Pres. Santoro – Est. Branca
S. Rubiolo (Avv.ti. R. Izzo, L. Nizzola) c/ Comune di Savigliano (Avv. L. Anelli)

sull’annullamento di una concessione edilizia  per la ristrutturazione di un fabbricato a seguito di violazione delle caratteristiche strutturali rispetto al preesistente, per quanto concerne l’altezza e il numero dei piani

Edilizia e Urbanistica – Ristrutturazione Edilizia – art.31 lett. d L. 1978, n. 457 – Uniformità tra la demolizione e la ristrutturazione del fabbricato – Violazione delle caratteristiche strutturali

Ai sensi dell’ art.31 lett. d L. 1978, n. 457 , si considerano lavori di ristrutturazione edilizia “quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente.L’intervento assentito con la concessione di ristrutturazione resta nell’ ambito di tale articolo, purchè il nuovo edificio corrisponda pienamente a quello preesistente. In particolare, deve ritenersi legittimo l’ annullamento della concessione di ristrutturazione anche ove il volume realizzato sia inferiore al preesistente, dovendosi tenere conto della rilevata inosservanza del limite insito nel rispetto delle caratteristiche strutturali dell’originario edificio, per quanto concerne l’ altezza e il numero dei piani.

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2719 del 2002, proposto dal

sig. Severino Rubiolo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Raffaele Izzo e Luciano Nizzola, elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, via Cicerone 28

contro

Comune di Savigliano, rappresentato e difeso dall’avv. Teresio Bosco e dall’avv. Lucio Anelli, elettivamente domiciliato presso il secondo in Roma, via della Scrofa 47

e

la Ditta Immobiliare Santarosa di Lenta Gualtiero, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Golinelli e Riccardo Dalla Vedova, selettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, via Bachelet 12

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte 13 marzo 2002 n. 627, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio degli appellati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 28 marzo 2005 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Raffaele Izzo, Maurizio Goria per delega di Luciano Nizzola, Terenzio Bosco, Lucio Anelli, Riccardo Dalla Vedova;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto, per la parte largamente prevalente, il ricorso proposto dal sig. Severino Rubiolo per l’annullamento della concessione edilizia rilasciata dal Comune di Savigliano alla Ditta Immobiliare Santarosa di Lenta Gualtiero per la ristrutturazione di un fabbricato a prevalente destinazione residenziale.
Il TAR ha ritenuto che non fosse stata provata la violazione della normativa urbanistica ed edilizia vigente nel Comune, tenuto conto che nel concetto di ristrutturazione edilizia di cui all’art. 31 della legge n. 457 del 1978 possono comprendersi anche interventi che implichino la demolizione e ricostruzione dell’edificio esistente, con modificazioni anche volumetriche.
Il sig. Rubiolo ha proposto appello per la riforma della sentenza assumendone l’erroneità.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame il Comune di Savigliano e la Ditta Immobiliare Santarosa.
Con ordinanza 16 aprile 2002 n. 1464 la Sezione ha respinto la domanda di sospensione degli effetti della sentenza.
Alla pubblica udienza del 1° luglio 2005 la causa veniva trattenuta in decisione, ma, in relazione alla natura della controversia e delle censure dedotte, la Sezione, con decisione 7 novembre 2005 n. 6162, ha disposto un incombente istruttorio, riservando ogni valutazione sull’ammissibilità, sul merito e sulle spese.
In particolare è stato ordinato all’Assessore all’urbanistica della Provincia di Cuneo, con facoltà di delega a funzionario tecnico dirigente del medesimo Assessorato, di verificare se la concessione edilizia 19 dicembre 2001 n. C01/0231, rilasciata dal Dirigente del Settore urbanistica ed assetto del territorio del Comune di Savigliano, in favore della Ditta Immobiliare Santarosa di Lenta Gualtiero e C. s.a.s. per ristrutturazione di fabbricato, ubicato su area censita in catasto terreni/fabbricati al foglio 111, mapp. 98 e 480, consentisse la realizzazione di un immobile di volumetria superiore a quella preesistente sulla medesima area, come accertabile in base alla documentazione disponibile.
In data 9 gennaio 2006 l’arch. Enzo Fina, incaricato della consulenza, ha depositato la sua relazione.
In relazione a tale deposito l’appellante e la Immobiliare Santarosa hanno depositato memorie.
Alla pubblica udienza del 28 marzo 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il motivo centrale dell’appello in esame consiste nella contestazione della legittimità della concessione edilizia rilasciata alla controparte, assumendosi che il provvedimento ha consentito un intervento edificatorio, che, pur qualificato come ristrutturazione edilizia totale secondo la normativa edilizia comunale, non sarebbe riconducibile alla detta tipologia, quale emerge dall’art. 31 della legge n. 457 del 1978, e successive modificazioni, come interpretato dalla consolidata giurisprudenza.
L’appellante ha denunciato che l’edificio, realizzato in conformità alla concessione, presenta caratteristiche radicalmente diverse da quello preesistente, per numero di piani (3 e non più 2), per altezza, per volumetria e sagoma complessiva, posto che il corpo di fabbrica in precedenza allungato a forma di L capovolto, rispetto al fronte di Via Novellis, viene ora a formare, in pianta, la figura di una T rovesciata.
Per stessa ammissione del Comune (memoria del 10 giugno 2005) l’unico elemento rimasto immutato sarebbe il fronte su via Novellis, e quindi risulterebbe rispettato sia l’art. 8 delle NTA, che ammette la realizzazione di un organismo in tutto diverso dal precedente, sia l’art. 3 del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, che reca analoga disposizione.
Ai fini dell’esame della censura, assume rilievo, come è evidente, l’esito della consulenza tecnica disposta dalla Sezione, con lo scopo di verificare il rispetto della normativa edilizia vigente, con particolare riguardo al rispetto della volumetria preesistente in sede di progetto della nuova edificazione.
Va premesso che l’art. 3 del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, all’epoca dei fatti, definiva «interventi di ristrutturazione edilizia», “gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’àmbito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica.”
Il comma finale dello stesso articolo 3 dispone: “ Le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi.”
Tanto premesso, la consulenza tecnica ha confermato che la nuova costruzione presenta rilevanti modificazioni di sagoma dell’edificio nuovo rispetto al preesistente, nel numero dei piani ( 3 invece di 2), nell’altezza, che è maggiore di ml 2,70, e nell’area di sedime, per posizionamento della manica traversa all’interno del lotto, mentre il volume è valutato inferiore al precedente.
Osserva il Collegio che con la concessione impugnata si è autorizzato un intervento di ristrutturazione edilizia non conforme a questa detta tipologia.
A tale riguardo va ricordato che già l’art. 31, lett. d), della legge 5 agosto 1978, n. 457, definiva lavori di ristrutturazione edilizia “quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, la eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi impianti”. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ripetutamente chiarito che, ai sensi della norma avanti citata, il concetto di ristrutturazione edilizia comprende anche la demolizione seguita dalla fedele ricostruzione del manufatto, purché tale ricostruzione assicuri la piena conformità di sagoma, di volume e di superficie tra il vecchio ed il nuovo manufatto, e venga, comunque, effettuata in un tempo ragionevolmente prossimo a quello della demolizione (si veda fra le tante: C. Stato, sez. V, 3 aprile 2000, n. 1906).
Infatti, l’articolo 31 è formulato in modo di favorire le opere migliorative eseguite su manufatti già esistenti. Al riguardo, è significativo che la disposizione considera espressamente l’elenco delle attività disciplinate come “interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente”. In particolare, poi, l’art. 31, lettera d), qualifica la ristrutturazione edilizia come intervento volto a “trasformare gli organismi edilizi”. In tal modo, dunque, il legislatore indica con chiarezza che l’intento perseguito è quello di agevolare il recupero estetico e funzionale di manufatti già inseriti nel tessuto edilizio, senza determinare un incremento del carico urbanistico dell’area considerata.
La trasformazione dell’edificio preesistente, finalizzata al suo recupero funzionale, può essere compiuta anche attraverso la demolizione radicale e la ricostruzione (fedele) di parti rilevanti del manufatto, specie quando ciò risulti più conveniente sotto il profilo tecnico od economico. E la Sezione ha ulteriormente allargato questa possibilità, estendendola alle ipotesi di totale demolizione e ricostruzione dell’edificio.
È stato sottolineato, tuttavia, che, anche in questo caso, l’intervento assentito con la concessione di ristrutturazione resta nell’ambito dell’articolo 31, lettera d), purché il nuovo edificio corrisponde pienamente a quello preesistente.
Al riguardo, è significativa la circostanza che la giurisprudenza segue un orientamento rigoroso, imponendo la piena conformità di sagoma, volume, e superficie, tra il vecchio ed il nuovo manufatto.
Nello specifico contesto del recupero del patrimonio edilizio esistente, quindi, la demolizione effettuata dallo stesso interessato (preventivamente e regolarmente assentita dall’amministrazione comunale) rappresenta lo strumento necessario per la realizzazione del risultato finale, costituito dal pieno ripristino del manufatto.
E’ appena il caso di aggiungere, poi, che tale conclusione non sarebbe diversa ove volesse farsi riferimento alle disposizioni di cui all’art. 3 del D.P.R. 6 giugno 1980, n. 380, che, come accennato, nel testo vigente all’epoca del rilascio della concessione impugnata, menzionava in criterio della “fedele ricostruzione” come indice tipico della ristrutturazione edilizia.
Anche se, per effetto della normativa introdotta dall’art. 1 del d.lgs. 27 dicembre 2002 n. 301, peraltro non applicabile alla fattispecie, il vincolo della fedele ricostruzione è venuto meno, così estendendosi ulteriormente il concetto della ristrutturazione edilizia, non per questo vengono meno i limiti che ne condizionano le caratteristiche e consentono di distinguerla dall’intervento di nuova costruzione: vale a dire la necessità che la ricostruzione corrisponda, quanto meno nel volume e nella sagoma, al fabbricato demolito (Cons. St., Sez. IV, 28 luglio 2005 n. 4011).
Nella specie, seppure il c.t.u., con non trascurabili cautele, abbia creduto di concludere che il volume realizzato fosse inferiore al preesistente, va tenuto conto della rilevata inosservanza del limite insito nel rispetto delle caratteristiche strutturali del vecchio edificio, per quanto concerne l’altezza e il numero dei piani.
A tale riguardo nessun rilievo può attribuirsi alla circostanza che l’art. 14 delle NTA consenta, negli interventi ricostruttivi, l’altezza di m. 10,50, perché in tal modo si viene a prescindere totalmente dal vincolo del rispetto della sagoma originaria, prescritto dalla ricordata normativa di rango legislativo.
In conclusione l’appello deve essere accolto.
In ragione della soccombenza, il compenso da corrispondere al funzionario incaricato della consulenza tecnica, fissato in Euro 2000,00= dalla decisione della Sezione 7 novembre 2005 n. 6162, va suddiviso in parti eguali, e posto a carico del Comune di Savigliano e della Immobiliare Santarosa di Lenta Gualtiero e C., s.a.s..
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla il provvedimento impugnato in primo grado;
condanna le parti resistenti al pagamento de compenso da corrispondere al consulente tecnico d’ufficio, come in motivazione;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 marzo 2006 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro – Presidente
Giuseppe Farina – Consigliere
Aldo Fera – Consigliere
Marzio Branca – Consigliere est.
Nicola Russo – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
30 agosto 2006
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/8/2006 n.5061 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise, Est. Caponigro
Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna s.p.a. ( Avv.ti C. Alvisi, S. Zunarelli, F.G. Scoca) c/ AGCM ( Avv. dello Stato), Aviapartner s.p.a. ( Avv. L. Pierallini)

sulla configurabilità di  abuso di posizione dominante nel mercato dei servizi di handling – assistenza a terra negli aeroporti – e sulla quantificazione delle relative sanzioni

1. Concorrenza e mercato – Diritto antitrust – Mercato dei servizi di handling (assistenza a terra negli aeroporti) – Nozione di controllo congiunto – Art. 7. l. 287/90 – Controllo c.d. negativo – Rilevanza – Sussiste – Fattispecie.

2. Concorrenza e mercato – Diritto antitrust – Infrazione grave – Art. 15 l. 287/90 – Quantificazione dell sanzione aministrativa – Capacità economica del soggetto sanzionato – Determinazione.

1. Ai fini della normativa anticoncorrenziale, la nozione di controllo di cui all’art. 7 l. 287/90 non può intendersi ristretta all’ipotesi d’influenza dominante nell’assemblea ordinaria, vale a dire al potere di imporre in autonomia decisioni strategiche, ma va estesa all’ipotesi di c.d. controllo negativo, in cui la società controllante, pur non potendo imporre da sola scelte strategiche, è comunque in grado di impedire l’adozione di tali scelte. Pertanto, sussiste controllo congiunto ex art. 7 l. 287/90 di due società uniche azioniste, rispettivamente al 40% e 60%, dell’organismo societario costituito per lo svolgimento della prestazione di servizi di handling, qualora, come nella specie, ai sensi di una clausola statutaria le deliberazioni dell’assemblea ordinaria, sia in prima che seconda convocazione, debbano essere adottate con un numero di voti favorevoli che costituisca almeno il 65% della parte di capitale rappresentata dai soci intervenuti in assemblea.

2. Ai sensi dell’art. 15 l. 287/90, in ordine alla quantificazione della sanzione pecuniaria da irrogare in caso di infrazione grave alla normativa antitrust – nella specie trattasi di abuso di posizione dominante consistente in comportamenti ostruzionistici tali da ritardare l’accesso di altro operatore al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti – la capacità economica del soggetto sanzionato si misura solo ed esclusivamente con riguardo alla totalità dei redditi propri di cui esso può liberamente disporre. Ne deriva, nella specie, l’illegittimità dell’importo di base della sanzione da irrogare, fissato assumendo come parametro di riferimento anche il fatturato della società su cui quella sanzionata esercita controllo congiunto.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati:
Dott. Pasquale de Lise – Presidente

Dott. Antonino Savo Amodio – Componente

Dott. Roberto Caponigro – Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 9371 del 2003, proposto da

Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna S.p.A.

in persona del Presidente pro tempore, Prof. Alberto Clò, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Chiara Alvisi, Stefano Zunarelli e Franco Gaetano Scoca ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via G. Paisiello n. 55

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12

nonché

Aviapartner S.p.A., in persona del procuratore speciale dott. Vittorio Gallelli, rappresentata e difesa dall’Avv. Laura Pierallini presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, Viale Liegi n. 28

per l’annullamento

del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, assunto in data 29 maggio 2003, conclusivo del procedimento A/303, con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha ravvisato una violazione grave, da parte della SAB S.p.A., dell’art. 3 L. 287/1990 ed ha condannato la stessa al pagamento di una sanzione amministrativa di 880 mila euro; nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;
Vista la costituzione in giudizio di Aviapartner S.p.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 10 maggio 2006, relatore il dott. Roberto Caponigro, l’avv. Stefano Zunarelli per la ricorrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 29 maggio 2003, ha deliberato che:

a) la condotta posta in essere dalla società Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna S.p.a., consistente nell’adozione di comportamenti ostruzionistici tali da ritardare ingiustificatamente l’accesso della società Aviapartner S.p.a. nell’aeroporto di Bologna e da ostacolare il successivo svolgimento dell’attività di quest’ultima impresa, costituisce una violazione grave dell’art. 3 della L. 287/1990;

b) in ragione della gravità del comportamento tenuto, per l’infrazione di cui alla lett. a) è applicata una sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di euro 880 mila alla società Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna S.p.a.

Il ricorso avverso tale atto è articolato nei seguenti motivi:
1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 7 L. 287/1990. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, ingiustizia ed illogicità manifesta. In particolare con riferimento ad una pretesa “influenza dominante”.

La sanzione è stata determinata su un fatturato di oltre 70 milioni di euro (ca. 59 milioni come fatturato realizzato dalla Società Aeroporto di Bologna nel 2002 e 11,6 milioni come fatturato realizzato dalla Bologna Airport Services S.p.a. nello stesso anno), ma l’assunto dell’Autorità si fonderebbe su un’erronea interpretazione delle clausole contenute nello Statuto e nei patti parasociali della BAS, non conforme all’esatto significato e al valore normativo che i concetti di “controllo congiunto” e “influenza determinante” rivestono nell’ordinamento ai sensi degli artt. 5 e 7 L. 287/1990 e dell’art. 2359 c.c.
L’importo di base della sanzione da irrogare, fissato nella somma di 1.100.000 euro, operando una somma dei fatturati relativi all’esercizio del 2002 di SAB e BAS sarebbe di conseguenza illegittimo.
2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 7 L. 287/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Violazione dell’art. 3 L. 241/1990 e difetto di motivazione. Sui profili merceologici e sull’esatta definizione del mercato rilevante.

Gli operatori attualmente presenti sul mercato dell’handling aeroportuale di Bologna offrirebbero solo alcune tipologie di servizi fra quelle elencate dall’allegato A del D.Lgs. 18/1999, per cui una situazione di concorrenza, anche solo potenziale, e, quindi, il mercato rilevante dei servizi di assistenza a terra potrebbe identificarsi soltanto con riferimento ai servizi attualmente offerti dagli handlers concorrenti, mentre risulterebbe arbitrario ricomprendere nella nozione di mercato rilevante quelle tipologie di servizi non sostituibili dal lato dell’offerta e che SAB è tenuta comunque ad offrire in quanto ente gestore perché rispetto ad essi non sussisterebbe de facto alcuna pressione concorrenziale. I servizi delle quattro aree dell’assistenza amministrativa a terra e supervisione, dell’assistenza passeggeri, dell’assistenza rampa e dell’assistenza merci costituirebbero almeno quattro mercati distinti.
3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 D.Lgs. 18/1999. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

L’art. 14 del D.Lgs. 18/1999 avrebbe inteso garantire, in ogni ipotesi di trasferimento di attività concernente una o più categorie di servizi di assistenza a terra, la successione del nuovo entrante nei rapporti di lavoro in essere con l’ex monopolista, con garanzia analoga a quella prescritta dall’art. 2112 c.c. per l’ipotesi di trasferimento di azienda.
Il perfezionamento dell’accordo sindacale tra Aviapartner e le OO.SS. sarebbe stato presupposto necessario del successivo trasferimento dei dipendenti da SAB ad Aviapartner e ciò risulterebbe sia dal testo dell’art. 14, co. 2, D.Lgs. 18/1999 sia dal testo della circolare ENAC APT-02, per cui la procedura per il trasferimento del personale contemplerebbe due trattative, una tra l’azienda cedente e le OO.SS. per la definizione dei criteri volti alla determinazione del personale da trasferire, l’altra, da svolgersi tra l’azienda cessionaria e le rappresentanze sindacali aziendali volta alla garanzia dei diritti quesiti dei lavoratori da trasferire ed al riconoscimento da parte della cessionaria delle RSA dei lavoratori ove le stesse non risultino ancora costituite nel suo ambito e l’accordo di armonizzazione tra Aviapartner e OO.SS. inteso alla garanzia dei diritti quesiti dei lavoratori interessati dal trasferimento sarebbe stato concluso il 18 ottobre 2000.
4. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di motivazione. Eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta.

Le pressioni esercitate da SAB su Air France si baserebbero su un’erronea ricostruzione dei fatti in quanto “l’incidente” dei banchi si sarebbe concluso prima che Air France esternasse ad Aviapartner la sua decisione di non dar corso alle trattative contrattuali preannunciate ed Air France avrebbe deciso di continuare le proprie relazioni commerciali con BAS in seguito all’applicazione di tariffe inferiori rispetto a quelle precedenti del 10%-20%.
Lo spostamento, per tre giorni, dei banchi di accettazione di Air France non potrebbe essere interpretato come un segnale di ostruzionismo considerando che le stesse misure sono state adottate per periodi più lunghi anche nei confronti di Alitalia (miglior cliente di SAB) e Meridiana (miglior cliente di BAS) a seguito di necessità di turnazione derivante dall’insufficienza degli spazi disponibili al primo piano dell’aerostazione.
La ragione che avrebbe indotto Air France a rinegoziare il contratto con BAS è stata l’applicazione di tariffe inferiori rispetto a quelle precedentemente applicate ed il fatto che un’impresa debba ridurre i prezzi a causa di un’iniziativa analoga dei concorrenti è in genere incompatibile con l’indipendenza di comportamento caratteristica di una posizione dominante, il che dimostrerebbe come BAS non sia né una controllata di SAB né sia stata avvantaggiata da un abuso di posizione dominante di SAB.
L’Autorità, in definitiva, avrebbe posto a base della presunzione circa i motivi della decisione di Air France di rinegoziare il rapporto con BAS non un fatto noto bensì un fatto del pari presunto, vale a dire l’intento ritorsivo presuntivamente perseguito da SAB nel decidere lo spostamento dei banchi di Air France.
5. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 L. 287/1990. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, sviamento dalla causa tipica, illogicità ed ingiustizia manifeste.

L’Autorità, che per i comportamenti abusivi posti in essere precedentemente al 5 marzo 2001 avrebbe dovuto procedere all’irrogazione di una sanzione pecuniaria più bassa in ragione dell’art. 15 L. 287/1990 ratione temporis vigente, avrebbe strumentalmente aggirato l’ostacolo considerando il perdurare dell’abuso di posizione dominante di SAB sino al maggio 2001, periodo in cui sarebbero state esercitate pressioni sul vettore aereo Air France.
La reale durata dell’abuso, ove lo si volesse ritenere sussistente, ammonterebbe non a 15 mesi ma a 7 mesi e 4 giorni, atteso che non sarebbe presente alcuna continuità dell’abuso.
6. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 L. 287/1990. Violazione dell’art. 3 L. 689/1981 nonché dei principi generali vigenti in materia di sanzioni amministrative. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento delle risultanze istruttorie, difetto di istruttoria. Violazione dell’art. 3 L. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di adeguata motivazione. Eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di proporzionalità ed ingiustizia manifesta.

Sull’elemento soggettivo della condotta.
Il provvedimento impugnato non si sarebbe preoccupato di accertare se i soggetti agenti fossero consapevoli dell’antigiuridicità dei loro comportamenti alla stregua del paradigma normativo di cui agli artt. 2 e 3 L. 287/1990, imputando ad essi la coscienza e volontarietà di un illecito altrimenti insussistente.
Sulla erronea determinazione dell’entità della sanzione.
Nella determinazione della sanzione, l’Autorità non avrebbe considerato che il mercato di cui si discute è più ristretto.
Erronea individuazione dell’aliquota della sanzione.
La sanzione irrogata sarebbe irragionevole ed incongrua essendo contraria a qualsiasi canone di proporzionalità.
L’Avvocatura dello Stato e la Aviapartner S.p.a., con ampie ed articolate memorie, hanno contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanze n. 5799 e n. 1439 pronunciate da questa Sezione nelle camere di consiglio, rispettivamente, del 19 novembre 2003 e del 10 marzo 2004.

All’udienza pubblica del 10 maggio 2006, la causa è stata introitata per la decisione.

1. Il D. Lgs. 18/1999, entrato in vigore il 5 febbraio 1999, ha attuato la direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità.

Negli aeroporti con traffico superiore ad un certo numero di passeggeri o ad un certo volume di merci, è riconosciuto il libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra, il cui elenco è contenuto nell’allegato A al decreto, ai prestatori di servizi in possesso di determinati requisiti.
L’art. 3 della L. 287/1990 dispone che è vietato l’abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ed inoltre è vietato:

• imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose;

• impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il processo tecnologico, a danno dei consumatori;

• applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;

• subordinare la conclusione dei contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l’oggetto dei contratti stessi.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con l’impugnato provvedimento adottato nell’adunanza del 29 maggio 2003, ha deliberato che:

a) la condotta posta in essere dalla società Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna S.p.a., consistente nell’adozione di comportamenti ostruzionistici tali da ritardare ingiustificatamente l’accesso della società Aviapartner S.p.a. nell’aeroporto di Bologna e da ostacolare il successivo svolgimento dell’attività di quest’ultima impresa, costituisce una violazione grave dell’art. 3 della L. 287/1990;

b) in ragione della gravità del comportamento tenuto, per l’infrazione di cui alla lett. a) è applicata una sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di euro 880 mila alla società Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna S.p.a.

La Società Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna S.p.a. (di seguito anche SAB) è concessionaria esclusiva della gestione dell’aeroporto di Bologna e, quindi, detiene un monopolio legale e per ciò stesso una posizione dominante nella gestione e messa a disposizione delle infrastrutture aeroportuali dello scalo di Bologna; gestisce, inoltre, in via esclusiva le infrastrutture centralizzate riservate al gestore dall’Enac, ai sensi dell’art. 9 del D.Lgs. 18/1999.
Nel febbraio 2000, data della richiesta di accesso di Aviapartner, SAB era monopolista anche nel mercato dei servizi di handling nello scalo di Bologna, in quanto unico operatore ivi presente e tale posizione di monopolio è stata mantenuta fino al luglio 2000, data di ingresso di Bologna Airport Services S.p.a. (di seguito anche BAS); dopo tale data, SAB ha continuato a detenere una quota significativa (57% nel 2002) e, tenuto conto della quota di mercato raggiunta dalla controllata BAS (37% nel 2002), un rilievo assolutamente preponderante (94% nel 2002).
Peraltro, a prescindere dalla misura della quota, l’esercizio delle attività di assistenza a terra presuppone necessariamente l’utilizzazione delle infrastrutture aeroportuali che devono essere assegnate dal gestore, per cui SAB, in quanto gestore delle infrastrutture aeroportuali nello scalo di Bologna, è in grado di tenere comportamenti indipendenti dagli altri operatori di handling concorrenti e dagli utenti e di condizionare le dinamiche del mercato dei servizi di handling.

Sulla base di tali considerazioni, l’Autorità ha ritenuto che SAB è stata e si trova in posizione dominante anche nel mercato dei servizi di assistenza a terra dell’aeroporto di Bologna.

La condotta abusiva di SAB, in ragione della quale è stato adottato il provvedimento impugnato, si sarebbe concretata nel porre ostacoli all’avvio e al successivo svolgimento dell’attività di Aviapartner e nelle pressioni esercitate sui vettori aerei KLM ed Air France.

2. Con il primo motivo di impugnativa, la ricorrente ha sostenuto che l’assunto dell’Autorità circa il controllo di SAB su BAS si fonderebbe su un’erronea interpretazione delle clausole contenute nello Statuto e nei patti parasociali della BAS, non conforme all’esatto significato e al valore normativo che i concetti di “controllo congiunto” e “influenza determinante” rivestono nell’ordinamento ai sensi degli artt. 5 e 7 L. 287/1990 e dell’art. 2359 c.c.

La complessa censura rileva sotto diversi profili.

L’assenza di un effettivo controllo potrebbe avere riflessi, per un verso, sulla individuazione della complessiva incidenza di SAB nel mercato dei servizi di assistenza a terra nell’aeroporto di Bologna atteso che BAS ha acquisito in esso una rilevante quota di mercato, per altro verso, sulla valutazione dell’esercizio abusivo della posizione dominante atteso che l’atteggiamento ostruzionistico della ricorrente nel ritardare l’avvio dell’attività di Aviapartner è stato desunto anche dalle differenti modalità e dalla differente tempistica dei comportamenti nei confronti di BAS.

Inoltre, e sembra essere questa la principale ragione per cui è stata prospettata, la censura è volta ad evidenziare l’incongruenza nella quantificazione della sanzione che sarebbe stata effettuata assumendo come parametro il fatturato sia di SAB che di BAS.

2.1 Il capitale sociale di Bologna Airport Services S.p.a. – costituita nel marzo 2000 e attiva, a partire dal luglio 2000, nella prestazione dei servizi di assistenza a terra nell’aeroporto di Bologna – è detenuto, per il 40%, da SAB e per il 60% da Ata Servizi Aeroportuali S.p.a. (di seguito anche ATA).

L’Autorità ha ritenuto che SAB ed ATA detengono congiuntamente il controllo di BAS in virtù delle disposizioni previste dallo statuto di BAS e da un accordo (patti parasociali) sottoscritto tra SAB ed ATA il 20 marzo 2000.

In particolare, ai sensi della disposizione statutaria, le deliberazioni dell’assemblea ordinaria sono adottate con un numero di voti favorevoli che costituisca almeno il 65% della parte di capitale rappresentata dai soci intervenuti in assemblea e l’assemblea straordinaria delibera con la maggioranza dei due terzi del capitale sociale, mentre nel patto parasociale si attesta che è volontà delle parti garantire il costante confronto tra le stesse in merito allo sviluppo strategico e all’andamento gestionale della società, nonché alla rispondenza tra i piani di sviluppo della società e la concreta attuazione degli stessi e viene condivisa tra le parti la necessità di stabilire e regolare un obbligo di consultazione prima di ogni assemblea ordinaria e straordinaria della società al fine di tenere in assemblea una posizione comune e condivisa.

Di talché, SAB sarebbe in grado di esercitare un’influenza determinante sulle decisioni concernenti l’attività di BAS, quantomeno nella forma di un potere di veto, vale a dire sarebbe in grado di impedire con il proprio voto l’adozione di determinate decisioni strategiche.

Né, sostiene l’AGCM, potrebbe rilevare l’invocata nullità della clausola statutaria che richiede anche in seconda convocazione una maggioranza del 65% per le deliberazioni dell’assemblea ordinaria in quanto ciò che assumerebbe rilievo è l’effettiva capacità di determinare in concreto l’indirizzo gestionale dell’impresa controllata.

Le risultanze istruttorie avrebbero altresì evidenziato che, in occasione dell’ingresso di BAS, il presidente di SAB ha garantito l’applicazione da parte della nuova società del contratto collettivo dei gestori aeroportuali e il riconoscimento delle medesime condizioni integrative praticate da SAB e ciò confermerebbe ulteriormente l’influenza che SAB è in grado di esercitare su BAS.

Peraltro, conclude sul punto l’Autorità, anche in assenza di detto controllo, SAB potrebbe considerarsi titolare di una posizione dominante sui mercati interessati dalla condotta abusiva oggetto di valutazione e l’ipotizzata assenza di controllo non escluderebbe gli incentivi di SAB a porre in essere la condotta abusiva in considerazione della rilevante partecipazione societaria detenuta da SAB in BAS che sarebbe già di per sé sufficiente a giustificare l’interesse agli effetti escludenti della condotta.

La società ricorrente contesta essenzialmente che: la definizione di controllo, quale si ricava dal tenore letterale dell’art. 7 della L. 287/1990, come “possibilità di esercitare un’influenza determinante sulle attività di un’impresa”, lascerebbe intendere che non può darsi controllo se non vi è influenza determinante; la clausola di cui all’art. 14 dello Statuto di BAS, introducendo un quorum deliberativo per l’assemblea ordinaria di seconda convocazione più elevato di quello disposto ex art. 2369, co. 3, c.c., dovrebbe ritenersi invalida per contrasto con disposizioni imperative, per cui sarebbe inefficace e non vincolante per i soci, mentre il potere di veto degli azionisti di minoranza sulle deliberazioni dell’assemblea straordinaria non darebbe luogo a fattispecie rilevanti per la normativa antitrust; il patto parasociale non avrebbe ad oggetto la disciplina dell’esercizio del voto in sede assembleare ma soltanto un obbligo di informazione reciproca preventiva sulle tematiche di volta in volta oggetto delle riunioni assembleari.

Le argomentazioni prospettate non sono persuasive e, comunque, non sono idonee ad escludere che SAB, unitamente ad ATA, eserciti un controllo congiunto sulla società di prestazione di servizi di assistenza aeroportuale a terra BAS.

L’art. 7 della L. 287/1990 stabilisce che, ai fini della normativa sulla concorrenza, si ha controllo nei casi contemplati dall’art. 2359 c.c. ed inoltre in presenza di diritti, contratti o altri rapporti giuridici che conferiscono, da soli o congiuntamente, e tenuto conto delle circostanze di fatto e di diritto, la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulle attività di un’impresa, anche attraverso:

• diritti di proprietà o di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un’impresa;

• diritti, contratti o altri rapporti giuridici che conferiscono un’influenza determinante sulla composizione, sulle deliberazioni o sulle decisioni degli organi di un’impresa.

L’utilizzo della locuzione “ed inoltre” indica chiaramente che, ai fini della normativa antitrust, la nozione di controllo è più ampia di quella dettata in materia civilistica dall’art. 2359 c.c., secondo cui controllate sono:
• le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;

• le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;

• le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali.

Ne consegue, da un lato, che nel diritto della concorrenza occorre tenere conto della situazione concreta in cui versano le realtà imprenditoriali in quanto la norma fa riferimento non solo alle circostanze di diritto ma anche a quelle di fatto, sicché occorre valutare l’effettiva sostanza dei rapporti quale derivante dalla concreta volontà delle parti, dall’altro, che la nozione di controllo non può intendersi ristretta all’ipotesi di influenza dominante nell’assemblea ordinaria, vale a dire al potere di imporre in autonomia decisioni strategiche, ma deve estendersi anche all’ipotesi di c.d. controllo negativo in cui la società “controllante”, pur non potendo imporre da sola scelte strategiche, è comunque in grado di impedire l’adozione di tali scelte.
Così delineata la nozione di controllo in subiecta materia, è ragionevole ritenere che sussista un controllo congiunto di SAB ed ATA sulla società di servizi BAS.
In particolare – ribadito che le due società sono le uniche azioniste, SAB per il 40% ed ATA per il 60%, di BAS – l’art. 14 dello Statuto di BAS prevede, tra l’altro, che le deliberazioni dell’assemblea ordinaria, sia in prima che in seconda convocazione, dovranno essere adottate con un numero di voti favorevoli che costituisca almeno il 65% della parte di capitale rappresentata dai soci intervenuti in assemblea.
Il Collegio è dell’avviso che, a prescindere dalla liceità o meno di una clausola statuaria che imponga un quorum deliberativo particolarmente elevato anche per la seconda convocazione dell’assemblea ordinaria laddove l’art. 2369, co. 3, c.c. dispone che in seconda convocazione l’assemblea ordinaria delibera sugli oggetti che avrebbero dovuto essere trattati nella prima qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci intervenuti, ciò che effettivamente rileva è che le parti non risultano abbiano eccepito l’invalidità della clausola, sicché la stessa costituisce una sicura indicazione del fatto che le parti hanno voluto attribuire non solo all’azionista di maggioranza (ATA) ma anche all’azionista di minoranza (SAB) il potere di veto sull’assunzione di decisioni strategiche.
In altri termini, dal contenuto dell’art. 14 dello statuto di BAS, è verosimile desumere che entrambi gli azionisti abbiano voluto in qualche modo disciplinare l’esercizio di un controllo congiunto sull’organismo societario costituito per lo svolgimento della prestazione di servizi di assistenza a terra in ambito aeroportuale.
Tale indicazione è confermata anche dall’art. 4 dei patti parasociali, secondo cui le parti (SAB ed ATA), al fine di assicurare alla società (BAS) la necessaria continuità di indirizzo strategico e gestionale, si impegnano ad incontrarsi almeno 15 giorni prima della data fissata per la riunione in prima convocazione della assemblea ordinaria e straordinaria dei soci, al fine di approfondire e discutere gli argomenti posti all’ordine del giorno, assumendo fin d’ora l’impegno a fare quanto nelle proprie possibilità al fine di tenere in assemblea una posizione comune e condivisa.
L’accordo, se non considerato isolatamente ma inserito nel generale contesto di riferimento, costituisce un’ulteriore riprova della comune volontà delle due società azioniste di esercitare un controllo congiunto su BAS.
Occorre, quindi, ragionevolmente ritenere che SAB, unitamente ad ATA, eserciti un controllo su BAS, per cui la sua posizione nel mercato dei servizi di assistenza a terra nell’aeroporto di Bologna – di per sé, quale gestore delle infrastrutture aeroportuali nello scalo di Bologna, già idonea a consentire comportamenti indipendenti dagli altri operatori di handling concorrenti e dagli utenti ed a condizionare le dinamiche del mercato dei servizi di handling in quanto l’esercizio delle attività di assistenza a terra presuppone necessariamente l’utilizzazione delle infrastrutture aeroportuali che devono essere assegnate dal gestore – anche in relazione a questo aspetto è stata correttamente qualificata come dominante in ragione della quota di mercato medio tempore acquisita da BAS.
La rilevante partecipazione azionaria di SAB in BAS (40%), ed il conseguente interesse della prima allo sviluppo della seconda, rende in ogni caso logico fare riferimento alle modalità e alla tempistica dei comportamenti assunti verso BAS come parametro per verificare la sussistenza o meno di comportamenti escludenti nei confronti di altri soggetti (Aviapartner) che, al pari di BAS, intendevano inserirsi nel mercato.
In definitiva, le argomentazioni svolte con il primo motivo di impugnativa, in relazione ai descritti profili, si rivelano non persuasive.
2.2 Diversamente, è fondata la doglianza secondo cui nella quantificazione della sanzione sarebbe stato illegittimamente assunto come parametro il fatturato sia di SAB che di BAS.

L’Autorità ha fatto presente che, in ordine alla quantificazione della sanzione, ai sensi dell’art. 11 L. 689/1981, richiamato dall’art. 31 L. 287/1990, devono essere considerati la gravità della violazione, le condizioni economiche nonché il comportamento delle imprese coinvolte e, in particolare, le eventuali iniziative volte a eliminare o attenuare le conseguenze delle violazioni.
Per quanto attiene alla gravità dell’infrazione, SAB ha posto in essere una condotta escludente in un mercato interessato da un processo di liberalizzazione e, pertanto, l’infrazione alla normativa a tutela della concorrenza va considerata grave e la sanzione da irrogare deve essere quantificata tenendo conto, da un lato, dell’effettiva capacità economica dell’impresa di pregiudicare in modo significativo la concorrenza, dall’altro, della necessità di fissare un importo che abbia una adeguata efficacia deterrente, per cui occorre tenere conto dell’importanza dell’impresa nei mercati interessati e del valore dei medesimi.
Per quanto specificamente attiene alla dimensione economica complessiva dell’impresa, da considerare in quanto la sanzione pecuniaria, per avere un’adeguata efficacia deterrente, va quantificata tenendo conto della capacità economica del soggetto sanzionato, l’Autorità ha rilevato che nel 2002 SAB ha realizzato un fatturato complessivo di ca. 59 milioni di euro e controlla congiuntamente BAS che ha realizzato nel 2002 un fatturato di 11,6 milioni di euro.
Di talché, per la quantificazione della sanzione, l’amministrazione procedente ha verosimilmente utilizzato come parametro il fatturato non solo di SAB ma anche di BAS.
Tale modus procedendi non è corretto.
L’art. 15 della L. 287/1990 dispone che, nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della gravità e della durata dell’infrazione, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10 per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida.
La capacità economica del soggetto sanzionato, quindi, si misura solo ed esclusivamente con la totalità dei redditi propri di cui può liberamente disporre.
Pertanto, essendo indubbiamente BAS un soggetto giuridico distinto da SAB, non può dirsi che quest’ultima società abbia la disponibilità dei redditi di titolarità della prima sebbene sulla stessa eserciti, unitamente ad ATA, un controllo congiunto.
Ne consegue l’illegittimità della quantificazione della sanzione adottata dall’AGCM nella parte in cui ha assunto quale parametro di riferimento anche il fatturato di BAS, oltre a quello di SAB, e ciò comporta l’annullamento, nei sensi e nei limiti indicati, del punto b) della delibera impugnata.

3. Con il secondo motivo di ricorso, la Società Aeroporto di Bologna ha censurato la determinazione del mercato rilevante sostenendo, in particolare, che i servizi delle quattro aree dell’assistenza amministrativa a terra e supervisione, dell’assistenza passeggeri, dell’assistenza rampa e dell’assistenza merci costituirebbero almeno quattro mercati distinti.

La doglianza non è persuasiva.
In primo luogo, occorre rilevare che il richiamato art. 15 della L. 287/1990 prevede l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10 per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, sicché – a differenza di quanto disposto nel testo originario di detto articolo, in cui il riferimento era al fatturato realizzato nell’ultimo esercizio relativamente ai prodotti oggetto dell’abuso di posizione dominante ed in cui, quindi, l’ampliamento o la restrizione del mercato rilevante incideva sulla determinazione del fatturato a base di riferimento per la determinazione della sanzione – nel sistema attuale il fatturato di riferimento è insensibile alle dimensioni del mercato.
Purtuttavia, l’intesse alla censura permane in quanto, per la quantificazione della sanzione da irrogare, l’Autorità ha tenuto conto anche del valore dei mercati interessati, sicché la suddivisione dell’unico mercato dei servizi di assistenza a terra ex D.Lgs. 18/1999 in vari mercati sarebbe evidentemente idonea a determinare una diminuzione del valore del mercato concretamente interessato ed un conseguente decremento dell’importo della sanzione da irrogare.
Per “mercato rilevante” si intende una zona geograficamente limitata nell’ambito della quale, dato un certo prodotto o una gamma di prodotti sostituibili, le imprese che li forniscono si pongono in rapporto di concorrenza fra loro.

Più specificamente, il mercato rilevante – come da comunicazione della Commissione U.E. del 9 dicembre 1997 ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza – risulta dalla combinazione del mercato del prodotto rilevante con il mercato geograficamente rilevante, dove il primo comprende tutti i prodotti o servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell’uso al quale sono destinati, mentre il secondo comprende l’area nella quale le imprese in causa forniscono e acquistano prodotti e servizi, nella quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che può essere tenuta distinta dalle zone geografiche contigue perché in queste ultime le condizioni di concorrenza sono sensibilmente diverse.

La valutazione tecnica dell’AGCM circa l’individuazione del mercato rilevante è di tipo complesso ed implica l’apprezzamento di una serie di elementi di fatto in relazione tra loro e l’utilizzo di argomentazioni frutto di scienze non esatte ed opinabili di carattere prevalentemente economico.

Ne consegue che l’individuazione del mercato rilevante ai fini del diritto antitrust, espressione di discrezionalità tecnica, può essere sindacata in sede di giurisdizione di legittimità soltanto per vizi logici o di ragionevolezza ovvero per difetto di istruttoria o di motivazione (ex multis: Cons. Stato, VI, 30 agosto 2002, n. 4362; Cons. Stato, VI, 23 aprile 2002, n. 2199).

Nel caso di specie, l’amministrazione procedente ha evidenziato che, per quanto in astratto possano essere identificati distinti mercati in relazione ai singoli servizi o categorie di servizi di handling, la condotta contestata riguarda la frapposizione di ostacoli all’accesso ai servizi di handling nel loro complesso, atteso che, nello scalo di Bologna, non esistono limitazioni o riserve allo svolgimento dei servizi di cui all’allegato A del D.Lgs. 18/1999, di modo che i nuovi entranti possono svolgere tutti i servizi in questione e, comunque, Aviapartner ha richiesto e ottenuto l’attestazione di idoneità per tutti i servizi de quibus.

Inoltre, soggiunge l’Autorità, un accertamento della posizione dominante con riferimento a ciascun servizio di handling non sarebbe stata corretta, atteso che la condotta abusiva si riferisce all’insieme dei servizi considerati e che, pertanto, il contesto concorrenziale di riferimento non poteva essere altro che l’insieme dei servizi.

La suddetta individuazione del mercato rilevante – considerato che il confronto concorrenziale può riguardare potenzialmente ognuno dei servizi di assistenza a terra e tenuto conto che i comportamenti escludenti si sono concretati nella frapposizione di ostacoli all’accesso ai servizi nel loro complesso e non a servizi determinati – si presenta ragionevole, logica, non basata su un travisamento dei fatti o conseguente ad un difetto di istruttoria e congruamente motivata, sicché non sussiste alcuna delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere che potrebbero in teoria viziare in parte qua l’azione amministrativa.

4. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha ravvisato la condotta abusiva di SAB nella frapposizione di ostacoli all’avvio ed allo svolgimento dell’attività di Aviapartner e nella pressione sui vettori aerei KLM ed Air France.

4.1 Il ritardo con cui Aviapartner ha avviato l’esercizio delle attività di assistenza a terra nello scalo bolognese sarebbero imputabili al comportamento ostruzionistico di SAB, quantomeno nel periodo dal 29 marzo 2000, giorno in cui vi è stata la specificazione dei servizi che Aviapartner intendeva svolgere per KLM, al mese di ottobre 2000, in cui è stato raggiunto un accordo con i sindacati per l’individuazione dei lavoratori da trasferire da SAB ad Aviapartner.

Con il terzo motivo di impugnativa, la ricorrente, oltre alla ritardata puntuale specificazione dei servizi che Aviapartner intendeva fornire, ha in particolare dedotto che il perfezionamento dell’accordo sindacale tra Aviapartner e le OO.SS. sarebbe stato presupposto necessario del successivo trasferimento dei dipendenti da SAB ad Aviapartner e ciò risulterebbe sia dal testo dell’art. 14, co. 2, D.Lgs. 18/1999 sia dal testo della circolare ENAC APT-02, per cui la procedura per il trasferimento del personale contemplerebbe due trattative, una tra l’azienda cedente e le OO.SS. per la definizione dei criteri volti alla determinazione del personale da trasferire, l’altra, da svolgersi tra l’azienda cessionaria e le rappresentanze sindacali aziendali, volta alla garanzia dei diritti quesiti dei lavoratori da trasferire ed al riconoscimento da parte della cessionaria delle RSA dei lavoratori ove le stesse non risultino ancora costituite nel suo ambito e l’accordo di armonizzazione tra Aviapartner e OO.SS., inteso alla garanzia dei diritti quesiti dei lavoratori interessati dal trasferimento, sarebbe stato concluso il 18 ottobre 2000.
In relazione alla specificazione dei servizi – rilevato che, come risulta dal provvedimento, a differenza di quanto avvenuto per Aviapartner, SAB non ha chiesto a BAS la specificazione dei servizi che intendeva svolgere – la precisazione è stata fornita da Aviapartner in data 29 marzo 2000, sicché almeno a partire da tale data il ritardo nell’avvio dell’esercizio dell’attività non può essere giustificato in tal modo.
Con riferimento alla procedura di trasferimento del personale, l’art. 14 del D.Lgs. 18/1999 ratione temporis vigente aveva previsto che, nel garantire il libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra, nei trenta mesi successivi alla data di entrata in vigore del decreto si deve salvaguardare il mantenimento dei livelli di occupazione e della continuità del rapporto di lavoro del personale dipendente dal precedente gestore; salva restando l’ipotesi di trasferimento di ramo d’azienda, ogni trasferimento di attività concernente una o più categorie di servizi di assistenza a terra di cui agli allegati A e B comporta il passaggio del personale, individuato dai soggetti interessati d’intesa con le organizzazioni sindacali dei lavoratori, dal precedente gestore del servizio stesso al soggetto subentrante, in misura proporzionale alla quota di traffico o di attività acquisita da quest’ultimo.
L’utilizzazione dell’inciso “salva restando l’ipotesi di trasferimento di ramo d’azienda” indica chiaramente che la fattispecie de qua è diversa da quella del trasferimento di ramo di azienda di cui all’art. 2112 c.c., sicché non occorre seguire le modalità di cui all’art. 47 L. 428/1990 che, infatti, nel caso di specie non hanno avuto luogo; né, peraltro, l’ipotetica applicazione della norma sul trasferimento del ramo di azienda avrebbe imposto la costituzione di un doppio tavolo di trattative.
Il numero e l’identità dei dipendenti da trasferire, come anche sostenuto nel corso dell’istruttoria procedimentale dai vari soggetti sentiti, devono essere individuati dal gestore, che è il solo a conoscere le relative caratteristiche e la tipologia degli stessi, mentre il soggetto subentrante ed i sindacati intervengono in una fase successiva per la verifica della correttezza delle modalità di individuazione e per accordarsi in merito alle condizioni contrattuali da applicare ai dipendenti trasferiti.
D’altra parte, come emerge dal provvedimento, in relazione all’ingresso di BAS nello scalo di Bologna, è stata SAB ad individuare i dipendenti da trasferire e a condurre le relative trattative con i sindacati, mentre BAS è stata coinvolta soltanto in un momento successivo e la sua partecipazione è consistita esclusivamente nel verificare che il numero e le qualifiche dei dipendenti individuati fossero coerenti con i criteri previsti ai fini del passaggio del personale in applicazione dell’art. 14 del D.Lgs. 14/1999.
Di contro, il 20 aprile 2000, SAB ha sottoscritto l’accordo con le organizzazioni sindacali territoriali per la determinazione di criteri e modalità per l’individuazione delle risorse professionali interessate al trasferimento agli handlers subentranti, mentre solo in data 11 ottobre 2000 ha consegnato l’elenco dei dipendenti interessati dal trasferimento ad Aviapartner ed il successivo 18 ottobre è stato sottoscritto il verbale di accordo trilaterale tra SAB, Aviapartner e le organizzazioni sindacali.
In conclusione, l’argomentazione proposta dalla parte ricorrente che l’accordo tra Aviapartner e sindacati fosse presupposto indispensabile per individuare il personale da trasferire e, quindi, per consentire l’avvio dell’esercizio dell’attività non può essere condivisa, mentre, sulla base dei servizi da trasferire ad Aviapartner che la stessa SAB aveva svolto fino a quel momento, conosciuti al più tardi il 29 marzo 2000, SAB sarebbe stata in grado di individuare il numero e le qualifiche dei dipendenti da trasferire.
L’infondatezza della censura in esame dà conto del fatto che ragionevolmente, almeno con riferimento al periodo dal 29 marzo 2000 ad ottobre 2000, l’Autorità ha ritenuto imputabile ai comportamenti dilatori di SAB il ritardo dell’ingresso di Aviapartner sul mercato, tanto più se si pongono a raffronto i diversi comportamenti nei confronti della controllata BAS che ne hanno consentito un più rapido inizio di attività.
4.2 L’abuso di posizione dominante si sarebbe altresì concretato in pressioni esercitate nei confronti dei vettori aerei KLM e Air France.

4.2.1 L’Autorità ha sostenuto che l’insieme dei comportamenti tenuti verso KLM evidenzia in maniera univoca un intento escludente rispetto alla possibile acquisizione di tale cliente da parte di Aviapartner in quanto, anche tenendo conto della necessità di tutelare i propri diritti scaturenti dal contratto con KLM e volendo condividere l’interpretazione della clausola contrattuale relativa al recesso, i comportamenti di SAB dovrebbero considerarsi sproporzionati rispetto alla mera cura dei propri interessi economici.

Con riferimento a tale parte del provvedimento, la ricorrente non ha prospettato doglianze.
4.2.2 La SAB, invece, ha contestato la ricostruzione dei fatti relativa alle pressioni esercitate su Air France sostenendo in particolare che detto vettore avrebbe deciso di continuare le proprie relazioni commerciali con BAS in seguito all’applicazione di tariffe inferiori del 10%-20% rispetto a quelle precedenti e che lo spostamento, per tre giorni, dei banchi di accettazione di Air France non potrebbe essere interpretato come un segnale di ostruzionismo considerando che le stesse misure sono state adottate per periodi più lunghi anche nei confronti di Alitalia (miglior cliente di SAB) e Meridiana (miglior cliente di BAS) a seguito di necessità di turnazione derivante dall’insufficienza degli spazi disponibili al primo piano dell’aerostazione.

L’Autorità, in definitiva, avrebbe posto a base della presunzione circa i motivi della decisione di Air France di rinegoziare il rapporto con BAS non un fatto noto bensì un fatto del pari presunto, vale a dire l’intento ritorsivo presuntivamente perseguito da SAB nel decidere lo spostamento dei banchi di Air France.
La tesi non può essere condivisa.

L’AGCM ha riportato la sequenza cronologica degli accadimenti evidenziando che la condotta ostruzionistica di SAB si è estrinsecata mediante pressioni nei confronti di Air France, nel momento in cui questa ha comunicato la propria decisione di avvalersi di Aviapartner come handler.

Air France, nel marzo 2001, si era determinata a cambiare il prestatore dei servizi di handling nell’aeroporto di Bologna, passando da BAS ad Aviapartner ed aveva, quindi, disdettato il contratto con BAS, in data 25 aprile 2001, a valere dal successivo 1° luglio.

SAB è intervenuta nella vicenda comunicando ad Air France che se “malauguratamente” la decisione di sospendere il contratto di assistenza a terra con BAS fosse stata concretizzata, ciò avrebbe prodotto “pesanti conseguenze” nei rapporti tra la stessa Air France e SAB; la Società Aeroporto di Bologna, nel maggio 2001, ha inoltre disposto lo spostamento dei banchi accettazione e della biglietteria della compagnia aerea nella zona arrivi, giustificando tale spostamento, oggettivamente svantaggiosa per il vettore come comunicato dallo stesso a SAB, con l’esigenza di eseguire non meglio precisati lavori.

Soltanto quando Air France ha accettato una nuova proposta di BAS, che prevedeva tariffe inferiori, sostanzialmente analoghe a quelle offerte da Aviapartner, SAB ha disposto il rientro di Air France nei precedenti uffici, dopo appena quattro giorni dallo spostamento e SAB, con una propria nota, ha espresso “grande soddisfazione” per la decisione della compagnia aerea di continuare la collaborazione con BAS.

Sulla base di tali fatti, l’Autorità ha ritenuto che SAB, lungi dal tenere un atteggiamento neutrale nei confronti della decisione di Air France di passare dalla controllata BAS al concorrente indipendente Aviapartner, ha fatto leva sul proprio ruolo di gestore dell’aeroporto per indurre Air France a mantenere il rapporto in essere con BAS.

La valutazione effettuata dall’amministrazione appare immune dalle censure proposte.

La ricostruzione effettuata dall’Autorità, sulla quale non incide in modo sostanziale quanto osservato dalla ricorrente in ordine al fatto che “l’incidente” dei banchi si sarebbe concluso prima che Air France esternasse ad Aviapartner la sua decisione di non dar corso alle trattative contrattuali preannunciate, consente di rilevare che alla nota di rincrescimento indirizzata da SAB ad Air France che intendeva abbandonare come handler la controllata BAS per affidarsi alle prestazioni di Aviapartner è seguito lo spostamento dei banchi dalla zona partenze alla zona arrivi, sicché tale oggettivamente svantaggiosa misura può ragionevolmente essere considerata una conseguenza di ciò che veniva annunciato o, perlomeno, secondo un criterio di comune ragionevolezza, così è plausibile possa essere stata interpretata dal vettore.

Né vale evidenziare che detto “spostamento” ha riguardato altri vettori, quali Alitalia e Meridiana, clienti di SAB e BAS, e ciò in quanto, da un lato, la richiamata scansione temporale lascia presumere un intento ritorsivo, dall’altra, risulta che a fronte delle rimostranze di Air France lo “spostamento” sia prontamente rientrato e gli ipotizzati lavori non risulta siano stati più eseguiti.

Neppure rileva ai fini dell’insussistenza della condotta abusiva la considerazione che il vettore francese si sia indotto ad una nuova negoziazione con BAS a fronte di una nuova proposta contrattuale che prevedeva tariffe inferiori alle precedenti, analoghe a quelle offerte da Aviapartner.

Infatti, la condotta di SAB è precedente alla nuova negoziazione ed avrebbe potuto essere considerata “escludente” e quindi illecita anche se non avesse sortito alcun effetto; in ogni caso, come correttamente evidenziato dall’amministrazione nel provvedimento impugnato, la condotta di SAB ha quantomeno concorso a rendere più appetibile l’offerta di BAS.

4.3 Il Collegio, pertanto, ritiene che siano infondate le censure volte a dedurre l’illegittimità dell’atto nella parte in cui ha deliberato che la condotta posta in essere dalla Società Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna S.p.a, consistente nell’adozione di comportamenti ostruzionistici tali da ritardare ingiustificatamente l’accesso della società Aviapartner S.p.a. nell’aeroporto di Bologna e da ostacolare il successivo svolgimento dell’attività di quest’ultima impresa, costituisce una violazione grave dell’art. 3 della L. 287/1990.

5. Con gli ultimi due motivi d’impugnativa, la società ricorrente ha proposto articolate doglianze afferenti per lo più alla determinazione della sanzione.

5.1 Con una prima serie di censure, ha sostenuto, da un lato, che l’Autorità avrebbe strumentalmente aggirato l’ostacolo derivante dall’applicazione dell’art. 15 L. 287/1990 nel testo previgente considerando il perdurare dell’abuso di posizione dominante di SAB sino al maggio 2001, periodo in cui sarebbero state esercitate pressioni sul vettore aereo Air France, dall’altro, che la reale durata dell’abuso, ove lo si volesse ritenere sussistente, ammonterebbe non a 15 mesi ma a 7 mesi e 4 giorni, atteso che non sarebbe presente alcuna continuità dello stesso.

Le prospettazioni non sono persuasive.

5.1.1 La modifica all’art. 15 della L. 287/1990, introdotta dall’art. 11 della L. 57/2001 entrata in vigore il 4 aprile 2001, come già si è avuto modo di precisare, ha determinato che la sanzione amministrativa pecuniaria, nell’ipotesi di intesa restrittiva della concorrenza o di abuso di posizione dominante, possa essere applicata fino al 10 per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, mentre, nella previgente disciplina, la sanzione era applicata in misura non inferiore all’uno per cento e non superiore al 10 per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida relativamente ai prodotti oggetto dell’intesa o dell’abuso della posizione dominate.

Di talché, occorre in primo luogo rilevare che, se è vero che il fatturato di riferimento per l’applicazione della sanzione è costituito, a far tempo dal 4 aprile 2001, dal fatturato complessivo dell’impresa e non solo da quello relativo al prodotto oggetto dell’abuso, sicché la modifica sotto tale profilo può dirsi svantaggiosa per il responsabile della condotta illecita, è parimenti vero che nel nuovo testo non c’è un limite minimo di misura che, invece, sussisteva (1%) nel testo previgente, per cui, sotto tale profilo la modifica potrebbe addirittura avvantaggiare, per la quantificazione della sanzione, l’autore della condotta illecita.

In altri termini, la modifica introdotta dalla L. 57/2001 all’art. 15 della L. 287/1990 non è oggettivamente penalizzante per il destinatario della sanzione e già tale considerazione varrebbe a rendere non condivisibile la doglianza.

Peraltro, tutto quanto evidenziato nel capo 4.2.2 circa la non irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione che ha valutato come illecita la pressione esercitata da SAB verso il vettore aereo Air France al fine di ostacolare la cessazione del rapporto contrattuale da questi intrattenuto con la controllata BAS per aderire all’offerta Aviapartner porta ad escludere in radice che la censura possa avere fondamento.

5.1.2 Sulla durata dell’abuso, l’Autorità ha fatto presente che le risultanze istruttorie attestano l’esecuzione delle condotte contestate nell’arco di un anno, dal febbraio 2000, data della richiesta di Aviapartner di accedere all’aeroporto di Bologna, almeno sino al maggio 2001, data a cui risalgono le pressioni esercitate su Air France.

Le pressioni sulla compagnia aerea francese, sostiene l’amministrazione procedente, sottendono la stessa finalità escludente perseguita da SAB in occasione dell’accesso di Aviapartner nell’aeroporto di Bologna e appaiono costituire la continuazione di un’unica condotta atteso che, in occasione dell’accesso di Aviapartner nel mercato, SAB ha posto in essere comportamenti tesi a ostacolare e ritardare l’avvio dell’attività dell’operatore, anche mediante pressioni sul vettore KLM affinché quest’ultimo desistesse dalla decisione di avvalersi di Aviapartner e, successivamente, non appena Aviapartner ha avuto la possibilità di acquisire un secondo vettore di linea, Air France, SAB ha ostacolato la potenziale crescita dell’attività di Aviapartner, mediante pressioni su tale vettore idonee a dissuaderlo dal ricorrere ai servizi di Aviapartner, sicché la condotta abusiva di SAB si connota per la sua unitarietà in quanto attuata mediante una serie di reazioni assimilabili poste in essere ogni qual volta SAB ne ha ravvisato l’opportunità, vale a dire in occasione dell’ingresso di Aviapartner e quando questa era in condizione di acquisire un nuovo importante cliente.

La valutazione effettuata dall’amministrazione circa la durata dell’abuso complessivamente superiore ad un anno è corretta.

La finalità escludente nei comportamenti del soggetto in posizione dominante SAB si è estrinsecata in due periodi, l’uno, da marzo 2000 ad ottobre 2000, in cui ha ingiustificatamente ritardato l’accesso al mercato ormai liberalizzato di Aviapartner, l’altro, nel maggio 2001, in cui ha esercitato pressioni su Air France affinché non cambiasse handler.

La somma dei due periodi isolatamente considerati è pari a poco più di sette mesi, ma il modus agendi di SAB può effettivamente dirsi caratterizzato da continuità perché tra i due comportamenti escludenti non è intervenuto alcun comportamento diverso, non escludente, idoneo ad interrompere una volontà ostativa alla concorrenza che, pertanto, sembra essere ininterrottamente proseguita dall’inizio del primo periodo alla fine del secondo periodo.

In altri termini, le vicende in cui si è concretizzata la condotta abusiva di SAB sono indicative di un’unica volontà ostativa all’ingresso o alla crescita di nuovi soggetti nel mercato che si è protratta per oltre un anno, per cui, ai fini in discorso, dette condotte costituiscono un unico segmento temporale e non due distinti ed isolati periodi.

Di qui, l’infondatezza del vizio dedotto.

5.2 Con l’ultimo motivo, la ricorrente ha sostenuto che:

• il provvedimento impugnato non si sarebbe preoccupato di accertare se i soggetti agenti fossero consapevoli dell’antigiuridicità dei loro comportamenti alla stregua del paradigma normativo di cui agli artt. 2 e 3 L. 287/1990, imputando ad essi la coscienza e volontarietà di un illecito altrimenti insussistente;

• nella determinazione della sanzione, l’Autorità non avrebbe considerato che il mercato di cui si discute è più ristretto;

• la sanzione irrogata sarebbe irragionevole ed incongrua essendo contraria a qualsiasi canone di proporzionalità.

Le censure non possono essere accolte.

5.2.1 La giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire, anche tenendo conto del consolidato orientamento comunitario, che l’abuso di posizione dominante si verifica quando su un piano obiettivo vi è una condotta illecita, non rilevando l’intento, e la relativa prova, di ledere il concorrente (Cons. Stato, VI, 19 luglio 2002, n. 4001).

Il mero intento di escludere il concorrente dal mercato è di per sé irrilevante se attuato con legittimi comportamenti e strategie economiche, mentre la condotta “escludente” da parte dell’impresa in posizione dominante è obiettivamente illecita e può essere di per sé qualificata come abuso di posizione dominante.
Dalla posizione dominante, insomma, discende una particolare responsabilità, per cui l’impresa che la detiene non può ridurre o eliminare il grado di concorrenza nel mercato con comportamenti “escludenti”.
L’unico presupposto perché una condotta possa essere qualificata abuso di posizione dominante e, quindi, debba essere vietata, è costituito dall’avere per oggetto di impedire o restringere il gioco della concorrenza all’interno del mercato, sicché si caratterizza per la sua potenziale lesività e non per la concreta realizzazione della eliminazione o riduzione del grado di concorrenza.
In sostanza, cosi come per l’intesa restrittiva della concorrenza, affinché la fattispecie venga in essere è sufficiente che sia voluto il fatto descritto nella norma senza alcuna necessità che i soggetti abbiano agito per un fine particolare, la cui realizzazione non è richiesta per l’esistenza dell’illecito, vale a dire per un fine che sta al di là e, quindi, fuori dal fatto costituente l’illecito.
L’abuso di posizione dominante, al pari dell’intesa anticoncorrenziale, in definitiva, è un illecito di mera condotta per la cui realizzazione è sufficiente il c.d. dolo generico.

Per l’integrazione della fattispecie non è necessario che l’impresa abbia avuto coscienza di violare un divieto, essendo sufficiente che essa non abbia potuto ignorare che il comportamento avesse per oggetto la restrizione della concorrenza.

Pertanto, ai fini della qualificazione della condotta come illecita non assume rilievo l’eventuale assenza di consapevolezza di violare l’art. 3 della L. 287/1990 quando, come nel caso di specie, emerge che i comportamenti volontariamente tenuti dall’impresa in posizione dominante sono stati indirizzati a differire ed a non implementare lo sviluppo concorrenziale nel mercato e, quindi, hanno avuto ad oggetto la restrizione della concorrenza.

D’altra parte, sebbene sia ininfluente ai fini della qualificazione illecita della condotta per la quale è sufficiente il mero dato obiettivo a prescindere dai possibili effetti, può altresì rilevarsi che la condotta di SAB ha ottenuto l’effetto di differire all’ottobre 2000 l’avvio dell’attività da parte del concorrente Aviapartner così come non è possibile escludere che, almeno a livello di concausa, abbia inciso sulla scelta del vettore Air France di rinnovare il contratto con la controllata BAS anziché di avvalersi dei servizi di Aviapartner.

Il provvedimento impugnato dà ampiamente conto della sussistenza dei descritti elementi, per cui la doglianza afferente all’elemento psicologico dell’illecito si rivela infondata.

5.2.2 La censura, con cui l’illegittimità dell’azione amministrativa nella determinazione della sanzione è dedotta dal fatto che l’Autorità non avrebbe considerato un mercato più ristretto, è stata già disattesa nel capo 3 della presente sentenza.

5.2.3 Da ultimo, la Società Aeroporto di Bologna ha sostenuto che la sanzione irrogata sarebbe irragionevole ed incongrua essendo contraria a qualsiasi canone di proporzionalità.

La censura si presenta generica non indicando la concreta ragione dell’assenza di proporzionalità.

Peraltro, la stessa è infondata in quanto l’Autorità ha esaustivamente motivato in ordine alla gravità e alla durata dell’abuso ed ha quantificato la sanzione ai sensi dell’art. 11 L. 689/1981, richiamato dall’art. 31 L. 287/1990, secondo cui devono essere considerati la gravità della violazione, le condizioni economiche nonché il comportamento delle imprese coinvolte e, in particolare, le eventuali iniziative volte ad eliminare o attenuare le conseguenze delle violazioni, applicando altresì una diminuzione in ragione della circostanza attenuante costituita dalla cessazione della condotta abusiva prima dell’avvio del procedimento istruttorio.

Relativamente alla gravità dell’infrazione, ha in particolare rilevato che SAB ha posto in essere una condotta escludente in un mercato interessato da un processo di liberalizzazione e, pertanto, l’infrazione alla normativa a tutela della concorrenza deve essere considerata grave.

Ciò, inoltre, è del tutto in linea con la suddivisione contenuta nella comunicazione della Commissione relativa agli “Orientamenti per il calcolo delle ammende”, secondo cui l’abuso di posizione dominante è un’infrazione grave e che, anzi, indica quali molto gravi gli abusi incontestabili di posizione dominante da parte di imprese in situazione di quasi-monopolio.

D’altra parte, su un fatturato di riferimento di oltre 70 milioni di euro (ca. 59 milioni fatturato SAB e 11,6 milioni fatturato BAS), l’ammontare dell’importo base della sanzione da irrogare è stato fissato a 1,1 milioni di euro, vale a dire che l’amministrazione ha applicato una misura della sanzione di poco superiore all’1,5% e cioè notevolmente inferiore al limite massimo.

L’importo della sanzione è stato poi ridotto ad 880 mila euro in considerazione della circostanza attenuante.

Pertanto, non sussiste alcun elemento per ritenere la sanzione irrogata irragionevole o sproporzionata nel senso prospettato con la censura in esame.

6. In definitiva, in ragione della fondatezza della doglianza contenuta nel primo motivo di impugnativa, il ricorso è in parte fondato e va accolto, nei sensi e nei limiti di cui al capo 2.2, e, per l’effetto, va annullato il punto b) del provvedimento impugnato relativo all’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria avendo l’Autorità indebitamente compreso nella determinazione del fatturato da prendere a base per la quantificazione della sanzione non solo il fatturato relativo al 2002 della ricorrente SAB, ma anche quello della società controllata BAS.

7. Sussistono giuste ragioni, considerato l’esito complessivo della controversia e tenuto conto della peculiarità e della complessità della fattispecie, per disporre l’integrale compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, accoglie in parte il ricorso in epigrafe, nei limiti e nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla il punto b) della delibera impugnata.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 maggio 2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 30/8/2006 n.7807 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Buonvino
Comune di Arzachena (Avv.ti M. Zoppolato, G.C. Ragnedda) c. Oltrans Service s.c.a r.l. (Avv.ti S. Di Meo, C. Murgia)

sui presupposti per l’affidamento in house di servizi pubblici locali, sulla sussistenza del controllo analogo ai servizi interni all’amministrazione, e sui criteri di valutazione della rilevanza economica degli stessi

1- Atto amministrativo – Servizi pubblici locali – Affidamenti in house – Delibera di costituzione di una s.r.l. a capitale pubblico maggioritario – Successiva delibera di affidamento diretto del servizio – Carattere meramente attuativo della precedente – Esclusione

2- Servizi pubblici locali – Affidamenti in house – Servizio espressamente qualificato privo di rilevanza economica ai sensi dell’art. 113-bis T.U.E.L. – Intervenuta pronuncia di annullamento giurisdizionale dell’art. 113-bis – Affidamento diretto ad s.r.l. a capitale pubblico maggioritario – Illegittimità – Costituzione della s.r.l. antecedente alla pronuncia di annullamento – Irrilevanza

3- Servizi pubblici locali – Affidamenti in house – Rilevanza economica del servizio – Valutazione – Criteri – Interesse economico globalmente perseguito dalla società affidataria – Rileva – Fattispecie

4- Servizi pubblici locali – Affidamenti in house – Requisiti – Prevista alienabilità di una quota minoritaria della partecipazione pubblica – Controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni – Insussistenza – Necessario esperimento di una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio di minoranza – Non rileva

5- Servizi pubblici locali – Affidamenti in house – Requisiti – Poteri del CdA della società affidataria – Facoltà di adottare tutti gli atti ritenuti necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale – Controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni – Insussistenza

1- La delibera consiliare che dispone l’affidamento diretto della gestione di alcuni servizi pubblici locali ad una società a responsabilità limitata a capitale pubblico maggioritario, non può qualificarsi come provvedimento meramente attuativo della precedente delibera di costituzione della predetta società.
2- In sede di affidamento di un pubblico servizio non può derogarsi ai principi generali di trasparenza, economicità, efficacia e non discriminazione che presiedono al settore, con la conseguenza che l’affidamento stesso non può, di norma, essere operato al di fuori di procedure non concorrenziali, se non sulla base di deroghe espressamente previste dal legislatore. E’ illegittima, pertanto, la delibera di affidamento diretto ad una s.r.l. a capitale pubblico maggioritario di un servizio pubblico locale espressamente qualificato privo di rilevanza economica, ai sensi dell’art. 113-bis del D.lgs. 267/2000, qualora la sua adozione sia intervenuta successivamente alla pronuncia di illegittimità costituzionale di quest’ultimo, a nulla rilevando che la costituzione della società sia avvenuta antecedentemente alla suddetta pronuncia di annullamento.
3- Ai fini della valutazione della sussistenza o meno del requisito della rilevanza economica in capo al servizio pubblico in affidamento, deve aversi riguardo non al semplice contenuto specifico dei singoli servizi affidati, ma all’interesse economico globalmente perseguito dalla società affidataria; pertanto, allorché venga costituito un soggetto societario unitario chiamato a svolgere, indifferentemente, sia servizi di rilevanza economica, sia servizi che, astrattamente, potrebbero esserne privi, deve aversi comunque riguardo alla globalità dei servizi espletati dal soggetto stesso e, quindi, al carattere essenzialmente economico che li contraddistingue e che impedisce di porli su piani separati e non comunicanti.

4- E’ illegittimo l’affidamento diretto di servizi pubblici locali secondo il modello dell’in house providing, per violazione dei principi di fonte comunitaria, qualora lo statuto della società affidataria, integralmente partecipata dall’amministrazione locale, preveda l’astratta possibilità che una quota azionaria, anche minoritaria, possa essere alienata a terzi, venendo in tal modo a mancare, seppure potenzialmente, il requisito del controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni. Né rileva, in contrario, la previsione statutaria del necessario esperimento di una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio di minoranza, posto che è la cessione stessa della quota societaria a condurre, in prospettiva, al venir meno del controllo analogo da parte dell’amministrazione.

5- Ai fini della valutazione circa la sussistenza dei requisiti essenziali per l’affidamento “in house” di servizi pubblici locali, qualora ai sensi della disciplina statutaria della società affidataria il consiglio d’amministrazione disponga della facoltà di adottare tutti gli atti ritenuti necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale, i poteri attribuiti alla maggioranza dei soci dal diritto societario non sono sufficienti a consentire all’Ente di esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7550/2005, proposto dal

Comune di ARZACHENA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Maurizio ZOPPOLATO e Gian Comita RAGNEDDA e presso il primo elettivamente domiciliato in Roma, via del Mascherino 72,

CONTRO

la società OLTRANS SERVICE s.c.a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano DI MEO e Costantino MURGIA e presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, via G. Pisanelli 2, appellante incidentale

e nei confronti

della società GE.SE.CO. ARZACHENA – Gestione Servizi Comunali – s.r.l., in persona del legale rappresentante pt., non costituitasi in giudizio,

della sentenza del TAR della Sardegna, Sezione prima, 2 agosto 2005, n. 1729;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio, con appello incidentale, della società Oltrans Service s.c.a r.l.;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti di causa;
relatore, alla camera di consiglio del 3 marzo 2006, il Consigliere Paolo BUONVINO;
uditi, per le parti, l’avv. Andrea MANZI, per delega dell’avv. Maurizio ZOPPOLATO, e l’avv. Costantino MURGIA;
visto il dispositivo n. 261 del 12.4.2006.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dalla società Oltrans Service s.c.a r.l. per l’annullamento:
– delle deliberazioni nn. 103 e 104, ambedue del 3 dicembre 2004, con cui il Consiglio Comunale di Arzachena ha deciso l’affidamento diretto di taluni servizi pubblici locali alla GE.SE.CO. s.r.l.;
– della deliberazione consiliare 13 maggio 2004, n. 37, con cui il Comune stesso ha stabilito la costituzione di una società a responsabilità limitata a capitale pubblico maggioritario cui affidare in via diretta la gestione di taluni servizi pubblici locali ed ha approvato il relativo statuto;
– dei pareri sulla regolarità tecnica ed amministrativa espressi in ordine alle suddette deliberazioni;
– delle eventuali deliberazioni della Giunta Municipale di approvazione degli schemi di contratto intesi a regolare i rapporti tra società e comune, nonché dei contratti, se del caso, stipulati;
– degli eventuali provvedimenti adottati in esecuzione delle sopra citate deliberazioni consiliari;
– dei moduli organizzativi e funzionali per la gestione dei servizi del settore socio-assistenziale e dell’analisi di fattibilità richiamati nella menzionata deliberazione n. 104/2004.
Dopo aver rigettato le eccezioni di inammissibilità per carenza di interesse e di tardività dell’impugnazione di taluni dei provvedimenti impugnati e aver dichiarato inammissibile l’impugnazione contro la citata delibera n. 37/2004 (non essendo stata dedotta nei confronti di essa alcuna specifica censura), il TAR ha accolto il ricorso nel merito.
Ha esaminato, in particolare, congiuntamente, i motivi primo e quarto e ne ha ritenuto la fondatezza.
Ha premesso, in punto di fatto, il TAR, che con le impugnate deliberazioni nn. 103 e 104 del 3 dicembre 2004, il Consiglio Comunale di Arzachena ha, rispettivamente, affidato in via diretta alla GE.SE.CO. s.r.l. i seguenti servizi pubblici: a) gestione della comunità alloggio per minori, del centro educativo diurno per minori e della mensa sociale (delibera n. 103/2004); b) assistenza domiciliare in favore di persone anziane e/o svantaggiate, consegna di pasti caldi a domicilio, lavanderia e stireria, nonché gestione del centro di aggregazione per anziani (delibera n. 104/2004).
Ciò ha fatto in asserita applicazione dell’art. 113 bis del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, sul presupposto che quelli affidati potessero essere qualificati come servizi privi di rilevanza economica ai sensi della citata norma.
Sennonché, hanno osservato i primi giudici, all’epoca dell’adozione delle anzidette deliberazioni, l’art. 113 bis del menzionato d.lgs. n. 267/2000 era già stato espunto dall’ordinamento, atteso che, con sentenza 27 luglio 2004, n. 272, il giudice delle leggi ne aveva dichiarato l’incostituzionalità, sicché, ai sensi dell’art. 30 della legge 11 marzo 1953, n. 87, non poteva più farsene applicazione; donde l’illegittimità delle dette deliberazioni nn. 103 e 104 del 3 d9icembre 2004.
Il TAR ha anche ritenuto, peraltro, che fondatamente la ricorrente aveva lamentato che, in ogni caso, i servizi in questione non potevano essere considerati “privi di rilevanza economica”; ciò in quanto la nozione di servizio pubblico locale di rilevanza economica e, per converso, quella di servizio privo di siffatta rilevanza, dev’essere ricostruita in via interpretativa, mancando una disposizione normativa che ne fornisca la definizione.
E, in proposito, ha ritenuto, il TAR, che la distinzione tra servizi di rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza sia legata all’impatto che l’attività può avere sull’assetto della concorrenza ed ai suoi caratteri di redditività; di modo che deve ritenersi di rilevanza economica il servizio che si innesta in un settore per il quale esiste, quantomeno in potenza, una redditività, e quindi una competizione sul mercato e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell’attività in questione; mentre può considerarsi privo di rilevanza quello che, per sua natura o per i vincoli ai quali è sottoposta la relativa gestione, non dà luogo ad alcuna competizione e quindi appare irrilevante ai fini della concorrenza; in altri termini, laddove il settore di attività è economicamente competitivo e la libertà di iniziativa economica appaia in grado di conseguire anche gli obiettivi di interesse pubblico sottesi alla disciplina del settore, al servizio dovrà riconoscersi rilevanza economica, ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000, mentre, in via residuale, il servizio potrà qualificarsi come privo di rilevanza economica laddove non sia possibile riscontrare i caratteri che connotano l’altra categoria.
Facendo applicazione dei concetti sopra esposti alla fattispecie, hanno concluso i primi giudici che i servizi pubblici affidati alla GE.SE.CO. con le deliberazioni impugnate, possedevano, sicuramente, rilevanza economica, trattandosi di attività suscettibili, in astratto, di essere gestite in forma remunerativa e per le quali esisteva certamente un mercato concorrenziale, come emergeva, quantomeno, dal fatto, incontroverso, che sino al 31 dicembre 2004 buona parte dei servizi in questione erano gestiti dall’odierna ricorrente e che la stessa aveva proposto ricorso proprio al fine di ottenere che l’affidamento dei servizi di che trattasi avvenisse mediante gara all’evidente scopo di parteciparvi.
Vero è – ha ancora rilevato il TAR – che in base all’art. 113, comma 5 lett. c), del ricordato d.lgs. n. 267/2000, anche la gestione dei servizi di rilevanza economica può essere affidata senza gara “a società a capitale interamente pubblico”, ma ciò, “a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano” (c.d. affidamento in house providing); ma nel caso di specie il controllo esercitato sulla GE.SE.CO. dal Comune di Arzachena non aveva le caratteristiche volute dalla riferita disposizione normativa.
Secondo la giurisprudenza amministrativa e comunitaria, infatti, ad avviso del TAR, “per controllo analogo si intende un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario” (così Cons. Stato, VI Sez., 25 gennaio 2005, n°168; Corte Giust. C. E. 18 novembre 1999, in causa C-107/98); ma tali connotati non erano riscontrabili nella relazione tra resistente amministrazione e controinteressata, non potendosi ritenere sufficienti, invero, i poteri spettanti al Comune quale unico socio (approvazione dei bilanci, nomina e revoca degli amministratori e del collegio sindacale ecc.).
Al riguardo bastava osservare, sempre secondo il Tribunale, che: a) la norma richiedeva il “controllo analogo”, come requisito ulteriore rispetto a quello consistente nel fatto che il capitale debba essere interamente pubblico; b) come emergeva, comunque, dallo statuto depositato in giudizio, gli amministratori, fintanto che in carica, erano chiamati a gestire autonomamente le attività societarie senza che il Comune potesse avere alcun potere di intervento sui singoli atti gestionali; donde l’assenza di ogni relazione di subordinazione gerarchica.
Avendo ritenuto, pertanto, fondati i motivi ora detti, il TAR ha, in questa parte, accolto il ricorso, avendo, invece, assorbito le ulteriori censure prospettate.
2) – Per il Comune appellante la sentenza sarebbe erronea e dovrebbe essere riformata anzitutto per avere rigettato le eccezioni di inammissibilità/irricevibilità dell’originario ricorso, che vengono qui riproposte.
Poi perché, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, il servizio di cui si tratta avrebbe avuto rilevanza meramente socio-assistenziale e sarebbe stato privo, quindi, di rilevanza economica; con la conseguenza che lo stesso sarebbe potuto essere legittimamente affidato senza ricorrere a pubblica gara, indipendentemente dal fatto che la norma di riferimento (art. 113 bis del d.l.lgs. n. 267/2000) fosse stata, medio tempore, dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale trattandosi di settore di disciplina normativa riservato alle regioni.
Ma se anche al servizio in parola dovesse essere, in subordine, riconosciuta rilevanza economica, non di meno lo stesso sarebbe stato – ad avviso dell’appellante – correttamente affidato a GE.SE.CO. s.r.l. trattandosi di società a responsabilità limitata costituita dal Comune e dallo stesso interamente partecipata e controllata (anche a mezzo di un apposito Comitato, giusta art. 8.3 dello Statuto societario) e destinata a svolgere in maniera prevalente le proprie attività a favore del Comune stesso.
3) – Resiste la società ricorrente in primo grado che insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata, svolgendo, congiuntamente, appello incidentale con il quale contesta la sentenza stessa laddove, in ipotesi, avesse ritenuto che, nella specie, fosse stato dal Comune applicato l’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 (mentre la motivazione addotta dal TAR anche con riguardo a tale ultima norma dovrebbe essere intesa quale motivazione ad abundantiam); inoltre, impugna incidentalmente la sentenza anche nella parte in cui ha ritenuto inammissibile l’impugnativa della delibera consiliare n. 37 del 2004, in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, pure avverso di essa sarebbero state svolte idonee censure.
Con memorie conclusionali le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dalla società Oltrans Service s.c.a r.l. per l’annullamento delle deliberazioni nn. 103 e 104, ambedue del 3 dicembre 2004 (con le quali il Consiglio Comunale di Arzachena ha deciso l’affidamento diretto di taluni servizi pubblici locali alla GE.SE.CO. s.r.l.), nonché della deliberazione consiliare 13 maggio 2004, n. 37 (con cui il Comune stesso ha stabilito la costituzione di una società a responsabilità limitata a capitale pubblico maggioritario cui affidare in via diretta la gestione di taluni servizi pubblici locali ed ha approvato il relativo statuto) e atti presupposti, connessi e consequenziali.

2) – Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di inammissibilità e irricevibilità dell’originario ricorso disattese dal TAR e in questa sede ribadite con l’appello dal Comune di Arzachena.
In proposito va rilevato che l’impugnativa delle delibere nn. 103 e 104 del 3 dicembre 2004 era certamente tempestiva, il ricorso di primo grado essendo stato notificato il 28 dicembre 2004; pertanto, laddove le delibere stesse sono state contestate nella parte in cui qualificavano il servizio in questione come privo di rilevanza economica e facevano, quindi, applicazione dell’art. 113 bis del TU n. 267 del 18 agosto 2000, le stesse erano da ritenere ricevibili.
Né si trattava di provvedimenti meramente attuativi della deliberazione consiliare del 13 maggio 2004, n. 37, costitutiva della società a capitale pubblico prevalente GE.SE.CO. s.r.l. (impugnativa che il TAR ha ritenuto inammissibile, peraltro, per mancata puntualizzazione di censure avverso di essa), in quanto andava comunque verificato se le deliberazioni stesse, anche tenuto conto della situazione giuridica in atto al momento della loro adozione, potessero o meno ritenersi ancora conformi all’ordinamento e allo stesso provvedimento, che ne costituiva presupposto, di costituzione di società a totale capitale pubblico per l’affidamento ad essa di una serie di pubblici servizi tra cui quelli in esame.
Quanto all’impugnativa della deliberazione n. 37 del 2004, poiché il TAR l’ha ritenuta inammissibile per omesso svolgimento, nei suoi confronti, di specifiche censure, il Comune appellante non avrebbe neppure un interesse attuale e concreto a una pronuncia in merito all’ammissibilità o meno della sua impugnativa sotto profili differenti rispetto a quello di inammissibilità già rilevato dagli stessi primi giudici.
In proposito vi è, peraltro, appello incidentale svolto dall’originaria ricorrente, che assume l’erroneità, sul punto, della sentenza in quanto le censure di primo grado si sarebbero estese, in effetti, anche ai contenuti della medesima delibera n. 37/2004, istitutiva di GE.SE.CO s.r.l..
Al riguardo, peraltro, pur non apparendo priva di consistenza la censura incidentale ora detta, va, non di meno, dichiarata l’irricevibilità, sul punto, dell’originario ricorso in quanto l’impugnativa della deliberazione stessa è intervenuta al di là del termine di decadenza, decorrente dalla sua pubblicazione presso l’albo pretorio comunale; e, quanto al carattere immediatamente lesivo di siffatte determinazioni e all’esigenza di tempestiva loro impugnazione nell’ordinario termine di decadenza basti richiamarsi alle decisioni della Sezione 3 febbraio 2005, n. 272; 24 marzo 2004, n. 1543; 30 giugno 2003, n. 3864.

3) – Esclusa, dunque, la fondatezza delle eccezioni pregiudiziali sollevate dal patrocinio dell’appellante con riguardo alle delibere nn. 103 e 104 del 2004, può osservarsi, passando al merito del gravame, che la società GE.SE.CO. s.r.l. è stata costituita, invero, con la citata delibera consiliare n. 37/2004, per lo svolgimento di molteplici servizi rientranti nella sfera di competenza comunale.
Tra questi, era indicata, nella delibera di costituzione: la “gestione di strutture sanitarie e socio-assistenziali per l’erogazione di servizi sanitari e parasanitari di pubblico interesse quali, a titolo esemplificativo, centri diurni, case di riposo e comunità alloggio per anziani e minori”.
Per quanto qui interessa, con le ripetute, successive deliberazioni del 3 dicembre 2004, nn. 103 e 104, il Comune ha proceduto ad affidare, alla medesima, i seguenti servizi pubblici locali (qualificati, nelle stesse delibere, come “servizi privi di rilevanza economica”): da un lato (delibera n. 103), il centro educativo diurno per minori e la mensa sociale di Arzachena; dall’altro (delibera n. 104) l’assistenza domiciliare in favore di persone anziane e/o svantaggiate, la consegna di pasti caldi a domicilio, i servizi di lavanderia e stireria, nonché la gestione del centro di aggregazione per anziani.
Ebbene, tale affidamento è intervenuto sulla base di due puntuali ed espressi presupposti:
– il carattere di “servizi privi di rilevanza economica” che connaturava i servizi stessi;
– la conseguente applicazione della disciplina di cui all’art. 113 bis del d.lgs. n. 267/2000 (a mente del quale per tale tipologia di servizi può procedersi ad affidamento diretto, tra le altre – comma 1, lett. c) – a società a capitale interamente pubblico, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano).
Sennonché, tale affidamento è intervenuto, in concreto, in un momento in cui la speciale disciplina di riferimento era stata dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale con sentenza n. 272 del 27 luglio 2004, in quanto la norma stessa era da ritenersi invasiva della sfera legislativa riservata alle regioni.
In tale situazione, venuta in essere allorché il Comune aveva già costituito la società in parola (delibera del 13 maggio 2004, pubblicata all’albo pretorio il successivo 19 maggio), ma certamente antecedente rispetto al momento di adozione delle delibere nn. 103 e 104 di cui si discute, non poteva l’Amministrazione comunale stessa trascurare di prendere in considerazione il radicale mutamento del quadro normativo di settore.
L’art. 113 bis del d.lgs. n. 267/2000 costituisce, infatti, norma derogatoria e di carattere eccezionale che consente di affidare in concessione pubblici servizi ad uno specifico soggetto economico (la società a capitale interamente pubblico) senza dover ricorrere alle procedure di evidenza pubblica che, altrimenti, dovrebbero necessariamente connotare l’affidamento in concessione di un pubblico servizio, indipendentemente anche dall’operatività o meno, nel settore specifico di cui si tratta, delle norme o dei principi di fonte comunitaria.
In sede di affidamento di un pubblico servizio non può, infatti, derogarsi ai principi generali di trasparenza, economicità, efficacia e non discriminazione che presiedono al settore, con la conseguenza che l’affidamento stesso non può, di norma, essere operato al di fuori di procedure non concorrenziali, se non sulla base di deroghe espressamente previste dal legislatore.
Ebbene, una volta venuta meno – come con riguardo al caso di specie – la speciale disciplina di riferimento che consentiva di derogare all’affidamento con strumenti di evidenza pubblica, il Comune non avrebbe potuto procedere oltre nelle sue iniziative proprio in considerazione del fatto che, a suo avviso, il servizio di cui si trattava – come, del resto, principalmente ribadito nel presente appello – sarebbe stato privo rilevanza economica e che rispetto ad esso, quindi, non avrebbe potuto più trovare applicazione proprio la disciplina di cui al ripetuto art. 113 bis.
Il venir meno di tale disciplina specifica di settore, del resto, avrebbe dovuto far riflettere il Comune anche in merito alla permanente efficacia della stessa delibera istitutiva della società pubblica nella parte in cui la medesima, ai fini dell’affidamento di servizi privi di rilevanza economica, poggiava essenzialmente sulla piena operatività della norma dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale; ma dalle delibere nn. 103 e 104 del 2004, di cui qui si discute, non emerge che il Comune stesso si sia dato carico, in alcun modo, della cennata pronuncia della Suprema Corte e che, in particolare, nessun apprezzamento abbia operato per verificare se, alla luce della novità normativa legata alla declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 113 bis, sussistessero ancora i presupposti, sia in fatto che in diritto, per tenere ferma nella sua completezza – e, cioè, anche con riguardo ai servizi privi di rilevanza economica – la delibera n. 37 del 2004.

4) – A ben vedere, peraltro, il servizio di cui si tratta non era affatto privo di rilevanza economica.
Contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, invero, deve convenirsi con il TAR in merito al fatto che, pur se espressamente qualificati dal Comune come “servizi privi di rilevanza economica”, non di meno gli stessi erano, invece, dotati di tale connotato; basti, considerare, a tal fine, che, prima di scegliere la strada della costituzione della società a capitale pubblico prevalente e di affidamento dei servizi di cui si tratta alla medesima, lo stesso Comune di Arzachena aveva indetto una gara a licitazione privata, indicando gli importi annuali di riferimento sui quali applicare gli eventuali ribassi offerti dai concorrenti, precisando, tra l’altro, che nel formulare l’offerta i concorrenti avrebbero dovuto anche tenere specifico conto degli aspetti remunerativi e compensativi; donde il carattere significativamente lucrativo dell’appalto in questione; appalto, del resto, già in precedenza assegnato alla stessa odierna appellata in forza di una ordinaria gara d’appalto di servizi.
Carattere confermato, inoltre, anche dal contratto di servizio stipulato tra Comune e GE.SE.CO. s.r.l., in cui viene precisato che “l’importo complessivo dell’appalto per il triennio 2005/2007 è stabilito in € 1.232.321,90, oltre IVA di legge….”; che “gli oneri sono da considerarsi compensativi di qualsiasi attività inerente i servizi nel loro complesso….”; che “il canone d’appalto, per l’intero triennio, viene determinato dal costo orario onnicomprensivo per le prestazioni delle figure professionali addette ai servizi interessati, maggiorato di una percentuale del 10% per spese di gestione”.
Se pure è vero, quindi, che i servizi in parola sono connotati da significativo rilievo socio-assistenziale, non di meno è intrinseca, nell’espletamento degli stessi, anche una rilevante componente economica tesa ad assicurare non la mera copertura delle spese sostenute, ma anche un potenziale profitto d’impresa attraverso la copertura forfetaria dei costi di gestione nella misura del 10% del valore dell’appalto.
Ciò appare confermato, in particolare, dal fatto – rilevabile dalla documentazione prodotta dallo stesso Comune appellante – che, in sede di approvazione dei contratti di servizio relativi alle attività di cui si tratta, si è tenuto conto di una tabella di raffronto tra i costi sostenuti dal Comune per compensare, nel corso del 2004, la società Oltrans Service s.c.a r.l. e i corrispondenti oneri da sostenere per compensare la società GE.SE.CO. s.r.l. nel corso del 2005; oneri, tra l’altro, certamente e significativamente maggiorati.
Vero che, in sede contrattuale, il canone riconosciuto spettante a GE.SE.CO. s.r.l., risulta, in parte, inferiore rispetto a quello prospettato nella detta tabella; non di meno, lo stesso appare di importo sensibilmente superiore rispetto ai costi sostenuti dal Comune per compensare la società che nel 2004 aveva gestito i servizi in parola; da ciò emerge che la determinazione del canone a favore di GE.SE.CO. s.r.l. ha preso in considerazione gli oneri economici e i compensi già tenuti in conto dalla precedente affidataria conducendo, poi, ad una loro rilevante rivalutazione, in misura non lontana dal 20%; si tratta, in questo caso, di diseconomie rispetto alla situazione antecedente – di cui, tra l’altro, non risulta che gli organi comunali si siano fatti espressamente carico – che muovono, comunque, da dati economici correlati ad un utile di impresa che non risulta affatto venuto meno ma, semmai, in assenza di ogni contraria indicazione, oggettivamente integrato in sede di passaggio alla gestione diretta dei servizi in parola.
Questi, invero, sono destinati, nella specie, ad essere resi a beneficio di taluni settori “deboli” della collettività, senza oneri corrispettivi diretti a carico degli assistiti; ciò non costituisce, peraltro, necessario indice di servizio privo di rilevanza economica in quanto, altrimenti, qualsiasi tipologia di servizio reso gratuitamente a favore della collettività a cagione di scelte di opportunità di volta in volta operate dall’amministrazione potrebbe essere riguardato quale servizio privo di rilevanza economica.

5) – Si aggiunga che la valutazione relativa al carattere privo o meno di rilevanza economica del servizio in affidamento non può andare disgiunta da una considerazione globale dell’attività posta in essere dalla società affidataria.
Se un soggetto societario è stato costituito, come nella specie, per svolgere, accanto ad attività di significativa rilevanza sociale, anche e soprattutto attività di preminente rilevanza economica (servizi relativi ai porti turistici, servizi relativi ad aree archeologiche ecc., compresi agenzie, bar, ristoranti, negozi di interesse turistico, servizi relativi a parcheggi pubblici, servizi connessi a impianti sportivi ivi comprese eventuali strutture ricettive, servizi di trasporto pubblico scolastico, turistico, di disabili, servizi di pulizia presso stabili, uffici etc.), nonché operazioni – ancorché accessorie – finanziarie e immobiliari, anche a mezzo di strumenti derivati (come la concessione di fideiussioni, avalli, cauzioni, garanzie anche a favore di terzi, “nonché assumere solo a scopo stabile investimento e non di collocamento, partecipazioni in società italiane ed estere aventi oggetto analogo o affine”), deve aversi riguardo non al semplice contenuto specifico dei singoli servizi affidati, ma all’interesse economico globalmente perseguito a livello societario; la struttura societaria, infatti, è, nella specie, unitaria e profitti e perdite concorrono a formare il bilancio societario in termini parimenti unitari; per cui eventuali aspetti deficitari relativi ad una singolo servizio ritenuto astrattamente privo di rilevanza economica ben possono e debbono essere corretti dagli aspetti compensativi legati all’espletamento di servizi dotati di rilevanza economica.
In altre parole, allorché, come nella specie, venga costituito un soggetto societario unitario chiamato a svolgere, indifferentemente, sia servizi dotati di rilevanza economica, sia servizi che, astrattamente, potrebbero esserne privi, deve aversi comunque riguardo alla globalità dei servizi espletati dal soggetto societario stesso e, quindi, al carattere essenzialmente economico che li contraddistingue e che impedisce di porli su piani separati e non comunicanti.
Non può aversi riguardo, in definitiva, in ipotesi siffatte, all’astratta natura del servizio di cui si tratta (se di rilevanza sociale o meno), ma alla concreta natura del suo espletamento, ai suoi specifici connotati economico-organizzativi, alla natura del soggetto chiamato ad espletarlo; e, nella specie, sia la concreta struttura del servizio, sia le modalità di affidamento che nel tempo lo hanno connotato, sia la natura del soggetto destinatario dell’affidamento diretto inducono ad escludere che si versi in presenza di un servizio privo di rilevanza economica.

6) – Si tratta, a questo punto, di verificare se l’affidamento diretto in parola sia o meno legittimo tenuto conto dei principi, di fonte comunitaria, che disciplinano la materia.
In proposito ritiene la Sezione che l’affidamento diretto di cui si discute sia illegittimo per contrasto con i principi comunitari desumibili dalla sentenza della Corte di Giustizia 13 ottobre 2005, nella causa C-458/03 (Parking Brixen GmbH),
Con la pronuncia “Parking Brixen” ora detta, la Corte comunitaria ha condotto un ulteriore approfondimento sul tema relativo all’affidamento diretto di pubblici servizi – in particolare, per ciò che attiene al “controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi” da parte degli enti pubblici titolari del capitale sociale – pervenendo ad una più puntuale individuazione dei caratteri del controllo che l’ente deve poter esercitare sulla società affidataria del servizio pubblico (prg. 67-69 della sentenza ora citata).
In primo luogo, il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico, pur astrattamente idoneo a garantire il controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni, perde tale qualità se lo statuto della società consente che una quota di esso, anche minoritaria, possa essere alienata a terzi.
E proprio tale situazione è verificabile nell’odierna fattispecie, dal momento che lo Statuto societario – oltre alla deliberazione costitutiva della Società – prevede espressamente che, in prosieguo, possono entrare a far parte della società anche imprese, singole o società di capitali, pure private, con partecipazione fino al 49% del capitale sociale.
E se è vero che, al momento dell’affidamento di cui si discute, non era intervenuta alcuna cessione di capitale a favore di soggetti terzi, ciò non toglie che elemento discriminante, ad avviso della Corte europea, è rappresentato dal fatto stesso della cedibilità, ancorché solo minoritaria, di parte del capitale sociale a beneficio di soggetti privati.
Né rileva, in contrario, il fatto che a mente dell’art. 10 dello Statuto societario, la quota di proprietà pubblica è cedibile (nel limite massimo del 49%) a condizione che il cessionario venga scelto mediante procedure di evidenza pubblica; ciò in quanto è la cessione stessa di quota societaria a condurre, in prospettiva, alla perdita del controllo analogo da parte del Comune.
In secondo luogo, è stata presa in considerazione, dalla Corte europea, l’ampiezza dei poteri propri del consiglio d’amministrazione secondo la disciplina risultante dallo statuto della società affidataria.
A tale riguardo, la Corte ha affermato che, se il consiglio d’amministrazione “dispone della facoltà di adottare tutti gli atti ritenuti necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale”, i poteri attribuiti alla maggioranza dei soci dal diritto societario non sono sufficienti a consentire all’ente di esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Ebbene, nella specie il Consiglio d’Amministrazione o gli altri soggetti (un amministratore unico o due o più amministratori con poteri congiunti o disgiunti) deputati all’amministrazione societaria ai sensi dell’art. 18 dello Statuto, dispongono, ai sensi del successivo art. 23, di poteri amministrativi di gestione che si sottraggono (salvo che in limitate fattispecie dallo stesso Statuto indicate allo stesso art. 23, al punto 2 e consistenti nella sostanziale modificazione dell’oggetto sociale o in una rilevante modificazione dei diritti dei soci), al diretto controllo dei soci e, in particolare, del detentore pubblico del capitale sociale, ciò che lascia aperta la porta a scelte dell’organo amministrativo sottratte al diretto controllo comunale.
Quanto al fatto che, ai sensi dell’art. 8.3 dello Statuto, il Comune, nel caso di affidamento diretto, debba costituire un Comitato di controllo sulla gestione dei servizi affidati, è indice di un potere di verifica dell’azione societaria, ma la norma non individua alcuna puntuale modalità di intervento, né di concreta influenza sulle decisioni comunque assunte; né risulta che, contestualmente all’avvenuto affidamento, tale organo sia stato, in effetti, concretamente costituito.
Quanto, infine, ai più marcati poteri che il socio è in grado di assumere in una società a responsabilità limitata quale quella di specie, gli stessi rilevano in sede di assemblea, ma, stando alla disciplina statutaria della società in questione, non emerge una diretta potestà di intervento dei soci stessi e, in particolare, del Comune, nella gestione societaria; e la previsione (art. 32.2 dello Statuto) della trasmissione e illustrazione – da parte della società – al Consiglio comunale di Arzachena dei risultati di bilancio, nonché della relazione in merito all’andamento industriale, economico e finanziario della società appaiono indici della possibilità, per il Comune, di conoscere puntualmente dell’andamento e delle prospettive societarie; ma la norma non indica quali possano essere le specifiche possibilità di intervento sulla gestione societaria che possono fare concretamente seguito alla presa di conoscenza dei detti elementi da parte dell’organo consiliare.
Da tutto quanto precede consegue, in definitiva, il difetto, nella specie, di taluni requisiti essenziali che – secondo l’orientamento della Corte di Giustizia – legittimano l’affidamento diretto del servizio di cui si tratta; donde l’annullamento delle impugnate deliberazioni consiliari nn. 103 e 104 adottate dal Comune di Arzachena il 3 dicembre 2004.

7) – Va rigettato, infine, anche l’appello incidentale che si concentra, in effetti, sulla asserita erroneità della sentenza appellata per aver ritenuto che avverso la delibera n. 37 del 2004, costitutiva della società GE.SE.CO. s.r.l., non fossero state svolte puntuali censure e che il relativo capo di impugnativa fosse, quindi, inammissibile.
Come rilevato, invero, l’impugnazione di detta deliberazione va ritenuta tardiva, sicché perdono di consistenza tutte le censure comunque svolte avverso di essa con il ricorso di primo grado.

8) – Per tali motivi l’appello principale e quello incidentale appaiono infondati e, per l’effetto, devono essere respinti.
Le spese del grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

Il Consiglio di Stato, Sezione quinta, respinge l’appello principale e quello incidentale.
Spese del grado compensate.
La presente decisione sarà eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 3 marzo 2006 e, in prosieguo, in quella dell’11 aprile 2006, dal Collegio costituito dai sigg.ri:

RAFFAELE IANNOTTA – Presidente
CORRADO ALLEGRETTA – Consigliere
CHIARENZA MILLEMAGGI – Consigliere
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
NICOLA RUSSO – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30 agosto 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/8/2006 n.5072 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Buonvino
Comune di Capraia Isola (Avv. L. Barsotti) c/ S. Buonamano, A. Buonamano ( Avv.ti P. Carrozza, P. Accardo), G. Mangiapane Salvi Buonamano ( n.c.)

sulla giurisdizione del g.a. sulle controversie in materia di provvedimenti di decadenza dall’assegnazione di un alloggio di edilizia residenziale pubblica e sull’incompetenza del sindaco nell’adottare i suddetti provvedimenti

1. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva del g.a. – Sulle controversie relative al provvedimento di decadenza dall’assegnazione di un alloggio di edilizia residenziale pubblica – Sussiste – Ragioni.

2. Enti locali – Revoca di alloggio popolare – Art. 107 d. lgs. 267/00 – Competenza del Sindaco in luogo del dirigente – Esclusione – Ragione – Provvedimento di natura gestionale

1. Sussiste la giurisdizione esclusiva del g.a. sulle controversie concernenti ogni ipotesi di cessazione del rapporto derivante dall’assegnazione di alloggi di edilizia economica e popolare – nella specie trattasi di decadenza dell’assegnazione per le circostanze sopravvenute di cui all’art. 17 d.p.r. 1035/72.- fatta eccezione per l’ipotesi di decadenza di cui all’art. 11 d.p.r. 1035/71. Difatti, l’ampia formulazione dell’art. 5 della l. 1034/71 comporta la concentrazione nella giurisdizione amministrativa di tutte le controversie derivanti da rapporti di concessioni di beni, anche relative a diritti soggettivi, con le sole eccezioni previste dalla norma stessa in materia di indennità, canoni ed altri corrispettivi.

2. Ai sensi dell’art. 107 d. lgs. 267/00 (in materia di funzioni e responsabilità della dirigenza), è da escludere che il Sindaco, quale organo di governo al quale spettano, perciò, poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, possa porre in essere atti, quale quello di specie, di revoca di un alloggio popolare, rientranti viceversa nell’ambito della gestione amministrativa, finanziaria e tecnica. ( Né rilevano in senso contrario le ridotte dimensioni del territorio e della popolazione comunale, essendo tali principi derogabili solo in base alla legge , ex art. 107, co. 4, T.U.. 267/00).

sulla giurisdizione del g.a. sulle controversie in materia di provvedimenti di decadenza dall’assegnazione di un alloggio di edilizia residenziale pubblica e sull’incompetenza del sindaco nell’adottare i suddetti provvedimenti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5073/06 REG.DEC.
N. 5268 REG:RIC.

ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5268/2004, proposto dal

Comune di CAPRAIA ISOLA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Luciano BARSOTTI con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, lungotevere Flaminio 46, pal. IV, sc. B, presso lo studio del dott. Gian Marco GREZ,

CONTRO

i sigg.ri Sara BUONAMANO e Andrea BUONAMANO, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dagli avv.ti Paolo CARROZZA e Paolo ACCARDO e presso quest’ultimo elettivamente domiciliati in Roma, via Giunio Bazzoni 3,

E

e Giovanna MANGIAPANE SALVI BUONAMANO, non costituitasi in giudizio,

per la riforma
della sentenza del TAR della Toscana, Sezione II^, 22 marzo 2004, n. 782;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visti gli atti di causa;
vista l’ordinanza della Sezione 24 settembre 2004, n. 4337;

relatore, alla pubblica udienza del 3 marzo 2006, il Consigliere Paolo BUONVINO;
udito l’avv. GIOVANNELLI per delega dell’avv. BARSOTTI, per il Comune appellante e l’avv. ACCARDO per gli appellati.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

F A T T O

1) Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dagli odierni appellati per l’annullamento dell’ordinanza n. 2 del 3 gennaio 2003, emessa dal Sindaco di Capraia Isola, con la quale è stata dichiarata la decadenza dei sigg. Sara ed Andrea Buonamano dall’assegnazione dell’alloggio di Edilizia Residenziale Pubblica di proprietà ATER n. 100505010202 sito in Capraia Isola, Via C.A. della Chiesa 3, ed è stato ordinato il rilascio del suddetto alloggio entro 30 giorni dalla notifica come meglio descritto nel provvedimento medesimo, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale ancorché incognito, compresi i singoli atti di accertamento, ed in particolare della diffida a rilasciare l’alloggio n. prot. 2418 del 9 ottobre 2002.
In seno al ricorso di primo grado sono stati anche svolti motivi aggiunti depositati il 19 giugno 2003 per l’annullamento dell’ordinanza 27 maggio 2003, n. 1241/03/1, a firma del Segretario comunale del Comune di Capraia Isola, con la quale è stato ordinato alle ricorrenti di rilasciare l’alloggio in questione; detto atto è stato, peraltro, annullato in via di autotutela dal Sindaco con provvedimento 19 giugno 2003, n. 3181/1/03; ma con provvedimento emesso in pari data, n. 3182/1/03 lo stesso Sindaco ha reiterato analogo ordine di rilascio, parimenti impugnato con motivi aggiunti, depositati il 21 luglio 2003.
Il TAR ha ritenuto fondato e assorbente il motivo (svolto anche con i motivi aggiunti) con il quale era stata contestata la competenza del Sindaco ad emanare i provvedimenti di cui si tratta in luogo del dirigente o, in mancanza, del funzionario all’uopo delegato.

2) Per il Comune appellante la sentenza sarebbe erronea anzitutto perché i primi giudici non hanno rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia in esame; poi – nel merito – in quanto, date le modestissime dimensioni del Comune e l’assenza di personale dirigenziale o di altro personale all’uopo delegabile ad emanare il provvedimento di cui si tratta, correttamente questo sarebbe stato adottato direttamente dal Sindaco.
Si sono costituiti gli appellati che insistono per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.
Con ordinanza 24 settembre 2004, n. 4337, la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata in ragione della comparazione degli interessi in gioco a seguito della sopravvenuta requisizione dell’alloggio a favore di terzi.
Con memorie conclusionali le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.<

D I R I T T O

1) Con il presente appello è impugnata la sentenza con la quale il TAR ha accolto il ricorso proposto dagli odierni appellati per l’annullamento dell’ordinanza n. 2 del 3 gennaio 2003, emessa dal Sindaco di Capraia Isola, con la quale è stata dichiarata la decadenza dei sigg. Sara ed Andrea Buonamano dall’assegnazione dell’alloggio di Edilizia Residenziale Pubblica di proprietà ATER n. 100505010202 sito in Capraia Isola, Via C.A. della Chiesa 3, ed è stato ordinato il rilascio del suddetto alloggio entro 30 giorni dalla notifica come meglio descritto nel provvedimento medesimo; i primi giudici hanno anche annullato il provvedimento sindacale, con il quale, in data 19 giugno 2003 (n. 3182/1/03), è stato ordinato il rilascio dell’alloggio.

2) Il Comune eccepisce, anzitutto, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia in esame, in relazione al fatto che, vertendosi in materia di servizi pubblici, non sarebbe configurabile (tenuto anche conto della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004) la giurisdizione del g.a. nella fase successiva al provvedimento di assegnazione, essendo, in questa fase, la vicenda in esame caratterizzata dall’operare la p.a. non più quale autorità che esercita pubblici poteri, ma quale soggetto che agisce nell’ambito di un semplice rapporto privatistico; i provvedimenti di revoca, decadenza o risoluzione del contratto non costituirebbero, infatti, espressione di una ponderazione tra interesse pubblico e privato, configurandosi, invece, come atti di valutazione del rispetto, da parte dell’assegnatario, di obblighi asunti al momento della stipula del contratto.
L’eccezione è infondata.
Va rilevato, al riguardo (cfr., tra le altre, Sezione VI, 9 giugno 2005, n. 3035), che l’oggetto della controversia è costituito dalla legittimità del provvedimento di decadenza dall’assegnazione di un alloggio di edilizia residenziale pubblica.
Un tale tipo di giudizio rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, come da consolidata giurisprudenza, secondo cui ai sensi dell’art. 5 della legge n. 1034 del 6 dicembre 1971, appartengono al predetto giudice le controversie relative a provvedimenti incidenti sul rapporto concessorio di alloggi di edilizia residenziale pubblica in quanto sono attribuite alla giurisdizione amministrativa, in via generale e salvo i casi espressamente indicati (indennità, canoni ed atti corrispettivi), tutte le controversie, anche se involgenti diritti soggettivi, derivanti da rapporti di concessione di beni (cfr., Ad. plen., 5 settembre 1995, n. 28).
L’ampia formulazione dell’art. 5 della citata legge TAR, non colpita, ma anzi rafforzata, dalla sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale, comporta la concentrazione nella giurisdizione amministrativa (con le sole menzionate eccezioni previste dalla stessa norma, in materia di indennità, canoni ed altri corrispettivi), di tutte le controversie (anche relative a diritti soggettivi) derivanti da rapporti di concessione di beni, con la conseguenza che, ad esclusione dell’ipotesi della decadenza prevista dall’art. 11 d.P.R. n. 1035 del 30 dicembre 1972, per cui è prevista esplicitamente la competenza del giudice ordinario, le controversie concernenti le altre ipotesi di cessazione del rapporto derivante dall’assegnazione di alloggi di edilizia economica e popolare, e cioè, l’annullamento dell’assegnazione nei confronti di colui che abbia conseguito l’assegnazione senza essere in possesso dei requisiti prescritti ovvero abbia fruito di indebiti punteggi (art. 16, cit. d.P.R.), la revoca o la decadenza dell’assegnazione per le circostanze sopravvenute indicate dall’art. 17 dello stesso d.P.R. n. 1035/1972 (quale è il caso di specie), il rilascio per il caso di occupazione senza titolo (art. 18 del medesimo decreto), appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (v. anche, Sez. IV, 11 novembre 2002, n. 6187); e, in proposito, appare anche significativo il fatto che i citati articoli 16, 17 e 18 prevedono che al provvedimento di rilascio si applichi il disposto di cui all’art. 11, dodicesimo comma (relativo al carattere di titolo esecutivo del decreto del presidente dell’ente proprietario delle case) e non, invece, altre disposizioni dello stesso art. 11 e, in particolare, quindi, quelle speciali disciplinanti la giurisdizione, contenute nei tre successivi commi dell’ articolo ora detto.
3) Nel merito, l’appellante amministrazione contesta, poi, la correttezza della sentenza appellata in quanto i primi giudici avrebbero errato nel non considerare che, in un piccolo Comune quale quello appellante, non dotato di personale dirigenziale, ben avrebbe potuto il Sindaco assumere anche provvedimenti normalmente riservati ai dirigenti.
Viene dedotto, invero, che, stante la particolare realtà amministrativa del Comune appellante, le norme di legge di cui è stata lamentata la violazione non potrebbero trovare, nella specie, completa e reale applicazione, dal momento che la struttura amministrativa comunale, per la natura fisica dei luoghi e per l’esiguità del numero di abitanti non sarebbe aderente alle astratte previsioni legislative; pertanto, escluso che le funzioni normalmente esercitate dalla dirigenza possano essere svolte da semplici dipendenti comunali (neppure articolati in uffici o servizi), né dal Segretario comunale (che fa capo ad una differente struttura burocratica), né dalla Giunta o dal Consiglio comunale, ne conseguirebbe che correttamente il provvedimento in questione sarebbe stato adottato dal Sindaco; inoltre, l’art. 33 dello Statuto comunale conferisce al Sindaco particolari poteri in sede di assegnazione di alloggi di E.R.P.; e per il principio del contrarius actus allo stesso non potrebbero non competere, quindi, anche i conseguenti poteri di revoca delle assegnazioni.
Con il secondo motivo dell’appello deduce, poi, l’appellante Comune che il disposto dell’art. 107 del T.U. n. 267/2000 (e le norme da cui esso trae contenuto) porterebbero a ritenere che soltanto per gli atti espressamente previsti si possa parlare di attribuzione dirigenziale ex lege, mentre, per gli altri – quale quello di specie – in attesa dell’approvazione delle necessarie modifiche statutarie e regolamentari atte a determinare le modalità per l’espletamento delle nuove funzioni dirigenziali, la competenza rimarrebbe ferma in capo al Sindaco.

4) Tali assunti non possono essere condivisi.
E, invero, ai sensi dell’art. 107, comma 1, del T.U. di cui al d.lgs. n. 267 dell’8 agosto 2000: “spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. Questi si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo”.
In base al comma 2, “spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108”.
Il comma 3 esemplifica, poi, una serie di compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo, in cui rientrano, tra gli altri,
f) i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo, ivi comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie.
Il comma 4 prevede, quindi, che “le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”.
In base al combinato disposto di cui alle norme ora dette è da escludere, quindi, che il Sindaco, quale organo di governo al quale spettano, perciò, poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, possa porre in essere atti, quale quello di revoca di un alloggio popolare, del quale qui si discute, che rientrano nell’ambito della gestione amministrativa, finanziaria e tecnica.
E, in particolare, il provvedimento di cui si tratta appare riconducibile alla lata formulazione di cui all’art. 107, comma 3, lett. f) sopra riportato, rientrando – come dianzi cennato in relazione alla problematica relativa alla giurisdizione – l’assegnazione di alloggi e, logicamente, i correlati atti di revoca, tra i provvedimenti di “concessione o analoghi il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge………”.

5) Né le modeste dimensioni del territorio comunale e il ridotto numero di abitanti possono condurre a derogare ai principi ora detti, dal momento che, in base al citato art. 107, c. 4, del T.U. n. 267/2000, solo in base alla legge può derogarsi, e in forma espressa, ad essi.
È pur vero che, a norma dell’art. 53, comma 23, della legge finanziaria 23 dicembre 2000, n. 388, “gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti fatta salva l’ipotesi di cui all’articolo 97, comma 4, lettera d), del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 167, anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all’articolo 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, e all’articolo 107 del predetto testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio” (comma così modificato dal comma 4 dell’art. 29, della legge 28 dicembre 2001, n. 448).
Sennonché, tale espressa deroga legislativa subordina l’attribuzione di poteri anzidetta all’adozione preventiva di apposite disposizioni regolamentari organizzative, con successiva documentazione annuale del reale contenimento di spesa; ma, nella specie, non risulta che il competente organo consiliare abbia adottato le prescritte modifiche regolamentari (né, logicamente, in assenza di determinazioni siffatte, può essere stato valutato l’eventuale contenimento di spesa).
Né, al di là dell’espressa quanto eccezionale deroga legislativa ora detta, specificamente attinente ai Comuni minori, possono ammettersi altre ipotesi per le quali la ridotta dimensione del territorio e della popolazione comunale possano giustificare ulteriori quanto indeterminate e indeterminabili ipotesi di deroga.

6) Neppure può condividersi, poi, l’assunto per cui, non essendo articolato il Comune in uffici e servizi, non sarebbe stato possibile conferire i poteri in materia ai dipendenti comunali all’epoca in servizio, collocati, tra l’altro, in 1^ ctg. B, pos. B3 e B 4.
E, invero, a norma dell’art. 109, comma 2, dello stesso d.lgs. n. 267/2000, “nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui all’articolo 107, commi 2 e 3, fatta salva l’applicazione dell’articolo 97, comma 4, lettera d), possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione”.
La norma avrebbe consentito, quindi, di conferire le funzioni di cui si tratta anche a personale dotato delle qualifiche ora dette (in conformità, del resto, con la contrattazione collettiva di settore), in quanto comunque si trattava di dipendenti preposti ad uffici comunali latamente intesi (un dipendente era addetto all’anagrafe, stato civile e servizi elettorali, l’altro a ragioneria, tributi e commercio) ; mentre la mancata assunzione delle relative determinazioni di conferimento di incarico non giustifica, naturalmente, l’adozione del provvedimento da parte dell’organo di governo.

7) Né, infine, può convenirsi con il Comune appellante nel ritenere che i pregressi poteri affidati al Sindaco permarrebbero in capo al medesimo fino al momento dell’approvazione delle necessarie modifiche statutarie e regolamentari atte a determinare le modalità per l’espletamento delle nuove funzioni dirigenziali.
Ciò in quanto, se, in ipotesi, nell’immediatezza dell’entrata in vigore della disciplina normativa di cui all’art. 51 della legge n. 142 del 1990 (così come modificata dall’art. 6 della legge 15 maggio 1997, n. 127, nel testo integrato dall’art. 2, comma 13, della legge 16 giugno 1998, n. 191), poteva apparire ragionevole un ritardo nell’applicazione dei nuovi principi normativi, giustificato anche dalla mancata adozione di opportune modifiche statutarie, per contro, è da escludere che una sorta di regime di deroga temporalmente a tempo indeterminato possa continuare ad operare sol perché un Comune abbia ritenuto di astenersi dall’operare i doverosi adeguamenti statutari e regolamentari richiesti dal legislatore; e, nella specie, il Comune appellante già avrebbe potuto e dovuto da ormai numerosi anni adottare quelle modifiche statutarie e regolamentari che gli avrebbero consentito di adeguarsi al non più recente dettato normativo.
In ogni caso, sulla immediata applicabilità, anche agli enti locali, della disciplina normativa di cui si tratta la Sezione ha già avuto modo di pronunciarsi con decisione 16 novembre 2004, n. 7488, dai cui contenuti non è ragione di discostarsi.
Non senza considerare, infine, che lo stesso Comune avrebbe anche potuto utilizzare altri strumenti postigli a disposizione dal legislatore, quale quello – previsto proprio per sopperire ad oggettive difficoltà delle piccole realtà locali – del convenzionamento per l’esercizio di funzioni amministrative o per l’espletamento associato dei servizi.
In definitiva, se il Comune appellante si è sottratto agli oneri previsti dal legislatore, questo non può indurre legittima deroga al quadro di competenze dallo stesso legislatore stabilito; con la conseguente illegittimità dell’atto impugnato per incompetenza dell’organo che lo ha adottato.

8) Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto.
Salvi restando, naturalmente, gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
Le spese del grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’auotorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 3 marzo 2006 dal Collegio costituito dai sigg.ri:
RAFFAELE IANNOTTA – Presidente
CORRADO ALLEGRETTA – Consigliere
CHIARENZA MILLEMAGGI–Consigliere
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
N I C O L A R U S S O – C o n s i g l i e r e

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30 agosto 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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