre nel caso che ora occupa il Collegio.

In questo, infatti, l’appellante incidentale sostiene che l’appellante principale non ha dimostrato di avere titolo per partecipare alla procedura.

La censura, quindi, come già accennato, riguarda la fase preliminare del procedimento di gara, nella quale – appunto – si valuta la legittimazione astratta dei candidati a partecipare alla comparazione.

Quest’ultima riguarderà, nel prosieguo del procedimento, le imprese che hanno superato la suddetta fase, e consisterà nella valutazione delle offerte tecniche sotto i profili della loro corretta impostazione, secondo la normativa di gara, della loro rispondenza alle necessità della stazione appaltante, come indicate nel capitolato di gara e negli atti collegati, e della loro qualità, al fine dell’attribuzione dei giudizi di merito.

Deve anche essere osservato che le censure dedotte dall’appellante principale non possano essere considerate “speculari” rispetto a quelle dell’appellante incidentale in quanto riguardano la comparazione delle offerte presentate dalle imprese delle quali è stata verificata la legittimazione soggettiva a partecipare alla gara mentre – giova ribadirlo – la contestazione dedotta dall’appellante incidentale riguarda appunto la legittimazione “soggettiva” dell’appellante principale alla partecipazione alla gara.

Il principio affermato dalla Corte di Giustizia non appare dunque applicabile nella presente fattispecie.

Alla luce di tali osservazioni afferma il Collegio che la questione sollevata dall’appellante incidentale serve a verificare se l’appellante principale è legittimo partecipante alla procedura, ed è quindi titolare di un interesse differenziato in ordine al suo esito.

Di conseguenza, l’appello incidentale deve essere esaminato preliminarmente.

Lo stesso è fondato.

La controversia riguarda l’applicazione dell’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nella parte in cui impone a talune figure che rivestono ruoli di responsabilità nell’ambito di imprese aspiranti alla aggiudicazione di un appalto con pubbliche amministrazioni di dichiarare l’assenza di circostanze, incidenti sulla moralità professionale, che impedirebbero la stipula del relativo contratto.

L’appellante incidentale sostiene che l’appellante principale ha violato tale obbligo non avendo depositato la dichiarazione relativa al direttore tecnico.

L’appellante principale sostiene di non essere assoggettata a tale obbligo in quanto nel suo organigramma non è presente la figura del direttore tecnico.

Il Collegio, come già anticipato, condivide la tesi dell’appellante incidentale.

Deve essere rilevato come sia, in realtà, pacifico in causa che nel settore di attività delle parti private sia d’uso denominare responsabile tecnico il dirigente che nel settore dei lavori pubblici è denominato direttore tecnico; allo stesso modo, l’appellante principale non contesta l’affermazione di controparte secondo la quale i compiti del responsabile tecnico sono sovrapponibili a quelli del direttore tecnico.

Afferma il Collegio che, in tale situazione, l’impresa che denomina responsabile tecnico il dirigente che in altro settore di attività sarebbe chiamato direttore tecnico sia assoggettata alla stessa normativa che riguarda la figura del direttore tecnico.

A voler seguire l’opposta impostazione, si giungerebbe alla illogica conclusione secondo la quale la normativa che concerne il direttore tecnico potrebbe essere facilmente aggirata sulla base di espedienti puramente verbali, privi di qualsiasi contenuto sostanziale.

L’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è quindi applicabile ogni volta in cui l’organigramma di un’impresa, partecipante a pubbliche gare d’appalto, preveda una figura dirigenziale, comunque denominata, assimilabile al direttore tecnico.

Tale conclusione è conforme ad orientamento già espresso in giurisprudenza.

C. di S., V, 11 gennaio 2012, n. 83 ha infatti affermato che “con la decisione n. 1790 del 24 marzo 2011, dalle cui ragionevoli conclusioni non vi è ragione di discostarsi, questa stessa Sezione, richiamando peraltro anche un proprio recente arresto (26 maggio 2010, n. 3364), ha rilevato che nelle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti è obbligatoria (ai sensi dell’art. 10, comma 4, del D.M. 28 aprile 1998) la figura del responsabile tecnico, che costituisce elemento indispensabile per la qualifica dell’impresa, evidentemente deputato allo svolgimento dei compiti tecnico – organizzativi relativi anche all’esecuzione del servizio commesso da parte dell’impresa, di cui assume, per stessa definizione, la responsabilità sotto altri aspetti, non diversamente dal direttore tecnico previsto dall’art. 26 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, in materia di imprese di lavori pubblici (cui competono, notoriamente, gli adempimenti di carattere tecnico organizzativo necessari per l’esecuzione dei lavori).

E’ stato aggiunto che non sono pertanto ravvisabili significative differenze tra il responsabile tecnico dell’impresa di gestione dei rifiuti ed il direttore tecnico, anche quest’ultimo potendo (ex art. 26 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34) essere un soggetto esterno.

Di conseguenza quando la norma di cui all’art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (e quindi anche la lex specialis di gara) richiede che lo specifico requisito sia posseduto dal direttore tecnico ha riguardo, quanto alle imprese di servizi, alle figure tipiche di tale categoria, pur nominalmente diverse ma a quella sostanzialmente analoghe perché investite di compiti parimenti analoghi, rilevanti ai fini dell’esecuzione dell’appalto”.

Atteso che il Collegio condivide, per quanto già argomentato, tale orientamento l’appello incidentale deve essere condiviso.

5. In conclusione, l’appello incidentale deve essere accolto.

Di conseguenza, la sentenza di primo grado deve essere confermata, peraltro correggendola ed accogliendo il ricorso incidentale di primo grado e dichiarando inammissibile il ricorso principale di primo grado.

Le spese del grado del giudizio devono essere integralmente compensate fra le parti, in ragione della complessità della controversia.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 310/13, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello incidentale e conferma con diversa motivazione la sentenza gravata per l’effetto dichiarando inammissibile il ricorso di primo grado.

Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente FF

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/08/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/8/2013 n.4328 proviene da Giustamm.

Pres. Pier Giorgio Lignani, est. Bruno Rosario Polito
Universita’ degli Studi Di Salerno, Attilio Riggio (Avv.ti Lorenzo Lentini ed Attilio Riggio) c. Azienda Ospedaliera Universitaria “San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona”-Scuola Medica Salernitana (non costituita), Commissario ad actaper la prosecuzione del piano di rientro del settore sanitario, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Chiara Cardamone, Regione Campania (Avv. Almerina Bove), Elvira Lenzi (Avv.ti Antonio Brancaccio e Gaetano Paolino), Presidenza del Consiglio dei Ministri Ministero Della Salute (Avvocatura Generale dello Stato)

sulla nomina del Direttore generale di una Azienda Ospedaliera – Universitaria

Sanità- Azienda Ospedaliera – Universitaria -Nelle more dell’ordinaria procedura di nomina-Direttore Generale ai sensi dell’art. 4 D.Lgs.517/1999-Proroga-D.G. della preesistente Azienda Ospedaliera- Legittimità –Sussiste -Ragioni

Non merita accoglimento la domanda di riforma dell’ordinanza cautelare con cui il TAR Campania ha ritenuto che, nelle more dell’ ordinaria procedura di nomina del Direttore Generale della neo-costituita Azienda Ospedaliera –Universitaria “San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona”-Scuola Medica Salernitana, il rilevante interesse pubblico alla continuità dalla funzione assistenziale, giustifica la proroga temporanea ed eccezionale del Direttore Generale della preesistente Azienda Ospedaliera (non Universitaria), adottata dalla Regione senza la previa intesa con il rettore dell’Università.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5554 del 2013, proposto dall’ Universita’ degli Studi Di Salerno, Attilio Riggio, rappresentati e difesi dagli avv. Lorenzo Lentini ed Attilio Riggio, con domicilio eletto presso, l’avv. Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

– Azienda Ospedaliera Universitaria “San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona”-Scuola Medica Salernitana; Commissario ad actaper la prosecuzione del piano di rientro del settore sanitario; Ministero dell’Economia e delle Finanze; Chiara Cardamone;
– Regione Campania, rappresentata e difesa per dagli avv. Almerina Bove, Maria D’Elia, con domicilio in Roma, via Poli, n. 29;
– Elvira Lenzi, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Brancaccio e Gaetano Paolino, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Taranto, 18;
– Presidenza del Consiglio eei Ministri, Ministero Della Salute, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6240 del 2013, proposto da:
Regione Campania, rappresentata e difesa dagli avv. Maria D’ Elia e Almerina Bove, con domicilio in Roma, via Poli, n.29;

Università degli Studi di Salerno, rappresentata e difesa dagli avv. Lorenzo Lentini e Attilio Riggio, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

Azienda Ospedaliera Universitaria san Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona Scuola Medica Salernitana, Elvira Lenzi;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze Direzione, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato con domicilio per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. Campania – Sezione Staccata di Salerno: Sezione I n. 00308/2013, resa tra le parti, concernente proroga dell’incarico del direttore generale

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania; di Elvira Lenzi; della Presidenza del Consiglio dei Ministri; del Ministero della Salute; dell’ Università degli Studi di Salerno; del Ministero dell’Istruzione e dell’ Università; del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 agosto 2013 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Lentini, Riggio, Bove, Brancaccio, Paolino e l’ avvocato dello Stato Barbieri;

Ritenuto:

– che i ricorsi in epigrafe, proposti avverso il medesimo provvedimento cautelare, vanno riuniti per la contestuale decisione;

– che, a seguito di una prima delibazione peculiare alla presente fase di giudizio cautelare, le conclusioni cui è pervenuto il T.A.R. circa l’applicazione del quadro normativo nazionale e regionale, ai fini della selezione del Direttore Generale dell’ Az
– che, invero, il quadro normativo preso in considerazione opera un prudente bilanciamento fra i valori di autonomia e di indipendenza conclamati dall’ Ateneo e le garanzie di idoneità e professionalità del soggetto da porre al vertice dell’ A.O.U. (chiam
– che gli estremi di danno allegati dall’ Università appellante – in base a motivi che investono gli aspetti formali del procedimento di selezione del Direttore Generale – recedono a fronte del primario interesse di pervenire alla nomina dell’organo di ve
– che il su riferito interesse primario, a fronte della complessità dell’attività adempitiva per il conferimento dell’incarico in questione, ampiamente illustrata nelle difese della Regione Campania, induce ad accogliere l’appello cautelare dalla stessa p
– che, pertanto, in riforma in parte de qua dell’ordinanza impugnata, va assegnato alla Regione Campania l’ulteriore termine di 70 giorni, oltre 10 per l’intesa, ai fini della conclusione della procedura, con decorrenza dalla comunicazione o notifi
– che, in relazione alla esigenze di buon andamento e di continuità dell’attività assistenziale, l’appello incidentale della dr.ssa Lentini va in parte accolto e l’ordinanza impugnata va riformata nella parte i cui ha statuito la cessazione dell’incarico
– che, in relazione ai profili della controversia ,spese ed onorari relativi alla presente fase di giudizio cautelare possono essere compensati fa le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza):

– dispone la riunione ricorsi in epigrafe;

– respinge il ricorso n. 5554 del 2013:

– accoglie, in parte de qua, il ricorso n. 6240 del 2013 e l’appello incidentale proposto dalla dr.ssa Elvira Lenzi e, per l’effetto, riforma nei limiti di cui in motivazione l’ordinanza impugnata;

– compensa fra le parti spese ed onorari del giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 agosto 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Vittorio Stelo, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/08/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza – 30/8/2013 n.3414 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, F. Cocomile – Estensore

sull’affermazione che il riferimento di cui all’art. 38 comma 1 lett. c), d.lg. n. 163 del 2006, al socio di maggioranza vada interpretato anche nel senso di socio di maggioranza – persona giuridica

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Dichiarazioni – Art.38 comma 1 lett. c), d.lg. n.163 del 2006 – Socio di maggioranza – Riferimento – Anche al socio di maggioranza persona giuridica

In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, il riferimento normativo contenuto nell’art. 38 comma 1 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, al “socio di maggioranza” deve essere interpretato anche nel senso di socio di maggioranza – persona giuridica (e non solo persona fisica), onde evitare la facile elusione della disciplina legislativa; ne consegue che la previsione ostativa (rispetto alla partecipazione alla gara) di cui alla predetta norma si riferisce, altresì, alla posizione degli amministratori / legali rappresentanti del socio di maggioranza – persona giuridica del soggetto concorrente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1639 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da Aimeri Ambiente s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ferdinando Acqua Barralis e Rossella Chieffi, con domicilio eletto presso l’avv. Rossella Chieffi in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

Comune di Conversano, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo F. Ingravalle, con domicilio eletto in Bari, piazza Garibaldi, 63;

Lombardi Ecologia s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto in Bari, via Piccinni, 150;
Cns – Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop.;
Consorzio Gema;
Tekno Service s.r.l.;
Tra.De.Co. s.r.l.;
C.I.C.L.A.T. Ambiente Soc. Coop.;
Antinia s.r.l.;

– dei verbali della Commissione di gara nella parte in cui dispongono l’ammissione con riserva o l’esclusione di Aimeri Ambiente s.r.l. alla procedura aperta per l’affidamento dei servizi di spazzatura, raccolta, trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati, servizi complementari, raccolta differenziata indetta dal Comune di Conversano;

– della comunicazione del Comune di Conversano, Servizio Politiche Ambientali prot. n. 0026962 in data 13.11.2012, con cui viene comunicata l’esclusione di Aimeri Ambiente s.r.l. dalla procedura aperta indicata al precedente punto;

– dell’aggiudicazione provvisoria della gara e del servizio meglio specificato al precedente punto, a favore di Lombardi Ecologia s.r.l., disposta dalla Commissione di gara in data 24.10.2012;

– di ogni altro atto o provvedimento preordinato, consequenziale e connesso;

e per la condanna del Comune di Conversano al risarcimento di tutti i danni subiti dalla ricorrente;

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 1° febbraio 2013, per l’annullamento,

– della aggiudicazione definitiva della procedura in esame a favore di Lombardi Ecologia s.r.l., avvenuta con determinazione n. 2336/Segr. del 28.12.2012, comunicata a mezzo fax in data 3.1.2013;

– di ogni altro atto o provvedimento preordinato, consequenziale e connesso;

e per la condanna del Comune di Conversano al risarcimento di tutti i danni subiti dalla ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Conversano e di Lombardi Ecologia s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 52, commi 1 e 2 dlgs 30 giugno 2003, n. 196;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2013 per le parti i difensori avv.ti Rossella Chieffi, Massimo F. Ingravalle e Gennaro Notarnicola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La società Biancamano s.p.a. è socia di maggioranza (attualmente socio unico) dell’odierna ricorrente Aimeri Ambiente s.r.l. (società con meno di 4 soci) per la quota del 99,9827%.

La Aimeri Ambiente s.r.l. partecipava alla procedura aperta, indetta dal Comune di Conversano, per l’affidamento dei servizi di spazzatura, raccolta, trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati, servizi complementari, raccolta differenziata per la durata di nove anni.

La stessa veniva esclusa dalla stazione appaltante con comunicazione prot. n. 0026962 del 13.11.2012 sulla base della seguente motivazione:

«… Per quanto concerne la condanna indicata nelle dichiarazioni ex art. 38 dello stesso decreto a firma dei sigg. -OMISSIS-, si osserva che riguarda reati incidenti sulla moralità professionale in ragione dell’attinenza tra la tipologia e la natura dei reati commessi dal legale rappresentante dell’impresa e le obbligazioni dedotte nel capitolato speciale d’appalto e gli interessi pubblici da tutelare nonché anche in considerazione della motivazione addotta dalla sentenza di condanna per la mancata concessione delle attenuanti generiche ai sigg. -OMISSIS-che qui deve intendersi integralmente riportata. Inoltre all’uopo si fa rilevare che è stata concessa la sospensione condizionale subordinata all’adempimento delle prescrizioni ordinate dal Giudice nella medesima sentenza e dalla documentazione risulta che nulla sia stato adempiuto. Da ultimo si fa rilevare che il reato de quo non è estinto, né si è proceduto alla riabilitazione così come confermato dagli stessi sigg. -OMISSIS-, per cui si procede alla esclusione della ditta Aimeri. …».

Il provvedimento di esclusione si fonda sulla constatazione della esistenza di condanne penali definitive a carico del geom. -OMISSIS–OMISSIS-(Consigliere, Presidente e Amministratore delegato della società Biancamano s.p.a.) e del geom. -OMISSIS–OMISSIS-(Consigliere e Vice Presidente della società Biancamano s.p.a.)

Dette condanne (peraltro dichiarate ai sensi dell’art. 38 dlgs n. 163/2006 dai -OMISSIS-) venivano considerate dalla stazione appaltante relative a reati incidenti sulla moralità professionale dei soggetti in esame e quindi tali da comportare l’esclusione della ditta Aimeri.

La gara veniva aggiudicata in via provvisoria alla controinteressata Lombardi Ecologia s.r.l.

La società impugnava, pertanto, con il ricorso introduttivo il provvedimento di esclusione (oltre ai verbali di gara) e l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata Lombardi Ecologia s.r.l.

Chiedeva, inoltre, la condanna del Comune di Conversano al risarcimento dei danni subiti in conseguenza della esclusione.

Deduceva un’unica doglianza così sinteticamente riassumibile:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 38 dlgs n. 163/2006; erroneità dei presupposti e travisamento; manifesta illogicità e sviamento di potere: la procedura di gara per cui è causa sarebbe soggetta ratione temporis alla disciplina di cui all
Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente Aimeri Ambiente s.r.l. contestava il successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata Lombardi Ecologia s.r.l., deducendo censure di mera illegittimità derivata.

Si costituivano l’Amministrazione comunale e la controinteressata Lombardi Ecologia s.r.l., resistendo al gravame.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, sia infondato.

Invero, il riferimento normativo contenuto nell’art. 38, comma 1, lett. c) dlgs 12 aprile 2006, n. 163 (come novellato sul punto dall’art. 4 decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011 n. 106 applicabile ratione temporis alla procedura di gara in esame) al “socio di maggioranza” deve essere interpretato anche nel senso di socio di maggioranza – persona giuridica (e non solo persona fisica), onde evitare la facile elusione della disciplina legislativa.

Ne consegue che la previsione ostativa (rispetto alla partecipazione alla gara) di cui al novellato art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006 si riferisce, altresì, alla posizione degli amministratori / legali rappresentanti (nel caso di specie i sigg. -OMISSIS-) del socio di maggioranza – persona giuridica (società Biancamano) del soggetto concorrente (i.e. società Aimeri).

Pertanto, acquisiscono rilevanza – al fine di verificare la sussistenza del requisito di partecipazione relativo alla moralità professionale – anche i precedenti penali degli amministratori / legali rappresentanti della società Biancamano s.p.a. (socio di maggioranza per la quota del 99,9827% della ricorrente Aimeri Ambiente s.r.l.; ed attualmente socio unico sulla base di quanto affermato dalla stessa ricorrente a pag. 18 dell’atto di appello avverso l’ordinanza cautelare di questo T.A.R. n. 110/2013 resa nel corso del presente giudizio).

Ed anzi la circostanza dell’essere la società Biancamano ormai socio unico (e quindi totalitario) della ricorrente Aimeri rende ancor più ineluttabile la necessità di un controllo, da parte della stazione appaltante, della moralità professionale degli amministratori della prima.

Va, altresì, evidenziato che le valutazioni espresse dalla stazione appaltante in sede di esclusione della società ricorrente in ordine alla gravità dei reati contestati agli amministratori (sigg. -OMISSIS-) della società Biancamano – tipica espressione di discrezionalità tecnica – appaiono immuni da vizi macroscopici, essendo peraltro relative a fattispecie incriminatrici (i.e. attività di gestione di rifiuti non autorizzata ex art. 51 dlgs n. 22/1997 ora confluito nella previsione di cui all’art. 256 dlgs n. 152/2006, fattispecie per la quale è intervenuta la decisione confermativa della Corte di Cassazione) certamente pertinenti rispetto al servizio oggetto della procedura di gara per cui è causa (spazzatura, raccolta, trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati, servizi complementari, raccolta differenziata) e tenuto conto del lasso di tempo trascorso dal commesso delitto (fattispecie risalente al 2004 e decorso di soli cinque anni dal passaggio in giudicato della sentenza penale di condanna).

A tal proposito, ha affermato Cons. Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2007, n. 5470: “In tema di verifica del possesso dei requisiti generali di partecipazione ad una gara di appalto pubblico, la risalenza nel tempo dei fatti e della condanna non è idonea a precludere la valutazione della stazione appaltante (e il correlato obbligo di dichiarazione), attesa la ratio della verifica, intesa ad un giudizio di affidabilità in ordine alla moralità professionale del contraente.”.

Inoltre, come rimarcato dal provvedimento di esclusione di cui alla censurata comunicazione prot. n. 0026962 del 13.11.2012, la “gravità” (alla stregua dell’art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006) dei reati per i quali sono stati condannati in via definitiva i sigg. -OMISSIS-e l’incidenza degli stessi sulla moralità professionale emerge dalle seguenti ulteriori circostanze:

1) motivazione addotta dalla sentenza di condanna del Tribunale di Imperia del 28.12.2004 per la mancata concessione delle attenuanti generiche ai sigg. -OMISSIS-(“… questo Giudice non ritiene possano essere loro concesse le circostanze attenuanti generiche, risultando agli atti di causa un comportamento a loro carico particolarmente pervicace in ordine ai fatti ascritti ed in relazione ai quali è intervenuta violazione …”): i -OMISSIS-hanno continuato a gestire l’impianto oggetto del processo dinanzi al Tribunale di Imperia senza rispettare le prescrizioni e gli ordini dell’Autorità, ponendo in pericolo l’ambiente ed in particolare la salute delle persone che risiedono nella zona, le quali vedono compromesse loro aspettative di vita e di relazione;

2) mancato adempimento delle prescrizioni cui il Giudice del Tribunale di Imperia aveva subordinato la concessione della sospensione condizionale della pena (proprio perché non si sarebbe potuto altrimenti e verosimilmente presumere che gli imputati si sarebbero astenuti dal commettere in futuro ulteriori reati soprattutto della stessa indole);

3) insussistenza della declaratoria di estinzione del reato de quo (evenienza, quest’ultima, che renderebbe i fatti di reato non rilevanti alla stregua del disposto dell’art. 38, comma 2, secondo inciso dlgs n. 163/2006);

4) mancata riabilitazione dei sigg. -OMISSIS-.

Ne consegue che la stazione appaltante ha legittimamente escluso la Aimeri dalla procedura di gara.

Avendo il ricorso per motivi aggiunti ad oggetto censure di mera illegittimità derivata, lo stesso deve seguire la stessa sorte dell’atto introduttivo ed essere parimenti disatteso.

Inoltre, essendo stata la società Aimeri – sulla base delle considerazioni esaminate – legittimamente esclusa dalla gara, la stessa non ha titolo per contestare l’aggiudicazione in favore della controinteressata.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione sia del ricorso introduttivo, sia del ricorso per motivi aggiunti.

Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti censurati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla società Aimeri Ambiente s.r.l.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo respinge.

Condanna la ricorrente Aimeri Ambiente s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Conversano, liquidate in complessivi €. 5.000,00, oltre accessori come per legge.

Condanna la ricorrente Aimeri Ambiente s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore di Lombardi Ecologia s.r.l., liquidate in complessivi €. 5.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2 dlgs 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi di -OMISSIS–OMISSIS-e di -OMISSIS–OMISSIS-, manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della disposizione, nei termini indicati.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario

Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/08/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 30/8/2013 n.1287 proviene da Giustamm.

Pres. Polito, Est. Spiezia
Tivù S.r.l (avv. G.M. Roberti) c. Sky Italia S.r.l. (avv.ti M. Siragusa, L. Torchia, F. Emanuele, M. D’Ostuni) e n.c. di Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Ministero dello Sviluppo Economico (Avv. Stato); Rai – Radiotelevisione Italiana Spa (avv.ti A. Guarino, G. Pesce), Altroconsumo – Associazione Indipendente di Consumatori, RTI – Reti Televisive Italiane Spa

sugli obblighi di servizio pubblico radiotelevisivo, sulla legittimità del contratto di servizio e sulla possibilità per tutti gli utenti di ricevere la programmazione pubblica gratuitamente su tutte le piattaforme distributive

1. Procedimento amministrativo – AGCOM – Obblighi di servizio pubblico – Avviso di avvio – Necessità – Ragioni – Fattispecie.

2. Servizio pubblico radiotelevisivo – Contratto di Servizio 2007/2009 – Cessione gratuita della programmazione – Obbligo – Sussiste – Ragioni.

3. Concorrenza e mercato – Servizio pubblico radiotelevisivo – Contratto di Servizio 2010/2012 – Illegittimità – Sussiste – Ragioni.

1. L’obbligo di comunicazione a Sky Italia srl dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 legge n. 241/1990 sussiste nello speciale procedimento avviato da AGCOM nei confronti di RAI in applicazione dell’art. 48 TUSMAR per la verifica dell’adempimento degli obblighi della RAI di prestazione del servizio pubblico secondo i prescritti parametri di qualità, sia in ragione della portata generale e di rango primario delle norme in questione sia per la titolarità da parte di Sky di una delle piattaforme distributive aventi titolo alla cessione gratuita della programmazione del servizio pubblico ai sensi dell’art 26 del contratto di servizio 2007-2009, sia in quanto Sky è soggetto certamente individuato, sia in quanto è parte contraente del contratto di servizio in corso, interessata ad intervenire nel contraddittorio in tema di sussistenza o meno in capo alla RAI di un obbligo di cedere gratuitamente la programmazione del servizio pubblico alle diverse piattaforme ai sensi dell’art. 26 del contratto medesimo (1).

2. L’art. 26 del contratto di servizio 2007/2009, rubricato “Neutralità tecnologica”, impone alla RAI di realizzare la “cessione gratuita” della propria programmazione di servizio pubblico sulle diverse piattaforme distributive, perseguendo la massima diffusione della programmazione del servizio pubblico in maniera omogenea. Infatti, la gratuità complessiva della cessione della programmazione pubblica consente di garantire, sempre nell’interesse generale dell’utenza, la massima e piena accessibilità dell’utente alla programmazione a parità di condizioni e senza alcun tipo di onere aggiuntivo. In caso di cessione onerosa della programmazione nei confronti dei titolari delle piattaforme distributive, invece, i cessionari potrebbero trasferire sull’utente finale i costi affrontati per acquistare i diritti di diffusione della programmazione del servizio pubblico, con il rischio di vanificare la posizione dell’utenza salvaguardata dall’ulteriore prescrizione di tenerlo indenne da “costi aggiuntivi” . Peraltro, la cessione gratuita dei programmi agli utenti da parte della concessionaria del servizio pubblico, lungi dal realizzare un ingiustificato vantaggio competitivo in favore di SKY Italia srl, in realtà costituisce un semplice e sicuro strumento per garantire l’effettiva universalità del servizio pubblico radiotelevisivo agli stessi utenti RAI, in regola con il pagamento del canone, anche quando si avvalgono di altre piattaforme distributive. Nel periodo di vigenza del regime contrattuale 2007/2009, RAI, in tema di cessione della programmazione, non può pretendere di determinarsi secondo logiche di valorizzazione economica dei suoi assett che, nella composizione di contrapposti interessi, sono recessive rispetto alla effettiva universalità del servizio pubblico.

3. L’art. 22, comma 3, del contratto di servizio pubblico radiotelevisivo del 2010-2012 contrasta con la normativa europea sugli aiuti di Stato come disciplinata dagli artt. 107 e 108 TFUE e con l’art. 47, comma 4, del TUSMAR perché, nella misura in cui consente alla RAI, al fine di garantire la diffusione della programmazione via satellite attraverso almeno una piattaforma distributiva, di “promuovere la diffusione di Tivùsat”, offrendo agli abbonati una smart card (con il solo onere del rimborso dei costi di acquisizione e di distribuzione), si risolve in un illegittimo vantaggio a favore degli operatori televisivi nazionali (RTI e Telecom Italia), che partecipano alla società (Tivsù srl), nonché degli altri operatori che usano la piattaforma Tivusat, i quali beneficiano in termini di diffusione e di ascolti (e quindi di raccolta pubblicitaria) dell’attività promozionale di cui è onerata la concessionaria pubblica. Si concretizza, in tal guisa, una fattispecie di aiuto di Stato illegittimo, in quanto non preventivamente comunicato alla Commissione Europea, nonché una alterazione della parità di condizioni nel mercato concorrenziale televisivo a favore di alcuni operatori privati attraverso l’impiego di risorse pubbliche, introducendo una misura che – benché inserita in un quadro di misure volte a garantire la piena fruibilità del servizio pubblico televisivo – favorisce anche attività commerciali private che nulla hanno a che vedere con il servizio pubblico. Peraltro, la prescrizione dell’art. 22, comma 3, viola anche l’art. 48 comma 4, TUSMAR, che vieta espressamente alla RAI di utilizzare, direttamente o indirettamente, i ricavi derivanti dal canone per finanziare attività non inerenti al servizio pubblico televisivo.

— *** —

(1) Il Consiglio di Stato ha pertanto ritenuto illegittima la delibera AGCOM n. 732/2009 per il mancato avviso a SKY Italia srl dell’inizio del procedimento di verifica (ai sensi dell’art. 48 TUSMAR) dell’adempimento degli obblighi della RAI di prestazione del servizio pubblico secondo i prescritti parametri di qualità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

SUI SEGUENTI RICORSI RIUNITI :
sul ricorso numero di registro generale 8467 del 2012, proposto da:
Tivù S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Gian Michele Roberti, con domicilio eletto presso Gian Michele Roberti in Roma, via del Foro Traiano, 1/A;

Sky Italia Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Siragusa, Luisa Torchia, Ferdinando Emanuele, Marco D’Ostuni, con domicilio eletto presso Luisa Torchia in Roma, via Sannio 65;

Autorità’ per le Garanzie nelle Comunicazioni, Ministero dello Sviluppo Economico, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Rai – Radiotelevisione Italiana Spa, Altroconsumo – Associazione Indipendente di Consumatori, Rti – Reti Televisive Italiane Spa;

sul ricorso numero di registro generale 8483 del 2012, proposto da:
Rai – Radiotelevisione Italiana S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Guarino, Giovanni Pesce, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Guarino in Roma, piazza Borghese, n, 3;

Sky Italia Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Marco D’Ostuni, Luisa Torchia, Ferdinando Emanuele, Mario Siragusa, con domicilio eletto presso l’avv. Luisa Torchia in Roma, via Sannio 65;

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Ministero dello Sviluppo Economico, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Tivù Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Gian Michele Roberti, con domicilio eletto presso Gian Michele Roberti in Roma, via del Foro Traiano, 1/A; Altoconsumo – Associazione Indipendente di Consumatori, Rti Reti Televisive Italiane Spa;

sul ricorso numero di registro generale 8698 del 2012, proposto da:
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Sky Italia Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Luisa Torchia, Mario Siragusa, Ferdinando Emanuele, Marco D’Ostuni, con domicilio eletto presso l’avv. Luisa Torchia in Roma, via Sannio 65;

Rai Radiotelevisione Italiana Spa, Altroconsumo Associazione Indipendente di Consumatori, Rti Reti Televisive Italiane Spa; Tivù Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Gian Michele Roberti, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via del Foro Traiano, 1/A;

quanto al ricorso n. 8467 del 2012:

della sentenza del TAR Lazio – Roma: Sezione III Ter n. 06320/2012, resa tra le parti, concernente obblighi di servizio pubblico generale radiotelevisivo;

quanto al ricorso n. 8483 del 2012:

della sentenza del TAR Lazio – Roma: Sezione III Ter n. 06320/2012, resa tra le parti, concernente obblighi di servizio pubblico generale radiotelevisivo;

quanto al ricorso n. 8698 del 2012:

della sentenza del TAR Lazio – Roma: Sezione III ter n. 06320/2012, resa tra le parti, concernente obblighi di servizio pubblico generale radiotelevisivo;

Visti i tre ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione nei giudizi in epigrafe di Sky Italia Srl, dell’ Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, del Ministero dello Sviluppo Economico, di Sky Italia Srl e di Tivù Srl;

Viste le memorie difensive presentate nei tre giudizi in epigrafe ;

Visti tutti gli atti delle tre cause;

Relatore per i tre appelli in epigrafe, nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2013 il consigliere. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli avvocati Roberti, Siragusa, Torchia, Guarino, Pesce e l’avvocato dello Stato Gentili ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.Con sentenza 11 luglio 2012 n. 6320 il TAR per il Lazio, in accoglimento in parte dequa di ricorso proposto da SKY Italia srl, ha annullato la delibera AGCOM n. 732/2009 e l’art 22, comma 3, del contratto di servizio 2010-2012 ed, in parte de qua, il relativo decreto ministeriale di approvazione, mentre ha dichiarato irricevibile il primo atto dei motivi aggiunti , respingendo tutte le altre domande; spese compensate.

Per la riforma della sentenza, per quanto di interesse, hanno introdotto tre distinti giudizi AGCOM, con appello R.G. n. 8698/2012, Tivù srl, con appello R.G. n. 8467/2012 e RAI spa, con appello R.G.8483/2012.

Si è costituita in ciascuno dei giudizi SKY Italia srl, che, riproponendo ai sensi dell’art. 101 c p a. le censure formulate innanzi al TAR e dichiarate assorbite, ha puntualmente contro dedotto ai motivi di gravame, chiedendo il rigetto di ciascuno degli appelli e la conferma della sentenza TAR.

Negli appelli R.G. n. 8467, proposto da Tivù srl, e R.G. n. 8483, proposto da RAI spa, si è costituito anche il Ministero dello Sviluppo Economico, che, con difesa puramente formale, ha chiesto l’accoglimento di ciascuno dei due appelli con la conseguente riforma della sentenza TAR per quanto di interesse.

In ciascuno degli appelli le parti hanno presentato memorie difensive e repliche.

Chiamate tutte e tre le cause alla pubblica udienza del 1 febbraio 2013, in quella data, uditi i difensori presenti come da verbale, gli appelli sono passati in decisione.

2. Ai fini di una migliore comprensione della controversia è opportuno delineare il quadro di fatto nel quale vanno contestualizzate le contrapposte pretese delle parti in giudizio.

Come si legge nella Relazione predisposta da AGCOM nel dicembre 2009, a chiusura della istruttoria avviata nei confronti di RAI spa, ai sensi dell’art. 48, comma 2, TUSMAR, l’Associazione Altroconsumo, nel luglio 2009, presentò un esposto ad AGCOM per segnalare il presunto inadempimento da parte di RAI spa degli obblighi di servizio pubblico generale radiotelevisivo derivanti dal contratto di servizio 2007-2009 con riferimento ad asseriti eccessi di criptaggio dei programmi RAI 1, RAI 2 e RAI 3, diffusi in simulcast via satellite, che si sarebbero verificati dal 6 aprile al 21 giugno 2009, nonché per la mancata disponibilità del canale RAI 4 sulla piattaforma satellitare SKY; l’Associazione, inoltre, riferiva di notizie sul prossimo cambio (al 31 luglio 2009) della tecnologia di criptaggio, utilizzata da RAI per la diffusione satellitare, a seguito del mancato rinnovo del precedente ( decennale) contratto RAISAT-SKY.

Successivamente, nel settembre 2009, alcune Associazioni di consumatori, nel corso di apposita audizione AGCOM, segnalavano che da agosto 2009, senza preavviso agli abbonati RAI, non era stata più possibile la visione integrale dei tre canali generalisti del servizio pubblico sulla piattaforma della società SKY Italia srl a causa del cambiamento delle modalità di criptaggio; segnalavano, inoltre, che gli utenti non avevano potuto rimediare neanche acquistando i decoder certificati Tivusat (gli unici di tecnologia compatibile con il sistema di criptaggio, che consentivano la visione integrale dei tre canali generalisti diffusi dalla RAI in simulcast via satellite), in quanto ne era appena iniziata la commercializzazione, con il conseguente forte disagio per gli abbonati RAI, che sono anche utenti SKY( a parte gli utenti residenti in zone non raggiunte dalle reti terrestri).

2.1. In conseguenza AGCOM con atto del 22 settembre 2009 avviava l’istruttoria, ai sensi dell’art. 48, comma 2, TUSMAR, per verificare il rispetto da parte della concessionaria pubblica dei vari obblighi di servizio pubblico e del contratto di servizio, tra cui le modalità di distribuzione delle smart card e la possibilità per tutti gli utenti di ricevere la programmazione pubblica gratuitamente su tutte le piattaforme distributive ( come già avviene negli altri Paesi europei).

In sede istruttoria ,quindi, a seguito di accertamenti della Guardia di Finanza emergeva che, a fronte di circa 500.000 famiglie non raggiunte dal segnale RAI terrestre, al 1 agosto 2009 – quando diveniva operativa la piattaforma satellitare Tivusat- erano disponibili in commercio 872 decoder certificati Tivusat , poi incrementati a 5233 al 31 ottobre 2009, fermo restando che solo i decoder Tivusat erano dotati di specifiche tecniche compatibili con il sistema di criptaggio Nagravision utilizzato dalla piattaforma Tivusat.

2.2. A chiusura della istruttoria ( che ha richiesto anche l’audizione di varie parti), AGCOM ha adottato la delibera n. 732/2009, con la quale, ritenuto che le proposte RAI apparivano idonee a superare i segnalati problemi di mancata ricezione integrale del servizio pubblico sulla piattaforma satellitare SKY Italia srl, ha diffidato la RAI a realizzare le iniziative indicate nella nota del 4 dicembre 2009, definendo entro il febbraio 2010 le modalità di offerta agli utenti (in regola con il canone) della smart card Tivùsat (e l’entità del rimborso costi dovuto dagli abbonati), che consetirà

di accedere alla piattaforma Tivusat senza dover acquistare un decoder o una cam certificati Tivùsat.

2.3. Ciò posto in punto di fatto, i tre appelli in epigrafe, proposti avverso la medesima sentenza del TAR per il Lazio n. 6320/2012, vanno riuniti per essere decisi congiuntamente ai sensi dell’art. 96, comma 1, c. p. a. .

Per ragioni di tecnica redazionale si inizierà la trattazione della materia del contendere dall’esame dell’appello R.G. n. 8698/2012, proposto da AGCOM per la riforma della sentenza in epigrafe nella parte in cui – ritenuti preliminarmente sussistenti in capo a SKY Italia srl la legittimazione attiva e l’interesse a ricorrere – ha poi nel merito annullato (oltre all’ art. 22, coma 3, del contratto di servizio RAI del 2010-2012) la delibera AGCOM 16 dicembre 2009 n. 732.

Innanzi al TAR SKY Italia srl ha dedotto, in primo luogo, l’illegittimità della delibera AGCOM 16 dicembre 2009 n. 732 nella parte in cui ha concluso l’apposita istruttoria aperta ai sensi dell’art. 48 TUSMAR (su segnalazione dell’Associazione Altro Consumo) nei confronti della RAI spa, limitandosi a diffidare la RAI a provvedere entro il mese di febbraio 2010 ad offrire agli utenti (in regola con il pagamento del canone e che ne facciano richiesta) la smart card TIVUSAT con l’onere del rimborso dei soli costi; ad avviso di SKY Italia, invece, l’introduzione – dal 1° agosto 2009 – della diversa modalità di criptaggio ( tecnica NAGRAVISION) da parte di RAI per la diffusione via satellite dei tre canali generalisti del servizio pubblico era in contrasto con gli obblighi nascenti dal contratto di servizio 2007-2009 (vigente all’epoca dei fatti), essendo indiscutibile che ,dal 1° agosto 2009, ai telespettatori dotati di decoder satellitare SKY non fosse più possibile la visione integrale senza criptaggi dei canali Rai 1, Rai 2 e Rai 3, come, invece, era fino ad allora avvenuto con l’uso del diverso sistema di codifica NDS, offerto gratuitamente ai suoi telespettatori dala società SKY che se ne era accollata gli oneri del servizio di criptaggio.

La sentenza appellata, ritenuti sussistenti in capo a SKY l’interesse e la legittimazione a ricorrere, ha annullato, tra l’altro, la delibera AGCOM n. 732/2009 per vizi procedimentali e sostanziali nella misura in cui l’ Autorità, da un lato, non ha avvisato SKY Italia dell’avvio del procedimento sanzionatorio ex art. 48 D. lgs n. 177/2005, TUSMAR e dall’altro, quanto al merito, non ha dichiarato che la RAI, avendo unilateralmente modificato il sistema di codifica per la diffusione satellitare dei suoi programmi, di fatto aveva violato gli obblighi nascenti dal contratto di servizio con specifico riguardo agli artt. 26 e 31.

2.5.Con il primo motivo di appello AGCOM ripropone l‘eccezione di carenza di legittimazione passiva e di carenza di interesse di SKY Italia srl a ricorrere avverso la delibera AGCOM n.732/2009: a tal fine ha rappresentato che in realtà la delibera in questione concludeva un procedimento aperto nei confronti della RAI da parte di AGCOM, ai sensi dell’ art. 48 TUSMAR, nell’esercizio dei poteri di verifica del corretto adempimento dell’obbligo di prestare il servizio pubblico nel rispetto delle disposizioni del TUSMAR e del contratto di servizio in corso; pertanto, a suo dire, la procedura in questione è integralmente circoscritta verso uno specifico destinatario, il concessionario del servizio pubblico, mentre, sotto altro profilo, la mancata cessione gratuita della programmazione a partire dal 1 agosto 2009 non poteva essere ricondotta alle conclusioni contenute nella delibera AGCOM n. 732, ma erano conseguenza esclusiva di scelte di politica commerciale assunte dalla concessionaria del servizio pubblico .

L’assunto di AGCOM non appare condivisibile.

Invero, è sufficiente considerare che la verifica aveva preso l’avvio a seguito della iniziativa della Associazione Altroconsumo, che aveva segnalato ad AGCOM, per le iniziative di competenza, eccessi di criptaggio dei programmi RAI 1, RAI 2 e RAI 3, diffusi in simulcast via satellite, verificatisi nei confronti degli utenti della piattaforma distributiva SKY Italia nel periodo da 16 aprile al 21 giugno e la mancata disponibilità del canale RAI 4; Altroconsumo deduceva – tra l’altro – la violazione degli obblighi imposti a RAI dal contratto di servizio 2007-2009 ed rappresentava, altresì, le proprie preoccupazioni per il previsto imminente cambio della tecnologia di criptaggio da parte di RAI (da NDS a Nagravision) a partire dal 31 luglio 2009.

2.5.1. Risulta, quindi, evidente la sussistenza in capo a SKY Italia srl sia della legittimazione attiva, sia dell’interesse a ricorrere avverso la delibera AGCOM che – in esito alla segnalazione – si era pronunziata in via diretta ed immediata sul corretto adempimento da parte della RAI delle prescrizioni del contratto di servizio, che le imponevano sia “la cessione gratuita, senza costi aggiuntivi per l’utente, della propria programmazione di servizio pubblico sulle diverse piattaforme distributive, compatibilmente con i diritti dei terzi e fatti salvi gli specifici accordi commerciali” ( art 26) sia (al fine della effettiva universalità del servizio pubblico radiotelevisivo) di garantire, anche agli utenti che sono impossibilitati a ricevere il segnale RAI terrestre, “l’accesso gratuito all’intera programmazione RAI diffusa sulle reti analogiche in forma non codificata e trasmessa in simulcast via satellite e via cavo”( art. 31).

Pertanto, come si legge nella sentenza appellata con motivazione che questo Collegio fa propria, va riconosciuta la legittimazione attiva a ricorrere a SKY Italia srl, che (quale titolare di una piattaforma satellitare per la diffusione dei programmi televisivi) a partire dal 1999, a seguito di un accordo commerciale di criptaggio specifico con RAI, aveva provveduto a proprie spese a diffondere in chiaro i programmi del servizio pubblico e che poi, fin dal marzo 2009, aveva sollecitato la RAI a rispettare, nella vigenza del contratto di servizio del 2007, l’obbligo di cessione gratuita della programmazione sulle varie piattaforme distributive in applicazione dell‘art. 26 del contratto di servizio innanzi richiamato.

2.5.2. Le esposte considerazioni conducono a riconoscere in capo a SKY Italia anche l’interesse a ricorrere avverso la delibera AGCOM in controversia, sussistendo entrambi i requisiti che qualificano detta posizione processuale, visto che, da un lato, SKY prospetta in giudizio la pretesa alla cessione gratuita dei programmi da parte della RAI in osservanza di specifici obblighi derivanti dal contratto di servizio in corso mentre, dall’altro, rappresenta la lesione patita come conseguenza diretta ed immediata della delibera AGCOM, che ha, invece, ritenuto che la condotta della RAI non configurava una inosservanza degli obblighi contrattuali invocati .

2.5.3.Tra l’altro, ad avviso del Collegio, il potere di vigilanza di AGCOM in questione viene esercitato non solo nell’interesse dello Stato, soggetto concedente nel rapporto concessorio con RAI spa, ma sopratutto per garantire ai gestori di piattaforme ed agli utenti del servizio pubblico, titolari di posizioni di interesse legittimo, una sede procedimentale in cui sia valutata la corretta prestazione del servizio pubblico radiotelevisivo secondo i prefissati parametri qualitativi ed, in caso di inosservanza delle prescrizioni poste a carico della RAI, siano presi gli opportuni provvedimenti secondo le tipologie indicate nello stesso art. 48 TUSMAR.

Come ha rilevato la sentenza appellata, SKY ha certo interesse a ricorrere avverso la delibera AGCOM al fine di conseguire la ripetizione del procedimento con l’eventuale dichiarazione dell’inosservanza da parte di RAI dell’obbligo di cessione gratuita della programmazione in favore di SKY Italia in applicazione dell’art. 26 del contratto di servizio 2007-2009.

Vanno, pertanto, disattese le eccezioni di carenza di legittimazione e di carena di interesse a ricorrere avverso la delibera AGCOM n. 732/2009, sollevate nei confronti di SKY Italia srl.

2.6.Nel merito la sentenza appellata merita conferma nei sensi di seguito illustrati.

Con il primo motivo di appello AGCOM chiede la riforma della sentenza TAR nella parte in cui ha dichiarato illegittima la delibera n. 732/2009 per violazione dell’obbligo di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 legge n. 241/1990.

Ad avviso dell’appellante AGCOM, infatti, l’art. 7 citato non troverebbe applicazione nello speciale procedimento avviato nei confronti di RAI in applicazione dell’art. 48 TUSMAR, recante un’ apposita disciplina del procedimento di verifica, con espresso conferimento ad AGCOM della facoltà – in ogni fase dell’istruttoria – di richiedere ad enti e ad imprese di fornire informazioni e di esibire documenti, nonché di consultare esperti e disporre perizie; la partecipazione era richiesta solo per il destinatario del procedimento di verifica, e non per soggetti stranei all’atto finale, mentre, per altro verso, la stessa SKY Italia non aveva fatto richiesta di essere ascoltata (come invece ha fatto la società X Dome, poi convocata in audizione).

L’assunto non appare condivisibile .

In realtà, in primo luogo, l’art. 48 TUSMAR si limita a disciplinare il profilo istruttorio del procedimento di verifica di competenza di AGCOM, senza che tali disposizioni precludano la partecipazione al procedimento di altri interessati in attuazione di altre norme di portata generale e di rango primario.

In secondo luogo, poi, per la soc. SKY il diritto di ricevere notizia dell’inizio del procedimento trova fondamento nel fatto che questa azienda è titolare di una delle piattaforme distributive aventi titolo alla cessione gratuita (almeno secondo la tesi dell’interessata) della programmazione del servizio pubblico ai sensi dell’art 26 del contratto di servizio 2007-2009.

2.6.1.Va, inoltre, ricordato che (come osserva la stessa appellante) AGCOM ha ritenuto utile acquisire dalla RAI alcune note inviate da. SKY Italia srl a RAI spa nel luglio 2009 in ordine al problema in questione (per proporre soluzioni idonee ad eliminare i disturbi nella ricezione della programmazione pubblica verificatisi per i decoder degli utenti SKY) e che il problema dell’eccesso di criptaggio delle trasmissioni diffuse da RAI in simulcast via satellite si è consolidato in concomitanza con l’avvio dell’operatività dal 1 agosto 2009 della piattaforma satellitare Tivùsat con il connesso utilizzo della tecnologia di criptaggio Nagravision .

Nel descritto contesto va ,poi, aggiunta la decisione della RAI di cedere la programmazione in esclusiva a Tivusat , contestualmente al mancato rinnovo del precedente contratto di criptaggio tra RAI e SKY Italia, che fino al 31 luglio 2009 aveva disciplinato la diffusione dei programmi del servizio pubblico via satellite attraverso la piattaforma SKY, convenendo le parti – tra l’altro- che il criptaggio sarebbe stato eseguito con tecnologia NDS, (compatibile con i decoder utilizzati dagli utenti di SKY Italia) senza costi aggiuntivi a carico degli utenti di SKY Italia.

2.6.2.Né può negarsi che – ai sensi dell’invocato art. 7 della legge n. 241/1990 – la soc. SKY aveva titolo ad avere notizia dell’inizio del procedimento di verifica, sia in quanto soggetto certamente individuato, visto che con le note (inviate anche a AGCOM per conoscenza) 9 novembre e 2 dicembre 2009 SKY Italia aveva dichiarato la propria disponibilità a sostenere i costi tecnici per la codifica con il sistema NDS di tutti i programmi del servizio pubblico (per consentirne la visione con decoder e smart card SKY), sia in quanto titolare della piattaforma, che poteva offrire dati precisi sulla gravità e persistenza degli oscuramenti sia, sotto altro profilo, in quanto parte contraente del contratto di servizio in corso, interessata ad intervenire nel contraddittorio in tema di sussistenza o meno in capo alla RAI di un obbligo di cedere gratuitamente la programmazione del servizio pubblico alle diverse piattaforme ai sensi dell’art. 26 del contratto medesimo.

Pertanto (in consonanza con la statuizione della sentenza TAR) la delibera AGCOM n. 732/2009 risulta illegittima innanzi tutto per il mancato avviso a SKY Italia srl dell’ inizio del procedimento di verifica (ai sensi dell’art. 48 TUSMAR) dell’adempimento degli obblighi della RAI di prestazione del servizio pubblico secondo i prescritti parametri di qualità

2.7. Quanto agli aspetti sostanziali della vicenda AGCOM (con il secondo motivo) deduce che il citato art. 26 , rubricato “Neutralità tecnologica”, nell’imporre alla RAI l’impegno “a realizzare la cessione gratuita della programmazione del servizio pubblico gratuitamente, e senza costi aggiuntivi per l’utente”, in realtà si riferirebbe solo agli utenti finali, mentre resterebbero salvi gli specifici accordi commerciali con i titolari delle altre piattaforme distributive, così come l’art. 31, rubricato “Accessibilità alla programmazione diffusa in simulcast”, quando garantisce l’accesso gratuito alla programmazione RAI trasmessa in simulcast, comporterebbe la gratuità del servizio, ma non dei mezzi tecnici che permettono la fruizione del servizio medesimo.

Le censure alla sentenza non sono condivisibili.

2.7.1. L’ interpretazione riduttiva della portata dell’art 26, proposta da AGCOM, non trova sostegno né sotto il profilo letterale, né sotto quello teleologico.

In primo luogo, al fine di realizzare la neutralità tecnologica, la RAI si impegna a realizzare la “cessione gratuita” della propria programmazione di servizio pubblico sulle diverse piattaforme distributive e, quindi, con tale modalità vincolata persegue la massima diffusione della programmazione del servizio pubblico in maniera omogenea attraverso le diverse piattaforme distributive .

In secondo luogo, poi, appare evidente che, mentre l’obbligo di cessione gratuita si riferisce ai rapporti contrattuali tra RAI e le diverse piattaforme distributive della programmazione del servizio pubblico, parallelamente la posizione dell’utente finale viene specificamente definita e salvaguardata attraverso l’ulteriore prescrizione di tenerlo indenne, comunque, da “costi aggiuntivi”.

In tali sensi non appare plausibile la tesi della appellante AGCOM, che vorrebbe circoscrivere l’obbligo di cessione gratuita all’utente finale, escludendo da tale ambito- invece- la “cessione dei programmi , in sé considerati, ad un altro operatore”.

Né tale punto di vista trova sostegno nella prescrizione dello stesso art. 26, che – con disposizione di chiusura- fa – comunque-salvi gli specifici accordi commerciali: infatti tale previsione, all’evidenza, si riferisce alla diversa situazione di rapporti contrattuali di RAI a monte della programmazione, e non attinenti alla fase di cessione della stessa alle diverse piattaforme distributive.

2.7.2.D’altra parte, nello scenario del contratto di servizio del 2007-2009, pensare che la concessionaria potesse sfruttare il valore economico della sua programmazione secondo autonome scelte imprenditoriali (improntate a criteri di economicità), significherebbe contraddire la stessa filosofia della neutralità tecnologica e della universalità del servizio pubblico, che trova adeguata realizzazione, invece, proprio “attraverso l’utilizzo di tutti gli strumenti tecnologici – e quindi le piattaforme distributive – idonei a garantire la completa copertura del territorio e l’accesso alla programmazione in maniera indiscriminata attraverso tutte le possibili forme di riproduzione della trasmissione” ( sentenza TAR pag .20) .

2.7.3.Come rileva la sentenza appellata, l’interpretazione letterale dell’art. 26 trova coerente conferma nel profilo teleologico della disposizione medesima, in quanto – come si è detto – la gratuità complessiva della cessione della programmazione pubblica consente di garantire, sempre nell’interesse generale dell’utenza, la massima e piena accessibilità dell’utente alla programmazione a parità di condizioni e senza alcun tipo di onere aggiuntivo. In caso di cessione onerosa della programmazione nei confronti dei titolari delle piattaforme distributive è, infatti, ampiamente probabile che i cessionari trasferiscano sull’utente finale i costi affrontati per acquistare i diritti di diffusione della programmazione del servizio pubblico .

D’altra parte, all’epoca, la scelta dell’art. 26 del contratto di servizio si pone in consonanza anche con l’art. 31 del contratto medesimo, secondo il quale – sempre al fine di garantire l’effettiva universalità del servizio pubblico radiotelevisivo – la RAI assicura agli utenti impossibilitati a ricevere il segnale RAI terrestre l’accesso gratuito all’intera programmazione, diffusa in forma non codificata e trasmessa in simulcast via satellite e via cavo.

2.7.4. Tenuto conto del profilo dell’ effettiva universalità del servizio pubblico, non giova all’appellante AGCOM richiamare la giurisprudenza comunitaria (sentenza Altmark del 2003 in causa C-280/2000) formatasi sulla ineliminabile esigenza che per i gestori di pubblici servizi la provvista finanziaria provenga da una gestione improntata al regime commerciale dell’attività: infatti, non solo (come rileva lo stesso appellante) la finalità del servizio pubblico (previa corresponsione del canone da parte dei cittadini) è assicurata attraverso la possibilità di ricevere il segnale della programmazione in condizioni di effettività e di parità di oneri, ma soprattutto lo sfruttamento del carattere economico della programmazione pubblica trova un limite chiaro nella necessità di evitare un aggravio all’utente in regola con il pagamento del canone, per il solo fatto che utilizzi la piattaforma distributiva di altro operatore.

2.7.5. Né a favore della tesi della legittimità della cessione a pagamento dei programmi giova all’appellante il richiamo all’art 14 della convenzione annessa all’atto di concessione esclusiva (anno 1994) alla RAI del servizio pubblico, che per gli sviluppi a più lungo termine prevede l’ eventuale realizzazione di “impianti comuni tra la RAI e gli altri gestori di telecomunicazioni”.

Infatti, anche a voler prescindere dal fatto che la disposizione si riferisce alla realizzazione di nuovi impianti, e non al regime oneroso o gratuito della cessione dei programmi, comunque nel caso di specie neanche la scelta strategica di costituire la società Tivù srl, che gestisce la piattaforma satellitare Tivusat, sarebbe stata tecnicamente incompatibile con la prosecuzione della diffusione della programmazione RAI da parte della piattaforma SKY via satellite, poiché, come rileva la sentenza appellata, in realtà” la diffusione con segnale di codifica Nagravision non avrebbe impedito, sul piano tecnico, la possibilità di contestuale diffusione con il sistema NDS, consentendo a tutti i cittadini in possesso di decoder SKY la ricezione della programmazione senza necessità di acquisto di un nuovo decoder” ( sentenza TAR pag. 30) .

Inoltre (sempre in tema di interpretazione dell’art 26 del contratto in questione), ad avviso di AGCOM appellante la sentenza andrebbe censurata perché la facoltà RAI di stipulare accordi commerciali specifici ex art. 26 per la cessione della programmazione del servizio pubblico alle diverse piattaforme distributive sarebbe corrispondente alla comune volontà delle parti contraenti del contratto di servizio e che tale parametro viene indicato come vincolante dal codice civile per l’interpretazione dei contratti .

La tesi della RAI (recepita nella delibera n. 732/2009 AGCOM) sarebbe suffragata( ad avviso del’appellante) anche dall’ interpretazione dell’art 26 rassegnata dalla Commissione paritetica (istituita ai sensi dell’art 37 del contratto di servizio del 2007 con il compito di definire le più efficaci modalità operative di applicazione del contratto di servizio ) , nella riunione del 25 maggio 2009. La Commissione, nell’escludere che il Ministero concedente – ai fini della neutralità tecnologica – abbia inteso obbligare la RAI ad offrire gratuitamente la propria programmazione ad operatori terzi, individua come beneficiari della cessione gratuita in questione solo ed esclusivamente gli utenti finali, mentre l’interpretazione prospettata da SKY attribuirebbe al gestore di telecomunicazioni “un vantaggio competitivo ingiustificato” ( delibera AGCOM n. 732/2009, pag 9).

2.7.6. Ma, alla luce di quanto sopra illustrato, neanche tali argomenti sono sufficienti a suffragare l’interpretazione dell’art 26 prospettata dall’AGCOM: basti considerare che anche in occasione della audizione alla Camera il 17 gennaio 2007 sul contratto di servizio del 2007 il Ministro delle Comunicazioni dichiarava che l’art. 26 introduceva per la prima volta l’obbligo del “must offer” e che la RAI si impegnava, ove possibile, a garantire la disponibilità dei suoi canali in chiaro su tutte le piattaforme distributive.

Né AGCOM considera che la Commissione paritetica è organo collegiale istituito per definire le modalità esecutive del contratto di servizio del 2007 e, quindi, certamente l’avviso espresso sul punto controverso non può avere né valore integrativo dell’art. 26 né valore potiore rispetto all’esito della interpretazione letterale e teleologica della medesima disposizione.

La Commissione, infatti, a differenza di AGCOM, non è un organo autonomo ed indipendente, ma ausiliario delle parti pubbliche interessate alla stipula del contratto di servizio, mentre il profilo controverso dell’art. 26 concerne il rispetto degli obblighi nei confronti degli operatori terzi in vista della realizzazione dell’obiettivo della neutralità tecnologica, che è un obiettivo di interesse generale e, quindi, non sempre collimante con l’interesse aziendale in senso strettamente privatistico.

2.7.7.Inoltre, a differenza di quanto deduce l’appellante AGCOM ( appello pag . 21-21), la lettura dell’art. 26 data dal TAR non deriva dall’aver “frainteso la natura esclusivamente pubblicistica del contratto di servizio”: il TAR, invece, a prescindere dalla natura del contratto in questione, ha innanzi tutto individuato le modalità operative idonee a realizzare l’effettiva universalità del servizio pubblico radiotelevisivo nel contesto contrattuale vigente all’epoca dei fatti.

2.7.8.Di poi ( in corrispondenza a specifica osservazione della RAI nell’audizione di AGCOM) appare utile aggiungere che la contestata cessione gratuita dei programmi agli utenti da parte della concessionaria del servizio pubblico, lungi dal realizzare un ingiustificato vantaggio competitivo in favore di SKY Italia srl, in realtà costituisce un semplice e sicuro strumento per garantire l’effettiva universalità del servizio pubblico radiotelevisivo agli stessi utenti RAI, in regola con il pagamento del canone, anche quando si avvalgono di altre piattaforme distributive.

Pertanto, nel periodo di vigenza del regime contrattuale esaminato, RAI, in tema di cessione della programmazione, non può pretendere di determinarsi secondo logiche di valorizzazione economica dei suoi assett che, nella composizione di contrapposti interessi, sono state considerate recessive rispetto alla effettiva universalità del servizio pubblico.

2.7.9.Infine l’appellante AGCOM pone in evidenza che la “presunta gratuità dell’offerta di SKY” presenta una natura meramente virtuale sotto il duplice profilo che la trasmissione in tecnologia SDN risulta gratuita solo in quanto SKY si accollava i relativi costi e che, poi, tali costi erano azzerati solo per gli abbonati SKY e non per gli utenti che pagavano solo il canone di abbonamento.

Ma neanche tali argomenti sono condivisibili.

Invero, anche a prescindere dal fatto che non c’è controversia sui rapporti tra SKY ed i suoi abbonati oppure gli utenti della programmazione del servizio pubblico, diffusa in via satellitare, mediante la piattaforma SKY, dagli atti risulta, comunque, che SKY da tempo, in base ai pregressi rapporti contrattuali con Raisat, aveva sempre provveduto gratuitamente alle operazioni di criptaggio dei programmi del servizio pubblico con la tecnologia NDS e che, anche successivamente alla sentenza TAR appellata, con nota 10 ottobre 2012 aveva invitato la RAI ad applicare le stesse condizioni pattuite tra la RAI e Tivù srl per la fornitura dei servizi tecnici apprestati da Tivù, dando, in subordine, la disponibilità a sostenere tutti gli eventuali costi di criptaggio in tecnologia SDN.

2.8.Quanto, poi, all’ osservazione che i costi del sistema SDN sarebbero stati azzerati solo per gli abbonati SKY, l’argomento non appare pertinente, visto che la RAI, consentendo la prosecuzione della diffusione via satellite della sua programmazione con la tecnologia SDN, avrebbe,comunque, raggiunto un maggior numero di telespettatori e, conseguentemente, avrebbe non solo esattamente adempiuto all’obbligo contrattuale di garantire l’universalità del servizio pubblico, ma avrebbe anche incrementato il volume delle inserzioni pubblicitarie.

2.9.Quindi, alla luce delle esposte considerazioni, non appare condivisibile l’assunto dell’appellante AGCOM che, nel definire l’obbligo RAI di diffondere i programmi sulle diverse piattaforme distributive, lo fa coincidere con l’impegno a garantire solo l’accesso dell’utente alla visione finale, e non anche la cessione gratuita della programmazione ( appello AGCOM pag. 23), e conclude nel senso della legittimità della delibera AGCOM n. 732/2009 nella misura in cui ha valutato negativamente soltanto la scelta RAI di imporre agli utenti – in un primo momento – l’acquisto del decoder Tivusat o della CAM Tivusat associata alla smart card .

Per economia di mezzi il Collegio assorbe le censure, che proposte innanzi al TAR, sono state riproposte da SKY Italia in appello, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c p a .

2.9.1.Per le esposte considerazioni, quindi, disattese le eccezioni preliminari, nel merito l’appello R.G. n. 8698/2012, proposto da AGCOM per la riforma in parte qua della sentenza TAR quanto al disposto annullamento della delibera AGCOM n. 732/2009, va respinto.

3. Si passa ora all’esame dell’appello R.G. n. 8467/2012 proposto da Tivù srl per la riforma in parte qua della sentenza TAR in epigrafe nella misura in cui ha disposto l’annullamento della delibera AGCOM n. 732/2009 e dell’art. 22, comma 3, del contratto di servizio stipulato tra RAI e Ministero dello Sviluppo Economico e del relativo decreto ministeriale di approvazione 7 aprile 2011.

Preliminarmente Tivù srl eccepisce la carenza di legittimazione e di interesse a ricorrere di SKY, nonché la tardività dei motivi avverso le linee guida 2007-2009 ed il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo adito con riferimento ai contratti di servizio del 2007 e del 2010.

3.1.Per ragioni di chiarezza espositiva si procede ad un breve riepilogo delle censure di merito dedotte avverso la sentenza appellata

Il punto centrale dell’appello di Tivù srl concerne il capo della sentenza TAR che ha annullato l’art. 22, comma 3, del contratto di servizio del 2010-2012 per contrasto con la normativa europea sugli aiuti di Stato come disciplinata dagli artt. 107 e 108 TFUE e con l’art. 47, comma 4, del TUSMAR.

Al riguardo la sentenza, preso atto che – ai sensi del comma 3 citato – la RAI, al fine di garantire la diffusione della programmazione via satellite attraverso almeno una piattaforma distributiva, “si impegna a promuovere la diffusione di Tivùsat”, e che a tal fine offre agli abbonati una smart card (con il solo onere del rimborso dei costi di acquisizione e di distribuzione), ritiene che l’impegno in questione si risolve in un illegittimo vantaggio a favore degli operatori televisivi nazionali (RTI e Telecom Italia), che partecipano alla società, nonché degli altri operatori che usano la piattaforma Tivusat, i quali beneficiano in termini di diffusione e di ascolti ( e quindi di raccolta pubblicitaria) dell’attività promozionale di cui è onerata la concessionaria pubblica.

Si concretizzerebbe, in tal guisa, una fattispecie di aiuto di Stato illegittimo, in quanto non preventivamente comunicato alla Commissione Europea, nonché una alterazione della parità di condizioni nel mercato concorrenziale televisivo a favore di alcuni operatori privati attraverso l’impiego di risorse pubbliche, introducendo una misura che – benché inserita in un quadro di misure volte a garantire la piena fruibilità del servizio pubblico televisivo – favorisce anche attività commerciali private che nulla hanno a che vedere con il servizio pubblico ( sentenza app. pag. 36).

Inoltre (prosegue la sentenza TAR) la prescrizione dell’art. 22, comma 3, viola anche l’art. 48 comma 4, TUSMAR, che vieta espressamente alla RAI di utilizzare, direttamente o indirettamente, i ricavi derivanti dal canone per finanziare attività non inerenti al servizio pubblico televisivo.

3.2.Invece, ad avviso di Tivù srl, appellante, la sentenza TAR, in primo luogo, non avrebbe considerato che la clausola di promozione (della diffusione di Tivusat) non ha le caratteristiche idonee per configurare un aiuto di Stato e che, comunque, la stessa avrebbe trovato fondamento nell’ordinamento europeo in virtù della disciplina speciale dettata per i c.d. servizi di interesse economico generale, disposta dall’art. 106 TFUE.

Non sussisterebbero, ad avviso di Tivù srl, i presupposti per configurare l’attività di promozione di Tivusat come un aiuto di Stato in contrasto con l’art. 107 TFUE ( non preventivamente comunicato) in quanto, da un lato, Tivù non sarebbe un’impresa terza rispetto alla RAI, bensì una partecipata da quest’ultima, mentre, dall’altro, l’attività promozionale si concretizzerebbe solo nella diffusione di alcuni messaggi informativi e promozionali nell’interesse della RAI con riferimento alla possibilità di vedere i propri programmi anche su Tivùsat; analogamente la fornitura di smart card verrebbe effettuata nell’interesse dell’utente senza alcun aggravio economico per RAI; in conclusione non si configurerebbe alcun vantaggio economicamente apprezzabile in favore di altre imprese e non vi sarebbe alcun impegno di risorse statali.

3.2.1.Da ultimo, inoltre, Tivù srl espone che, comunque, la stessa Commissione Europea non ha dato seguito ad un esposto presentato in argomento da un’ Associazione di Consumatori nel febbraio 2010, e che anche successivamente (in risposta ad una interrogazione parlamentare, il 6 luglio 2011) confermava che non intendeva aprire un’indagine sul finanziamento della RAI ai sensi delle norme europee in materia di aiuti di Stato, precisando che la vigilanza sul rispetto degli obblighi di servizio pubblico dell’emittente è esercitata da un ente nazionale indipendente.

Con memoria difensiva del 16 gennaio 2013 Tivù srl, vista la riproposizione da parte di SKY Italia, ai sensi dell’art. 101 c p a, delle censure formulate al TAR con il secondo atto dei motivi aggiunti, ne ha eccepito l’inammissibilità in parte qua con riguardo al motivo 1.4, in quanto connesso a censure dedotte con il primo atto di motivi aggiunti, dichiarato tardivo dalla sentenza appellata.

3.3.Passando ora all’esame dei motivi di appello, in via preliminare, vista l’eccezione sollevata da Tivù nella memoria del 21 gennaio 2013, va dichiarata tardiva l’esibizione della documentazione (in stampa) inserita da SKY Italia nelle pagine 15, 16, 18 e 19 della memoria depositata il 16 gennaio 2013 in vista della udienze del 1 febbraio 2013; peraltro si rileva che, al fine di valutare la fondatezza delle argomentazioni svolte nel corrispondente punto della memoria, il rapporto di connessione ex lege degli appelli rende possibile un approccio unitario al thema decidendum articolato nei diversi ricorsi.

Inoltre, il Collegio prende atto che Tivù eccepisce l’intervenuta acquiescenza di SKY Italia sui due capi della sentenza TAR che, rispettivamente, hanno dichiarato tardivo il primo atto di motivi aggiunti avverso la delibera AGCOM n. 519/2009 (con cui è stata autorizzata la costituzione della società finalizzata alla realizzazione di un mero strumento di cooperazione tecnica) ed hanno escluso che l’art. 22 del il contratto di servizio del 2010 disponesse un obbligo di cessione gratuita della programmazione pubblica analogo a quello del contratto precedente.

3.4.Si passa ora al merito dell’appello Tivù srl .

Il primo motivo va dichiarato inammissibile per carenza di interesse. Infatti l’annullamento dell’art. 22 , comma 3, disposto dal Giudice di primo grado, viene censurato limitatamente al contrasto di tale prescrizione con le norme comunitarie del TFUE in materia di aiuti di Stato, mentre la sentenza appellata l’ha dichiarata illegittima anche per contrasto con l’art. 47, comma 4, TUSMAR; pertanto, poiché sotto tale profilo la statuizione della sentenza non risulta in alcun modo impugnata, la stessa resterebbe consolidata, ove anche fossero accolte le censure formulate con il primo motivo di appello avverso gli altri profili della statuizione medesima.

3.4.1. Né l’acquiescenza va esclusa in quanto (secondo l’avviso di Tivù srl) la parte non impugnata della sentenza non è autonoma, ma costituisce necessario sviluppo logico di altra, ritualmente impugnata: infatti non vanno confusi i capi della sentenza (nel caso di specie la statuizione di annullamento dell’art. 22, comma 3, del contratto di servizio ) con le censure che vengono prese in considerazione nell’ambito di quel capo di sentenza a sostegno delle conclusioni ivi rassegnate.

Pertanto, visto che l’art. 22, comma 3, del contratto di servizio del 2010 è stato annullato dal TAR per violazione sia degli artt. 107 e 108 del TFUE sia dell’art. 47, comma 4, TUSMAR, appare evidente l’inammissibilità per carenza di interesse del motivo di appello, che, nel chiedere la riforma del capo della sentenza in questione, si limita a dedurre solo la violazione delle norme comunitarie ed omette, invece, qualunque censura circa la violazione dell’art. 47, comma 4, TUSMAR.

Segue pertanto il consolidamento della statuizione di annullamento.

3.5.Vanno, inoltre, disattese le censure di contraddizione intrinseca, difetto di istruttoria e di motivazione della sentenza TAR con riferimento all’ interpretazione dell’art. 26 del contratto di servizio 2007-2009 (secondo motivo ) .

In particolare la sentenza del TAR sarebbe affetta da travisamento di fatto e di diritto nella misura in cui avrebbe affermato che la RAI ha operato una cessione di programmi in favore di Tivù, mentre, al contrario, Tivù si limiterebbe a mettere a diposizione delle emittenti interessate le chiavi di criptaggio .

La censura non coglie nel segno: infatti la sentenza del TAR, nel prendere in considerazione la “cessione della programmazione” in sede di diffusione satellitare sulle diverse piattaforme distributive, si conforma alle disposizioni dell’art. 26 del contratto, che riguarda la diffusione della “programmazione del servizio pubblico sulle diverse piattaforme distributive”, e non l’aspetto tecnico del necessario impiego delle tecnologie di criptaggio scelte da ciascuna piattaforma distributiva

Al riguardo si richiamano, in via integrativa, anche le argomentazioni già esposte con riferimento al rigetto di analoghe censure dedotte nell’appello proposto da AGCOM sopra esaminato.

3.5.1. Né la sentenza TAR è censurabile per la pretesa omessa considerazione della pronuncia adottata dalla Commissione paritetica nella riunione del 25 maggio 2009: infatti il Collegio, nel richiamare le argomentazioni già esposte nel rigettare analoghe censure dedotte nell’appello AGCOM, ritiene non condivisibili le osservazioni della Commissione, tra l’altro ampiamente riportate nella delibera AGCOM n.732/2009 a sostegno dell’asserito rispetto degli obblighi di servizio da parte di RAI .

Ad analoga conclusione giunge il Collegio anche con riguardo al censurato mancato esame del provvedimento cautelare emesso dal giudice civile adito da una Associazione di consumatori: infatti, a differenza di quanto prospetta Tivù, non siamo in presenza di “rilevanti elementi di prova”, poiché di tale pronuncia non c’è traccia nella diffusa motivazione della delibera AGCOM n. 732, mentre, sotto diverso profilo, nel caso in controversia una pronuncia cautelare dell’ AGO non riveste carattere di elemento di prova né sotto il profilo processuale né sotto il profilo sostanziale , non essendo in discussione l’esistenza o meno di un fatto o di una condotta, ma l’interpretazione di una disposizione contrattuale,

Quanto, poi, al contenuto delle censure dedotte con riguardo all’ interpretazione dell’art. 26 del contratto del 2007, è sufficiente, per economia di mezzi, richiamare le argomentazioni già esposte nel motivare il rigetto di analoghe censure dedotte nell’appello sopra esaminato proposto da AGCOM .

3.6. Con il terzo ed ultimo motivo Tivù srl censura la sentenza TAR per non aver dichiarato l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti di SKY Italia per carenza di legittimazione attiva e per carenza di interesse, nonché per tardività dei motivi avverso le linee guida del contratto 2007-2009, approvate con delibera AGCOM n. 614, e per difetto di giurisdizione con riferimento ai contratti del 2007 e del 2010( censurati in primo grado da SKY con atto introduttivo e secondo atto di motivi aggiunti) ed infine per aver dichiarato illegittima la delibera AGCOM n. 732 anche per violazione dell’avviso di inizio del procedimento.

Le doglianze non sono fondate.

Quanto alla pretesa carenza di legittimazione attiva e carenza di interesse di SKY Italia a proporre l’atto introduttivo di primo grado ed i motivi aggiunti, nonché quanto alla pretesa inesistenza della violazione della garanzia di partecipazione al procedimento (per la delibera AGCOM n. 732), per economia di mezzi, si richiamano integralmente le corrispondenti argomentazioni già esposte nella motivazione dell’appello proposto da AGCOM .

3.6.1. Il Collegio, inoltre, non ritiene tardiva l’impugnazione in primo grado delle linee guida del contratto di servizio 2010-2012, approvate con delibera AGCOM n. 614/2009 , su GU 26 novembre 2009, impugnata da SKY Italia srl, unitamente alla delibera AGCOM n. 732/2009, con l’atto introduttivo. Infatti, in conferma della sentenza del TAR, va ribadito che l’interesse a ricorrere contro le linee guida 2010 si è perfezionato in capo al ricorrente solo quando e solo in quanto AGCOM le ha richiamate a sostegno della motivazione della delibera n. 732, facendo propria l’ interpretazione fornita nel corso del procedimento dalla RAI; né SKY Italia srl, all’epoca della approvazione delle medesime, aveva interesse ad impugnarle per vizi propri, poiché le linee guida in questione erano riferite al contratto successivo a quello del 2007 e, quindi, non riguardavano neanche indirettamente l’interesse azionato dalla ricorrente SKY nell’atto introduttivo per l’annullamento in parte qua della delibera n 732/2009 in cui AGCOM , nell’interpretare l’obbligo di neutralità tecnologica del contratto di servizio 2007, traeva argomenti anche dal successivo contratto del 2010.

3.6.2. Infine Tivù contrasta la sentenza del TAR per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alle censure dedotte (ricorso principale ed secondo atto di motivi aggiunti) nei confronti della delibera AGCOM, dell’art. 26 del contratto di servizio del 2007 e del contratto di servizio del 2010, art. 22, in quanto, a suo dire, “il titolo azionato da SKY ha natura di diritto soggettivo perfetto e, come tale, rientra nell’ambito della giurisdizione ordinaria”.

Il motivo non è fondato.

Infatti, in primo luogo, la pretesa azionata da SKY Italia nei confronti di AGCOM e della RAI configura una posizione di interesse legittimo, e non di diritto soggettivo, in quanto attiene al corretto esercizio dei poteri di vigilanza nei confronti della concessionaria del servizio pubblico, mentre, per altro verso, rientrano nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett . c, le controversie relative ad una concessione di servizi pubblici ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore di un pubblico servizio.

Inoltre, in favore della giurisdizione del Giudice amministrativo, milita anche un ulteriore argomento, e cioè la natura di contratto pubblico da attribuire al contratto di servizio tra RAI ed il Ministero dello Sviluppo Economico ; ma su tale profilo ( ritenuto non rilevante da Tivù appellante) il Collegio si soffermerà compiutamente nell’ambito dell’esame dell’appello RAI, che proprio sul presupposto della natura privata dei contratti di servizio censura con dovizia di argomenti la sentenza TAR nella misura in cui ha dichiarato la sussistenza della giurisdizione del Giudice Amministrativo in materia di contratti di servizio..

3.7.In conclusione, quindi, anche l’appello di Tivù va respinto nei sensi sopraesposti.

Per economia di mezzi, infine, il Collegio assorbe le censure che, proposte innanzi al TAR ed assorbite, sono state riproposte da SKY Italia in appello, ai sensi dell’art.101 cpa, nonché la corrispondente eccezione di inammissibilità in parte qua, sollevata da Tivù srl nella memoria del 16 gennaio 2013 con riguardo alle medesime .

4.Si passa, infine, all’esame dell’appello di della RAI spa, articolato in 16 motivi, che vengono sommariamente riepilogati .

Con i primi 6 motivi è censurato sotto più profili il capo della sentenza TAR che ha ritenuto sussistente a carico della RAI l’obbligo di cedere gratuitamente, e senza costi aggiuntivi per l’utente, la programmazione di servizio pubblico sulle diverse piattaforme distributive, in tal guisa interpretando l’art. 26 del contratto di servizio del 2007-2009.

Con il motivo 7, poi, la sentenza viene censurata nella parte in cui ha dichiarato illegittima la delibera ACOM n. 732/2009 per mancato avviso a SKY Italia srl dell’inizio del procedimento ex art .48 TUSMAR da parte di AGCOM su segnalazione della associazione di consumatori Altroconsumo.

Con i motivi da 8 a 11 viene censurato il capo della sentenza che (accogliendo il secondo atto di motivi aggiunti), ha annullato l’art. 22, comma 3, del contratto di servizio del 2010-2012 per violazione degli artt. 107 e 108 TFUE e dell’art. 47, comma 4, TUSMAR.

Con il motivo 12 viene eccepita la carenza in capo a SKY Italia sia della legittimazione sia dell’interesse a ricorrere.

Con il motivo 13 è opposta (per la prima volta in appello) l’intervenuta acquiescenza di SKY Italia alla delibera AGCOM n. 732, in quanto SKY Italia , in un giudizio per danni instaurato innanzi al Tribunale civile di Roma per la mancata consegna del segnale/canale RAI 4, avrebbe ammesso che “per ottenere la programmazione di servizio pubblico della RAI è necessario un contratto a titolo oneroso”.

Con il motivo 14 viene eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo con riferimento alle censure dedotte sia avverso la delibera AGCOM n. 732 sia contro il contatto di servizio 2010-2012, ancorando le eccezioni, per un verso, alla natura di diritto soggettivo da attribuire alla pretesa di SKY Italia e, per l’altro, alla natura privatistica del contratto di servizio 2010-2012 tra RAI e Ministero Sviluppo Economico.

Con il motivo 15 viene eccepita la mancata impugnazione da parte di SKY Italia srl della delibera AGCOM n. 614 /2009, recante le linee guida per la stipula del contratto di servizio 2010-2012, nonché, per la prima volta in appello, le preclusioni derivanti a carico di SKY Italia srl dalla mancata impugnazione della delibera AGCOM n. 540/2006, recante l’approvazione delle linee guida del contratto di servizio del 2007-2009.

Infine con il motivo 16, ultimo, premesso che sono soci di Tivù srl (oltre la RAI spa) RTI e Telecom Italia Media, nonché le associazioni di emittenti locali FRT e AER-ANTI-CORALLO, viene eccepita la mancata integrazione del contraddittorio innanzi al TAR nei confronti dei contro interessati alle pretese di SKY Italia, e cioè almeno nei confronti di Telecom Italia Media, non evocata in giudizio, visto che RTI spa si è spontaneamente costituita nel giudizio TAR con intervento ad opponendum.

4.1.Premesso quanto sopra, per ragioni di metodo si ritiene di iniziare l’esame dei motivi di appello a partire dagli ultimi, con i quali RAI in realtà ripropone quasi tutte le eccezioni preliminari già sollevate innanzi al TAR e respinte in quella sede.

Non sussiste, in primo luogo, l’incompletezza del contraddittorio, eccepita nel motivo 16: invero, come riferisce la stessa appellante, la contestazione di SKY Italia srl circa l’impegno RAI a promuovere la diffusione di Tivusat ( art. 22, comma 3, contratto di servizio 2010) comporta dirette conseguenze nei confronti di Tivù srl.

Questa società, tra l’altro, ha il compito di gestire la piattaforma Tivusat ( fornendo le chiavi di criptaggio dei programmi ) e, quindi, è stata intimata in giudizio quale soggetto contro interessato, mentre le posizioni di interesse contrapposto dei singoli soci confluiscono nell’ autonoma personalità giuridica della società commerciale nel cui ambito trovano la tutela come titolari di interessi societari .

4.2.Quanto al motivo 15, non ricorre l’eccepita tardività dell’ impugnazione della delibera AGCOM n. 614/2009, poiché l’interesse ad impugnare questa delibera è sorto dopo l’adozione della delibera AGCOM n. 732/2009, come già sopra esposto nell’esame dell’appello AGCOM con motivazione qui richiamata integralmente mentre, quanto alla delibera AGCOM n. 540/2006, a prescindere dai profili di inammissibilità della eccezione in quanto sollevata per la prima volta in appello, SKY Italia srl non aveva alcun interesse ad impugnarla, visto che solo con la delibera AGCOM n. 732/2009 si è profilata l’interpretazione dell’art . 26 del contratto di servizio non condivisa da SKY Italia, come il Collegio ha già sopra illustrato con argomentazioni che si richiamano integralmente.

4.3. Né appare fondato il motivo 14, con il quale la RAI eccepisce la carenza di giurisdizione del Giudice amministrativo, rappresentando che, a tale fine, l’inserimento del contratto di servizio del 2007 nella categoria dei contratti di diritto pubblico è irrilevante, poiché la pretesa azionata da SKY Italia avrebbe natura di diritto soggettivo perfetto e, quindi, dovrebbe essere tutelata innanzi al Giudice Ordinario.

Al riguardo vanno richiamati, innanzitutto, gli argomenti già illustrati nel respingere analoghe censure/eccezioni dedotte nell’appello Tivù srl in ordine sia alla natura di interesse legittimo (e non di diritto soggettivo) della pretesa azionata innanzi al TAR da SKY Italia, sia alla circostanza che la controversia, vertendo in materia di pubblici servizi, in ogni caso rientra nell’ambito della giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lett. c), c p a .

Né appare condivisibile la tesi che la giurisdizione non dipende dalla qualificazione dell’atto contro il quale si indirizza la contestazione, bensì dalla natura e dal contenuto della posizione soggettiva effettivamente azionata: infatti, a ben vedere, si tratta di due aspetti della stessa situazione, poiché a fronte di un provvedimento adottato nell’esercizio di un potere pubblico (che persegue obiettivi di interesse generale) in capo al privato può configurarsi solo una posizione di interesse legittimo e le controversie in materia di interesse legittimo rientrano nella giurisdizione del Giudice Amministrativo, mentre quelle che riguardano diritti soggettivi perfetti per regola generale sono affidate alla cognizione del Giudice Ordinario, tranne le tassative ipotesi di giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, ora disciplinate dall’art. 133 c p a (su scelta del legislatore per evidenti esigenze di certezza del diritto e di effettività di tutela nelle materie in cui la linea di confine tra le posizioni di interesse legittimo e diritto soggettivo non si presentano adeguatamente nette e definite).

4.4. Quanto al motivo 13, la RAI asserisce che SKY Italia srl, avendo chiamato in giudizio RAI e Raisat il 10 gennaio 2010 innanzi al Tribunale civile di Roma, per il risarcimento dei danni subiti per la mancata diffusione del canale RAI 4 sulla propria piattaforma, avrebbe fatto automatica acquiescenza al carattere oneroso del contratto da stipularsi con la RAI per la cessione della programmazione del servizio pubblico.

L’eccezione va disattesa: infatti, a prescindere da evidenti profili di inammissibilità (trattandosi di eccezione nuova rispetto alla litispendenza eccepita in primo grado), comunque non sussistono i presupposti per l’acquiescenza di SKY sulla gratuità della cessione del servizio pubblico, atteso che SKY innanzi al Tribunale di Roma ha instaurato un giudizio per danni per far valere – nell’ambito di un rapporto convenzionale – il preteso inadempimento di RAI e Raisat ad obblighi derivanti dal contratto, che si sarebbe perfezionato (tra SKY Italia e RAI) ai sensi dell’art. 1333 cod. civ. ( mancato rifiuto di proposta contenente obblighi per il solo proponente), quando SKY Italia srl con nota 20 marzo 2003 aveva dichiarato a RAI di essere disposta ad accollarsi “tutti i costi di trasmissione e satellitari”, che fossero necessari per la diffusione via satellite del canale digitale RAI 4, mentre innanzi al TAR, nel diverso ambito della vigilanza di AGCOM sull’attività della concessionaria del servizio pubblico, ha azionato il suo interesse legittimo a ricevere la programmazione del servizio pubblico sulla sua piattaforma satellitare alle stesse condizioni di Tivù, in attuazione degli obblighi di neutralità e di universalità che gravano sulla RAI come concessionaria del servizio pubblico .

4.5.Quanto, poi, al motivo 12 (che contesta la sussistenza in capo a SKY Italia della legittimazione e dell’interesse a ricorrere), è sufficiente rinviare alle argomentazioni sopra esposte, che si richiamano integralmente a conferma della statuizione sul punto nella sentenza del TAR.

Peraltro, per completezza di esame, è opportuno aggiungere che (a differenza di quanto asserisce la RAI) la delibera AGCOM n. 732/2009 è lesiva dell’interesse di SKY Italia al corretto esercizio della vigilanza di AGCOM, ai sensi dell’art. 48 TUSMAR, sull’adempimento dei compiti affidati al servizio pubblico generale televisivo.

Infatti, posto (come asserito dalla stessa RAI) che la delibera AGCOM riguarda l’eccesso di criptaggio ed i problemi causati dalla tecnologia “Nagravision” utilizzata dalla concessionaria pubblica, e non la sussistenza o meno dell’obbligo di cessione a terzi della programmazione, tuttavia AGCOM è stata chiamata di fatto a valutare se i segnalati problemi di criptaggio comportassero l’inadempimento dei compiti cui è tenuto il servizio pubblico secondo il regime vigente all’epoca.

Quindi, preso atto che “dal 1 agosto 2009 non era stata più possibile la visione integrale dei tre canali generalisti di servizio pubblico sulla piattaforma della società SKY Italia” (a seguito della modifica unilaterale – da parte della concessionaria – del precedente codice di criptaggio), AGCOM, per valutare se la Rai aveva rispettato gli obblighi imposti dal contratto di servizio pubblico, ha dovuto verificare se la determinazione di avviare la codifica solo con tecnica Nagravision dei programmi diffusi in simulcast sul satellite fosse compatibile con il rispetto degli obblighi di diffusione con copertura integrale del territorio, imposti dall’art. 45, comma 2, TUSMAR e con gli ulteriori obblighi di cessione gratuita e senza costi aggiuntivi per l’utente, imposti alla RAI dall’art. 26 del contratto di servizio pubblico del 2007.

Analoghe osservazioni vanno fatte con riguardo all’interesse ed alla legittimazione a ricorrere di SKY Italia nei confronti della clausola dell’ art. 22 del contratto di servizio del 2009, che impegna la RAI a promuovere la diffusione di Tivusat, cioè della sua piattaforma satellitare, e ad offrire la relativa smart card agli utenti con rimborso delle sole spese di distribuzione e simili.

Pertanto, ai fini dell’interesse a ricorrere di SKY Italia, la circostanza che “Tivù non svolge alcuna attività di diffusione di programmi radiotelevisivi” non è di alcuna rilevanza, visto che Tivùsat, comunque, presta servizi di piattaforma ed espleta “il servizio di trasmissione satellitare” senza imporre “alcun costo all’utente finale, bensì alcuni costi indiretti”(v. del. AGCOM n. 732, pag 5) : infatti, nella istruttoria avviata da AGCOM, la stessa RAI dichiara che ,divenuta operativa dal 1 agosto 2009 la piattaforma satellitare Tivùsat, “ogni utente in possesso di decoder Tivùsat, e della relativa smart card attivata tramite la società Tivù, è in grado di ricevere la programmazione RAI via satellite in versione integrale”, mentre la stessa AGCOM ( v. delibera n. 732, pag.5 citata), rileva al termine dell’istruttoria che “da tale data gli utenti che erano in grado di ricevere il segnale televisivo esclusivamente grazie ai decoder SKY, hanno cessato di vedere la programmazione del servizio pubblico nella sua integrità”.

4.6. Respinte le eccezioni preliminari, di cui ai motivi di appello da 13 a 15, il Collegio passa all’esame dei primi sei motivi di appello, con i quali RAI chiede la riforma della sentenza TAR per il capo in cui, annullando la delibera AGCOM n. 732/2009, ha statuito che l’art. 26 del contratto di servizio del 2009 obbliga RAI a realizzare la cessione gratuita e senza costi aggiuntivi per l’utente, della programmazione del servizio pubblico.

In argomento, per preminenti ragioni di economia di esposizione, si rinvia a quanto già sopra illustrato sulla portata dell’art. 26 in questione, ma si ritiene utile fare, comunque, alcune precisazioni sui seguenti specifici profili di censura dedotti nell’appello della RAI.

In primo luogo il ragionamento del TAR in ordine all’obbligo di cessione gratuita della programmazione pubblica non appare fondato sul duplice travisamento (dedotto da RAI), e cioè che, da un lato, Tivù diffonda programmi RAI e, dall’altro, che la cessione gratuita costituisce l’unica modalità idonea a garantire l’accesso al servizio pubblico da parte dell’utente senza costi aggiuntivi. .

Innanzi tutto ( come si è già accennato) la precisazione che Tivù non diffonde i programmi RAI, ma si limita solo a prestare servizi di piattaforma( chiavi di criptaggio, specifiche e certificazioni di decoder e simili) non è rilevante .

Invero l’assunto del TAR in ordine alla “cessione a titolo gratuito dell’intera programmazione, per la diffusione satellitare esclusiva, in favore di Tivù, titolare della piattaforma Tivùsat” ( pag .23) , non presuppone necessariamente che “l’utilizzo di Tivusat comporti una cessione della programmazione da parte della RAI” ( appello RAI, pag. 12), ma, piuttosto, si riferisce – anche se con linguaggio tecnicamente improprio mutuato da alcuni atti di causa – alle conseguenze dirette e concrete scaturite dall’avvio, nell’agosto2009, dell’ attività della piattaforma satellitare da parte di Tivù, titolare delle chiavi di criptaggio dei programmi RAI con tecnologia Nagravision .

La sentenza, infatti, in un successivo passaggio argomenta che “la diffusione con segnale di codifica Nagravision non avrebbe impedito, sul piano tecnico, la possibilità di contestuale diffusione con il sistema NDS, consentendo a tutti i cittadini in possesso di un decoder SKY la ricezione della programmazione senza necessità di acquisto di un nuovo decoder”( pag. 30) .

Con questa piattaforma Tivù ha introdotto, per il criptaggio dei programmi diffusi in simulcast sul satellite, una codifica con tecnologia Nagravision, che consentiva la visione integrale dei programmi RAI (via satellite) esclusivamente per mezzo della piattaforma da essa gestita e, quindi, solo agli utenti in possesso dell’apparato tecnico compatibile, e cioè il decoder Tivusat ( in un primo momento) e/o relativa smart card ( con gli annessi moduli Cam in un secondo momento) .

D’altra parte, ai fini della sussistenza dell’obbligo della RAI di cessione gratuita, e senza costi aggiuntivi per l’utente, della programmazione alla piattaforma satellitare SKY Italia, risulterebbe, comunque, irrilevante l’ asserita sussistenza di una parallela cessione della programmazione da RAI a Tivù, visto che la scelta dell’ esatta interpretazione dell’art. 26 del contratto del 2007 prescinde da rapporti esistenti tra RAI e la sua partecipata Tivù srl.

4.6.1.In secondo luogo, poi, il TAR non afferma che solo l’obbligo della cessione gratuita garantisce la piena fruibilità della programmazione RAI senza oneri aggiuntivi per gli utenti finali, ma si limita ad affermare che l’obbligo di diffusione di tutte le trasmissioni del servizio pubblico, imposto dall’art. 45 del TUSMAR alla concessionaria, trova puntualizzazione, nel periodo 2007-2009, nella naturale sede del contratto di servizio, che – all’art. 26 – prevede una cessione, da un lato, gratuita e, dall’altro, senza oneri aggiuntivi per l’utente.

4.6.3. Per quanto riguarda gli ulteriori travisamenti in cui sarebbe incorso il TAR nell’interpretare l’art. 26 in questione (sia sotto il profilo letterale sia sotto quello sistematico), si rinvia alle argomentazioni già sopra illustrate con particolare riguardo alla censura sul contrasto della cessione gratuita con l’obbligo di perseguire l’equilibrio gestionale, imposto dall’ordinamento alla concessionaria (terzo motivo) ed ai rilievi sull’ulteriore contrasto con i principi in materia di servizio pubblico radiotelevisivo dettati dal TUSMAR.

4.6.3.Peraltro, in ordine alla dedotta incompatibilità tra cessione gratuita della programmazione ed obbligo di equilibrio gestionale, è evidente che non possono ribaltarsi i rapporti di presupposizione; infatti la diffusione delle trasmissioni televisive e radiofoniche di servizio pubblico con copertura integrale del territorio (e cioè la stessa realizzazione del compito del servizio pubblico previsto dall’art. 45 TUSMAR) costituisce il prius logico rispetto all’obbligo del concessionario di mantenere l’equilibrio gestionale, non essendo compatibile con la missione stessa del servizio pubblico generale radiotelevisivo l’obiettivo dell’equilibrio finanziario senza assicurare la diffusione del servizio su tutto il territorio nazionale.

4.6.4. Né la cessione gratuita si pone in contraddizione con il divieto di utilizzare il canone di abbonamento per finanziare “attività che esulano dal perimetro del servizio pubblico”, in quanto la cessione gratuita della programmazione alle diverse piattaforme distributive chiaramente non riguarda attività accessorie, ma è strettamente attinente al compito essenziale del servizio pubblico, cioè realizzare l’universalità del servizio pubblico e l’accessibilità alla programmazione a tutti gli utenti imposte dall’art. 45, comma 1, TUSMAR, utilizzando anche lo strumento della neutralità tecnologica.

4.6.5. Non risultano, pertanto, conferenti le argomentazioni esposte dalla RAI, nel quarto motivo, per dedurre che l’obbligo di cessione gratuita del servizio pubblico alle diverse piattaforme distributive (must offer) sarebbe incoerente con il quadro normativo nazionale e comunitario ed, anzi comporterebbe l’invalidità della stessa clausola contrattuale.

4.7 La sentenza del TAR non è viziata da illogicità ( quinto motivo), in quanto non avrebbe preso in considerazione che la cessione gratuita presuppone il rispetto dell’obbligo del pagamento del canone da parte dell’utente: infatti la sentenza non doveva pronunciarsi sul rapporto tributario tra singolo utente e la concessionaria del servizio pubblico, ma sulle modalità di diffusione della programmazione RAI sulle diverse piattaforme distributive all’epoca del passaggio della trasmissione del segnale dalla tecnica analogica a quella digitale terrestre.

L’ individuazione delle modalità di verifica del rispetto dell’obbligo del pagamento del canone da parte dell’utente non assume, quindi, rilievo agli effetti dell’ interpretazione dell’art. 26, ma concerne la diversa situazione del rapporto tributario che si instaura con la concessionaria che prescinde dalle modalità di ricezione dei programmi.

4.7.1.Infine l’argomentazione della RAI prova troppo, in quanto la RAI non espone perché alla verifica della “regolarità contributiva dell’utente rispetto al pagamento del canone” devono collaborare gli operatori delle piattaforme satellitari solo nel caso di cessione gratuita, e non anche in quello di cessione onerosa; né si può supporre che l’ onerosità della cessione del servizio pubblico alle piattaforme interferisca con il pagamento del canone dovuto dall’utente .

4.8. Va disatteso anche il sesto motivo, con il quale la RAI ha eccepito l’inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnazione della delibera della Commissione paritetica, nonché l’incompletezza del contraddittorio per omessa notifica del ricorso alla Commissione medesima e poi, nel merito, ha censurato la sentenza per non aver tenuto conto dell’ interpretazione dell’art. 25 fornita dalla stessa Commissione, in qualità di organo straordinario .

Al riguardo è sufficiente osservare che la delibera della Commissione paritetica sull’argomento è atto privo di efficacia provvedimentale, in quanto adottato da organo ausiliario dell’amministrazione che, al di fuori del compito di definire le modalità operative del contratto di servizio del 2007, è stato interpellato in fase istruttoria su iniziativa di una delle parti del contratto stesso.

Per altri profili si richiama integralmente quanto illustrato sopra con riguardo agli altri appelli già esaminati.

4.9. Analogo richiamo va fatto con riguardo al motivo sette con il quale la sentenza viene censurata nella parte in cui ha ritenuto la delibera AGCOM n. 732/2009 viziata per mancato avviso a SKY Italia dell’inizio del procedimento nei confronti della RAI ai sensi dell’art. 48 TUSMAR.

4.10. Infine, con i motivi da otto ad undici la RAI censura, sotto diversi profili, il capo della sentenza TAR, che ha annullato l’art. 22, comma 3, del contratto di servizio del 2009-2012 per contrasto con gli artt. 107 e 108 TFUE e con l’art. 47, comma 4, TUSMAR.

In primo luogo, ad avviso della RAI, il capo della sentenza è in contraddizione con quello relativo alla cessione gratuita dei servizi disposta dall’art. 26 del contratto di servizio del 2007, in quanto si pronuncerebbe in maniera antitetica su due analoghe situazioni in cui “il vantaggio economico è conferito ai concorrenti della RAI mediante l’impiego dei proventi del canone di abbonamento”

L’assunto non è corretto .

Come in precedenza posto in rilevo la cessione gratuita dei servizi non conferisce alcun vantaggio patrimoniale apprezzabile a SKY Italia, poiché in realtà nel 2007 RAI era tenuta a cedere gratuitamente la propria programmazione alle varie piattaforme non per avvantaggiare altri operatori, ma per garantire, in tal modo, l’accessibilità al servizio pubblico agli utenti che ricevevano il segnale RAI via satellite o per propria scelta o perché residenti in aree non coperte dal segnale terrestre.

E’ invece chiaramente diversa la situazione disciplinata dall‘art. 22, comma 3, del contratto di servizio del 2010, che prevede l’impegno della RAI “a promuovere la diffusione di Tivusat con particolare riguardo a quelle zone del territorio nazionale non raggiunte dal digitale terrestre”: infatti, poiché il pacchetto di quote di Tivù srl è diviso in parità al 48% tra RAI e RTI- Reti televisive italiane, è evidente che (cfr. delibera AGCOM n. 519/2009) la piattaforma satellitare Tivusat è comune anche a RTI (fornitore di contenuti televisivi) e che la sua promozione, oltre l’offerta dei servizi di criptaggio e di fornitura delle smart card, si concretizza anche nella promozione dell’offerta dei contenuti televisivi gratuiti, editi da ciascuno dei soci e da terzi e trasmessi attraverso la piattaforma satellitare.

4.10.1. Secondo il patto parasociale siglato dalle parti, mentre la RAI provvede alla guida elettronica dei programmi EPG ed alle funzioni comuni della piattaforma satellitare gratuita, RTI svolge per Tivù le funzioni comuni di supporto al criptaggio per la piattaforma satellitare in base ad un contratto di fornitura e poi Tivù offrirà tali servizi alle parti e, alle medesime condizioni, ad ogni terzo eventualmente interessato ( vedi AGCOM delibera n.519/2009).

È, pertanto, non contestabile che l’obbligo di promozione della piattaforma Tivusat comporta un vantaggio patrimoniale immediato e concreto (in termini di diffusione e di ascolti) a favore degli operatori televisivi che sono soci e degli altri la cui programmazione viene diffusa sulla piattaforma Tivusat unitamente al servizio pubblico.

4.10.2. Né si può escludere che, di fatto, la promozione della piattaforma venga finanziata dalla RAI anche con risorse pubbliche, ove s iconsideri che il contratto di servizio – in tema di impegno dei relativi fondi – non pone alcuna limitazione né detta alcun indirizzo che porti ad escludere l’impiego dei ricavi provenienti dal canone di abbonamento. Non si tratta, quindi, di condotta illecita della RAI, ma di clausola illegittima del contratto di servizio del 2010.

4.11. Inoltre le esposte caratteristiche della promozione della piattaforma Tivusat non consentono di applicare l’art. 106 TFUE (invocato da RAI), che sottopone alle regole comunitarie della concorrenza anche le imprese eroganti servizi di interesse economico generale, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’ adempimento, in via di diritto e di fatto della specifica missione loro affidata.

In tal guisa la disposizione in questione è illegittima per contrasto con gli artt. 107 e 108 TFUE, in quanto, come ha statuito il TAR( vedi pag. 36), la promozione della piattaforma Tivusat “integra un elemento di alterazione della parità di condizioni nel mercato concorrenziale televisivo a favore di alcuni operatori privati attraverso l’impiego di risorse pubbliche, introducendo una misura che, benché iscritta in un quadro di misure volte a garantire la piena fruibilità del servizio pubblico televisivo,favorisce anche attività commerciali private che nulla hanno a che fare con il servizio pubblico”.

4.12.Infine, come ha correttamente statuito dal TAR, l’impegno di RAI di promuovere la diffusione di Tivusat è illegittimo anche per violazione dell’art. 47, comma 4, TUSMAR che vieta espressamente alla RAI di utilizzare, direttamente o indirettamente, i ricavi derivanti dal canone per finanziare attività non inerenti al servizio pubblico generale radiotelevisivo.

4.13.Quanto, poi, al capo della sentenza che respinge le censure proposte da SKY Italia avverso le altre disposizioni dell’art. 22 del contratto di servizio 2010, il motivo di appello va respinto ( a parte gli evidenti profili di carenza di interesse), poiché l’argomentazione della sentenza non ha il carattere di ambiguità, dedotto – in via subordinata – nell’ultimo paragrafo del motivo di appello 11: infatti il TAR non afferma che la RAI è obbligata a mettere a disposizione la propria programmazione di servizio pubblico a condizioni pari per tutti i cessionari, ma, concetto diverso e chiaro, afferma che la diffusione, pur se avviene attraverso una sola piattaforma distribuiva satellitare, tuttavia deve assicurare l’accesso gratuito alla programmazione da parte della generalità degli utenti nel rispetto dei principi di non discriminazione e di salvaguardia “della parità delle condizioni concorrenziali nel mercato televisivo”.

Il rigetto dell’appello di RAI esonera il Collegio dall’esaminare le censure, che assorbite dal Giudice di primo grado, sono state riproposte da SKY Italia in appello ai sensi dell’art. 101 cpa .

5.In conclusione, previa riunione dei tre appelli in epigrafe ai sensi dell’art. 96, comma 1, c p a , e preliminarmente respinte tutte le eccezioni preliminari già rigettate in primo grado e riproposte innanzi a questo Giudice di appello, nel merito gli appelli vanno respinti perché infondati nei sensi illustrati; per l’effetto, la sentenza TAR va integralmente confermata con motivazione integrata in parte qua; restano assorbite per economia di mezzi le censure, che, formulate innanzi al TAR e dichiarate assorbite, sono state riproposte da SKY Italia srl innanzi a questo giudice di appello ai sensi dell’art. 101 cpa .

Le spese di lite per tutti e tre gli appelli riuniti seguono la soccombenza e sono liquidate in complessivi euro 30.000,00 ( trentamila), oltre gli oneri accessori previsti per legge, e sono poste a carico della RAI spa per euro 13.000,00, di Tivù srl per euro 7.000,00 e di AGCOM per euro 10.000,00, i quali, con vincolo di solidarietà, sono obbligati a versarli a SKY Italia srl ; si dispone la compensazione nei confronti del Ministero dello Sviluppo Economico per gli appelli R.G. 8467/2012 e R. G. n. 8483/2012.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), previa riunione degli appelli in epigrafe, nel merito li respinge nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto conferma la sentenza TAR con motivazione integrata in parte qua.

Liquida le spese dei tre appelli in complessivi euro 30.000,00, oltre gli accessori di legge, e le pone a carico di RAI spa per euro 13.000,00; a carico di Tivù srl per euro 7.000,00 ed a carico di AGCOM per euro 10.000,00, i quali sono obbligati a versarle, con vincolo di solidarietà, a SKY Italia srl; è disposta la compensazione nei confronti del Ministero dello Sviluppo Economico per gli appelli R.G. n. 8467/2012 e R. G. 8483/2012.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Rosario Polito, Presidente FF

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/08/2013

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