Corrado Allegretta – Presidente, Francesco Cocomile – Estensore.

sull’insufficienza del rinvio a giudizio a giustificare l’esclusione dalla gara in relazione all’art.38 comma 1 lett. c), d. lg. n.163 del 2006

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Dichiarazione ex art.38 comma 1 lett. c), d. lg. n.163 del 2006 – Partecipazione alla gara – Ipotesi ostativa – Condanna passata in giudicato – Rinvio a giudizio – Non è sufficiente.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Soggetto non munito di poteri generali e continuativi di gestione come un amministratore di società – Dichiarazione ex art.38, d. lg. n.163 del 2006 – Non è tenuto.

1. In relazione alla dichiarazione ex art.38 comma 1 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, l’unica ipotesi ostativa alla partecipazione alla gara è una condanna passata in giudicato, non essendo sufficiente a tal fine un rinvio a giudizio.

2. Un soggetto non munito di poteri generali e continuativi di gestione tali da farlo assimilare ad un amministratore della società non è obbligato in quanto tale a rendere le dichiarazioni ex art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163.

N. 01244/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00381/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 381 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Coest s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Russi e Emanuele D’Amico, con domicilio eletto presso Vittorio Russi in Bari, corso Vittorio Emanuele, 60;

contro

Comune di Vico del Gargano, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Irmici, con domicilio eletto presso Antonio Distaso in Bari, corso Vittorio Emanuele, 60;

Favellato Claudio s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Isabella Loiodice, con domicilio eletto presso Aldo Loiodice in Bari, via Nicolai, 29;

– dell’aggiudicazione definitiva in favore della Favellato Claudio s.p.a. della gara d’appalto indetta dal Comune di Vico del Gargano “per l’affidamento dei lavori e delle opere di consolidamento e messa in sicurezza dei tratti di costa interessati da dissesti in località Monte Pucci e Postiglione in San Menaio – in agro di Vico del Gargano”;

– in particolare, dei verbali delle operazioni di gara del 12 gennaio 2010 e del 19 gennaio 2010;

– della determinazione del Capo Settore – RUP n. 47 del 4 febbraio 2010;

– di ogni altro atto e provvedimento presupposto, collegato, connesso o consequenziale;

nonché per l’annullamento e/o, comunque, per la declaratoria di nullità/inefficacia del contratto ove stipulato e per il risarcimento del danno in forma specifica e solo in subordine per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vico del Gargano e della controinteressata Favellato Claudio s.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Favellato Claudio s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2011 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori avv.ti Emanuele D’Amico, Raffaele Irmici, Ignazio Lagrotta, su delega degli avv.ti Aldo Loiodice e Isabella Loiodice;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

L’odierna ricorrente Coest s.r.l. ha partecipato alla gara d’appalto mediante procedura aperta indetta dal Comune di Vico del Gargano (FG) per l’esecuzione dei lavori e delle “opere di consolidamento e messa in sicurezza dei tratti di costa interessati da dissesti in località Monte Pucci e Postiglione di San Menaio – in agro di Vico del Gargano” per un importo a base d’asta di € 1.303.903,40, di cui al bando pubblicato all’Albo Pretorio in data 16.11.2009.

Il bando ha previsto l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 dlgs 12 aprile 2006, n. 163, previa valutazione anche di eventuali proposte migliorative che, per espressa previsione della lex specialis, non avrebbero dovuto integrare gli estremi di varianti o alternative progettuali, dovendosi conformare ai sub criteri A.1, A.2, B.1 e B.2 fissati dal disciplinare di gara.

La Coest si classificava al secondo posto nella graduatoria finale con complessivi 51,66 punti, mentre la controinteressata Favellato Claudio s.p.a. al primo con complessivi 93,88 punti.

La ricorrente impugna con l’atto introduttivo l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della controinteressata.

Chiede altresì l’annullamento e/o comunque la declaratoria di nullità/inefficacia del contratto ove stipulato ed il risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente.

Evidenzia nei motivi di ricorso che l’offerta tecnica della Favellato s.p.a. doveva essere esclusa poiché non conforme alle previsioni della lex specialis; che in particolare l’offerta della controinteressata prevede modalità esecutive (rectius utilizzo di perforazioni per la messa in opera di chiodi mediante perforatrici montate su piattaforma aerea) in contrasto con le norme cogenti in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro di cui al dlgs 9 aprile 2008, n. 81; che la gru gommata MRT 2150 di cui alla proposta della Favellato deve necessariamente essere impiegata su piani stabili al fine di evitare che gli stabilizzatori sprofondino e garantire la stabilità del braccio elevatore; che, al contrario, l’arenile sabbioso e cedevole profondo pochi metri su cui la pesante macchina dovrebbe operare non risponde ai requisiti minimi per la sicurezza di cui all’art. 140 dlgs n. 81/2008; che conseguentemente non possono trovare applicazione a beneficio degli addetti alle macchine suddette le misure di protezione collettive e personali prescritte dagli artt. 111 e 115 dlgs n. 81/2008; che le lettere d.3 e d.4 dell’art. 2 del disciplinare di gara contemplano rispettivamente l’esclusione delle offerte in contrasto con clausole essenziali che regolano la gara, espressamente previste dal disciplinare di gara, ancorché non indicate nell’elenco di cui allo stesso art. 2, e l’esclusione delle offerte in violazione di prescrizioni legislative e regolamentari inderogabili, delle norme di ordine pubblico o dei principi generali dell’ordinamento giuridico (tra cui – secondo parte ricorrente – le norme poste a tutela della sicurezza sul lavoro); che deve considerarsi essenziale il sub criterio di valutazione/aggiudicazione B.2 espressamente finalizzato dal disciplinare di gara alla valutazione delle offerte tecniche anche sotto il profilo della riduzione dei rischi.

Sottolinea, altresì, la ricorrente che l’offerta tecnica della Favellato risulta oscura, contraddittoria e fuorviante in più punti in violazione dell’art. 2, lett. b.4) del disciplinare di gara (“Sono escluse le offerte con una o più delle dichiarazioni richieste recanti indicazioni errate, insufficienti, non pertinenti, non veritiere o comunque non idonee all’accertamento di fatti, circostanze o requisiti per i quali sono prodotte”) e della sezione III.2.3 del bando di gara (“I concorrenti dovranno presentare documentazione utile a permettere la comprensione delle migliorie funzionali estetiche e costruttive proposte”); che presenta rappresentazioni fotografiche ingannevoli quando viene ritratta la macchina da lavoro in tutt’altro contesto rispetto a quello in cui dovrà operare; che prevede l’impiego di un insieme di risorse per la sorveglianza e la guardiania; che non è ben chiaro in cosa consista detto insieme di risorse; che detta offerta non è idonea e sufficiente a permettere la comprensione delle migliorie funzionali, estetiche e costruttive proposte, così come richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis; che conseguentemente l’offerta tecnica della controinteressata non solo non meritava un punteggio così elevato quale quello attribuitole dalla Commissione di gara, ma andava addirittura esclusa.

Infine, rileva la Coest nel ricorso introduttivo che il bando di gara attribuisce un peso preponderante all’offerta tecnica; che la Commissione ha del tutto omesso di valutare i pregnanti elementi migliorativi della propria offerta tecnica come viceversa imposto a pagg. 5 e 6 del disciplinare di gara e, all’opposto, ha valorizzato elementi che in taluni casi l’offerta tecnica della Favellato neanche contiene; che anzi l’offerta della aggiudicataria prevede delle inammissibili varianti al progetto esecutivo; che l’aggiudicazione in favore della Favellato è avvenuta in violazione della disposizione di cui all’art. 38, comma 3 dlgs n. 163/2006, non essendo possibile evincere l’esperimento, da parte della stazione appaltante, delle verifiche prescritte dalla norma in esame e finalizzate ad appurare l’esistenza di carichi penali pendenti a carico del legale rappresentante della stessa controinteressata; che, avendo il legale rappresentante della Favellato s.p.a. presentato un certificato dei carichi penali pendenti attestante l’esistenza di due procedimenti per i quali sussisteva la richiesta di rinvio a giudizio (uno per il capo di imputazione ex art. 10 bis dlgs 10 marzo 2000, n. 74 e l’altro per il capo di imputazione di cui all’art. 589, commi 1 e 2 cod. pen.) ed essendo l’udienza con riferimento al secondo procedimento fissata per il giorno 22.1.2010, questi potrebbe “… essersi venuto a trovare nelle condizioni di cui alla lett. c, comma I dell’art. 38 dlgs n. 163/2006 …”.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 2.7.2010 la Coest contesta gli stessi atti gravati con l’atto introduttivo, evidenziando che soltanto in data 17.6.2010 è stato consentito dal Comune di Vico del Gargano l’accesso di cui alla istanza del 21.5.2010; che quindi essa ricorrente è venuta a conoscenza della esistenza di una procura speciale redatta in data 26 gennaio 2007 ed intesa a nominare e costituire il sig. Claudio Favellato (insieme ad altre sette persone) procuratore speciale avente il potere di espletare alcune operazioni tecniche, operative ed amministrative; che quindi il Favellato assomma in sé amplissimi poteri decisionali, gestionali e di rappresentanza della società controinteressata; che conseguentemente questi aveva l’obbligo di rendere le dichiarazioni ex art. 38 dlgs n. 163/2006; che tale omissione determina l’esclusione della Favellato.

Si sono costituiti il Comune di Vico del Gargano e la controinteressata Favellato Claudio s.p.a., deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

La controinteressata Favellato Claudio s.p.a. propone altresì ricorso incidentale con cui contesta l’ammissione alla gara della ricorrente principale Coest s.r.l.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo sia manifestamente infondato.

Data la manifesta infondatezza del ricorso principale, è possibile procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a fronte della proposizione del ricorso incidentale “paralizzante” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).

Va in primo luogo rimarcato che le valutazioni tecniche espresse dalla Commissione di gara sono insindacabili in sede giurisdizionale ove non inficiate – come nella fattispecie oggetto del presente giudizio – da profili di erroneità, di illogicità e di sviamento.

Invero, le scelte dell’amministrazione aggiudicatrice in materia di valutazione dell’offerta tecnica sono ampiamente discrezionali. Pertanto, si sottraggono al sindacato di questo giudice, non essendo manifestamente irragionevoli, arbitrarie, contraddittorie o sproporzionate.

Come evidenziato da Cons. Stato, Sez. V, 21 gennaio 2009, n. 282 “Nell’ambito di una procedura di appalto-concorso, condotta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione in ordine all’idoneità ed alla qualità di un progetto costituisce espressione paradigmatica di lata discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità del merito di dette valutazioni ove non inficiate da profili di erroneità, di illogicità e di sviamento.”.

Nel caso di specie, le deficienze e gli aspetti tecnici del progetto dell’aggiudicataria su cui sono incentrate le censure della ricorrente principale non sono supportati da idonei elementi di prova ai sensi dell’art. 64, comma 1 cod. proc. amm., risolvendosi in mere affermazioni sull’inidoneità del progetto della controinteressata.

Rispetto alle stesse non è quindi configurabile un sindacato sostitutivo del giudice amministrativo.

Inoltre, le modalità di utilizzo della macchina MRT 2150, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, rispondono alle normali condizioni d’uso e sono perfettamente in linea con le norme di sicurezza vigenti.

Va altresì evidenziato che le prescrizioni della lex specialis richiamate dalla Coest ed asseritamente violate dalla controinteressata si riferiscono alla documentazione amministrativa e non già all’offerta tecnica.

Peraltro, la relazione predisposta dai progettisti della controinteressata Favellato s.p.a. smentisce sul piano tecnico, con argomentazioni che questo Collegio ritiene di condividere, quanto sostenuto dalla ricorrente principale.

Con riferimento alla censura relativa alla violazione da parte della stazione appaltante della previsione di cui all’art. 38, comma 3 dlgs n. 163/2006, va osservato che si tratta di una mera affermazione di parte ricorrente fondata su una inammissibile logica presuntiva, peraltro non supportata da alcun elemento di prova ai sensi dell’art. 64, comma 1 cod. proc. amm.

Al medesimo punto parte ricorrente afferma – come visto in precedenza – che, avendo il legale rappresentante della Favellato s.p.a. presentato un certificato dei carichi penali pendenti attestante l’esistenza di due procedimenti per i quali sussisteva la richiesta di rinvio a giudizio (uno per il capo di imputazione ex art. 10 bis dlgs n. 74/2000 e l’altro per il capo di imputazione di cui all’art. 589, commi 1 e 2 c.p.) ed essendo l’udienza con riferimento al secondo procedimento fissata per il giorno 22.1.2010, questi potrebbe “… essersi venuto a trovare nelle condizioni di cui alla lett. c, comma I dell’art. 38 dlgs n. 163/2006 …” (cfr. pag. 30 del ricorso introduttivo).

Tuttavia, anche in tal caso si tratta di mera presunzione.

Non sussiste allo stato alcuna condanna passata in giudicato, unica ipotesi considerata dall’art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006 ostativa alla partecipazione alla gara, non essendo sufficiente a tal fine un rinvio a giudizio.

Peraltro, l’affermazione della controinteressata Favellato s.p.a. (cfr. pag. 30 della memoria depositata in data 13 aprile 2010) relativa alla adozione nel corso dell’udienza del 22.1.2010 di una sentenza di non luogo a procedere per non aver commesso il fatto non è contestata dalle parti costituite (cfr. art. 64, comma 2 cod. proc. amm.).

Con riguardo ai dubbi – sollevati dalla Coest a pag. 3 del ricorso introduttivo – connessi al tempo impiegato dalla Commissione (meno di un’ora e mezza) per l’esame delle offerte tecniche presentate dalle concorrenti, ritiene questo Collegio che l’elemento temporale, in sé considerato, non è affatto sintomatico di una illegittimità dell’azione amministrativa (cfr. T.A.R. Puglia, sede di Bari, 6 aprile 2010, n. 1279).

Per quanto concerne il ricorso per motivi aggiunti, lo stesso deve essere respinto, potendosi conseguentemente prescindere dalla eccezione di tardività formulata da parte resistente.

Invero, secondo Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1782 “L’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, nell’individuare i soggetti partecipanti a gare pubbliche e tenuti a rendere la dichiarazione di onorabilità, fa riferimento soltanto agli amministratori muniti di potere di rappresentanza, ossia a soggetti titolari di ampi e generali poteri di amministrazione, con la conseguenza che una valutazione ampliativa, e quindi non ancorata a precisi criteri prestabiliti per legge circa l’ampiezza dei poteri attribuiti con la procura, finirebbe per scalfire la garanzia di certezza del diritto sotto il profilo, di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, della possibilità di partecipare ai pubblici appalti.”.

Nello stesso senso si era orientato Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513: “I procuratori speciali della società muniti di poteri di rappresentanza non rientrano del novero dei soggetti (di cui all’art. 38 d.lg. n. 163/2006) tenuti alle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità della società stessa.”.

Anche Cons. Stato, Sez. IV, 12 gennaio 2011, n. 134 ha affermato che “Nelle gare pubbliche indette per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione i c.d. procuratori speciali possono farsi rientrare fra gli amministratori muniti di potere di rappresentanza, sui quali incombe l’obbligo di dichiarazione ai sensi dell’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, solo ove titolari di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla procura, e non per effetto del conferimento ad essi del mero potere di rappresentanza negoziale della società, ivi compresa la facoltà di partecipare alle gare e stipulare contratti con la Pubblica amministrazione.”.

Nella presente fattispecie, emerge dagli atti di causa che con procura speciale redatta in data 26 gennaio 2007 il sig. Claudio Favellato è stato nominato e costituito procuratore speciale della società controinteressata avente il potere di espletare le operazioni tecniche, operative ed amministrative di seguito elencate: intrattenere rapporti con le stazioni appaltanti; tutelare gli interessi dell’impresa per gli incarichi in genere affidati; fare qualsiasi operazione presso gli uffici di enti pubblici e privati per la partecipazione alle gare di appalto con tutti i conseguenti adempimenti di aggiudicazione e stipula dei contratti definitivi di appalto, ivi compreso la presa visione della documentazione di gara e dei luoghi ove debbono eseguirsi i lavori; firmare verbali di consegna, sospensione, ripresa ed ultimazione dei lavori; firmare stati di avanzamento lavori e tutti i relativi documenti contabili; formulare riserve; firmare certificati di regolare esecuzione e collaudi; firmare atti aggiuntivi e tutti gli elaborati inerenti a perizie di variante tecniche e/o suppletive ivi compreso gli sistemi di atti sottomissione e verbali di concordamento nuovi prezzi; richiedere e ritirare presso le Prefetture od altri enti qualsiasi certificazione richiesta riguardante la società (in particolare le certificazioni antimafia); fare pratiche di amministrativa presso le autorità governative, regionali, comunali e fiscali e presentare ricorsi.

Il Favellato non era, quindi, munito di poteri generali e continuativi di gestione tali da farlo assimilare ad un amministratore della società, obbligato in quanto tale a rendere le dichiarazioni ex art. 38 dlgs n. 163/2006.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, e la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Favellato Claudio s.p.a.

Essendo stata riscontrata la legittimità degli atti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla ricorrente principale.

Infine, stante il carattere ritenuto non sconveniente e non offensivo delle espressioni utilizzate dal difensore della ricorrente principale avv. Emanuele D’Amico negli atti e scritti del presente giudizio, va disattesa la richiesta di cancellazione (stralcio) ex art. 89 cod. proc. civ. di dette espressioni avanzata dagli avv.ti Aldo Loiodice e Isabella Loiodice nella memoria depositata in data 8 giugno 2010, trattandosi di espressioni che rappresentano manifestazione non censurabile delle esigenze della difesa.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciandosi,

1) respinge il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto;

2) dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Favellato Claudio s.p.a.

Condanna la ricorrente principale Coest s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Vico del Gargano, liquidate in complessivi €. 4.000,00, oltre accessori come per legge.

Condanna la ricorrente principale Coest s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore di Favellato Claudio s.p.a., liquidate in complessivi €. 4.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/08/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 30/8/2011 n.1244 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Mele
Co Ver Sud Srl (Avv. R. Mstrantuono) / Corem Costruzioni S.r.l. (Avv. L. D’Angiolella)

sull’ammissibilità dell’integrazione successiva in caso di carenti facsimili predisposti dalla stazione appaltante

Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Dichiarazioni Utilizzo di allegati predisposti– Onere – Carenze nei moduli– Integrazione successiva – Legittimità – Ragioni.

In sede di gara l’integrazione documentale è ammissibile qualora l’errore omissivo dei partecipanti non sia ad essi addebitabile a causa di una carenza propria dei moduli all’uopo approntati dalla amministrazione, che nella normativa di gara ne imponeva l’utilizzo a pena di esclusione (nel caso di specie, i moduli approntati dall’amministrazione erano carenti in ordine alla dichiarazione da rendere ai sensi dell’art. 38 d.lgs 163/2006 e, in particolare, relativamente alla dichiarazione che non fosse intervenuta sospensione o decadenza dell’attestazione SOA per la resa di false dichiarazioni). Infatti, la facoltà della stazione appaltante di consentire ai concorrenti l’integrazione documentale risponde all’esigenza di ripristinare la “par condicio” tra i concorrenti, con il risultato di avere quella pluralità di candidati cui il principio di concorrenza tende nelle procedure concorsuali nella pubblica amministrazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5584 del 2010, proposto da:
Co Ver Sud Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Mastrantuono, con domicilio eletto presso Ilaria Cocco in Roma, via dei Gandolfi, 6;

Corem Costruzioni S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi D’Angiolella, con domicilio eletto presso Ennio Luponio in Roma, via Michele Mercati, 51;

Provincia di Caserta, Pro. Cost S.r.l. in proprio e quale Capogruppo Ati, Ati – Coepa S.r.l., Appalti di Bello S.r.l. in proprio e quale Capogruppo Ati, Ati – Mottola Costruzioni S.r.l., Sifra Costruzioni S.r.l. in proprio e quale Capogruppo Ati, Ati – Sapimed S.r.l.;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VIII n. 00970/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA PER LAVORI DI SISTEMAZIONE E RIQUALIFICAZIONE VIARIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Corem Costruzioni S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2011 il Cons. Eugenio Mele e uditi per le parti gli avvocati Laudadio e Como, su delega rispettivamente degli avv.ti Mastrantuono e D’ Angiolella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’appello in esame è proposto dall’impresa indicata in epigrafe e tende alla riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania, che ha accolto un ricorso della controinteressata COREM Costruzioni s.r.l., in quanto l’appellante, pur rispettando fedelmente la redazione degli allegati predisposti dall’Amministrazione (e la cui mancata fedele applicazione sarebbe stata sanzionata con l’esclusione) aveva omesso alcune dichiarazioni previste dalla “lex specialis” e non incluse nel modello, mentre la integrazione richiesta dall’Amministrazione procedente avrebbe violato il principio della “par condicio”.

Questo il motivo dell’appello:

Errore e falsità dei presupposti, violazione e falsa applicazione del principio di eterointegrazione, violazione dell’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, contraddittorietà con l’istanza cautelare, violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, imparzialità e buona fede (art. 1337 cod. civ.) e della massima partecipazione, errata interpretazione del bando, irragionevolezza, violazione del principio fra chiesto e giudicato, inconferenza e violazione dell’art. 1367 del codice civile; non essendovi eterointegrazione per l’ambiguità delle norme di bando, in quanto il modello predisposto dall’Amministrazione e che occorreva rispettare alla lettera, a pena di esclusione, non conteneva due dichiarazioni, determinando una incolpevole incompletezza degli elaborati da parte dell’appellante, per cui la decisione dell’Amministrazione di consentire l’integrazione della dichiarazione andava nel verso di rispettare l’affidamento ingenerato e la massima concorrenza su un piede di parità, oltre al fatto che sostanzialmente le dichiarazioni mancanti erano comunque evincibili dagli altri elaborati presentati in sede di offerta.

L’impresa appellata si costituisce in giudizio e resiste all’appello, chiedendone la reiezione e rilevando come le mancate dichiarazioni comportassero l’esclusione dalla gara,

L’appellante presenta una successiva memoria illustrativa, con la quale insiste per l’accoglimento dell’appello.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 22 febbraio 2011.

DIRITTO

L’appello è fondato.

Non può non rilevarsi, infatti, che l’Amministrazione procedente aveva predisposto dei modelli ben precisamente determinati, con l’utilizzazione soltanto dei quali le imprese partecipanti avrebbero dovuto formulare le loro dichiarazioni, con la comminatoria dell’esclusione dalla gara, qualora non fossero stati utilizzati pedissequamente i modelli medesimi.

E’ ben noto il principio che vuole che la “lex specialis” predisposta dall’Amministrazione, in quanto regola che governa la gara, debba essere esattamente rispettata e, a maggior ragione, nel caso di specie, in cui l’Amministrazione aveva onerato i partecipanti alla gara di seguire fedelmente gli allegati all’uopo predisposti, pena l’esclusione dalla gara medesima.

Ora, però, come è evidente, dall’esame della modulistica allegata, questa era carente in ordine alla dichiarazione da rendere, ai sensi dell’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, relativamente ad alcune dichiarazioni prese in considerazione dall’articolo suddetto, e in particolare alla dichiarazione che non era intervenuta sospensione o decadenza dell’attestazione SOA per la resa di false dichiarazioni, per cui l’appellante, in presenza di un modello da seguirsi necessariamente, ma carente, ha voluto adeguarsi al modello medesimo, per non patire in concreto la comminatoria dell’esclusione dalla gara.

E’ conseguente affermare, dunque, che il complesso degli atti predisposto dall’Amministrazione ha ingenerato l’equivoco e ha determinato l’errore omissivo dell’appellante; pertanto, correttamente la stessa amministrazione, prendendo atto dell’equivocità delle proprie determinazioni, ha considerato l’omissione in parola frutto della non coerenza del bando ed ha conseguentemente ammesso la stessa ricorrente ad integrare successivamente la dichiarazione carente, cosa che è stata fatta e da cui è risultata la inesistenza della sanzione.

In presenza di questa situazione, in cui la stessa amministrazione aveva determinato l’errore dell’appellante, si appalesa corretta la successiva integrazione, la quale non può ritenersi violativa del principio della “par condicio” fra i concorrenti, in quanto si è, al contrario, proprio con l’integrazione successiva, posto rimedio ad uno sbilanciamento iniziale e si è ripristinata proprio quella “par condicio” che il soggetto appellato ritiene violata, con il risultato di avere quella pluralità di candidati cui il principio di concorrenza tende nelle procedure concorsuali della pubblica amministrazione.

L’appello è, conseguentemente, fondato e va accolto, con riforma della sentenza di primo grado e rigetto del ricorso presentato in quella sede.

Le spese di giudizio, tuttavia, in considerazione della particolarità della vicenda, determinata fondamentalmente dalla stessa amministrazione procedente, possono essere integralmente compensate fra le parti per entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

accoglie l ‘appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/08/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/8/2011 n.4861 proviene da Giustamm.

Pres. R.M.P. Panunzio – Est. A. Plaisant
Codacons (avv.ti G. Giuliano, C. Rienzi ed E. Bada) c/Regione Sardegna (avv. M. Pani); Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (Avv. Distr. St.); A.R.P.A.S. – Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente (n.c.)

sulle novità in tema di accesso alla documentazione relativa alle procedure di scelta dei dirigenti pubblici

Atto amministrativo – Diritto di accesso – Documentazione relativa alle procedure di scelta dei dirigenti pubblici – E’ accessibile – Fattispecie

Sussiste il diritto del Codacons – nella sua veste di associazione di promozione sociale – di accedere alla documentazione relativa alle procedure di selezione dei dirigenti pubblici, ivi compresi i curricula vitae degli aspiranti che hanno partecipato al procedimento ad evidenza pubblica (nella specie si trattava della procedura di valutazione comparativa per la scelta del Direttore Generale dell’ARPAS).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1069 del 2010, proposto da:
Codacons, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gino Giuliano, Carlo Rienzi ed Enrica Badas, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Cagliari, via San Benedetto n. 57/B;

contro

– Regione Sardegna, rappresentata e difesa dall’avv. Mattia Pani, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’Ente, in Cagliari, viale Trento n. 69;
– Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliataria per legge in Cagliari, via Dante n.23;
– A.R.P.A.S. – Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente, non costituita in giudizio.

nei confronti di

Ing. Ignazio Farris, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

1) della nota prot. n. 22564 dell’11 ottobre 2010, conosciuta il successivo 29 ottobre, con la quale la Regione Autonoma della Sardegna rifiutava l’accesso di taluni documenti individuati nella precedente istanza di accesso del CODACONS in data 18 luglio 2010, quali:

2) il curriculum vitae dell’ing. Farris;

3) l’avviso pubblico con il quale si è proceduto ad esternare la volontà della Regione Sardegna di procedere alla nomina di Direttore Generale dell’A.R.P.A.S.

4) i curricula vitae degli aspiranti alla nomina di Direttore generale dell’A.R.P.A.S. che hanno partecipato al procedimento ad evidenza pubblica de quo;

5) gli atti e/o i documenti dai quali risulti la valutazione comparativa effettuata dalla Giunta regionale al fine di scegliere tra gli aspiranti candidati alla carica de qua il soggetto in possesso dei requisiti richiesti dalla legge regionale n. 6 del 2006, al fine di poter ricoprire la carica di Direttore generale dell’A.R.P.A.S.;

6) tutte le delibere riguardanti la costruzione di impianti eolici nel territorio sardo, adottate dall’A.R.P.A.S., a partire dalla nomina dell’Ing. Farris, quale Direttore della stessa,

e per il conseguente ordine di esibizione dei documenti richiesti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Sardegna e del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 18 luglio 2010 il Codacons aveva chiesto alla Regione Sardegna di avere accesso agli atti in epigrafe indicati, riguardanti, da un lato, la selezione e la conseguente nomina dell’ing. Ignazio Farris a Direttore generale dell’A.R.P.A.S. Sardegna (avvenuta con decreto del Presidente della Giunta regionale sarda 27 agosto 2009, n. 56, previa delibera della Giunta 6 agosto 2009, n. 38/43) e, dall’altro, tutte le autorizzazioni alla realizzazione di impianti eolici sul territorio sardo adottate dall’A.R.P.A.S. durante la permanenza in carica dello stesso ing. Farris. L’interesse all’accesso veniva dal Codacons ricondotto alle proprie finalità statutarie, che comprendono la tutela dell’ambiente e della salute (quale ente di protezione ambientale riconosciuto ai sensi dell’art. 13 della legge n. 349/1986), nonché la cura degli interessi collettivi dei consumatori ed utenti (quale ente iscritto all’elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale, in base all’art. 137 del decreto legislativo n. 206/2005). Il Codacons, in particolare, evidenziava come la nomina dell’ing. Farris a Direttore generale dell’A.R.P.A.S., ente istituzionalmente deputato alla tutela dell’ambiente, non fosse stata circondata da sufficienti garanzie di trasparenza, non essendo stata resa pubblica la procedura che – ai sensi dell’art. 6 della legge Regione Sardegna n. 6/2006 – avrebbe dovuto precedere la nomina stessa, così come il curriculum vitae dell’interessato e degli altri candidati.

Con determinazione dell’11 ottobre 2010, prot. 22564 – dato atto del già consentito accesso ai (soli) provvedimenti conclusivi del procedimento di nomina (decreto del Presidente della Regione 27 agosto 2009, n. 56 e deliberazione della Giunta regionale 6 agosto 2009, n. 38/43) – il Direttore del Servizio Affari generali e istituzionali della Regione Sardegna ha respinto, per il resto, l’istanza del Codacons, sul presupposto che lo stesso non avrebbe interesse ad accedere agli atti endoprocedimentali in quanto non riconducibili alla nozione di “informazione ambientale” di cui al decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 195. Nella motivazione del provvedimento di rigetto si legge, inoltre, che l’ostensione di quegli atti potrebbe recare nocumento ad indagini penali in corso sulla medesima procedura di nomina, il che giustificherebbe un rifiuto dell’accesso ai sensi dell’art. 5, comma 2, lett. c), del decreto legislativo dianzi richiamato.

Avverso tale atto di diniego il Codacons propone il ricorso in esame, che affida alla seguente, articolata, censura:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 22 e segg. della legge 7 agosto 1990, n. 241, e s.m.i., nonché del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 195 e dei principi generali di imparzialità, trasparenza e buon andamento della pubblica amministrazione.

Si è costituita in giudizio la Regione Autonoma della Sardegna, eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione ed interesse ad agire.

Si sono, altresì, costituiti in giudizio il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, chiedendo la reiezione del gravame.

Con ordinanza 2 febbraio 2011, n. 175, questa Sezione – sul presupposto notorio (e indirettamente confermato dalla stessa motivazione del provvedimento impugnato) dell’intervenuto avvio, da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, di indagini aventi ad oggetto l’installazione di impianti eolici sul territorio sardo – ha chiesto a quell’Ufficio inquirente se dovesse considerarsi sussistente la condizione ostativa all’accesso di cui all’art. 5, comma 2, del d.gvo n. 195/2005, con riferimento all’avviso pubblico precedente alla nomina del nuovo Direttore Generale dell’A.R.P.A.S., al curriculum vitae dell’Ing. Farris e degli altri aspiranti alla carica, agli atti inerenti alla relativa valutazione comparativa, nonché alle delibere riguardanti la costruzione di impianti eolici nel territorio sardo adottate dall’A.R.P.A.S. durante la permanenza in carica dello stesso ing. Farris quale Direttore generale.

Con nota 31 maggio 2011, pervenuta alla Segretaria di questo Tribunale in data 3 giugno 2011, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma ha comunicato che “l’accesso alla documentazione non reca pregiudizio ai procedimenti pendenti presso questa Procura”.

Alla Camera di consiglio del 29 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La citata comunicazione della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma esclude l’esistenza di ostacoli all’accesso legati ad esigenze del segreto istruttorio, per cui è possibile passare all’esame degli altri aspetti del ricorso.

Priva di pregio è, in primo luogo, l’eccezione di difetto di legittimazione proposta dalla difesa della Regione Sardegna.

Come noto la legittimazione all’accesso (ed alla correlativa tutela processuale) compete, oltre che alle persone fisiche, agli enti esponenziali di interessi collettivi e diffusi dotati di sufficiente rappresentatività e aventi finalità statutarie direttamente ricollegabili all’oggetto dell’istanza; inoltre, con specifico riferimento al Codacons, è stata più volte riconosciuta la sua legittimazione ad esercitare il diritto di accesso (e ad azionare la correlativa tutela processuale) in ordine a documenti amministrativi incidenti sull’ambiente e sugli interessi dei consumatori e degli utenti di pubblici servizi (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 14 marzo 2011, n. 2260; T.A.R. Campania Salerno, Sez. II, 02 aprile 2009, n. 1274; T.A.R. Lazio Roma, Sez. III, 1 febbraio 2007, n. 724).

Del resto non vi è dubbio che il Codacons presenti i richiesti requisiti di rappresentatività e “finalità statutaria”, trattandosi di un ente associativo che:

– ha tra i suoi scopi quello di affermare il “diritto alla trasparenza, alla corretta gestione e al buon andamento delle pubbliche amministrazioni”, nonché di tutelare i consumatori contro i danni ambientali, in particolare mediante “il controllo e la tut
– è iscritto nell’elenco nazionale degli enti rappresentativi dei consumatori ed utenti, secondo il modello prefigurato dall’art. 137 del d.lgvo. 6 settembre 2006, n. 6 (cd. Codice del Consumo), che attribuisce a questo genere di associazioni la funzione
– è, inoltre, “associazione di protezione ambientale” ai sensi della legge 8 luglio 1986, n. 349, per cui può avvalersi dello “speciale regime” di accesso alla documentazione amministrativa previsto dal d.lgvo 19 agosto 2005, n. 195 in materia di “informa
– è, infine, “associazione di promozione sociale” ai sensi degli artt. 2 e 7 della legge 7 dicembre 2000, n. 383, come tale titolare delle prerogative previste dall’art. 27 della stessa legge, secondo cui le associazioni di promozione sociale “sono legitt
– di conseguenza, può avvalersi del “regime privilegiato di accesso” previsto dall’art. 26 della stessa legge n. 183/2000, secondo cui “1. Alle associazioni di promozione sociale è riconosciuto il diritto di accesso ai documenti amministrativi di cui all’
Vi è poi da esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse proposta ugualmente dalla difesa regionale.

Al riguardo assume rilievo la sussistenza di un interesse sostanziale dell’associazione ricorrente (ricollegabile alle sue finalità statutarie) alla ostensione dei documenti richiesti, secondo quanto previsto dall’art. 22, comma 1, lett. b) della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i., secondo cui sono “interessati, tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.

In tal modo, peraltro, l’indagine finisce inevitabilmente per estendersi al merito stesso del ricorso, per cui è opportuno ripartire la successiva trattazione in relazione alla diversa tipologia di documenti amministrativi ai quali il Codacons chiede di avere accesso.

In primo luogo l’istanza ha ad oggetto le deliberazioni riguardanti la costruzione di impianti eolici nel territorio sardo, adottate dall’A.R.P.A.S., a partire dalla nomina dell’Ing. Farris quale Direttore della stessa.

Con riferimento a questa tipologia di atti non sussistono particolari dubbi in ordine alla sussistenza di un interesse all’accesso da parte dell’associazione ricorrente. Si tratta, infatti, di provvedimenti direttamente incidenti sull’ambiente e sul territorio, adottati da un ente – l’A.R.P.A.S. Sardegna – che in base all’art. 1 della legge Regione Sardegna 18 maggio 2006, n. 6, svolge attività “funzionale al perseguimento dell’obiettivo regionale di promozione dello sviluppo sostenibile e di tutela e promozione della qualità degli ecosistemi naturali e antropizzati, con particolare attenzione a quelli agricoli, ed è finalizzata:…al conseguimento della massima efficacia nella previsione, prevenzione e rimozione dei fattori di degrado che hanno o che potrebbero avere conseguenze dirette o indirette sulla salute umana e sull’ambiente, attraverso il monitoraggio, l’analisi e la previsione dell’evoluzione delle componenti ambientali” e che in base all’art. 2 della stessa legge è titolare di un potere di controllo e di supporto tecnico degli organi regionali in ordine a tutti i principali interventi potenzialmente incidenti sull’ambiente regionale.

Pertanto la conoscenza dei provvedimenti adottati dall’Agenzia in materia di impianti eolici incide direttamente sulle finalità statutarie e normative del Codacons, ponendosi quale “presupposto conoscitivo necessario” affinché detta Associazione possa efficacemente svolgere la propria funzione di tutela degli interessi collettivi degli utenti e dei consumatori (cfr., al riguardo, T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 14 marzo 2011, n. 2260, ove è stato riconosciuto il diritto del Codacons di accedere agli atti amministrativi concernenti l’approvazione del progetto esecutivo e la realizzazione di un impianto di smaltimento dei rifiuti).

Inoltre la richiesta del Codacons trova ulteriore e specifico fondamento nella (certamente estensiva) disciplina dettata in materia di “accesso ambientale” (artt. 1 e 2 del d.lgvo n. 195/2005) e di “accesso da parte delle associazioni di promozione sociale” (art. 26 della legge n. 383/2000: vedi supra), laddove quest’ultima disposizione fa automaticamente discendere il diritto di accesso degli enti esponenziali alla mera attinenza degli atti amministrativi richiesti con i loro scopi statutari, mentre la prima disposizione estende il concetto di “informazione ambientale” (suscettibile di accesso) a tutte “le misure, anche amministrative, quali le politiche, le disposizioni legislative, i piani, i programmi, gli accordi ambientali e ogni altro atto, anche di natura amministrativa” (cfr. art. 2, n. 3, del d.lgvo n. 195/2005).

Né potrebbe fondatamente obiettarsi che una richiesta di accesso a “tutte le deliberazioni riguardanti la costruzione di impianti eolici nel territorio sardo, adottate dall’A.R.P.A.S., a partire dalla nomina dell’Ing. Farris quale Direttore della stessa” (cfr. epigrafe del ricorso), sia viziata da eccessiva genericità. Intanto deve precisarsi che non può essere considerata “generica” tout court una richiesta di documentazione molto estesa, inoltre il caso ora in esame è connotato dalla significativa peculiarità che molti procedimenti avviati dalla Regione nel settore dell’energia eolica (con il contributo dell’A.R.P.A.S. e durante la permanenza in carica dell’ing. Farris) sono stati sottoposti ad indagini penali inerenti ipotizzate irregolarità inficianti le relative scelte gestionali, per cui è del tutto comprensibile che il Codacons – il quale ha tra le sue finalità statutarie quella di agire in giudizio avverso scelte amministrative lesive dell’ambiente o degli interessi dei consumatori ed utenti – intenda acquisire un “quadro completo” sui relativi procedimenti amministrativi; in altre parole, la sufficiente determinatezza della richiesta di accesso è in questo caso assicurata dall’esplicito collegamento con ipotizzate irregolarità che avrebbero inficiato l’intera gestione del settore eolico in Sardegna durante la permanenza in carica dell’ing. Farris.

Resta da esaminare il ricorso nella parte in cui ha ad oggetto l’avviso pubblico per la selezione del nuovo Direttore Generale dell’A.R.P.A.S., il curriculum vitae dell’Ing. Farris e degli altri candidati, nonché gli altri atti dai quali risulti la valutazione comparativa effettuata ai fini della scelta; si tratta di atti aventi natura essenzialmente organizzativa, ai quali le considerazioni già svolte si attagliano, pertanto, solo in parte.

Tuttavia il Collegio ritiene che la relativa richiesta di accesso meriti accoglimento.

Non tanto perché la correttezza delle procedure di selezione del Direttore generale dell’A.R.P.A.S., oltre a poter avere indirette ricadute sulle deliberazioni ambientali poi adottate dall’Amministrazione, comunque rientra nell’ambito delle “scelte amministrative” alle quali il Codacons – in virtù delle sue finalità statutarie ed in forza delle sopra richiamate disposizioni normative – ha interesse ad accedere in qualità di “associazione di promozione sociale”, ma soprattutto perché, in virtù di recenti interventi normativi, le procedure amministrative di scelta dei dirigenti delle pubbliche amministrazioni, unitamente al risultato delle correlative gestioni, sono state assoggettate ad un regime di “piena ed incondizionata pubblicità”, a prescindere addirittura da una eventuale richiesta di soggetto specificamente interessato.

Si fa riferimento al d.lgvo 27 ottobre 2009, n. 150, che all’art. 11 così statuisce: “1. La trasparenza e’ intesa come accessibilità totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle amministrazioni pubbliche, delle informazioni concernenti ogni aspetto dell’organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e all’utilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dell’attività di misurazione e valutazione svolta dagli organi competenti, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità. Essa costituisce livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione. 2. Ogni amministrazione, sentite le associazioni rappresentate nel Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti, adotta un Programma triennale per la trasparenza e l’integrità, da aggiornare annualmente, che indica le iniziative previste per garantire: a) un adeguato livello di trasparenza, anche sulla base delle linee guida elaborate dalla Commissione di cui all’articolo 13; b) la legalità e lo sviluppo della cultura dell’integrità. 3. Le amministrazioni pubbliche garantiscono la massima trasparenza in ogni fase del ciclo di gestione della performance. 4. Ai fini della riduzione del costo dei servizi, dell’utilizzo delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, nonchè del conseguente risparmio sul costo del lavoro, le pubbliche amministrazioni provvedono annualmente ad individuare i servizi erogati, agli utenti sia finali che intermedi, ai sensi dell’articolo 10, comma 5, del decreto legislativo 7 agosto 1997, n. 279. Le amministrazioni provvedono altresì alla contabilizzazione dei costi e all’evidenziazione dei costi effettivi e di quelli imputati al personale per ogni servizio erogato, nonchè al monitoraggio del loro andamento nel tempo, pubblicando i relativi dati sui propri siti istituzionali. 5. Al fine di rendere effettivi i principi di trasparenza, le pubbliche amministrazioni provvedono a dare attuazione agli adempimenti relativi alla posta elettronica certificata di cui all’articolo 6, comma 1, del decreto legislativo del 7 marzo 2005, n. 82, agli articoli 16, comma 8, e 16-bis, comma 6, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, e di cui all’articolo 34, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69. 6. Ogni amministrazione presenta il Piano e la Relazione sulla performance di cui all’articolo 10 comma 1, lettere a) e b), alle associazioni di consumatori o utenti, ai centri di ricerca e a ogni altro osservatore qualificato, nell’ambito di apposite giornate della trasparenza senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica. 7. Nell’ambito del Programma triennale per la trasparenza e l’integrità sono specificate le modalità, i tempi di attuazione, le risorse dedicate e gli strumenti di verifica dell’efficacia delle iniziative di cui al comma 2. 8. Ogni amministrazione ha l’obbligo di pubblicare sul proprio sito istituzionale in apposita sezione di facile accesso e consultazione, e denominata: “Trasparenza, valutazione e merito”: a) il Programma triennale per la trasparenza e l’integrità ed il relativo stato di attuazione; b) il Piano e la Relazione di cui all’articolo 10; c) l’ammontare complessivo dei premi collegati alla performance stanziati e l’ammontare dei premi effettivamente distribuiti; d) l’analisi dei dati relativi al grado di differenziazione nell’utilizzo della premialità sia per i dirigenti sia per i dipendenti; e) i nominativi ed i curricula dei componenti degli Organismi indipendenti di valutazione e del Responsabile delle funzioni di misurazione della performance di cui all’articolo 14; f) i curricula dei dirigenti e dei titolari di posizioni organizzative, redatti in conformità al vigente modello europeo; g) le retribuzioni dei dirigenti, con specifica evidenza sulle componenti variabili della retribuzione e delle componenti legate alla valutazione di risultato; h) i curricula e le retribuzioni di coloro che rivestono incarichi di indirizzo politico amministrativo; i) gli incarichi, retribuiti e non retribuiti, conferiti ai dipendenti pubblici e a soggetti privati. 9. In caso di mancata adozione e realizzazione del Programma triennale per la trasparenza e l’integrità o di mancato assolvimento degli obblighi di pubblicazione di cui ai commi 5 e 8 e’ fatto divieto di erogazione della retribuzione di risultato ai dirigenti preposti agli uffici coinvolti”.

Riguardo all’applicabilità di tale disciplina alle amministrazioni regionali, assume rilievo l’art. 16 del d.lgvo n. 150/2009, il quale – nel concludere il Titolo II, nel quale è ricompreso anche il sopra citato art. 11 – così recita: “1. Negli ordinamenti delle regioni, anche per quanto concerne i propri enti e le amministrazioni del Servizio sanitario nazionale, e degli enti locali trovano diretta applicazione le disposizioni dell’articolo 11, commi 1 e 3. 2. Le regioni e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti ai principi contenuti negli articoli 3, 4, 5, comma 2, 7, 9 e 15, comma 1. 3. Nelle more dell’adeguamento di cui al comma 2, da attuarsi entro il 31 dicembre 2010, negli ordinamenti delle regioni e degli enti locali si applicano le disposizioni vigenti; decorso il termine fissato per l’adeguamento si applicano le disposizioni previste nel presente Titolo fino all’emanazione della disciplina regionale e locale”. Pertanto, essendo ormai scaduto il termine previsto per la sua attuazione, la normativa statale trova integrale applicazione anche alla Regione Sardegna, a ciò non ostando neppure la sua natura di “regione ad autonomia speciale”, considerata la particolare natura della nuova disciplina statale, certamente qualificabile in termini di riforma economico – sociale (al riguardo è sufficiente richiamare le disposizioni introduttive del d.lgvo n. 150/2009, che evidenziano chiaramente la sua portata sistematica ed ordinamentale).

Ciò posto, è sufficiente osservare che la novella in questione ha operato un vera e propria “rivoluzione copernicana”, esprimendosi apertamente in termini di “totale accessibilità” dei procedimenti amministrativi inerenti le nomine dei dirigenti (ivi compresi i relativi curricula), nonché ponendo sostanzialmente “a disposizione della collettività” ogni informazione utile alla valutazione degli stessi dirigenti pubblici e del loro operato.

E ciò conferma il pieno diritto dell’associazione ricorrente ad avere accesso a dati che ormai il legislatore considera sostanzialmente “pubblici”, al fine di consentire proprio quel “controllo diffuso” sull’operato dell’amministrazione che il Codacons contempla fra le proprie finalità statutarie.

Il ricorso merita, quindi, accoglimento, per cui è ritenuto sussistente il diritto del ricorrente all’accesso alla documentazione richiesta.

Sussistono giusti motivi per una integrale compensazione delle spese di giudizio, vista la complessità della res controversa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe proposto, ritenuto sussistente il diritto del ricorrente all’accesso, ordina alla Regione Sardegna di concedere allo stesso l’accesso alla documentazione richiesta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Antonio Plaisant, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/08/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 30/8/2011 n.903 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Mele
M.N., M.V., E.C., G.F., D.F. (Avv. P.Fusconi, G. Tallarico) / Comune di Galeata (Avv. L. Melloni)

in tema di ammissione al voto di cittadini comunitari senza documento italiano, iscritti nelle liste elettorali comunali aggiunte

Elezioni-Persona fisica e diritti della personalità – Diritto di voto – Cittadini comunitari – Identificazione – Documento del paese d’origine – Sufficienza – Ragioni.

In tema di esercizio del diritto di voto dei cittadini comunitari residenti nella Repubblica italiana, il decreto legislativo 12 aprile 1996, n. 197 (recante attuazione della direttiva 94/80/CE concernente le modalità di esercizio del diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni comunali per i cittadini dell’Unione Europea che risiedano in uno Stato membro di cui non hanno la cittadinanza), non individua alcuna specificità in ordine alla documentazione di identità dei soggetti da ammettere al voto, per cui vi è, al riguardo, piena libertà di forme, purché, naturalmente, il documento possa individuare con la necessaria esattezza il soggetto. Pertanto, sono ammessi al voto, nelle liste elettorali aggiunte, i cittadini comunitari residenti nel nostro paese, ma sprovvisti di documento italiano, in quanto i documenti rilasciati dai paesi di origine, nell’ambito dell’Unione europea, sono validi per la libera circolazione nell’ambito degli stessi paesi dell’Unione europea e, come tali, assumono necessariamente e conseguentemente una efficacia in ordine alla identificazione del soggetto titolare degli stessi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8340 del 2010, proposto da:
Marcello Naldini, Massimo Venturi, Eraldo Cucchi, Gabriele Fabbri, Domenico Facibeni, rappresentati e difesi dagli avv. Piero Fusconi, Giuseppe Tallarico, con domicilio eletto presso Antonio Simonelli in Roma, via Flaminia, 79;

Comune di Galeata, rappresentato e difeso dall’avv. Leonardo Melloni, con domicilio eletto presso Francesco Grieco in Roma, via Piemonte, 39;

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE II n. 04912/2010, resa tra le parti, concernente ELEZIONI COMUNALI SVOLTESI NEL COMUNE DI GALEATA IL 6 E IL 7 GIUGNO 2009

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Galeata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1° febbraio 2011 il Cons. Eugenio Mele e uditi per le parti gli avvocati Melloni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il presente appello verte in materia elettorale e si dirige contro la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale dell’Emilia-Romagna ha rigettato un ricorso ivi presentato avverso la proclamazione degli eletti delle elezioni svoltesi per il Comune di Galeata.

Gli appellanti, elettori iscritti nelle liste elettorali del Comune di Galeata, rilevano alcune irregolarità sia nella formazione degli elenchi degli elettori ammessi al voto, sia delle operazioni elettorali e formulano i seguenti motivi di gravame:

Errore nella indicazione delle parti e della regolare instaurazione del contraddittorio;

Violazione e falsa applicazione dell’art. 112 del codice di procedura civile; non essendosi pronunciato il giudice sul fatto che i documenti di identità di alcuni cittadini comunitari erano in lingua straniera;

Violazione e falsa applicazione degli artt. 4 r 5 del d. lgs. n. 30 del 2007 e dell’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale; avendo confuso il primo giudice il documento valido per il diritto di ingresso con quello valido per l’identificazione personale;

Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, lett. c), del d.P.R. n. 445 del 2000, dell’art. 3 del r.d. n. 773 del 1931 e dell’art. 35, comma 2, del d,P,R, n. 445 del 2000; in quanto i documenti di identità devono essere redatti esclusivamente in lingua italiana;

Violazione e falsa applicazione degli artt. 21 e 38 del d,P,R, n. 445 del 2000; in quanto le sottoscrizioni dei documenti per essere valide devono essere accompagnate da una copia fotostatica di un documento di identità valido (cosa non possibile per un documento redatto in lingua straniera);

Violazione e falsa applicazione degli artt. 46, 47, commi 2 e 3, e 48 del d.P.R. n. 445 del 2000; poiché le autocertificazioni degli elettori comunitari non prevedevano l’avvertenza delle conseguenze penali in caso di dichiarazione non veritiera e devono perciò essere considerate nulle;

Violazione e falsa applicazione degli artt. 32 bis del d.P.R. n. 223 del 1967 e 1 e 3 del d. lgs. n. 197 del 1996; poiché due cittadini comunitari avevano presentato in ritardo la domanda di iscrizione nelle liste elettorali aggiunte e ciò nonostante sono stati ammessi al voto;

Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del d.P.R. n. 570 del 1960; essendo impossibile l’identificazione dei cittadini comunitari (almeno 14) votanti;

Violazione e falsa applicazione dell’art. 53 del d.P.R. n. 570 del 1960 e pericolo di alterazione dei risultati elettorali; essendovi comunque delle omissioni, anche se non rilevanti in ordine al risultato, nel verbale nella sezione n. 3 del seggio elettorale.

Il Comune di Galeata si costituisce in giudizio e resiste all’appello, chiedendone la reiezione, controdeducendo puntualmente a tutti i motivi dell’appello e rilevando altresì la irrilevanza dell’ultimo motivo in ragione del fatto che nella sezione n. 3 hanno votato soltanto quattro cittadini comunitari, invocando all’uopo la prova di resistenza.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 1° febbraio 2011.

DIRITTO

L’appello è manifestamente infondato: non è dunque necessario, ai sensi dell’art. 95 comma 5 c.p.a., disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei soggetti che erano parti in primo grado ma ai quali l’appello non è stato notificato.

La questione su cui ruota la presente controversia è quella dell’ammissione al voto di cittadini comunitari, da iscriversi in liste elettorali aggiunte, relativamente alla quale sostengono gli appellanti che questi sono stati ammessi nelle liste mediante identificazione di un documento di identità rilasciato da un’autorità straniera, e perciò incompatibile con la normativa nazionale, che vuole che i documenti identificativi dei cittadini elettori siano rilasciati in lingua italiana e da un’autorità italiana.

Ora, però, la normativa che concerne l’esercizio del diritto di voto dei cittadini comunitari residenti nella Repubblica italiana, e cioè il decreto legislativo 12 aprile 1996, n. 197, non individua alcuna specificità in ordine alla documentazione di identità dei soggetti da ammettere al voto, per cui vi è, al riguardo, piena libertà di forme, purché, naturalmente, il documento possa individuare con la necessaria esattezza il soggetto.

Peraltro, è anche ampiamente giustificato che il cittadino dell’Unione europea, residente in Italia, ma non in possesso della cittadinanza italiana, sia sprovvisto di un documento di identità rilasciato in Italia, trattandosi, nella più gran parte dei casi, di soggetti ancora da poco tempo nel territorio italiano, ed in ogni caso, non può ignorarsi che, ai sensi degli artt. 4 e 5 del decreto legislativo n. 30 del 2007, i documenti rilasciati dai paesi di origine, nell’ambito dell’Unione europea, sono validi per la libera circolazione nell’ambito degli stessi paesi dell’Unione europea e, come tali, assumono necessariamente e conseguentemente una efficacia in ordine alla identificazione del soggetto titolare degli stessi.

Per la stessa ragione, e cioè per la sostanziale identità dei documenti rilasciati da uno dei paesi dell’Unione europea, va disattesa la censura circa la presentazione, in sede di seggio elettorale, del documento di identificazione personale.

Respinte le censure in ordine alla ammissibilità nelle liste elettorali aggiunte dei cittadini comunitari muniti di un documento di riconoscimento rilasciato da uno Stato dell’Unione diverso dall’Italia, perde consistenza la censura circa l’ammissione al voto di 2 cittadini comunitari (4 in verità, ma solo due votanti) non ancora iscritti nelle liste elettorali.

Infatti, al di là della loro legittimità, sulla quale il Collegio non si sofferma, la prova di resistenza (7 voti di differenza fra le due liste) è ampiamente rappresentativa della inutilità di un eventuale accoglimento della censura, per cui, anche se la stessa potesse essere favorevolmente scrutinata, gli effetti di tale accoglimento sarebbero irrilevanti per il risultato relativo al provvedimento di proclamazione degli eletti, permanendo sempre ben cinque voti di differenza fra le due liste.

Anche la censura in ordine ad alcune piccole irregolarità riscontrate nei verbali nella sezione n. 3 non appaiono rilevanti, trattandosi di irregolarità formali che non incidono per nulla né sulla legittimità degli stessi, né sull’esito delle elezioni, né può essere sostenuto che perfino alcune piccole irregolarità formali possono determinare pericolo di inquinamento dei risultati elettorali.

Relativamente al primo motivo dell’appello, relativo al fatto che la sentenza del Tribunale amministrativo regionale non ha indicato nell’epigrafe della sentenza tutti i nominativi dei soggetti controinteressati, si tratta, all’evidenza di un errore materiale, che va corretto in sede di appello, ove vengono indicati i soggetti controinteressati pretermessi, da aggiungersi a quelli già inseriti nella sentenza di primo grado, e precisamente: Dumbrava Cristinel, Iftode Cornelia Daniela, Iftode Radu Cosmin, Iftode Tudiorel, Iftode Vlad Teodor, Mihai Alina, Miucin Ana, Popa Maria, Popa Vasile, Postolache Ana, Postolache Cristian, Postolache Gheorghe, Postolache Mihaela, Royan Stuart David, Schipor Simona, Sima Juan Sorin, Sima Lacramioara, Simionescu Mariana, Stan Carmen, Stan Daniel, Tamas Daniela, Truica Elena, Truica Ovidio Sabin, Tudose Cezar, Vasek Elena-Larisa, Vasek Ivan (13/07/1965), Vasek Ivan (26/12/1986), Vaskova Alojzia, Vaskova Iveta, Vetter Petra Maria.

Tali nominativi vanno aggiunti nell’epigrafe della sentenza di primo grado.

L’appello è, però, infondato e va, conseguentemente, respinto.

Le spese di giudizio possono, però, in considerazione anche della novità della questione, essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

corregge la sentenza di primo grado, nei sensi indicati in motivazione, mandando alla segreteria del Tar dell’Emilia_Romagna- sede di Bologna, sez. II, per gli adempimenti di rito;

rigetta l ‘appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/08/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/8/2011 n.4863 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi – Est. Rocco
Azienda Agricola Torregrossa S.r.l. (Avv. ti E.Picozza e S. Morelli) / Regione Umbria, Comune di Perugia, Provincia di Perugia e nei confronti di Antognolla S.p.a. (Avv. A. M. Marini)

sull’accesso alle informazioni ambientali

1. Accesso agli atti amministrativi – Informazione ambientale – Nozione.

2. Accesso agli atti amministrativi – Informazione ambientale – Disciplina normativa – Obbligo di dichiarare interesse all’accesso – Non sussiste – Verifica sussistenza interesse in capo al richiedente – Ammissibilità.

3. Accesso agli atti – Istanza – Modifica in sede giurisdizionale – Esclusione.

4. Accesso agli atti amministrativi – Diritto di accesso – Documenti accessibili – Segretezza e riservatezza – Diritto di difesa – Sono recessive.

5. Accesso agli atti amministrativi – Legittimazione – Presupposto – Collegamento tra interesse e documentazione richiesta – Interpretazione – Criterio ampio – Conseguenze.

6.Accesso agli atti amministrativi – Diritto di accesso – Sussiste – Condizioni – Protezione di una situazione soggettiva – Natura – Giuridicamente tutelata.

7. Accesso agli atti amministrativi – Istanza – Piano di sviluppo industriale – Diniego – Legittimità – Ragioni – Riservatezza.

8. Accesso agli atti amministrativi – Controinteressato procedimentale – Art. 22 l. 241/90 – Comunicazione – Obbligo – Individuazione.

1. L’informazione ambientale, ai sensi dell’art. 2 del D.Lvo 195/2005, è costituita da qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora, elettronica od in qualunque altra forma materiale concernente – tra l’altro – i piani, i programmi, gli accordi ambientali e ogni altro atto, anche di natura amministrativa, nonché le attività che incidono o possono incidere sugli elementi e sui fattori dell’ambiente e le analisi costi-benefici ed altre analisi ed ipotesi economiche, usate nell’ambito delle misure e delle attività.

2. In materia di accesso alle informazioni ambientali, nell’art. 3, comma 1, del D.L.vo 195 del 2005 non è contemplato per il richiedente l’informazione ambientale l’obbligo di dichiarare il proprio interesse ad accedere all’informazione ambientale. Tuttavia, l’Amministrazione cui l’istanza di accesso è diretta (e, a fortiori, lo stesso giudice chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell’eventuale diniego) ben può pronunciarsi sull’effettiva sussistenza in capo al richiedente di un suo interesse propriamente “ambientale” agli effetti dell’accoglibilità della sua richiesta di accedere alla documentazione asseritamente contenente le “informazioni ambientali” da lui ricercate.

3. La domanda di accesso presentata come semplice istanza ai sensi della l. 241/90, legata ad un interesse economico imprenditoriale, non può mutare qualificazione in sede giurisdizionale pur potendo astrattamente riguardare un’ “informazione ambientale”. Peraltro, tale eventuale richiesta non esime il richiedente dallo specificare in sede amministrativa che l’interesse che lo muove è un genuino interesse ambientale come qualificato dal D.L.vo 195 del 2005 all’integrità della matrice ambientale, non potendo l’ordinamento ammettere che di un diritto nato con certe finalità (ambientali) si faccia uso per finalità del tutto diverse (economico-patrimoniali).

4. Ai fini dell’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi, le esigenze di tutela della segretezza e della riservatezza dei terzi sono recessive rispetto al diritto di difesa, ma non in senso assoluto e, in particolare, il tenore letterale e la ratio dell’art. 24, comma 7, della L. 241/90 impongono un’attenta valutazione, da effettuare caso per caso, circa la funzionalità dell’accesso rispetto al diritto di difesa, così da salvaguardare anche gli interessi contrapposti, talvolta rispondenti a principi di pari rango costituzionale.

5. Il collegamento tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza non può che essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse. Tuttavia, al fine della dimostrazione del collegamento medesimo non è sufficiente un’indicazione generica da parte del ricorrente, ma è richiesta una comprova della conseguente sua posizione legittimante, posto che nel “sistema” delle disposizioni contenute nell’art. 22 e ss. della L. 241 del 1990 e successive modificazioni non è stato introdotto alcun tipo di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sulla Pubblica Amministrazione.

6. L’accesso agli atti della p.a. è consentito solo a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente, si rivolgono e che se ne possono eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva, la quale, anche se non deve necessariamente assumere la consistenza dell’interesse legittimo o del diritto soggettivo, deve essere però giuridicamente tutelata, non potendo identificarsi con il generico e indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’azione amministrativa.

7. In materia di accesso ai documenti amministrativi, colui il quale, dopo aver acquisito determinate conoscenze ed effettuato determinate valutazioni, le ha riversate in un piano di sviluppo industriale, diviene per ciò stesso titolare di una situazione giuridica tutelata a sottrarre dati e previsioni – sostanzialmente assimilabili ad un vero e proprio “know-how” industriale – alla conoscenza di terzi, poiché altrimenti la divulgazione di tali notizie si tradurrebbe in un vantaggio illecito, quindi contrario alla leale concorrenza tra imprenditori.

8. Le Pubbliche Amministrazioni cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individuano soggetti controinteressati, di cui all’articolo 22, comma 1, lettera c), della L. 241 del 1990, sono tenute a dare comunicazione agli stessi mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. Tale comunicazione non dovrebbe peraltro consistere nella mera richiesta di un eventuale assenso all’accesso da parte del controinteressato, ma dovrebbe più congruamente chiedere ai controinteressato medesimo un contributo procedimentale – per quanto a sua conoscenza – in ordine alla complessiva posizione legittimante del richiedente l’accesso, oltre all’illustrazione dei motivi per i quali sia reputato che la propria posizione contraria all’accesso trovi maggiore tutela nell’ordinamento.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3631 del 2011, proposto a’ sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm.da:

Azienda Agricola Torregrossa S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Eugenio Picozza e dall’Avv. Sabrina Morelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Roma, via Crescenzio, 63;

Regione Umbria, Comune di Perugia, Provincia di Perugia;

Antognolla S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Alarico Mariani Marini, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’Avv. Ferdinando Carabba Tettamanti, via dei Condotti, 91;

dell’ordinanza collegiale del T.A.R. per l’Umbria n. 95 dd. 28 marzo 2011, resa tra le parti e concernente diniego di accesso del Piano di sviluppo aziendale presentato dalla Antognolla S.p.a. a corredo della Studio di impatto ambientale (SIA) relativo alla realizzazione di complesso residenziale turistico.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Antognolla S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2011 il Cons. Fulvio Rocco e udita per l’Azienda Agricola Torregrossa S.r.l. l’Avv. Annalisa Di Giovanni, su delega dell’avv. Eugenio Picozza, e l’Avv. Alarico Mariani Marini per la Antognolla S.p.a.;

Visto l’art. 116, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto in fatto e quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1.1. In sede di approvazione della Parte strutturale del nuovo P.R.G., il Comune di Spoleto, nel recepire le prescrizioni formulate dalla Provincia di Perugia in ordine alla compatibilità con il Piano urbanistico territoriale ( PUT )e il Piano territoriale di coordinamento provinciale (PTCP) di cui alla L.R. 22 febbraio 2005 n. 11 e successive modificazioni ha – tra l’altro – eliminato la previsione di realizzazione di circa 40.000 mc. di edilizia residenziale compresi nell’ambito del progetto Spoleto International Golf che l’Azienda Agricola Torregrossa S.r.l., odierna ricorrente, intenderebbe realizzare nella sua proprietà.

Torregrossa ha conseguentemente impugnato innanzi al T.A.R. per l’Umbria sub R.G. 328 del 2008 le deliberazioni del Consiglio Comunale di Spoleto nn. 50 e 51 dd. 15 maggio 2008, la deliberazione della Giunta Provinciale di Perugia n. 192 dd. 14 aprile 2008 e tutti gli atti presupposti relativi all’approvazione del predetto, nuovo strumento urbanistico.

Tale impugnativa è stata peraltro respinta dall’adito T.A.R. con sentenza n. 149 dd. 1 marzo 2010, contro la quale Torregrossa ha proposto appello a tutt’oggi pendente sub R.G. 6695 del 2010 innanzi a questa stessa Sezione.

1.2. Con ulteriore ricorso proposto sub R.G. 184 del 2010 sempre innanzi al T.A.R. per l’Umbria, Torregrossa ha susseguentemente dedotto la circostanza per cui, relativamente ad un progetto da realizzarsi nel territorio comunale di Perugia da parte della Antognolla S.p.a. e asseritamente ricadente in un contesto ambientale analogo (tanto che, a suo dire, il progetto medesimo si potrebbe definire per dimensioni, caratteri, funzioni ed obiettivi, una “fotocopia” di quello da essa presentato al Comune di Spoleto), la stessa Provincia di Perugia, in occasione dell’esame della Variante allo scopo apportata al P.R.G., si sarebbe – per contro – espressa favorevolmente.

Torregrossa deduce pertanto l’illegittimità delle valutazioni dell’Amministrazione Provinciale, così come formalizzate nei verbali delle conferenze di servizi dd. 26 maggio 2009 e 24 novembre 2009, presupposti alla deliberazione del Consiglio Comunale di Perugia n. 23 in data 8 febbraio 2010, recante – per l’appunto – l’approvazione di tale variante al P.R.G.

Torregrossa, nel preliminarmente rimarcare che due iniziative all’interno del medesimo ambito territoriale sarebbero difficilmente sostenibili, deduce a tale riguardo eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca e disparità di trattamento, nonché violazione della L. 7 agosto 1990 n. 241 e dei principi della partecipazione e del contraddittorio.

La ricorrente evidenzia in tal senso che, nella specie, sarebbero stati considerati come connotati positivamente rilevanti ai fini della buona riuscita del progetto la localizzazione in un’area assoggettata per effetto del D.M. 21 giugno 1967 a vincolo paesaggistico ora disciplinato dall’art. 136 del D.L.vo 22 gennaio 2004 n. 42 come modificato dall’art. 6 del D.L.vo 24 marzo 2006 n. 157 e dall’art. 2, comma 1, lett. f) del D.L.vo 26 marzo 2008, n. 63, la prossimità ad un sito di interesse comunitario (SIC) tutelato a’ sensi dalla direttiva 92/43/CEE e successive modifiche, nonchè la presenza nel contesto territoriale interessato di aree di particolare interesse naturalistico ambientale, di zone sottoposte a vincolo idrogeologico, di zone a moderato rischio di alluvionamento e di zone di interesse archeologico.

Viceversa, le medesime potenzialità e gli stessi obiettivi di incremento turistico e di volano occupazionale e commerciale, presenti anche nel proprio progetti, non sarebbero stati apprezzati.

Torregrossa rimarca pure che la verifica di compatibilità dell’intervento con l’articolo 36 del PTCP e con le altre previsioni di salvaguardia territoriale aveva nel proprio caso condotto ad escludere l’edificazione di 40.000 mc. di residenza, nel mentre per il caso di Antognolla avrebbe fatto salva la previsione di un’edificazione equivalente, anche se sotto la dizione, sfumata, di “attività ricettive extra alberghiere” , per l’appunto sostituita all’originaria e ben più esplicita definizione di “unità abitative”.

Inoltre Torregrossa afferma che ad essa, notoriamente controinteressata alla realizzazione del progetto Antognolla, non sarebbe stata data alcuna comunicazione al fine della propria partecipazione al procedimento.

1.3. Si sono costituiti in tale ulteriore procedimento giudiziale la Provincia di Perugia, il Comune di Perugia e Antognolla, replicando puntualmente alle censure avversarie e chiedendone la reiezione.

1.4. In corso di causa innanzi al giudice di primo grado Torregrossa ha pure ivi presentato mediante atto notificato domanda di accesso, ai sensi dell’articolo 116, comma 2, cod. proc. amm., e ciò al fine di ottenere l’esibizione di ulteriore documentazione amministrativa relativa al progetto di Antognolla.

Torregrossa – infatti – avendo riscontrato, a seguito dell’esame degli atti del procedimento, che lo Studio di Impatto Ambientale – S.I.A., utilizzato da Antognolla nell’ambito del procedimento di V.I.A., contiene riferimenti al Piano di sviluppo aziendale elaborato dall’Antognolla medesima, ha chiesto in data 26 novembre 2010 alla Regione Umbria di poter accedere al Piano; ma la Regione, sulla base di un’opposizione della società Antognolla, con nota del Servizio Valutazioni Ambientali prot. 0200198 in data 28 dicembre 2010, ha negato l’accesso.

Più esattamente, nella richiesta dd. 26 novembre 2010 indirizzata alla Direzione Regionale Ambiente, Territorio e Infrastrutture – Servizio Valutazione Ambientali, VAS, VIA e Sviluppo Sostenibile della Regione Umbria, l’attuale patrocinio di Torregrossa ha “formalizza (to) la richiesta di presa visione e di estrazione di copia del “Piano di sviluppo aziendale” richiamato alle pagg. 58 e ss. del S.I.A, “Quadro di riferimento progettuale”, ed a cui lo stesso Studio fa espresso rinvio proprio per i profili di stretto interesse dell’assistita Società, già oggetto del contenzioso pendente innanzi al T.A.R. Perugia N.R.G. 184 del 2010, ma non presente tra gli atti del medesimo S.I.A. già visionati in Provincia. Servizio PTCP e Urbanistica, durante l’accesso del 10 novembre scorso. Ai sensi della L. 241 del 1990 e successive modifiche ed integrazioni, la scrivente evidenzia che la conoscenza degli atti amministrativi ai quali si vuole accedere è necessaria per curare e difendere pienamente i propri interessi giuridici, ex art. 24, comma 7, della citata legge, innanzi alle competenti sedi giurisdizionali” (cfr. doc. 4 di parte appellante, da essa riproposto nel presente grado di giudizio).

Con nota Prot. 0188408 dd. 3 dicembre 2010, inoltrata per conoscenza anche al patrocinio di Torregrossa, il Dirigente dell’adito Servizio della Regione Umbria ha chiesto ad Antognolla il “consenso a procedere alla consegna della documentazione richiesta e sopra specificata” (cfr. ibidem, doc. 5).

In data 13 dicembre 2010 Antognolla ha risposto alla testè riferita nota regionale, affermando “che le informazioni contenute nel documento di cui Vi è stata richiesta la consegna da parte della Azienda Agricola Torregrossa S.r.l. sono da ritenersi strettamente confidenziali, riservate e proprietarie” e ha conseguentemente negato “il proprio assenso alla consegna e/o esibizione, in qualsiasi forma, alla Azienda Agricola Torregrossa S.r.l. e a qualsiasi altro terzo della Relazione Illustrativa al Piano di Sviluppo Aziendale del progetto Antognolla, facente parte della documentazione di cui al procedimento n. 120 del 2008 presso lo S.U.A.P. del Comune di Perugia. Tale documento contiene informazioni interne all’azienda, che non possono e non devono essere esibite a terzi, soprattutto a potenziali concorrenti della Antognolla S.p.a.” (cfr. ibidem, doc. 6).

Con nota Prot. 02000198 dd. 28 dicembre 2010, indirizzata al patrocinio di Torregrossa e, per conoscenza, ad Antognolla il Dirigente del predetto Servizio Regionale ha quindi significato che “a seguito della Nostra Prot. n. 188408 dd. 3 dicembre 2010, con la presente lo scrivente Servizio comunica che con nota del 13 dicembre 2010, acquisita agli atti con Prot. n. 196106 dd. 17 dicembre 2010, la Ditta Antognolla S.p.a. nega il proprio consenso alla richiesta avanzata dalla Azienda Agricola Torregrossa S.r.l. da Voi rappresentata e, pertanto, questo Servizip non potrà dare seguito a quanto da Voi richiesto con nota del 26 novembre 2010, acquisita agli atti con Prot. n. 187382 dell’1 dicembre 2010. Ad ogni buon fine si allega copia della nota suddetta trasmessa dalla Ditta Antognolla S.p.a” (cfr. ibidem, doc. 2).

1.3. Con ricorso proposto a’ sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm. nell’ambito dell’impugnativa pendente innanzi al T.A.R. per l’Umbria sub R.G. 184 del 2010, Torregrossa ha pertanto chiesto l’annullamento della surriportata nota regionale Prot. 02000198 dd. 28 dicembre 2010, con conseguente emanazione dell’ordine giudiziale di esibire il Piano di Sviluppo Aziendale di cui trattasi.

A supporto della propria pretesa all’accesso, Torregrossa ha affermato che tale documento potrebbe dimostrare che anche il progetto Antognolla – così come il progetto da essa a suo tempo presentato – contempla 40.000 mc circa di volumetria destinata ad edilizia residenziale: circostanza, questa, che pertanto comproverebbe la disparità di trattamento sulla quale è incentrata l’impugnazione principale.

Torregrossa ha quindi dedotto in proposito le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 22 e ss. della L. 241 del 1990 e successive modifiche, violazione dei principi di trasparenza e di imparzialità dell’azione amministrativa affermati dall’art. 97 Cost., violazione del diritto di difesa di cui all’articolo 24 Cost., nonchè eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà, in quanto il documento richiesto non rientrerebbe in nessuna delle categorie normativamente sottratte all’accesso.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 25, comma 3, della L. 241 del 1990 e successive modifiche e violazione dell’art. 9 del D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184, in quanto il diniego di accesso risulterebbe motivato in via oltremodo generica, con mero riferimento al diniego di consenso della società Antognolla, e quindi in modo tale da non comprendere quali concrete ragioni abbiano indotto l’Amministrazione Regionale a non permettere l’esercizio del diritto di accesso e di quali informazioni “strettamente confidenziali, riservate e proprietarie” si sia voluto impedire la conoscenza.

3) Violazione del D.L.vo 19 agosto 1995 n. 195 sull’accesso alle informazioni ambientali, attuativo della Direttiva 2003/4/CE, in quanto il piano di sviluppo aziendale sarebbe senz’altro qualificabile quale “informazione ambientale”, come tale accessibile in forma più ampia e prescindendo, quindi, dalla dimostrazione di uno specifico interesse dam parte del richiedente.

1.4. Con ordinanza collegiale n. 95 dd. 28 marzo 2011 l’adito T.A.R. ha respinto il sopradescritto ricorso incidentalmente proposto in materia di accesso.

2.1. Con l’appello in epigrafe Torregrossa chiede pertanto la riforma di tale ordinanza.

A tale proposito la ricorrente, dopo aver evidenziato che il proprio interesse al ricorso si fonderebbe nella richiesta di documentazione utile a tutelare la propria posizione “di un interesse legittimo pretensivo alla realizzazione di un intervento urbanistico-edilizio del tutto simile, ma prioritario cronologicamente, rispetto a quello successivamente autorizzato a favore della Società Antognolla” (cfr. pag. 7 dell’atto di appello) e dopo aver evidenziato che “anche a voler … riconoscere che nella specie si debba tutelare un segreto industriale o commerciale, la giurisprudenza non per questo nega indiscriminatamente l’accesso, ma dispone che esso sia consentito omissando (sic!) le eventuali parti del documento che possano recare lesione alla tutela dei suddetti segreti industriali e commerciali, o comunque alle cc.dd. informazioni riservate”, contesta in buona sostanza i seguenti assunti contenuti nell’ordinanza impugnata.

1) Il D.L.vo 195 del 2005, attuativo della direttiva 2003/4/CE non troverebbe applicazione per l’accesso al Piano di Sviluppo di Antognolla;

2) Il Piano di sviluppo di Antognolla neppure sarebbe ostensibile a’ sensi della disciplina ordinaria in materia di accesso contemplata dall’art. 22 e ss. della L. 7 agosto 1990 n. 241 e successive modifiche;

3) Il provvedimento di diniego all’accesso formato dalla Regione non sarebbe viziato per difetto di motivazione.

Secondo Torregrossa, per contro, andrebbe al riguardo evidenziato quanto segue.

1) A fronte dell’invero ampia nozione contenuta dall’art. 2 del D.L.vo 195 del 2005 in ordine a ciò che si definisce “informazione ambientale” (ossia “qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora, elettronica od in qualunque altra forma materiale concernente” – tra l’altro – “i piani, i programmi, gli accordi ambientali e ogni altro atto, anche di natura amministrativa, nonchè le attività che incidono o possono incidere sugli elementi e sui fattori dell’ambiente” e “le analisi costi-benefici ed altre analisi ed ipotesi economiche, usate nell’ambito delle misure e delle attività” testè riferite) risulterebbe ictu oculi incongruo non ricomprendere anche il Piano di sviluppo aziendale di Antognolla nel novero della documentazione accessibile.

In tal senso anche lo stesso T.A.R. – rimarca sempre Torregrossa – avrebbe riconosciuto nella propria ordinanza che l’attuazione del Piano medesimo “ha senz’altro ricadute sulle componenti dell’eco-sistema e quindi può incidere sugli elementi e sul fattori dell’ambiente” (cfr. ivi, pag 9 dell’ordinanza); e – nondimeno – in via del tutto contraddittoria, il medesimo giudice di primo grado ha escluso ciò sia sufficiente a riconoscere al Piano di sviluppo aziendale carattere di informazione ambientale, apoditticamente sostenendo che informazione ambientale sia non già il dato oggetto dell’informativa contenuta nel Piano ma unicamente l’analisi di impatto del dato stesso demandata al Sia; e, “per di più ostinandosi a disconoscere l’indiscutibile rapporto di integrazione che esiste tra il piano aziendale ed il SIA, che al primo rinvia, proprio con riguardo alle analisi in esso effettuate per il profilo delle ricadute della messa in esercizio dell’investimento programmato sul territorio e sulle componenti ambientali” (cfr. pag. 14 del ricorso in appello); né il giudice di primo grado avrebbe considerato l’espresso ed inequivoco disposto del comma 5 dell’art. 22 del D.L.vo 4 del 2008, pur richiamato nello stesso SIA, ai sensi del quale “la documentazione (a base del SIA e ad esso allegata) dovrà essere predisposta al fine consentirne un’agevole comprensione da parte del pubblico ed un’agevole riproduzione” (cfr. ibidem).

Il giudice di primo grado avrebbe pertanto, con ciò, operato una “confusione … tra il contenuto del piano aziendale allegato ad un SIA, recante di regola i dati funzionali ed economici sulle attività programmate e sull’incidenza della loro messa in esercizio sul contesto ambientale, e quello di un piano di assetto aziendale destinato alle Banche e ad eventuali finanziatori, esso sì contenente anche dati qualificanti il know how della richiedente” (cfr. ibidem, pag. 15).

2) Secondo Torregrossa il giudice di primo grado sarebbe caduto inoltre in equivoco laddove ha ritenuto nella specie subordinato il diritto di accesso alla assoluta necessarietà della conoscenza dei documento a fini di tutela del diritto della difesa.

Torregrossa rimarca in tal senso che nell’ordinanza impugnata è stata – tra l’altro – richiamata la decisione di Cons. Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2009 n. 736, senza considerare che tale statuizione confermerebbe invece l’opposta regola generale di prevalenza del carattere prioritario delle esigenze difensive – riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 Cost. – rispetto alla riservatezza di soggetti terzi (cfr. sul punto Cons. Stato, A.P., 4 febbraio 1997 n. 5), postulando quindi la necessarietà, per la difesa, della conoscenza del documento solo in via di stretta eccezione, in vista della protezione di “dati sensibili o giudiziari” che siano contenuti nel documento di cui si chiede l’ostensione.

Ciò posto, Torregrossa rimarca che nel caso in esame non è ravvisabile alcuna ipotesi di trattamento di “dati sensibili” così come definiti dall’art. 4, lett. d), del D.L.vo 30 giugno 2003 n. 196, per cui non sarebbe sostenibile che possano rientrare nel novero di tali dati quelli che sono contenuti nel Piano di assetto aziendale di Antognolla, ovviamente – in quanto tali – neppure qualificabili come dati giudiziari a’ sensi della lett. e) del medesimo art. 4 del D.L.vo 196 del 2003.

Torregrossa afferma inoltre che, a parte ciò, nel negare la sussistenza nella specie di un prevalente suo interesse alla conoscenza del documento in ragione del fatto che essa non ha impugnato il SIA, il giudice di primo grado sarebbe pure caduto nell’ulteriore equivoco di ritenere che l’interesse posto alla base della richiesta di accesso si identificherebbe nella contestazione della compatibilità ambientale dell’intervento di Antognolla; viceversa, l’interesse azionato nella specie si identificherebbe nella conoscenza della concreta articolazione funzionale dell’intervento di Antognolla per il profilo – in particolare – della sua componente residenziale che parrebbe dissimulata negli atti autorizzatori impugnati.

3) Torregrossa reputa – da ultimo – “evidente” l’’errore in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado nell’integrare la motivazione del provvedimento impugnato, sconfinando nell’attività propria dell’amministrazione attiva con il formulare motivazioni ad essa riservate, ulteriormente errando nel sostenere — in esito a tale, pure ad esso preclusa, valutazione – che “sulla base degli atti non si ravvisano elementi che sostanzino un concreto interesse della ricorrente ad accedere al piano presentato alla Regione dalla contro interessata” (cfr. pag. 11 dell’ordinanza impugnata).

Secondo Torregrossa, sul punto il T.A.R. avrebbe quindi ha sostanzialmente ritenuto assorbiti i contenuti del Piano aziendale in quelli del SIA e ne avrebbe inferito la non utilità per l’interessata

della conoscenza del piano per non avere essa impugnato il SIA: ma, come detto innanzi, il proprio interesse non si identificherebbe nella contestazione della compatibilità ambientale del progetto Antognolla ma nell’accertamento dell’effettiva componente di volumetria residenziale che nel corso del procedimento autorizzatorio si sarebbe messa nella specie in ombra mediante l’espediente linguistico di una sua qualificazione come “volumetria extra alberghiera”.

2.2. Si è costituita in giudizio Antognolla, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione dell’appello.

2.3. Alla camera di consiglio del 7 giugno 2011 l’appello in epigrafe è stato trattenuto in decisione.

3.1. Tutto ciò premesso, l’appello medesimo va respinto.

3.2. Per quanto attiene al primo motivo di impugnazione, va rimarcato che a’ sensi dall’art. 2 del D.L.vo 195 del 2005 l’ “informazione ambientale” è in effetti costituita da “qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora, elettronica od in qualunque altra forma materiale concernente” – tra l’altro – “i piani, i programmi, gli accordi ambientali e ogni altro atto, anche di natura amministrativa, nonchè le attività che incidono o possono incidere sugli elementi e sui fattori dell’ambiente” e “le analisi costi-benefici ed altre analisi ed ipotesi economiche, usate nell’ambito delle misure e delle attività” .

Risulta altrettanto innegabile che, in linea astratta, e come correttamente denotato nella stessa ordinanza impugnata, il Piano di sviluppo aziendale di Antognolla ha “senz’altro ricadute sulle componenti dell’ecosistema”, e – di per sé – “quindi può incidere sugli elementi e sui fattori dell’ambiente”, ma l’analisi di tali ricadute e della loro sostenibilità è demandata ad altro atto, e cioè al S.I.A., esso invero qualificabile come fonte di “informazioni ambientali”.

Secondo la prospettazione di Torregrossa, il Piano di sviluppo aziendale costituirebbe parte integrante dello S.I.A.

Sempre come evidenziato dal giudice di primo grado, il Piano risulta depositato nel procedimento autorizzatorio insieme allo S.I.A.

Si tratta, quindi, di due atti separati, anche se gli specifici punti di collegamento individuati dalla ricorrente a supporto della propria pretesa all’accesso comprovano soltanto che i dati, di carattere economico aziendale, contenuti nel Piano di sviluppo aziendale sono stati considerati ai fini della validità delle valutazioni di sostenibilità contenute nello S.I.A., il quale ultimo – peraltro – non è stato in alcun modo reso oggetto di impugnazione sub R.G. 184 del 2010.

Tale circostanza è stata reputata dirimente dal giudice di primo grado al fine della reiezione della richiesta di accesso al Piano quale “informazione ambientale”.

Questo giudice – a sua volta – evidenzia che se è vero che a’ sensi dell’art. 3, comma 1, del D.L.vo 195 del 2005 “l’Autorità pubblica rende disponibile …l’informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse”, la circostanza che la stessa Torregrossa espressamente dichiari nell’atto introduttivo del presente atto di appello che il proprio interesse a ricorrere si identifica nell’esigenza della “conoscenza della concreta articolazione funzionale dell’intervento di Antognolla per il profilo – in particolare – della sua componente residenziale che parrebbe dissimulata negli atti autorizzatori impugnati” (cfr. ivi, pag. 16) chiarisce, senza dubbi di sorta, che la posizione legittimante dell’appellante nonchè ricorrente in primo grado della presente causa, non è per certo deputata a tutelare un interesse ambientale, ma tout court economico e, in quanto tale, al più sindacabile giudizialmente a’m sensi e per gli effetti dell’art. 22 e ss. della L. 241 del 1990.

Ciò offre pertanto a questo giudice l’occasione per chiarire che, se è vero che a’ sensi del predetto art. 3, comma 1, del D.L.vo 195 del 2005 non è contemplato per il richiedente l’informazione ambientale l’obbligo di dichiarare il proprio interesse ad accedere all’informazione ambientale, nondimeno l’Amministrazione cui l’istanza di accesso è diretta (e, a fortiori, lo stesso giudice chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell’eventuale diniego) ben può pronunciarsi sull’effettiva sussistenza in capo al richiedente di un suo interesse propriamente “ambientale” agli effetti dell’accoglibilità della sua richiesta di accedere alla documentazione asseritamente contenente le “informazioni ambientali” da lui ricercate.

Del resto, è già stato puntualmente affermato da questo giudice di appello che l’istanza di accesso presentata come semplice istanza formulata a’ sensi dell’art. 25 della L. 241 del 1990 e legata quindi ad un interesse economico-imprenditoriale, non può mutare qualificazione in sede giurisdizionale pur potendo astrattamente riguardare un’ “informazione ambientale”: tale eventuale richiesta non esime infatti il richiedente dallo specificare in sede amministrativa che l’interesse che lo muove è un genuino interesse ambientale come qualificato dal D.L.vo 195 del 2005 all’integrità della matrice ambientale, non potendo l’ordinamento ammettere che di un diritto nato con certe finalità (ambientali) si faccia uso per finalità del tutto diverse (economico-patrimoniali)” (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato , Sez. V, 15 ottobre 2009 n. 6339).

Il caso di specie appare emblematico per la fondatezza di tale conclusione, posto che la Società qui ricorrente non è radicata nel territorio comunale in cui deve essere realizzata l’iniziativa di Antognolla, né ha interesse a insediare proprie iniziative nel territorio comunale medesimo, ma dichiaratamente intenderebbe realizzare un progetto asseritamente analogo in ben altro sito ricadente in un territorio comunale ubicato ad oltre 60 chilometri di distanza dal sito prescelto da Antognolla.

Ogni ulteriore commento al riguardo appare superfluo.

3.3. Per quanto concerne il secondo motivo di impugnazione, a ragione il giudice di primo grado ha rimarcato come le disposizioni in materia di diritto di accesso, dettate in via generale dall’art. 22 e ss. della L. 241v del 1990 e successive modifiche, sono deputate a coniugare la ratio del relativo istituto, quale fattore di trasparenza e garanzia di imparzialità della Pubblica Amministrazione, con il bilanciamento da effettuare rispetto ad interessi contrapposti; e, tra questi, specificamente quelli dei soggetti “individuati o facilmente individuabili … che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza” (cfr. ivi, art. 22, comma 1, lettera c), fermo restando che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici” (cfr. art. 4, comma 7, primo periodo, L. 241 cit.).

In altri termini, ai fini dell’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi, le esigenze di tutela della segretezza e della riservatezza dei terzi (a cui, per altro verso, rispondono le previsioni, in tema di sottrazione all’accesso, contenute nei primi sei commi dell’art. 24 della L. 241 del 1990 e nei conseguenti regolamenti attuativi), sono recessive rispetto al diritto di difesa, ma non in senso assoluto: e, in particolare, è stato affermato in giurisprudenza come il tenore letterale e la ratio dell’art. 24, comma 7, della L. 241 cit. impongano un’attenta valutazione, da effettuare caso per caso, circa la funzionalità dell’accesso rispetto al diritto di difesa, così da salvaguardare anche gli interessi contrapposti, talvolta rispondenti a principi di pari rango costituzionale (cfr. sul punto, ex plurimis, anche Cons. Stato, VI, 9 febbraio 2009 n. 736, pertinentemente – e non già erroneamente, come vorrebbe la ricorrente – citata nella medesima ordinanza impugnata).

Sempre a ragione, il giudice di primo grado ha evidenziato che il comma 7 testè citato indica il principio della “necessarietà” dei documenti oggetto della richiesta di accesso ai fini dell’esercizio del diritto di difesa in quanto direttamente e motivatamente collegati alla situazione giuridicamente tutelata; e ciò invero significa che il collegamento tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza non può che essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse (cfr. su tale specifico punto, ad es., Cons. Stato , Sez. V, 25 maggio 2010 n. 3309): ma, in ogni caso, al fine della comprova del collegamento medesimo non è sufficiente un’indicazione generica da parte del ricorrente, ma una comprova della conseguente sua posizione legittimante, posto che – come è ben noto – nel “sistema” delle disposizioni contenute nell’art. 22 e ss. della L. 241 del 1990 e successive modificazioni non è stato introdotto alcun tipo di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sulla Pubblica Amministrazione, e posto la stessa giurisprudenza ha da tempo affermato al riguardo , con posizione del tutto consolidata, che l’accesso agli atti della P.A. medesima è consentito solo a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente, si rivolgono e che se ne possono eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva, la quale, anche se non deve necessariamente assumere la consistenza dell’interesse legittimo o del diritto soggettivo, deve essere però giuridicamente tutelata, non potendo identificarsi con il generico e indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell’azione amministrativa (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato , Sez. IV, 28 settembre 2010 n. 7183).

Sempre a ragione il giudice di primo grado ha rimarcato che, tra le esigenze di riservatezza rilevanti agli effetti dei limiti normativamente apposti al diritto di accesso, vanno considerate a’ sensi dell’art. 24, comma 6, lett. d) della L. 241 del 1990 e successive modifiche quelle che hanno “particolare riferimento agli interessi … finanziario, industriale e commerciale … ancorché i relativi dati siano forniti all’Amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”.

Ciò posto, un Piano di sviluppo aziendale ha contenuti in parte riconducibili a tale fattispecie esplicitamente considerata dalla legge, con la conseguenza che colui il quale, dopo aver acquisito determinate conoscenze ed effettuato determinate valutazioni, le ha riversate nel Piano testè citato, diviene per ciò stesso titolare di una situazione giuridica tutelata a sottrarre dati e previsioni – sostanzialmente assimilabili ad un vero e proprio “know-how” industriale – alla conoscenza di terzi, poiché – altrimenti – la divulgazione di tali notizie si tradurrebbe in un vantaggio illecito, poichè contrario alla leale concorrenza tra imprenditori.

Né, comunque, nel caso di specie – e diversamente da quanto sostenuto da Torregrossa – l’Amministrazione Regionale ha equivocato circa la sussistenza, al riguardo, di dati sensibili o giudiziari che avrebbero imposto l’inibizione all’accesso, ma – più semplicemente – ha, in via del tutto corretta, reputato che i dati del progetto Antognolla richiesti dalla medesima Torregrossa eccedevano le esigenze di tutela dell’interesse di quest’ultima.

Secondo la prospettazione di Torregrossa, infatti, nel caso del progetto Antognolla nel corso del relativo procedimento autorizzatorio si sarebbe messa in ombra la componente di volumetria residenziale del progetto stesso mediante l’espediente linguistico di una sua qualificazione come “volumetria extra alberghiera”.

Ma, se così fosse, è evidente che al fine della tutela della ricorrente – che lamenta sul punto una diversità di trattamento da parte della Regione tra il proprio progetto che doveva essere realizzato a Spoleto e quello di Antognolla che dovrebbe invece essere realizzato a Perugia – risultava sufficiente chiedere le tavole del progetto di Antognolla, e non già il Piano di sviluppo, ossia un documento che illustra strategie di sviluppo aziendale che – con ogni evidenza – costituisce patrimonio di impresa e ricade, quindi, nel diritto di riservatezza dell’imprenditore.

In relazione a ciò, quindi, l’effettivo interesse che muove Torregrossa si identifica non già nella ricerca di elementi probatori a tutela della propria posizione dedotta nel giudizio proposto sub R.G. 184 del 2010 innanzi al T.A.R. per l’Umbria, ma nel tentativo di conoscere ope iudicis lo know-how della propria concorrente.

Inoltre, va evidenziato che la comprovata inerenza del Piano di sviluppo aziendale, nella sua interezza, a informazioni di carattere riservato per l’impresa che lo ha stilato e presentato rende – all’evidenza – impraticabile qualsivoglia ipotesi di visione o di rilascio della relativa documentazione mediante il ricorso ad omissis.

3.4. Da ultimo, neppure può dirsi che il provvedimento impugnato in primo grado, ossia il diniego all’accesso opposto dall’Amministrazione Regionale, sia privo di motivazione.

Il Collegio non sottace che, a’ sensi di quanto disposto dall’art. 3 del D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184, le Pubbliche Amministrazioni cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individuano soggetti controinteressati, di cui all’articolo 22, comma 1, lettera c), della L. 241 del 1990, sono tenute a dare comunicazione agli stessi mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione.

Il Collegio non sottace che tale comunicazione non dovrebbe peraltro consistere – come è viceversa avvenuto nel caso di specie – nella mera richiesta di un eventuale assenso all’accesso da parte del controinteressato, ma dovrebbe più congruamente chiedere ai controinteressato medesimo un contributo procedimentale – per quanto a sua conoscenza – in ordine alla complessiva posizione legittimante del richiedente l’accesso, oltre all’illustrazione dei motivi per i quali si reputa che la propria posizione contraria all’accesso sia maggiormente tutelata dall’ordinamento.

Comunque sia, nel caso di specie è assorbente la constatazione che la controinteressata ha allegato a fondamento della propria opposizione il carattere di programmazione aziendale che la documentazione richiesta assume nel suo complesso, in quanto essenzialmente basata sull’analisi della valenza economica e commerciale del progetto, e come tale coperta – per quanto detto innanzi – da una generale riservatezza per evitare che potenziali concorrenti (come, per l’appunto, Torregrossa, la quale per fondare la propria legittimazione si è dichiarata, tra l’altro, concorrente di Antognolla) si approprino a proprio vantaggio delle conoscenze e delle strategie pianificate.

La circostanza per cui la Regione abbia nella specie motivato il diniego ob relationem richiamando tale ben idonea ragione di diniego all’accesso addotta dalla controinteressata non scalfisce, comunque, la legittimità del provvedimento impugnato in primo grado, men che meno sotto il profilo dell’idoneità e dell’esaustività della motivazione medesima.

4. Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio seguono la regola della soccombenza per quanto attiene al rapporto processuale tra la ricorrente e la controinteressata, e sono liquidati nel dispositivo.

La mancata costituzione nel presente incidente di accesso del Comune di Perugia e della Provincia di Perugia esonera – viceversa – il Collegio dallo statuire sulle spese per quanto segnatamente attiene a tali rapporti processuali.

Va – altresì – dichiarato irripetibile il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive modificazioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio a favore della contro interessata, complessivamente liquidati nella misura di € 2.000,00.- (duemila/00) oltre ad I.V.A. e C.P.A.

Nulla per le spese per quanto attiene al Comune di Perugia e alla Provincia di Perugia.

Dichiara irripetibile il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive modificazioni.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

Silvia La Guardia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/08/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 30/8/2011 n.4883 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Lageder
Elpo Gmbh s.r.l. (Avv.ti B. G. Carbone, L. Strano) c/ ABD Airport s.p.a. (Avv.ti L. Manzi, D. Schramm)

sulla legittimità della clausola del bando recante l’obbligo di fornire la dichiarazione d’impegno a costituire fidejussione per contratti eventuali e futuri

Contratti della P.A. – Gara – Impianto fotovoltaico – Manutenzione – Clausola del bando – Fidejussione – Dichiarazione di impegno – Anche per contratti futuri ed eventuali – Legittimità – Ragioni.

E’ legittima la prescrizione prevista dalla lex specialis di presentare a pena di esclusione in allegato all’offerta un’espressa dichiarazione d’impegno ex art. 75, co. 8, d.lgs. 163/2006, anche in relazione ai futuri ed eventuali contratti d’appalto aventi ad oggetto l’esecuzione delle prestazioni di manutenzione e gestione dell’impianto fotovoltaico, subordinati all’esercizio della correlativa facoltà d’opzione riservata alla stazione appaltante, oltre alla richiesta dichiarazione d’impegno a prestare garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di fornitura e installazione dell’impianto. La presentazione di espresse dichiarazioni d’impegno al rilascio di garanzia fideiussoria, riferite distintamente all’esecuzione dei due contratti trova la sua ragione giustificatrice nella circostanza che si tratta di contratti distinti sul piano civilistico, e risponde all’esigenza di garantire, per quanto possibile, la futura esatta esecuzione dei rispettivi distinti rapporti contrattuali già in una fase che precede la costituzione del vincolo contrattuale, in piena aderenza alla ratio che permea l’istituto di cui al citato art. 75, co. 8.

N. 04853/2011REG.PROV.COLL.

N. 00331/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 331 del 2011, proposto da:

Elpo Gmbh-s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Giovanni Carbone e Luigi Strano, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via degli Scipioni, 288;

contro

ABD Airport s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Manzi e Dieter Schramm, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Federico Gonfalonieri, 5;

Leitner Solar s.p.a., non costituita in giudizio;

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, n. 00323/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO FORNITURA CON RELATIVA INSTALLAZIONE E MANUTENZIONE/GESTIONE DI UN IMPIANTO FOTOVOLTAICO – RISARCIMENTO DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata ABD Airport s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 maggio 2011 il Cons. Bernhard Lageder e uditi per le parti gli avvocati Manzi, Strano e Schramm;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, respingeva il ricorso proposto dalla società Elpo Gmbh-s.r.l. avverso il provvedimento di esclusione dalla gara d’appalto indetta dalla ABD Airport s.p.a. (con bando pubblicato il 5 giugno 2009) per l’affidamento della fornitura e installazione di un impianto fotovoltaico presso l’aeroporto di Bolzano, con procedura aperta e col criterio del prezzo più basso rispetto al prezzo base d’asta di euro 3.968.960,36. Il provvedimento di esclusione era stato motivato dalla mancata presentazione, in violazione della lex specialis, della dichiarazione d’impegno al rilascio di garanzia fideiussoria pari al 10% del valore dell’offerta per la manutenzione e gestione dell’impianto per l’ipotesi che la stazione appaltante si fosse avvalsa della facoltà di affidare all’aggiudicataria anche tali servizi aggiuntivi. Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa riteneva legittimo l’operato della stazione appaltante, rilevando che la ricorrente, in contrasto con le previsioni del capitolato, si era limitata a presentare una fideiussione pari al 10% del prezzo sull’importo del contratto di fornitura e installazione dell’impianto, e non anche a copertura degli eventuali incarichi successivi e aggiuntivi per la manutenzione e gestione dell’impianto, e che la stazione appaltante legittimamente non aveva tenuto conto delle dichiarazioni integrative della banca garante (ossia, della Cassa Raiffeisen di Brunico), esulanti dai limiti di meri chiarimenti resi ai sensi dell’art. 46 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in ordine al contenuto della già presentata dichiarazione fideiussoria e implicanti un inammissibile aumento postumo della garanzia in relazione alle offerte aggiuntive. L’adito Tribunale regionale di giustizia amministrativa disattendeva altresì la censura di illegittimità del bando, dedotta sotto il profilo della previsione di una dichiarazione fideiussoria difforme dallo schema-tipo di cui al d.m. 12 marzo 2004, n. 123, sulla base del testuale rilievo che “l’esclusione della ricorrente non era stata sancita perché non era stata considerata una dichiarazione di fideiussione conforme allo schema di cui al D.M. 123/2004 ma perché mancava l’indicazione del fideiussore di essere disposto a rilasciare analoga fideiussione per gli eventuali incarichi successivi all’esecuzione del contratto ed in quanto era stato lo stesso fideiussore a circoscrivere l’impegno al solo contratto di fornitura ed installazione (il cui importo era ben definito e circoscritto)”. Respingeva di conseguenza anche la proposta domanda risarcitoria e condannava la ricorrente a rifondere alla resistente ABD Airport s.p.a. le spese di causa.

2. Avverso tale sentenza interponeva appello la ricorrente soccombente, deducendo i seguenti motivi:

a) l’erronea applicazione della lex specialis, non essendo la mancata presentazione dell’impegno a prestare garanzia fideiussoria in relazione agli incarichi opzionali sanzionata con l’esclusione dalla gara, nonché, ad ogni modo, il travisamento della presentata dichiarazione d’impegno a costituire garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, da ritenersi riferita all’unico contratto comprensivo anche degli eventuali futuri incarichi opzionali;

b) l’erronea applicazione del d.m. 12 marzo 2004, n. 123, emanato in attuazione degli artt. 17 e 30 l. 11 febbraio 1994, n. 109, essendo stata presentata dichiarazione conforme allo schema di polizza tipo approvato dal citato d.m., la violazione del principio del favor partecipationis non comprimibile dall’introduzione di inutili aggravi procedimentali, nonché l’errata mancata valorizzazione della dichiarazione integrativa della banca garante circa l’esatto contenuto della presentata garanzia fideiussoria, in violazione dell’art. 46 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

c) l’omessa pronuncia sulla censura subordinata d’illegittimità del bando, laddove questo venisse interpretato nel senso di prescrivere, a pena di esclusione, la presentazione di una specifica dichiarazione separata d’impegno fideiussorio con riferimento ai lotti opzionali, in quanto in contrasto col citato d.m. n. 123/2004.

L’appellante chiedeva dunque, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso in primo grado, nonché, tenuto conto della sopravvenuta esecuzione del contratto, della domanda risarcitoria per equivalente, esponendo i danni nell’importo complessivo di euro 1.631.425,00.

3. Costituendosi, l’appellata ABD Airport s.p.a. contestava la fondatezza dell’appello e ne chiedeva il rigetto con rifusione di spese.

4. Sebbene ritualmente evocata in giudizio, ometteva di costituirsi l’originaria controinterssata Leitner Solar s.p.a., aggiudicataria.

5. All’udienza pubblica del 31 maggio 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

6. I motivi d’appello, tra di loro connessi e da esaminare congiuntamente, sono infondati.

6.1. In linea di fatto, si osserva che l’oggetto della procedura di gara era costituita dall’affidamento della fornitura e installazione di un impianto fotovoltaico presso l’aeroporto di Bolzano, secondo il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso in relazione al prezzo base di euro 3.968.960,36.

Il capitolato oneri, richiamato dal bando, prevedeva che l’offerta economica dovesse contenere, a pena di esclusione, (i) il prezzo per la fornitura e l’installazione dell’impianto, in riduzione rispetto al prezzo base, (ii) “…un’offerta non vincolante per l’ABD AIRPORT SPA per la manutenzione dell’impianto per la durata di vita prevista pari ad anni 20, compreso il materiale di ricambio necessario…”, e (iii) “…un’offerta non vincolante per l’ABD AIRPORT SPA per la gestione dell’impianto per il periodo di anni 20…”.

Sotto il profilo delle garanzie da prestare dai concorrenti, il capitolato oneri, al capo IV, punto 1.B), prescriveva testualmente che le imprese partecipanti, a corredo dell’offerta economica, dovessero “allegare, a pena di esclusione, l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di cui al successivo Capo Nono (Garanzie), qualora l’offerente risultasse affidatario e secondo l’importo pari al 10% dell’importo contrattuale da determinare con riferimento all’offerta economica presentata. La dichiarazione dovrà prevedere anche l’obbligo al rilascio di analoga fideiussione pari al 10% del valore dell’offerta per la manutenzione e gestione nell’ipotesi che l’ABD AIRPORT SPA dichiari di volersi avvalere della facoltà di affidare la manutenzione e/o la gestione”.

Il capo IX del capitolato, richiamato dalla prescrizione sopra riportata, dopo la previsione della prestazione di una garanzia minima di euro 79.379,20 corrispondente al 2% del prezzo base di gara (assolvente alla funzione di cauzione provvisoria ex art. 75, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), al punto 8. recava testualmente: “L’esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale tenuto conto dell’offerta economica presentata….Analoga cauzione pari al 10% dell’importo contrattuale dovrà essere rilasciata a garanzia del buon funzionamento e per tutto il periodo pari a venti anni. Nell’ipotesi che dovesse essere richiesta la manutenzione dell’impianto e/o la gestione dovrà essere rilasciata ulteriore cauzione in ragione del 10% dell’importo previsto e per tutta la durata del contratto”.

6.2. Orbene, da quanto sopra risulta che la lex specialis di gara prescriveva in modo chiaro e univoco la presentazione, in allegato all’offerta economica, oltre alla dichiarazione d’impegno a prestare garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di fornitura e installazione dell’impianto nella misura del 10% dell’importo contrattuale (offerto dall’odierna appellante in misura pari a euro 2.666.027,42, comprensivi degli oneri di sicurezza), della dichiarazione d’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria anche per l’esecuzione degli incarichi (futuri ed eventuali) di manutenzione e gestione ventennale dell’impianto – incarichi, il cui conferimento era rimesso alla facoltà opzionale della stazione appaltante –, pure nella misura del 10% dei rispettivi importi contrattuali (offerti dall’odierna appellante in misura pari a euro 385.000,00 e rispettivamente a euro 160.000,00).

Il fondamento normativo della prescrizione della dichiarazione di garanzia in esame è rinvenibile nell’art. 75, comma 8, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”.

La previsione della presentazione di espresse dichiarazioni d’impegno al rilascio di garanzia fideiussoria, riferite distintamente all’esecuzione dei contratti aventi a oggetto (i) la fornitura/installazione dell’impianto d’un lato e (ii) la manutenzione e gestione ventennali dell’impianto d’altro lato, trova la sua ragione giustificatrice nella circostanza che si tratta di contratti distinti sul piano civilistico, e risponde all’esigenza di garantire, per quanto possibile, la futura esatta esecuzione dei rispettivi distinti rapporti contrattuali già in una fase che precede la costituzione del vincolo contrattuale, in piena aderenza alla ratio che permea l’istituto di cui al citato art. 75, comma 8.

La prescrizione censurata dall’odierna appellante, lungi dal costituire un inutile aggravio procedimentale, risponde dunque a una precisa previsione normativa ed è sorretta da un’adeguata ratio giustificatrice.

La riconduzione, sotto un profilo programmatico-funzionale, dei futuri ed eventuali contratti d’appalto aventi ad oggetto le prestazioni di manutenzione e gestione dell’impianto alla procedura a evidenza pubblica de qua – con conseguente esclusione della necessità di bandire una nuova gara in caso d’esercizio della facoltà d’opzione da parte della stazione appaltante –, nulla toglie alla circostanza che si tratta di contratti giuridicamente distinti (sul piano civilistico) da quello avente ad oggetto la fornitura e l’installazione dell’impianto, sebbene allo stesso economicamente complementari, sicché deve ritenersi legittima la prescrizione della presentazione di un’espressa dichiarazione d’impegno ex art. 75, comma 8, in funzione della costituzione di una garanzia ex art. 113 a tutela dell’esatta esecuzione anche delle relative obbligazioni contrattuali. Tale soluzione è, peraltro, pienamente conforme ai principi regolatori della materia degli appalti pubblici in punto di distinzione tra fase pubblicistica dell’aggiudicazione e fase civilistica della stipula (ed esecuzione) contrattuale, da ultimo sancita dall’art. 11 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Deve pertanto affermarsi la legittimità della prescrizione della lex specialis di presentare a pena di esclusione in allegato all’offerta un’espressa dichiarazione d’impegno ex art. 75, comma 8, d.lgs. 14 aprile 2006, n. 163, anche in relazione ai (futuri ed eventuali) contratti d’appalto aventi ad oggetto l’esecuzione delle prestazioni di manutenzione e gestione dell’impianto, subordinati all’esercizio della correlativa facoltà d’opzione riservata alla stazione appaltante.

6.3. Ciò posto, rileva il Collegio che, mentre la società Leitner Solar s.p.a. in allegato all’offerta risulta aver presentato una dichiarazione di garanzia della Banca Popolare dell’Alto Adige, che contiene l’espresso impegno della banca a rilasciare in caso di aggiudicazione, “…prima della sottoscrizione del contratto, una fideiussione bancaria pari al 10% dell’importo contrattuale da determinare con riferimento all’offerta economica presentata, nonché una fideiussione analoga, sempre del 10% del valore dell’offerta per la manutenzione e gestione nell’ipotesi che l’ABD Airport S.p.A. dichiari di volersi avvalere della facoltà di affidare la manutenzione e/o la gestione…” (v. doc. 8 del fasc. di primo grado dell’odierna appellata), la dichiarazione di garanzia della Cassa Raiffeisen di Brunico, presentata dall’odierna appellante, ha ad oggetto esclusivamente la cauzione provvisoria di euro 79.379,20 ex art. 75, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e l’impegno “…a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 133 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. nel caso in cui l’impresa contraente risultasse aggiudicataria della gara in corso…”, con riferimento all’importo complessivo dell’appalto indicato in euro 3.968.960,36 e all’oggetto contrattuale costituito dallo “…affidamento della fornitura – con relativa installazione – di un impianto fotovoltaico presso l’aeroporto di Bolzano…”, senza riferimento alcuno all’esecuzione dei contratti aventi ad oggetto la manutenzione e gestione dell’impianto e/o alle relative offerte di prezzo (v. doc. 7 del fascicolo di primo grado dell’odierna appellata). A fronte del chiaro tenore letterale della dichiarazione di garanzia presentata dall’odierna appellante, i primi giudici a ragione hanno escluso la riferibilità della dichiarazione di garanzia anche a tali contratti aggiuntivi, facendo corretta applicazione dei criteri interpretativi che presiedono all’ermeneutica contrattuale.

6.4. Altrettanto correttamente è stata esclusa la possibilità di un’integrazione postuma della dichiarazione di garanzia, dopo lo spirare del termine di presentazione della domanda, trattandosi di incompletezza della documentazione richiesta a pena di esclusione, e risolvendosi dunque la sua presentazione tardiva in un’inammissibile lesione del principio della par condicio dei partecipanti alla gara, con conseguente infondatezza della lamentata violazione dell’art. 46 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

6.5. Né è ravvisabile la lamentata violazione del d.m. n. 124/2004, in quanto per un verso l’odierna appellante non è stata esclusa dalla gara per aver presentato una dichiarazione difforme dallo schema di polizza tipo previsto dal citato decreto ministeriale, ma per aver omesso di estendere le dichiarazioni di garanzia agli eventuali contratti aggiuntivi, e dovendo per altro verso il contenuto concreto della dichiarazione di garanzia comunque essere adeguato agli elementi oggettivi della singola gara d’appalto (prestazioni, corrispettivo), nella specie parzialmente pretermessi nella dichiarazione presentata dall’odierna appellante.

6.6. Per le esposte ragioni l’appello è da respingere, con assorbimento di ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori.

7. In applicazione del criterio della soccombenza, le spese del grado vanno poste a carico dell’appellante.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; condanna l’appellante a rifondere all’appellata ABD Airport s.p.a. le spese del presente grado, che si liquidano nell’importo complessivo di euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/08/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 30/8/2011 n.4853 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Mele
Hinergy Solar Farm S.r.l. (Avv.ti A. Casoni, A. Stefanelli, M. Sanino) c/ Interporto Bologna Spa, (Avv.ti F. Cornia, G. Fanzini)

Accesso agli atti amministrativi – Contratti della P.A. – Impianto fotovoltaico – Diritto di superficie – Concessione – Contrattazione attiva – Mancato accordo – Diritto di accesso – Non sussiste – Ragioni

Nel caso di contrattazione attiva da parte dell’Amministrazione che concede il diritto di superficie per l’installazione di impianti fotovoltaici sui propri immobili, attivata la procedura di sentire più soggetti, il soggetto interpellato nei confronti del quale non si è concretato alcun accordo non vanta alcun diritto di accesso relativamente agli atti del procedimento con i quali è stato concesso il diritto stesso ad altro soggetto. Infatti, non si verte nell’ambito di un contratto per un servizio pubblico ma esclusivamente nell’ambito di una contrattazione che ha per oggetto la concessione di un diritto reale su immobili di proprietà dell’amministrazione per la produzione e la vendita di energia elettrica, al di fuori quindi di qualsiasi contrattazione per la resa di un pubblico servizio, non essendo prevista la produzione di energia elettrica a favore della medesima amministrazione, con conseguente inapplicabilità del d.lgs. n. 163 del 2006.

N. 04859/2011REG.PROV.COLL.

N. 09774/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9774 del 2010, proposto da:

Hinergy Solar Farm S.r.l. (Già Hinergy S.r.l.), rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Casoni, Andrea Stefanelli, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Interporto Bologna Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Federico Cornia, Giancarlo Fanzini, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE I n. 04890/2010, resa tra le parti, concernente ACCESSO DOCUMENTI CONCERNENTI PROCEDURA DI AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE DEL DIRITTO DI SUPERFICIE PER LA REALIZZAZIONE E GESTIONE DI IMPIANTI FOTOVOLTAICI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Interporto Bologna Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 il Cons. Eugenio Mele e uditi per le parti gli avvocati Sanino e Fanzini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il presente appello è proposto dalla Hynergy Solar Term s.r.l. e si dirige contro la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale dell’Emilia-Romagna ha rigettato un ricorso proposto in quella sede avverso il diniego di accesso agli atti di una procedura per la concessione del diritto di superficie di alcuni immobili di proprietà di Interporto Bologna s.p.a. per l’installazione di impianti fotovoltaici.

Rileva l’appellante di aver partecipato alle trattative con la società Interporto, e di non essere stata successivamente più interpellata e ha chiesto l’accesso agli atti che hanno portato all’assegnazione del contratto ad altro soggetto.

Rifiutato l’accesso sulla base della considerazione che nella specie non vi era stata alcuna gara pubblica per l’assegnazione di un contratto passivo e rigettato, come anticipato, il ricorso in primo grado, viene presentato il presente appello.

Questo il motivo dell’appello medesimo:

Violazione degli artt. 22 e segg. della legge 7 agosto 1990, n. 241; in quanto la società Interporto, essendo partecipata da enti pubblici, è tenuta all’applicazione della legge n. 241 del 1990, l’oggetto del contratto prevedeva anche la utilizzazione dell’energia prodotta all’interno dei fabbricati, determinando un pubblico servizio, Hynergy aveva interesse a conoscere la documentazione e la trasparenza non poteva essere esclusa per il fatto che si trattava di un contratto attivo.

Il soggetto appellato si costituisce in giudizio e resiste all’appello, chiedendone la reiezione e rilevando come nella specie la concessione del diritto di superficie tendeva ad una produzione che assolutamente non coinvolgeva i locali della società Interporto, mentre l’appellante aveva partecipato alla trattativa ma non aveva accettato la proposta della società Interporto, per cui il rapporto tra le parti si era esaurito.

L’appellante presenta una successiva memoria illustrativa, nell’ambito della quale, ricorda che gli impianti, dopo venti anni, sarebbero confluiti nella proprietà della società Interporto.

La causa passa in decisione all’udienza camerale del 22 marzo 2011.

DIRITTO

L’appello non è fondato.

Va rilevato, infatti, che nella specie non si verte nell’ambito di un contratto per la resa di un servizio pubblico, ma esclusivamente in una contrattazione che ha per oggetto la concessione di un diritto reale su immobili di proprietà della società Interporto (diritto di superficie), al fine della installazione di impianti fotovoltaici sugli stessi per la produzione e la vendita di energia elettrica, al di fuori quindi di qualsiasi contrattazione per la resa di un pubblico servizio, non essendo prevista la produzione di energia elettrica a favore della medesima società Interporto, mentre il fatto che gli impianti in parola, dopo venti anni, passeranno in proprietà della società Interporto è una modalità del contratto di concessione del diritto di superficie e non va certamente a modificare il contratto stesso.

Ora, se è vero, che il diritto di accesso deve essere sempre consentito per verificare l’esistenza di possibili lesioni alla sfera giuridica del soggetto accedente, non può però prescindersi, per evitare che il diritto stesso si trasformi in un atto puramente dimostrativo o addirittura emulativo, dall’interesse concreto di chi chiede l’accesso: se questo non è idoneo a determinare una qualche utilità per l’accedente, lo stesso accesso può essere denegato.

Ora, nella specie, non si trattava affatto di una gara per l’attribuzione di un contratto di appalto di servizi, ma di una contrattazione attiva da parte dell’Amministrazione che concedeva il diritto di superficie per l’installazione di impianti fotovoltaici sui propri immobili, per cui attivata la procedura di sentire più soggetti, nei confronti dell’attuale appellante non si era concretato alcun accordo, onde la interruzione necessitata dei contatti e l’attribuzione del contratto concernente il diritto di superficie ad altro soggetto con il quale i contatti avevano prodotto risultati positivi.

Ostano, dunque, alla possibilità dell’accesso sia il fatto che la interruzione dei rapporti era ben nota all’appellante, per cui nessuna utilità concreta la stessa poteva trarre dall’accesso medesimo, nonché la dirimente questione che nella specie non può trovare applicazione la normativa del decreto legislativo n. 163 del 2006, in quanto la medesima si riferisce ai contratti passivi della pubblica amministrazione, mentre nella specie, come si è prima detto, si è in presenza di un contratto attivo, concernente la concessione del diritto di superficie.

L’appello va, pertanto, respinto.

Le spese di giudizio, però, possono essere integralmente compensate fra le parti, ricorrendo all’uopo le ragioni che lo consentono.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

rigetta l ‘appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/08/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/8/2011 n.4859 proviene da Giustamm.

Pres. Petruzzelli – Est. Conti
Ceresa S.n.c. (Avv.ti A. Maraschi e P. Raffaglio) c/ Comune di Spino D’Adda (Avv. B. De Rosa).

1. Ambiente e territorio – Ordinanza abbattimento delle emissioni sonore – Art. 9, comma 1, legge 447/95 – Presupposti –Inquinamento acustico accertato – Tutela della salute pubblica o dell’ambiente – Eccezionale ed urgente necessità di intervento – Pericolo per salute di una sola famiglia o anche di una sola persona – Sufficienza.

2. Ambiente e territorio – Inquinamento acustico – Rilievo fonometrico – Assenza di contraddittorio – Legittimità – Ragioni.

3. Ambiente e territorio – Inquinamento acustico – Rumore ambientale – Nozione – Grado di inquinamento – Criterio – Valore differenziale del rumore.

1. Posto che l’art. 9, comma 1, legge n. 447/95 stabilisce che, qualora sia richiesto da eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente, le Autorità competenti possono ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l’inibitoria parziale o totale delle attività, si deve ritenere che l’accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, seppur non coinvolgente l’intera collettività, appare sufficiente a concretare l’eccezionale ed urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica con l’efficace strumento previsto, in quanto la tutela della salute pubblica non presuppone necessariamente che la situazione di pericolo involga l’intera collettività ben potendo richiedersi tutela alla P.A. ove sia in discussione la salute di una singola famiglia o anche di una sola persona.

2. In tema di inquinamento acustico, è legittimo il rilievo fonometrico effettuato dall’ARPA in assenza di contraddittorio, poiché la tipologia di accertamenti presuppone necessariamente che essi siano eseguiti almeno una volta senza preavviso, al fine di monitorare le normali condizioni delle emissioni che potrebbero essere alterate laddove l’interessato fosse preventivamente avvisato e comunque la stessa ratio della disciplina sulla partecipazione al procedimento non esclude affatto che l’avvio del procedimento possa essere preceduto o supportato da controlli, accertamenti, ispezioni svolti senza la partecipazione del diretto interessato, che sarà edotto di queste attività con una successiva comunicazione e sarà, pertanto, messo in condizione di intervenire nella procedura, verificare e, se del caso, contestare la veridicità o esattezza degli accertamenti compiuti e la stessa idoneità degli strumenti tecnici utilizzati.

3. Il rumore ambientale è costituito dal rumore residuo, rappresentato dal rumore che residua una volta eliminata la sorgente disturbante, ed il valore differenziale esprime lo specifico grado di inquinamento acustico della specifica fonte disturbante, i cui valori limite sono di 5 db per il periodo diurno e di 3 db per il periodo notturno (art. 4 D.P.C.M. 14 novembre 1997), ma tali valori non si applicano quando il rumore ambientale è al di sotto di determinati valori e precisamente50 db per il periodo diurno e 40 db per il periodo notturno misurati a finestre aperte e 35 db per il periodo diurno e 25 db per il periodo notturno misurati a finestre chiuse; il superamento anche di uno solo di essi consente l’applicazione del valore differenziale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 828 del 2009, proposto da:

Ceresa Snc di Ceresa Massimiliano, Stefano & C., rappresentato e difeso dagli avv. Alberto Maraschi, Paola Raffaglio, con domicilio eletto presso Paola Raffaglio in Brescia, via Ferramola, 3;

contro

Comune di Spino D’Adda, rappresentato e difeso dall’avv. Brunello De Rosa, con domicilio eletto presso Laura Setti in Brescia, via L. Beretta, 5;

dell’ordinanza 23.6.2009 del Sindaco di Spino d’Adda n. 20 reg. ord. – prot. N. 10450, notificato in pari data presso la sede operativa della società ricorrente, sita in Spino d’Adda – via Mons. Quaini n. 18 – con la quale si ingiunge di realizzare adeguate opere presso l’unità locale sita nel territorio di quel comune al fine di garantire che le emissioni acustiche causate dall’attività del supermercato siano conformi ai valori limite previsti dalla legge”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Spino D’Adda;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2011 il dott. Sergio Conti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 16.7.2009 e depositato presso la Segreteria della Sezione il 3.8.2009, “La Ceresa Snc di Ceresa Massimiliano, Stefano & C.” impugna l’ordinanza in data 23.6.2009 del Sindaco di Spino d’Adda, con la quale si ordina di provvedere – entro 30 gg. – a far realizzare adeguate opere presso il locale in via mons. Quaini n. 18, al fine di garantire che le emissioni acustiche causate dall’attività del supermercato siano conformi ai valori limite previsti dal DPCM 14.11.1997.

La ricorrente articola le seguenti doglianze:

1) “Illegittimità dell’atto impugnato per violazione dell’art. 9 L. n. 447/95 e, comunque, perché inficiato da vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria”; in quanto l’atto sarebbe stato adottato per tutelare solo due soggetti, il rilievo fonometrico da parte dell’ARPA è avvenuto in assenza di contraddittorio e con grave vizio metodologico per aver svolto le misurazioni del rumore ambientale e di quello residuo per un periodo estremamente ridotto ed in orari differenti e per aver erroneamente affermato il superamento del limite differenziale;

2) “Illegittimità dell’atto impugnato per vizio di eccesso di potere nella parte in cui, del tutto ingiustificatamente, detta indirizzi organizzativi all’imprenditore privato”; sostenendo altresì che il provvedimento risulterebbe del tutto generico.

Si è costituito in giudizio l’intimato Comune di Spino d’Adda, chiedendo il rigetto del gravame.

Alla Camera di consiglio del 30.9.2009 (ord. N. 595/09) la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione degli effetti dell’atto impugnato.

Con atto notificato il 24.11.2010 e depositato il 15.12.2010, il Comune ha richiesto la revoca dell’ordinanza cautelare n. 595/09, in quanto la società La Ceresa si sarebbe reiteratamente rifiutata di dare seguito a quanto in detta ordinanza previsto.

Ha replicato, con memoria depositata il 27.12.2010, la ricorrente.

Alla camera di consiglio del 12.1.2011 fissata per la disamina di detta istanza, le parti hanno concordato sull’opportunità di pervenire in tempi rapidi alla trattazione nel merito.

In vista della pubblica udienza del 13.7.2011 le parti hanno depositato documenti e memorie.

All’esito della discussione alla pubblica udienza il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso all’esame, “La Ceresa Snc di Ceresa Massimiliano, Stefano & C.” – che gestisce un supermercato in Spino d’Adda alla via mons. Quaini n. 18 – ha impugnato l’ordinanza sindacale con la quale, richiamati gli esposti presentati da due cittadini residenti nell’attiguo stabile (Bisetto Stefano e Roverselli Alfredo) e i rilievi effettuati dall’ARPA (all’uopo incaricata) le è stato ordinato di provvedere, entro 30 gg., a far realizzare adeguate opere presso il locale, al fine di garantire che le emissioni acustiche causate dall’attività del supermercato siano conformi ai valori limite previsti dal DPCM 14.11.1997, con onere di presentare, dopo l’esecuzione delle opere di messa a norma, di una dettagliata relazione da parte di tecnico acustico ai sensi dell’art. 2, c.6 e ss. L. n. 447/95 circa gli interventi di insonorizzazione eseguiti ela valutazione di impatto acustico prodotto dalle sorgenti interne.

La ricorrente articola due censure:

1) la violazione dell’art. 9 L. n. 447/95 e il difetto di istruttoria; poiché l’ordinanza contingibile si porrebbe al di fuori del suo ambito di intervento in quanto adottata per tutelare solo due soggetti, e perché il rilievo fonometrico da parte dell’ARPA è avvenuto in assenza di contraddittorio, con grave vizio metodologico per aver svolto le misurazioni del rumore ambientale e di quello residuo per un periodo estremamente ridotto ed in orari differenti e per aver erroneamente affermato il superamento del limite differenziale;

2) eccesso di potere per aver ingiustificatamente dettato indirizzi organizzativi all’imprenditore privato; sostenendo altresì che il provvedimento risulterebbe del tutto generico.

Il risulta comunque infondato, sicché il Collegio è dispensato dal soffermarsi a verificare se fosse o meno necessario evocare in giudizio Bisetto Stefano e Roverselli Alfredo da configurarsi come controinteressati (in particolare il primo, posto che l’impugnata ordinanza sindacale, nel dispositivo, espressamente prevede: “più precisamente opportuni interventi nei confronti del Sig. Bisetto Stafano ..”).

In Lombardia, la L.R. 10.8.2001 n. 13 -Norme in materia di inquinamento acustico – all’art. 15 (Controlli e poteri sostitutivi) prevede che “Le attività di vigilanza e controllo in materia di inquinamento acustico sono svolte dai comuni e dalle province nell’ambito delle competenze individuate dalla legislazione statale e regionale vigente, avvalendosi del supporto dell’Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente ai sensi della legge regionale 14 agosto 1999, n. 16 (Istituzione dell’Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente – ARPA).” (c.1).

Il c. 2 del cit.art. 15 specifica che: “Per le attività di vigilanza e controllo di cui al comma 1, il comune o la provincia effettuano precise e dettagliate richieste all’ARPA privilegiando le segnalazioni, gli esposti, le lamentele presentate dai cittadini residenti in ambienti abitativi o esterni prossimi alla sorgente di inquinamento acustico per la quale sono effettuati i controlli. Gli oneri per le attività di vigilanza e controllo effettuate ai sensi del presente comma sono a carico dell’ARPA, così come stabilito dall’art. 26, comma 5, della L.R. n. 16/1999.

Più in generale, l’art. 9 primo comma della L. 26.10.1995 n. 447 – legge quadro sull’inquinamento acustico – dispone: “Qualora sia richiesto da eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente il sindaco, il presidente della provincia, il presidente della giunta regionale, il prefetto, il Ministro dell’ambiente, secondo quanto previsto dall’articolo 8 della L. 3 marzo 1987, n. 59, e il Presidente del Consiglio dei ministri, nell’ambito delle rispettive competenze, con provvedimento motivato, possono ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l’inibitoria parziale o totale di determinate attività. Nel caso di servizi pubblici essenziali, tale facoltà è riservata esclusivamente al Presidente del Consiglio dei ministri”.

Un consistente indirizzo giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Lecce, Sez. I, 11.1.2006, n. 488, TAR Milano, Sez. IV, 27.12.2007 n. 6819, T.A.R. Brescia, Sez. II, 2.11.2009 n. 1814), al quale il Collegio aderisce, ha evidenziato che:

– la norma non può essere riduttivamente intesa come una mera (e, quindi, pleonastica) riproduzione, nell’ambito della normativa di settore in tema di tutela dall’inquinamento acustico, del generale potere di ordinanza contingibile ed urgente tradizionalm
– conseguentemente l’utilizzo del particolare potere di ordinanza contingibile ed urgente delineato dall’art. 9 della Legge 26 Ottobre 1995 n. 447 deve ritenersi (“normalmente”) consentito allorquando gli appositi accertamenti tecnici effettuati dalle com
– in siffatto contesto normativo, l’accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico (pur se non coinvolgente l’intera collettività) appare sufficiente a concretare l’eccezionale ed urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica
– la tutela della salute pubblica non presuppone necessariamente che la situazione di pericolo involga l’intera collettività ben potendo richiedersi tutela alla P.A. anche ove sia in discussione la salute di una singola famiglia (o anche di una sola perso
– non può essere certamente reputato ordinario strumento di intervento (sul piano amministrativo) la facoltà riconosciuta dal Codice Civile al privato interessato di adire l’Autorità Giudiziaria Ordinaria per far cessare le immissioni dannose che eccedano
Così inquadrata la valenza e latitudine della disposizione, va respinto il primo profilo del primo motivo, così come il secondo motivo, con il quale si sostiene erroneamente che sarebbero impartite direttive vincolanti all’imprenditore, dato che l’ordinanza non fa che imporre il rispetto di un limite di rumore violato lasciando al responsabile la concreta individuazione delle misure da adottarsi.

Parimenti infondato risulta il secondo profilo del primo motivo (l’esecuzione del rilievo fonometrico da parte dell’ARPA in assenza di contraddittorio), poiché la tipologia di accertamenti di cui trattasi presuppone necessariamente il fatto che essi siano eseguiti almeno una volta senza preavviso al fine di monitorare le normali condizioni di funzionamento ed emissione (che potrebbero essere alterate laddove l’interessato fosse preventivamente avvisato) (cfr. TRGA Trento 27.6.2005 n. 174).

Va soggiunto che (cfr. doc. n. 6 sia della ricorrente sia del Comune) che in data 20.3.2099 è stata emessa dall’Amministrazione comunicazione di avvio del procedimento amministrativo “per indagini fonometriche relative al rispetto dei limiti fissati dalla normativa vigente” indirizzata alla odierna ricorrente.

Peraltro, la stessa ratio della disciplina sulla partecipazione al procedimento (anche quello di irrigazione delle sanzioni amministrative di cui alla l. n. 689/1981), non esclude affatto che l’avvio del procedimento possa essere preceduto o supportato da controlli, accertamenti, ispezioni svolti senza la partecipazione del diretto interessato, che sarà edotto di queste attività con una successiva comunicazione e sarà, pertanto, messo nella condizione di intervenire nella procedura e di verificare e, se del caso, contestare la veridicità o esattezza degli accertamenti compiuti e la stessa idoneità degli strumenti tecnici utilizzati (cfr Cons. St., Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1224, TAR Puglia, Bari Sez. I 26.9.2003 n. 3591).

Può quindi passarsi alla disamina degli ulteriori profili – aventi carattere per così dire “sostanziale” – della prima censura, con cui si lamenta che: a) le misurazioni sono avvenute per un periodo estremamente ridotto; b) le misurazioni del rumore ambientale sono intervenute alle 10.00 circa, mentre la misurazione del rumore di fondo è intercorsa a mezzogiorno, allorquando le altre sorgenti di rumore erano praticamente assenti; c) l’ aver erroneamente affermato il superamento del limite differenziale.

Le doglianza non hanno fondamento.

Va richiamato il sistema normativo.

Il D.P.C.M. 14 novembre 1997 che reca “valori limite assoluti di immissione” all’art. 3 stabilisce: “1. I valori limite assoluti di immissione come definiti all’art. 2, comma 3, lettera a), della legge 26 ottobre 1995, n. 447, riferiti al rumore immesso nell’ambiente esterno dall’insieme di tutte le sorgenti sono quelli indicati nella tabella C allegata al presente decreto.2. Per le infrastrutture stradali, ferroviarie, marittime, aeroportuali e le altre sorgenti sonore di cui all’art. 11, comma 1, legge 26 ottobre 1995, n. 447, i limiti di cui alla tabella C allegata al presente decreto, non si applicano all’interno delle rispettive fasce di pertinenza, individuate dai relativi decreti attuativi. All’esterno di tali fasce, dette sorgenti concorrono al raggiungimento dei limiti assoluti di immissione. 3. All’interno delle fasce di pertinenza, le singole sorgenti sonore diverse da quelle indicate al precedente comma 2, devono rispettare i limiti di cui alla tabella B allegata al presente decreto. Le sorgenti sonore diverse da quelle di cui al precedente comma 2, devono rispettare, nel loro insieme, i limiti di cui alla tabella C allegata al presente decreto, secondo la classificazione che a quella fascia viene assegnata.”

Il successivo art. 4 – rubricato valori limite differenziali di immissione – stabilisce: “1. I valori limite differenziali di immissione, definiti all’art. 2, comma 3, lettera b), della legge 26 ottobre 1995, n. 447, sono: 5 dB per il periodo diurno e 3 dB per il periodo notturno, all’interno degli ambienti abitativi. Tali valori non si applicano nelle aree classificate nella classe VI della tabella A allegata al presente decreto. 2. Le disposizioni di cui al comma precedente non si applicano nei seguenti casi, in quanto ogni effetto del rumore è da ritenersi trascurabile: a) se il rumore misurato a finestre aperte sia inferiore a 50 dB(A) durante il periodo diurno e 40 dB(A) durante il periodo notturno; b) se il livello del rumore ambientale misurato a finestre chiuse sia inferiore a 35 dB(A) durante il periodo diurno e 25 dB(A) durante il periodo notturno. 3. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alla rumorosità prodotta: dalle infrastrutture stradali, ferroviarie, aeroportuali e marittime; da attività e comportamenti non connessi con esigenze produttive, commerciali e professionali; da servizi e impianti fissi dell’edificio adibiti ad uso comune, limitatamente al disturbo provocato all’interno dello stesso”.

Va chiarito che il rumore ambientale è costituito da tutte le sorgenti di rumore esistenti in un dato luogo e durante un determinato tempo. Il rumore ambientale è costituito dall’insieme del rumore residuo, per tale intendendosi il rumore rilevato quando si esclude la specifica sorgente disturbante, e da quello che prodotto dalla specifica sorgente disturbante.

A tal riguardo occorre precisare che il valore limite differenziale è quel valore dato dalla differenza tra il livello equivalente di rumore ambientale e il rumore residuo. Tenendo presente la definizione di rumore residuo che è il rumore che residua una volta eliminata la sorgente disturbante il valore differenziale esprime lo specifico grado di inquinamento acustico della specifica fonte disturbante.

In altre parole il valore differenziale esprime il contributo che una specifica fonte dà al livello di inquinamento generale.

I valori limite sono di 5 db per il periodo diurno e di 3 db per il periodo notturno (art. 4 D.P.C.M. 14 novembre 1997).

Tali valori differenziali non si applicano quando comunque il rumore ambientale è al di sotto di determinati valori e precisamente 50 db(A) per il periodo diurno e 40 db (A) per il periodo notturno misurati a finestre aperte e 35 db(A) per il periodo diurno e 25 db (A) per il periodo notturno misurati a finestre chiuse.

Si tratta ovviamente di limiti da applicarsi disgiuntamente nel senso che anche il superamento di uno solo di essi consente l’applicazione del valore differenziale. Ciò è fatto palese dalla circostanza che il rumore viene definito in tali casi trascurabile. Orbene è evidente che, essendo il rumore sempre lo stesso, per ritenersi trascurabile non deve superare i parametri di cui sopra per cui il superamento anche di uno solo di essi implica l’applicazione dei valori limite differenziali (cfr. T.A.R. Liguria, Sez. I, 15 marzo 2010, n. 1166).

Con riguardo alla fattispecie all’esame, va rilevato che la relazione dell’ARPA in data 13.5.2009 (doc. 8 del Comune) rappresenta che “I rilievi fonometrici sono stati effettuati dalle 9:30 alle 12:30 del 30.4.-2009″, specificando che: <
Il disturbo è causato dall’attività del supermercato, in particolare dai camion, dalla movimentazione dei carrelli utilizzati per lo scarico delle merci e dal funzionamento delle ventole di aereazione installate nella sala macchine.

La descrizione dettagliata delle condizioni di misure di risultati è riportata nel certificato di misura allegato, da considerarsi parte integrante di questa relazione. L’esito dei rilievi riassunto nella Tab.1. Si segnala la presenza di un cantiere edile nelle vicinanze. Essendo l’attività temporanea di contributi rumorosi provenienti da esso sono stati esclusi dalle misure riportate in tabella.>>

Dalla tabella emerge che nel punto di misura è stato rilevato rumore ambientale pari a 51.5 dB(A) (con il funzionamento delle sole ventole di aerazione della sala macchine), e di 59.5 dB(A) (con attivi solo camion, scarico merci, movimentazione carrelli), e un rumore residuo i 43.0 dB(A).

La relazione ARPA rassegna le seguenti conclusioni:

<< Il comune di Spino d'Adda ha realizzato il piano d'azzonamento acustico del territorio comunale previsto dal comma uno, lettera a), dell'articolo 6 della legge quadro sull'inquinamento acustico n. 447/95 (Delibera di approvazione del consiglio comunale n. 30 del 25.11.2008).

Il piano colloca l’abitazione del sig. Stefano Bisetto in classe IV (Aree di intensa attività umane).

Poiché l’abitazione non appartiene alla classe VI (Aree esclusivamente industriali) è possibile applicare il limite di immissione differenziale. Questo limite si applica solamente all’interno dell’abitazione (art. 4 del DPCM 14.11.1997).

Per l’applicazione del limite differenziale è inoltre necessario che il rumore ambientale superi la soglia di applicabilità (comma 1 e 2 dell’articolo 4 del DPCM 14-11-1997):

– a finestre aperte periodo diurno (6:00 – 22:00) 50 dB(A) – periodo notturno (22:00 – 6:00) 40 dB(A)

– a finestre chiuse periodo diurno (6:00 – 22:00) 35 dB(A) – periodo notturno (22:00 – 6:00) 25 dB(A)

Nell’abitazione del sig. Bisetto il livello del rumore ambientale misurato nel soggiorno supera il suddetto limite di applicabilità. Poiché la differenza tra il rumore ambientale ed il rumore residuo eccede i 5 dB(A), il limite differenziale diurno è superato (comma 2 articolo 4 del DPCM 14 11.1997) per entrambe le sorgenti considerate, movimentazione merce e ventole nella sala macchine. Il superamento del limite differenziale diurno implica automaticamente anche il superamento di quello notturno per le sole ventole della sala macchine. Infatti la movimentazione merci viene solo nel periodo diurno>>.

Come si vede l’ARPA ha dato corretta applicazione alla normativa sopra esposta.

Le descritte condizioni ambientali danno conto della sufficienza della durata delle rilevazioni, invero una volta che si accerti il superamento dei limiti per una soglia sifigniticativa non v’è alcuna ragione per protrarre ulteriormente l’accertamento tecnico.

Inoltre, Arpa, nelle controdeduzioni svolte su richiesta dell’Amministrazione comunale ai rilievi sollevati in proposito dall’odierna ricorrente, (con la nota in data 5.8.2009 prodotta come doc. n. 12 del Comune) evidenzia che: “la misura del rumore ambientale è stata eseguita quando le sorgenti indagate erano in funzione (ventole di aereazione della sala macchine, scarico merci, movimentazione carrelli, ingresso-uscita camion). Tutti i risultati dei rilievi fonometrici, come dichiarato nella nostra relazione tecnica, non contengono contributi derivanti dalla vicina attività temporanea del cantiere edile e in quanto tale non rappresentativa della normale situazione acustica della zona. Infine da rilevare che i livelli del rumore ambientale misurati durante l’attività del supermercato sono così elevati (59.5 db (A) che prevalgono abbondantemente i potenziali contributi di altre sorgenti di rumore presente nell’intorno, e che, a parte il cantiere, non sono state sentite. Si fa riferimento ad altri motori, condizionatori o altre attività rumorose>>.

Invero, non sussiste alcuna prescrizione che imponga di effettuare la misurazione del rumore ambientale e di quello residuo nel medesimo orario (ed invero tale concomitanza neppure è possibile se non usando due apparecchiature distinte) ma solo quella che impone di distinguere fra i due distinti periodi diurno e notturno.

Infine,va osservato che irrilevante risulta ai fini del presente giudizio il richiamo – operato dal legale della ricorrente in sede di discussione alla pubblica udienza del 13.7.2011 – alla conclusioni cui è pervenuto, in sede di relazione, il CTU incaricato dal Tribunale di Crema nell’ambito del procedimento istaurato dalla Ceresa Snc avverso la sanzione amministrativa irrogata. Invero, si tratta di accertamenti posti in essere in altro procedimento e che non hanno ancora trovato accoglimento da parte del giudice, non essendo ivi intervenuta la sentenza.

Sussistono tuttavia giusti motivi per addivenirsi alla compensazione, fra le parti, delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere, Estensore

Mario Mosconi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/08/2011

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