Pres. Iannotta, Est. Millemaggi Cogliani
Soc. Punti Vendita Carburante (Avv. G. Verde) c. Comune di Castelnuovo di Porto (Avv.ti C. Di Palma e R.A.A. Rinella) ed altri

sulla legittimazione processuale del titolare di interesse pretensivo

Autorizzazione e concessione – Ricorso giurisdizionale – Legittimazione attiva – Titolare di interesse pretensivo – Incompatibilità – Legittimazione postuma – Inconfigurabilità

In tema di autorizzazione e concessione, la legittimazione attiva alla proposizione del ricorso giurisdizionale deve essere riconosciuta a chi sia titolare di interessi oppositivi coesistenti, con riferimento al momento in cui il provvedimento favorevole è stato emanato, e non anche al soggetto che, successivamente, si qualifichi come titolare di un interesse pretensivo incompatibile con il beneficio accordato ad altri, indipendentemente dalla sussistenza dell’interesse, di fatto, alla rimozione del provvedimento che costituisce impedimento alla realizzazione dell’interesse sostanziale cui il soggetto medesimo aspira e della cui esistenza sia venuto a conoscenza successivamente.

sulla legittimazione processuale del titolare di interesse pretensivo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5655/04 REG.DEC.
N. 8076 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8076 del 2003, proposto dalla

Soc. Punti Vendita Carburante S.r.l., in persona dell’Amministratore unico in carica, Sig. Vittorio Garzelli, rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. Giovanni Verde, con domicilio eletto in Roma, Via Angelo Brunetti n. 24;

contro

– il Comune di Castelnuovo di Porto, in persona del Sindaco in carica, Dott. Massimo Pugliese, rappresentato e difeso dagli Avv. ti Costanzo Di Palma e Rossana A.A. Rinella, con domicilio eletto presso lo studio della seconda, in Roma, Via della Pa

– Sig. Eugenio Felice, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Vincenzo Pompa e Monica Scongiaforno, con domicilio eletto presso lo studio della seconda, in Roma, , Via Montello n. 30;

e nei confronti

del Comune di Riano e del Responsabile dell’Ufficio attività produttive del Comune di Riano

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, n. 4205 del 14 maggio 2003.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castelnuovo di Porto e di Felice Eugenio, appellati resistenti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 16 aprile 2004, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, l’Avv.to Verde, l’Avv.to Verrusio, in sostituzione dell’Avv.to Di Palma e l’Avv.to Pompa;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

1. Con sentenza n. 4205 del 2003, la Sezione Seconda del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, riuniti i ricorsi portanti i nn. 10195 del 2002 e 11010 del 2002 di ruolo, separatamente proposti, il primo, dal Sig. Eugenio Felice – per l’impugnazione dell’autorizzazione rilasciata, in favore della soc. Punti Vendita Carburante, per installazione di un nuovo impianto per la distribuzione di G.P.L. in località Valle dei Selci sulla S.S. Flaminia al Km 22,666 di cui alla nota protocollo n. 6157 del 1° agosto 2002 del Responsabile dell’Ufficio attività produttive del Comune di Riano, e con essa di ogni atto presupposto, preliminare,preparatorio, consequenziale ed esecutivo, con particolare riferimento all’autorizzazione edilizia n. 47 prot. n. 2190 del 12 agosto 2000 dell’Ufficio tecnico urbanistico del Comune di Riano in data 12 agosto 2002 per la realizzazione della relativa area di servizio – ed il secondo, successivamente, da Punti Vendita Carburante S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica – per l’annullamento della concessione n. 6060 del 9 maggio 1998 rilasciata dal Comune di Castelnuovo di Porto in favore di Eugenio Felice, per l’esercizio di distribuzione di carburanti in Via Flaminia, al Km 26,200, e della autorizzazione n. 1831 del 14 febbraio 2002, del medesimo Comune, per il potenziamento del medesimo impianto di carburanti con G.P.L., nonché di ulteriori atti, connessi, presupposti e conseguenti – ha in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto il ricorso n. 11010, della società Punti Vendita Carburanti ed ha, invece accolto il ricorso n. 1095 del 2002 dell’imprenditore individuale.
Per maggior precisione, il giudice di primo grado ha ritenuto che:
a) la Punti Vendita Carburante, che ha visto mettere in discussione la legittimità dell’autorizzazione alla installazione di un nuovo impianto di GPL, non avesse interesse ad impugnare la preesistente concessione avente ad oggetto non già l’erogazione di G.P.L., ma quella di benzina, gasoli e miscela;
b) d’altra parte (quanto all’autorizzazione n. 1831 del 14 febbraio 2002 per il potenziamento dell’impianto di carburante con G.P.L.) le relative censure erano da ritenere infondate per l’inapplicabilità della normativa invocata (art. 3, comma 4, D.Lgs. 11 febbraio 1998 n. 32, art. 45 del Regolamento al codice della strada ed art. 4 D.L. 6 ottobre 1993 n. 198, convertito con modificazioni dall’art. 1, comma 1, della L. n. 493 del 1993 e successive modificazioni ed integrazioni).
Al contrario, è stata ritenuta illegittima l’autorizzazione rilasciata alla Punti Vendita Carburante dal Comune di Riano, per l’installazione di un nuovo impianto GPL ad insufficiente distanza dall’impianto di carburante potenziato, per violazione dell’art. 13, comma 4, lett. b) della legge della Regione Lazio 2 aprile 2001 n. 8.

2. Avverso l’anzidetta sentenza ha proposto appello la Società Punti Vendita Carburante, la quale insorge, in primo luogo avverso la declaratoria di inammissibilità per difetto di interesse del ricorso proposto contro la preesistente autorizzazione rilasciata dal Comune di Castelnuovo di Porto alla ditta individuale per la realizzazione dell’impianto di carburante, riproponendo, al riguardo le censure dedotte in primo grado. Altrettanto sindacabile sarebbe il procedimento logico che ha indotto il giudice di primo grado a respingere le censure dedotte avverso l’autorizzazione al potenziamento degli impianti, tutte, anch’esse specificamente riproposte in appello.
3. Costituitisi il controinteressato ed il Comune di Castelnuovo di Porto per resistere all’impugnazione, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 16 aprile 2004 e trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. Per una migliore comprensione della questione, è opportuna qualche precisazione in fatto.
La S.S. Flaminia interessa, all’altezza del Km 26,200, il territorio del Comune di Castelnuovo di Porto.
Nel punto considerato, il Comune in questione, con provvedimento del Sindaco, n. 6060 del 9 maggio 1998, ha deciso, accogliendola, l’istanza di rinnovo quindicennale, presentata nel 1995 dal precedente concessionario (attuale controricorrente) dell’esercizio di vendita di carburanti, i cui impianti risalgono al 1959 (in atti è anche licenza ANAS a tempo indeterminato, rilasciata con decreto 11504 del 20 giugno 1961, per l’apertura di due accessi carrabili fra il Km 29+199,60 e 26+259,60 della S.S.n. 3 Flaminia, con allegato disciplinare in data 16 maggio s.a.); successivamente, in favore di detto titolare, è stata accordata l’autorizzazione n. 1831 del 14 febbraio 2002, per il potenziamento dell’impianto con G.P.L.
Nella immediata prossimità, il Comune di Riano, con provvedimento del 1° agosto 2002, ha autorizzato la Punti Vendita Carburante S.r.l. ad installare, in località Valle dei Selci, situata al Km 22,666 della medesima S.S. Flaminia, un nuovo impianto per la distribuzione di G.P.L. (provvedimento di cui alla nota prot. n. 6157 del 1° agosto 2002 del Responsabile dell’Ufficio unità produttive del Comune di Riano).
Questo provvedimento è stato impugnato dal titolare dell’impianto preesistente (ric. n. 10195/2002).
A sua volta, la titolare del nuovo impianto, una volta avuta notizia dell’avvio del procedimento, da parte del Comune di Riano, per il riesame, a seguito dell’anzidetto ricorso giurisdizionale, ha impugnato gli atti relativi al rinnovo quindicennale del 1998 ed alla autorizzazione al potenziamento del febbraio 2002 (ric. n. 11010/2002).
Le due impugnazioni sono state riunite dal giudice di primo grado e decise con l’unica sentenza, oggetto dell’appello in esame, del cui contenuto si è sommariamente detto in narrativa.

2. La società appellante insorge innanzitutto contro la declaratoria di inammissibilità del ricorso dalla stessa proposto in primo grado per l’annullamento del provvedimento di rinnovo della concessione: ha errato il giudice di primo grado nel ritenere che non vi sarebbe interesse alla sua caducazione, in quanto una volta venuto meno il rinnovo, l’autorizzazione al potenziamento GPL si configurerebbe alla stregua di nuova concessione, con ciò che ne consegue in termini di normativa applicabile e di legittimità del provvedimento immediatamente lesivo.
La censura è meritevole di considerazione, ma l’appellante non ha interesse a chiedere, per tale capo, la riforma della sentenza appellata, dovendo trovare ingresso ed accoglimento un profilo ulteriore di inammissibilità, sollevato in primo grado dall’attuale controricorrente e trascurato in sentenza.
Il controricorrente infatti propone, in questa sede, una serie di eccezioni, fra le quali merita preliminare attenzione il già dedotto, in primo grado, difetto di legittimazione attiva.
Trattasi di eccezione che – posta subordinatamente ad altra, relativa alla autonomia delle cause (ancorché riunite) ed al rilievo ulteriore del passaggio in giudicato della sentenza nella parte in cui annulla l’autorizzazione emanata dal Comune di Riano in favore dell’attuale appellante (in assenza di specifiche censure avverso tale capo della decisione) – merita di essere esamitata con priorità logica, in quanto non appare, al contrario, del tutto destituita di fondamento l’obiezione della appellante, circa la dipendenza della soddisfazione del suo interesse sostanziale dalla eliminazione giudiziale del provvedimento di rinnovo (e della successiva autorizzazione).
Ed infatti, indipendentemente dalla configurabilità del passaggio in giudicato della sentenza appellata, per la parte in cui decide il ricorso proposto in primo grado dal controricorrente (come conseguenza della mancata proposizione di censure specifiche avverso tale capo della decisione) non vi è dubbio che l’annullamento del rinnovo quindicennale della concessione (e della autorizzazione al potenziamento degli impianti) sarebbe di per sé idoneo a rimettere in giuoco, per i profili sostanziali, l’interesse pretensivo alla installazione di un nuovo impianto GPL.
Occorre dunque accertare, preliminarmente, se l’attuale appellante – la quale non era titolare di una posizione qualificata per opporsi ai provvedimenti, al tempo in cui gli stessi furono adottati – lo sia divenuta, a posteriori, una volta che si è qualificata come titolare dell’interesse sostanziale alla istallazione del nuovo impianto.
La difesa dell’appellante, nel rispondere all’eccezione, imposta il problema in termini di interesse all’impugnazione, ma è sotto differente angolazione che il problema deve essere riguardato.
Non vi è dubbio, infatti, l’attuale appellante ha (di fatto) interesse a vedere rimosso il provvedimento che si frappone come “impedimento” alla installazione del nuovo impianto e, d’altra parte, può anche darsi per ammesso che la conoscenza dell’impedimento sia venuto in luce soltanto in seguito alla impugnazione avversaria dal provvedimento con cui il Comune di Riano aveva autorizzato l’installazione (sulla sola base della progettazione presentata dall’interessata e senza alcuna istruttoria sullo stato di fatto e di diritto di altri impianti) e del preannunciato avvio del procedimento di riesame, anche se è quanto meno discutibile (come osserva il resistente Comune di Castelnuovo di Porto) che non fosse nota al progettista almeno la preesistenza di un impianto per la distribuzione di carburanti (già installato e funzionante dal 1956); ma, perché siffatto interesse assuma giuridica consistenza occorre anche che si riconosca, in capo al medesimo soggetto, la legittimazione ad impugnare i provvedimenti da cui nasce l’impedimento, i quali, invero, al tempo in cui vennero emanati (quanto meno quello di rinnovo quindicennale della concessione), non vedevano la società appellante in una posizione qualificata, in relazione al bene della vita che ne erano oggetto.
L’autorizzazione e la concessione sono, per loro natura, provvedimenti che, dal momento della loro adozione, si indirizzano ad un destinatario determinato, e la cui efficacia lesiva – della sfera giuridica di altri soggetti – non può che considerarsi con riferimento al tempo della loro adozione, in quanto, o interferiscono, in tale momento, negativamente, su qualificate posizioni di terzi, i quali sono dunque legittimati ad opporsi alla loro adozione e ad impugnarli, una volta che siano stati illegittimamente adottati ,oppure, non sussistendo tale interferenza originaria, impediscono che sul medesimo bene della vita abbiano successivamente ad assumere giuridica rilevanza interessi concorrenziali o incompatibili.
In altri termini, la circostanza che un soggetto – al tempo titolare di un mero interesse di fatto – si ponga, in un momento successivo, come titolare di un interesse pretensivo alla cui realizzazione sia di ostacolo il precedente provvedimento, non gli conferisce anche, a posteriori, la titolarità dell’interesse oppositivo che costituisce il presupposto stesso della legittimazione ad agire in giudizio.
Vengono in gioco, infatti, come è stato rilevato dal resistente, differenti principi, posti a tutela della posizione consolidata del destinatario del provvedimento favorevole, la cui intangibilità è pur vero che soggiace all’esercizio del potere di autotutela dell’Amministrazione, ma si tratta, come pure è noto, di una soggezione per la verità non scevra da limiti imposti dall’ordinamento, quale la necessaria ponderazione del pubblico interesse specifico in relazione al sacrificio imposto all’amministrato.
Se così non fosse, ne risulterebbe interamente compromessa la generalità delle relazioni intercorrenti con le pubbliche amministrazioni, per l’assoluta incertezza dalla quale sarebbero dominate le posizioni individuali derivanti dai provvedimenti favorevoli, sempre in bilico, rispetto al sopravenire di interessi di terzi contrastanti con il benefico accordato.
Non a caso, in tema di concessione, i procedimenti introducono il più delle volte fasi propriamente volte a risolvere, all’interno del procedimento, i problemi connessi alle ipotizzabili concorrenze e incompatibilità di interessi altrui, e, in tema di autorizzazione vengono fatti salvi i diritti dei terzi, nell’ottica, in ogni caso, della coesistenza di interessi oppositivi.
Non è invece coerente con le regole ed i principi generali che la posizione legittimante si configuri in un momento successivo, per la stessa iniziativa del terzo (esercizio della pretesa incompatibile), quasi che vi fosse un diritto potestativo della generalità dei consociati di rimettere in discussione, in ogni momento, il provvedimento con il quale la pubblica amministrazione è intervenuta favorevolmente, arricchendola di un qualche elemento o rimuovendo un ostacolo, nella sfera giuridica di altro amministrato.
Sulla base di tali considerazioni deve essere negato che l’attuale appellante fosse legittimato ad impugnare il provvedimento di rinnovo, sebbene avesse (di fatto) interesse alla rimozione dell’atto.
Ne consegue, dunque che il capo di sentenza che dichiara, limitatamente alla suddetta impugnazione, l’inammissibilità del ricorso di primo grado, deve essere confermato, sia pure per tale differente ragione ostativa.

4.1. Ciò fa venir meno i profili di illegittimità derivata della autorizzazione al potenziamento, investita, in primo grado da altre autonome censure che, dichiarate infondate dal giudice di primo grado, non appaiono meritevoli, in appello, di un difforme giudizio.
Ed invero, tre sono i profili di illegittimità sui quali si articolava, sul punto, l’originaria impugnazione:
a) violazione dell’art. 4, comma 4, del decreto legislativo n. 32 del 1998, per mancata verifica dei requisiti di sicurezza sanitaria ed ambientale, di competenza della ASL;
b) violazione dell’art. 45 del regolamento del codice della strada, che prevede una distanza per gli accessi su strade extraurbane e secondarie non inferiore a mt. 300;
c) mancanza di concessione edilizia per le opere assentite, non ritenendo sufficiente, il ricorrente il mero assenso alla DIA per la ristrutturazione dell’impianto.

4.2. La violazione di legge di cui al punto a) riguarda, come rilevato dal giudice di primo grado, esclusivamente le autorizzazioni di nuovi impianti G.P.L. per autotrazione, in deroga all’obbligo di chiusura degli impianti preesistenti.
Obietta tuttavia l’appellante che l’oggetto specifico della norma transitoria non esclude che, anche in caso di potenziamento degli impianti non in deroga, è necessaria la verifica di conformità alle prescrizioni concernenti la sicurezza sanitaria ambientale e stradale, ma trascura di indicare quale, nella specie, debba essere la sequela procedimentale da seguire, contraddicendo se stesso allorché rileva che gli accertamenti in parola riguardano non l’impianto, bensì l’attività ed il suo modo di esercizio.
Orbene, per tale profilo assume rilievo, specificamente l’art. 1, comma 5, del decreto legislativo n. 32, che richiede che la verifica sull’idoneità tecnica degli impianti ai fini della sicurezza sanitaria ed ambientale sia effettuata al momento del collaudo e non oltre quindici anni dalla precedente verifica.
Il collaudo è intervenuto, come documentato in atti in data 10 dicembre 2002, anche relativamente al potenziamento con G.P.L., e alle date del 10 ottobre 2002 e 12 dicembre 2002 sono stati rilasciati i certificati di prevenzione incendi e la licenza UTIF, cui era condizionato, in sede di collaudo, l’erogazione del prodotto.
Altrettanto documentate sono le complessive certificazioni sanitarie richieste per la messa a regime dell’impianto GPL ed in ogni caso il complesso degli elementi di cui sopra si collocano in un momento successivo al rilascio dell’autorizzazione, anche nella previsione normativa, cosicché la censura, in quanto volta ad inficiare il provvedimento, appare del tutto fuor di luogo.

4.3. Per quanto concerne il punto b) correttamente è stato osservato dal giudice di primo grado che il potenziamento non ha richiesto alcun nuovo accesso all’impianto, cosicché non è possibile ricondurre la pretesa violazione della norma regolamentare invocata al nuovo provvedimento.
L’appellante sembra voler sostenere che, nel momento in cui il potenziamento si avvale delle preesistenti aperture, corresse l’obbligo dell’amministrazione di accertare se gli accessi al distributore fossero conformi o meno alle prescrizioni contenute nel regolamento del codice stradale.
La tesi non ha pregio in quanto, come è palese, nessuna norma prescrive che debbano essere revisionati gli ingressi dei distributori installati anteriormente alla entrata in vigore della norma invocata.
Quanto agli accessi preesistenti, essi sono stati concessi dall’’ANAS “a tempo indeterminato a decorrere dall’1 luglio 1961” con decreto del 20 giugno 1961.
L’appellante trae argomento dalla clausola di durata contenuta al punto 1 dell’art. 6 del disciplinare sottoscritto in data 16 maggio 1961 (ventinove anni) per sostenere che la licenza sarebbe scaduta.
E però, mentre è priva di ogni e qualsiasi supporto logico-giuridico l’affermazione secondo cui la clausola di durata contenuta nel disciplinare prevarrebbe sull’atto autoritativo (il decreto ANAS) emanato successivamente e non impugnato dal destinatario (é vero, invece esattamene il contrario), omette l’appellante di considerare che, nel suo stesso fascicolo documenti, depositato in atti il 12 marzo 2004, si rinviene, in data 1 ottobre 2001, il parere favorevole alla richiesta di potenziamento, dell’Ente nazionale per le strade, Compartimento della viabilità del Lazio che, con riferimento al progetto trasmesso ed approvato invoca il “rispetto di quanto contenuto nel disciplinare di licenza ANAS che rimane valido a tutti gli effetti”, e già in data 20 ottobre 1997 il medesimo ente aveva espresso parere favorevole al rinnovo della concessione, richiamando l’anzidetto disciplinare.
Risulta con ciò confermato che la clausola temporale contenuta nel disciplinare è stata considerata non apposta dallo stesso Ente che è succeduto all’ANAS, e ciò del tutto correttamente, attesa la prevalenza della differente volontà manifestata nel provvedimento di licenza, di conferire all’autorizzazione una durata a tempo indeterminato.

4.4. Per quanto infine concerne il preteso mancato rispetto della normativa urbanistica, la trattazione in sentenza, con individuazione della normativa applicabile, che ha indotto il giudice di primo grado a colludere per la sufficienza della DIA, non esime la Sezione dal considerare la totale estraneità del vizio rispetto al provvedimento impugnato.

4.5. Sulla base di quanto precede, indipendentemente dalla eccezione di inammissibilità del controricorrente (il quale riferisce il difetto di legittimazione attiva anche alla impugnazione dell’autorizzazione al potenziamento dell’impianto) l’appello, anche per questa parte, deve essere respinto.

5. In conclusione, la sentenza di primo grado deve essere interamente confermata, e l’appellante deve essere condannata al pagamento, in favore dei resistenti, delle spese del giudizio che si liquidano in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe;
Condanna l’appellante al pagamento, in favore degli appellati costituiti, delle spese del giudizio che si liquidano in complessivi € 6.000,00 (seimila/00) oltre IVA e CPA da ripartirsi in ragione del 50% in favore di ciascuno dei resistenti e cioè quanto ad € 3.000,00 (tremila/00) in favore del Comune e quanto ad € 3.000,00 (tremila/00) in favore del controricorrente;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 16 aprile 2004, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Raffaele Iannotta PRESIDENTE

Chiarenza Millemaggi Cogliani CONSIGLIERE Est

Goffredo Zaccardi CONSIGLIERE

Aldo Fera CONSIGLIERE

Claudio Marchitiello CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
IL 30 AGOSTO 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/8/2004 n.5655 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Mastrandrea
SLED s.p.a. e I.B.I. Idrobioimpianti s.r.l. (Avv. M. Salvi) contro Consorzio A.S.I. della Sardegna Centrale (Avv. M. Mereu), Eurodepuratori Sarda s.p.a. (Avv.ti B. ed E. Salone), Zani Acentro Ambiente s.p.a. (Avv. G. Macciotta)

sull’illegittimità dell’esclusione automatica da una gara in virtù del c.d. “taglio delle ali”

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Procedura di “taglio delle ali” – Finalità – Conseguenze

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Art. 21. co. 1-bis, L. 109/94 – Individuazione delle offerte anomale – Conseguenze – Sottoposizione obbligatoria a verifica – Eccezioni

1. In materia di gare d’appalto, la procedura di “taglio delle ali” è finalizzata al calcolo della media aritmetica, non all’esclusione automatica di alcune partecipanti alla gara, relativamente alle quali, nondimeno (anche se dunque rientranti nel 10% escluso dal computo della media delle offerte), non può considerarsi preclusa una valutazione di congruità delle giustificazioni rese in ordine ai prezzi offerti.
2. Applicandosi de plano la versione vigente dell’art. 21, comma 1-bis, della l. 109/94, risulta chiaro che negli appalti sopra-soglia, individuate le offerte anomale secondo la procedura delineata nel primo periodo del predetto comma (e quindi in virtù dell’esclusione fittizia delle così dette ali estreme ai fini del computo aritmetico della media), tutte le offerte anomale vanno obbligatoriamente sottoposte a verifica, comprensivamente di quelle che si collocano nelle così dette ali superiori, essendo riservata, come chiarito dall’ultimo periodo del comma citato, l’esclusione automatica delle offerte (almeno cinque) sospette di anomalia ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria.

sull’illegittimità dell’esclusione automatica da una gara in virtù del c.d. “taglio delle ali”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.5656/04 Reg.Dec.
N.8754Reg.Ric.
Anno: 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8754/03, proposto da
SLED s.p.a. e I.B.I. Idrobioimpianti s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. Mario Salvi, e con lo stesso elettivamente domiciliate in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46 (studio Grez),

contro

il Consorzio A.S.I. della Sardegna Centrale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Mereu, ed elettivamente domiciliato in Roma, v. E.Q. Visconti n. 20 (studio M.S. Masini),

e nei confronti

della Eurodepuratori Sarda s.p.a., per sé e quale capogruppo della costituenda ATI con Ma.Co.Ge. s.r.l., Mastio G. – Edilizia L.P.L. s.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Bartolomeo ed Enrico Salone, ed elettivamente domiciliata in Roma, v. Portuense n. 104 (sig.ra De Angelis), appellante incidentale;

della Zani Acentro Ambiente s.p.a., per sé e quale capogruppo della costituenda ATI con Società Cooperativa Edile Orani a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Macciotta, ed elettivamente domiciliata in Roma, v.le Liegi n. 10 (studio Turano), appellante incidentale,

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna 28 luglio 2003, n. 924, resa inter partes, con la quale sono stati dichiarati inammissibili i ricorsi proposti dalle attuali appellanti principali, nonché dalla Zani Acentro, rispettivamente avverso la propria esclusione dalla gara, di cui al pubblico incanto del 24 gennaio 2003, indetta dal Consorzio A.S.I. della Sardegna Centrale per l’assegnazione dei lavori di adeguamento funzionale dell’impianto di depurazione consortile presso l’agglomerato industriale di Ottana, e avverso la riammissione in gara dell’ATI Eurodepuratori, già esclusa dalla Commissione di gara nella seduta del 26 febbraio 2003.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’intimato Consorzio A.S.I. Sardegna Centrale, nonché della Eurodepuratori Sarda e della Zani Acentro Ambiente, anche come capogruppo delle rispettive A.T.I., appellanti incidentali;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo della decisione in epigrafe, n. 175, pubblicato il 3 marzo 2004;
Relatore alla pubblica udienza del 2 marzo 2004 il Consigliere Gerardo Mastrandrea; uditi per le parti gli avv.ti Vittoria e Masini, su delega, rispettivamente, degli avv.ti Salvi e Mereu;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso n. 504/03, proposto dinanzi al TAR della Sardegna, le odierne ricorrenti principali esponevano di aver partecipato, in vista di una costituenda ATI, alla gara per pubblico incanto indetta dal Consorzio A.S.I. della Sardegna Centrale per l’assegnazione dei lavori di adeguamento funzionale dell’impianto di depurazione consortile presso l’agglomerato industriale di Ottana, con importo a base di gara di € 5.227.727,96, da aggiudicarsi al prezzo più basso.
A tal fine presentavano la loro offerta corredata della polizza fidejussoria a garanzia degli obblighi inerenti la partecipazione alla gara, secondo quanto previsto dall’articolo 30 della legge n. 109/94, nella misura dell’1% consentita dall’articolo 8, comma 11 quater, della medesima legge per le imprese in possesso di certificazione di qualità.
Senonché, nella polizza presentata veniva trascritto l’importo di € 52.273,00 anziché quello (corretto) di € 52.277,00.
Per tale motivo, dunque, ovvero per importo cauzionale insufficiente, le ricorrenti venivano escluse dalla gara.
Malgrado il tempestivo inoltro di una dichiarazione della compagnia assicurativa a conferma della totale copertura dell’importo richiesto di € 52.277,00, l’esclusione dalla gara veniva ribadita dal Consorzio appaltante.

2. Di qui il ricorso di prime cure, affidato ai seguenti motivi:
1) Eccesso di potere, illogicità ed irragionevolezza: con riguardo all’esiguità della differenza tra quanto prestato e quanto richiesto;
2) Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza: per non essersi considerato che l’importo segnato sulla polizza presentata con l’offerta era il frutto di un mero errore di trascrizione, prontamente sanato dalla stessa compagnia di assicurazione.
Concludevano quindi le ricorrenti chiedendo, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti per effetto della partecipazione alla gara e per il mancato utile (quantificati nel 10% dell’importo complessivo dei lavori).
Con ricorso per motivi aggiunti, le ricorrenti impugnavano anche i verbali di gara del 26 febbraio e del 14 marzo 2003, e la deliberazione del consiglio di amministrazione del Consorzio A.S.I. della Sardegna Centrale n. 27 del 27 febbraio 2003, con la quale era stata disposta la riammissione in gara dell’ATI Eurodepuratori Sarda S.p.a.
Ad avviso delle ricorrenti, infatti, la decisione del Consorzio di escluderle per l’errore di minimo rilievo sopra ricordato sarebbe stata illegittima anche per contraddittorietà e disparità di trattamento, una volta rapportata alla decisione di riammettere la Eurodepuratori Sarda S.p.a., in un primo momento esclusa con riguardo al contenuto della dichiarazione di cui all’articolo 75 del DPR n. 554/99. Inoltre, a differenza di quanto accaduto per Eurodepuratori, il Consorzio non avrebbe neppure considerato i chiarimenti forniti dalla Sled.

3. Con separato ricorso (n. 693/2003), anche la costituenda ATI Zani Acentro Ambiente S.p.a. – Società Cooperativa Edile Orani a r.l., parimenti partecipante alla gara, impugnava il provvedimento di riammissione alla gara della Eurodepuratori Sarda S.p.a.

4. Con la sentenza impugnata, in epigrafe indicata, i menzionati ricorsi, riuniti per ragioni di connessione oggettiva e soggettiva, sono stati dichiarati entrambi inammissibili, non potendo le società ricorrenti conseguire alcuna utilità concreta da un’eventuale sentenza di accoglimento dei gravami, atteso che le offerte della SLED S.p.a. – I.B.I. Idrobioimpianti S.r.l. e quella della Eurodepuratori Sarda S.p.a. – MA.CO.GE.S.r.l. – Mastio Giuseppe Edilizia s.n.c., integrando i maggiori ribassi (SLED S.p.a.: 27,103%; Eurodepuratori Sarda: 26,391 %), erano destinate a restare comunque escluse dalla gara, causa l’applicazione del meccanismo del taglio delle ali nell’ambito della procedura di individuazione delle offerte anomale (in tal senso, dunque, era carente di interesse anche il ricorso proposto, avverso la riammissione della Eurodepuratori, dalla costituenda ATI Zani Acentro Ambiente S.p.a., titolare del terzo maggiore ribasso: 26,16 %).

5. La Sled s.p.a, unitamente alla IBI s.r.l., ha interposto l’appello principale in trattazione avverso la predetta pronunzia, lamentando la palese erroneità del giudizio di inammissibilità reso nel primo grado di giudizio e comunque riproponendo integralmente le censure di merito proposte originariamente con l’atto introduttivo e i motivi aggiunti, comprensivamente della domanda risarcitoria.

6. L’intimato Consorzio A.S.I. si è costituito in giudizio per resistere all’appello.
Altrettanto ha fatto la Eurodepuratori, che ha promosso appello incidentale a titolo cautelativo, circa l’affermazione contenuta nella sentenza appellata in ordine alla doverosità dell’esclusione anche dell’ATI di riferimento, ed ha resistito, a sua volta, nel merito (relativamente alla riproposizione dei motivi di prime cure) all’appello incidentale della Zani.
Quest’ultima, con il gravame incidentale, ha chiesto, in particolare, la riforma della sentenza impugnata nella parte in cui ha giudicato inammissibile il ricorso introduttivo di pertinenza, riproponendo, come accennato, le censure originarie.
Le parti hanno depositato memoria.
Alla pubblica udienza del 2 marzo 2004 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello principale promosso da SLED ed IBI merita accoglimento.

2. Giova, al fine anche di chiarire la posizione giuridico-processuale delle parti nell’attuale controversia, ripercorrere l’iter logico-argomentativo seguito dai primi giudici.
Il TAR Sardegna ha inquadrato la fattispecie sottoposta al suo vaglio nei termini di cui appresso.
L’appalto di lavori in questione, di importo a base d’asta di € 5.227.727,96 e da aggiudicarsi mediante pubblico incanto col criterio del prezzo più basso, trova la sua disciplina regolatrice, quanto alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, nell’art. 21, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, come da ultimo modificato dall’art. 7, comma 1, lett. n), della legge 1° agosto 2002 n. 166 (c.d. Merloni-quater), espressamente richiamato sia dal bando che dal disciplinare di gara, che testualmente recita (per quanto qui interessa): “(…) l’amministrazione interessata deve valutare l’anomalia delle offerte di cui all’articolo 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media…”.
L’anzidetto meccanismo prevede, quindi, l’eliminazione del 10% delle offerte di maggiore e di minore ribasso (c.d. taglio delle ali); ciò al fine di evitare, nella determinazione della soglia di anomalia, il prodursi di effetti distorsivi determinati dalle offerte marginali.
In giurisprudenza, evidenzia sempre il Collegio di prime cure, si è altresì precisato che detta esclusione va effettuata sul totale delle offerte ammesse e ha effetto sia riguardo alla determinazione della media aritmetica delle offerte, che all’individuazione dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media.
In sostanza, il procedimento di individuazione della migliore offerta si snoderebbe, per quanto qui rileva, nelle seguenti fasi:
a) formazione dell’elenco delle offerte ammesse;
b) calcolo del 10% delle offerte ammesse (arrotondato all’unità superiore);
c) eliminazione in tale percentuale delle offerte di maggiore e di minore ribasso.
Alla stregua dell’esigenza di verificare la sussistenza dell’interesse all’impugnazione delle società originariamente ricorrenti (Sled e Zani), il primo Collegio ha preso le mosse dalla graduatoria delle offerte ammesse (in ordine decrescente di ribasso), che vedeva le ditte partecipanti così posizionate:
1) SLED S.p.a. – I.B.I. Idrobioimpianti S.r.l. 27,103%

2) ATI Eurodepuratori Sarda – Mastio G., (…) 26,391

3) Ati Zani Acentro Ambiente S.p.a. 26,16

4) ATI COME.CAR S.r.l. – CAP S.r.l. 25,41

5) ATI Putignano Giovanni & Figli S.r.l. (…) 25,23

6) ATI Officina Turritana (…) 25,158

7) Antonio e Raffaele GIUZIO s.r.l. 24,68

8) ATi Franco Giuseppe s.r.l. (…) 23,145

9) SO.TE.CO. s.r.l. 23,08

10) GEA S.p.a. 22,873

11) IDROTECNICA s.r.l. 21,56

12) ATI Sideridraulic Sistem S.p.a (…) 20,694

13) ATI Torricelli s.r.l. – CONSCOOP 19,03

14) ATI Galva S.p.a. – Sogeim S.r.l. 18,853

15) SARFATI S.p.a. 18,60

16) C.C.C. S.p.a. 17,053

17) ECOVENETA S.P.A. 16,38

18) ATI BGR s.r.l. – GIDA S.n.c. 15,80

19) DI VINCENZO S.p.a 10,512

20) ONDEO Degremont S.p.a. 9,91.

Sull’anzidetto elenco, alla luce del procedimento previsto dall’art. 21, comma 1 bis, citato, va operato il taglio delle ali nella misura del 10% dei maggiori ribassi e del 10% dei minori ribassi (cioè, essendo pervenute 20 offerte, vanno eliminati i due maggiori ribassi ed i due minori ribassi).

3. Il punto chiave, oggetto delle vibrate censure delle appellanti principali (Sled-Ibi), è costituito dalle conclusioni che ne ha tratto il Tribunale di prima istanza: “Ne deriva che le offerte della SLED S.p.a. – I.B.I. Idrobioimpianti S.r.l. e quella della Eurodepuratori Sarda S.p.a. – MA.CO.GE.S.r.l. – Mastio Giuseppe Edilizia s.n.c., integrando i maggiori ribassi, restano comunque escluse dalla gara”.
Di qui l’impugnata pronunzia di doppia declaratoria di inammissibilità:a) l’inammissibilità, per carenza di interesse, del ricorso proposto dalla costituenda ATI SLED S.p.a. – I.B.I. Idrobioimpianti S.r.l. (n. 504/03) contro la sua esclusione dalla gara in quanto, anche ove conseguisse l’ammissione, per quanto sopra accertato, dovrebbe comunque esserne esclusa.
b) l’inammissibilità, parimenti per carenza d’interesse, del ricorso proposto dalla Zani Acentro Ambiente S.p.a. – Società Cooperativa Edile Orani a r.l. (n. 693/03), volto a contestare la riammissione dell’ATI Eurodepuratori Sarda S.p.a. – MA.CO.GE.S.r.l. – Mastio Giuseppe Edilizia s.n.c., in quanto, per le stesse ragioni, anche tale ultima associazione dovrebbe essere comunque esclusa dalla gara rientrando nel taglio delle ali.

4. Orbene, tutto ciò premesso, hanno ragione le appellanti principali a lamentare che dal c.d. taglio delle ali non può derivare automaticamente l’esclusione delle offerte rientranti nel detto 10 % di quelle presentate e quindi non computate ai fini della media aritmetica di individuazione della soglia di anomalia.
L’esclusione automatica di un’offerta da una gara di appalto è stata, in effetti, limitata nel nostro ordinamento a casi del tutto specifici, conformemente ai dettami della normativa comunitaria, e tra essi non è ricompreso il caso di specie.
La procedura di “taglio delle ali” è finalizzata al calcolo della media aritmetica, non all’esclusione automatica di alcune partecipanti alla gara (a cui, del resto, non si fa alcun cenno nemmeno nel bando), relativamente alle quali, nondimeno (anche se dunque rientranti nel 10% escluso dal computo della media delle offerte), non può considerarsi preclusa una valutazione di congruità delle giustificazioni rese in ordine ai prezzi offerti.
Individuata, dunque, la soglia di anomalia grazie all’indicata procedura, l’offerta dell’ATI Sled-Ibi, superando essa per prima la detta soglia, doveva essere sottoposta al procedimento di verifica della congruità e non di certo automaticamente esclusa.
Le offerte del tipo di quella presentata dalle reclamanti, nell’ambito – come nella fattispecie (importo a base d’asta superiore a 5 milioni di €) – di un appalto di lavori che si colloca al di sopra della soglia comunitaria, vengono solo fittiziamente escluse, attraverso il c.d. taglio delle ali, nella prima fase del calcolo della soglia di anomalia (e cioè, quella ordinata al computo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse), restando peraltro irrilevanti anche ai fini della successiva fase del calcolo, tesa a determinare lo scarto medio dei ribassi percentuali che superano la detta media (Cons. Stato, V, 11 luglio 2001, n. 3861).
La pronunzia di inammissibilità formulata dal TAR con riguardo al ricorso Sled, proposto avverso il provvedimento della propria esclusione, va, pertanto, riformata (il percorso logico-giuridico è stato incidentalmente contestato anche dalla Eurodepuratori, salvo quanto appresso si dirà circa la procedibilità del rispettivo atto di appello, atteso che il TAR sardo, nell’affermare l’inammissibilità anche del ricorso proposto dalla Zani contro la riammissione della stessa Eurodepuratori, ha affermato che anche l’offerta di quest’ultima andava “comunque esclusa dalla gara rientrando nel taglio delle ali”). Né può sostenersi che spettava alle appellanti principali medesime dimostrare, ai fini dell’interesse a ricorrere, surrogandosi alle valutazioni tecnico-discrezionali della stazione appaltante, che l’eventuale giudizio di congruità si sarebbe concluso in termini effettivamente positivi, tali da determinare l’aggiudicazione della gara.
Applicandosi de plano la versione vigente dell’art. 21, comma 1-bis, della l. 109/94, risulta chiaro, in definitiva, che negli appalti sopra-soglia, individuate le offerte anomale secondo la procedura delineata nel primo periodo del predetto comma (e quindi in virtù dell’esclusione fittizia delle così dette ali estreme ai fini del computo aritmetico della media), tutte le offerte anomale vanno obbligatoriamente sottoposte a verifica, comprensivamente di quelle che si collocano nelle così dette ali superiori, essendo riservata, come chiarito dall’ultimo periodo del comma citato, l’esclusione automatica delle offerte (almeno cinque) sospette di anomalia ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria.

5. E del resto a tali principi si è correttamente conformata la Commissione di gara (cfr. verbale del 14 marzo 2003), la quale, però, dapprima aveva escluso l’offerta Sled-Ibi per i profili che ora occorre analizzare.
Di qui la necessità per l’odierno Collegio di procedere alla disamina, nel merito, delle censure dedotte dalle attuali appellanti principali nel primo grado di giudizio, peraltro integralmente riproposte con il gravame in trattazione.
Le appellanti principali, destinate a costituirsi in ATI, sono state escluse dalla gara poiché la polizza di cauzione offerta in garanzia (equivalente all’1% dell’importo di € 5.227.727,96) riportava un capitale assicurato di € 52.273,00, invece di € 52.277,00, ovvero un minor importo, rispetto al dovuto, di soli € 4,00.
Tale discrasia non può che essere ricondotta, in effetti, ad un mero errore di trascrizione dell’importo sulla polizza, considerando anche che, come tempestivamente indicato dalla stessa ditta Sled, e confermato dall’impresa di assicurazioni, l’importo del premio versato (€ 119,20) è esattamente relazionato al capitale assicurato di € 52.277,00.
Non a caso, rilevato tale errore di trascrizione, la Sled, mandataria della costituenda ATI, ha fornito in data 27 febbraio 2003, prima quindi dell’apertura delle buste contenenti le offerte (fissata per il 14 marzo 2003), chiarimenti adeguatamente supportati dalla dichiarazione della compagnia assicuratrice, che attestava l’errore e precisava che il capitale assicurato era in effetti di € 52.277,00.
Il giorno successivo (28 febbraio 2003), la Sled, avuta notizia dell’esclusione, ha chiesto, inoltre, di riesaminare la propria posizione e quindi di essere riammessa alla gara in argomento, allegando ulteriore dichiarazione dell’impresa assicuratrice.
Ciò nonostante, con assoluto (ed ingiustificato) formalismo, la Commissione di gara è pervenuta alla decisione di escludere le reclamanti atteso che la cauzione provvisoria prevista nel bando e nel disciplinare di gara “non è stata tratta per l’importo corretto”.
Orbene, alla luce di quanto sopra riportato ed in disparte l’eventuale disparità rispetto al trattamento riservato all’Eurodepuratori, riammessa alla gara visto che l’irregolarità commessa aveva carattere meramente formale e non alterava la parità di condizioni tra i concorrenti, emerge, senza dubbio, che un così banale e lampante errore di trascrizione, svelatosi quando le buste delle offerte non erano state ancora aperte, non poteva comportare le conseguenze (espulsive) lamentate.
Solo un approccio ingiustificatamente formalistico, infatti, ha consentito di sottrarre alla gara imprese che, in possesso dei requisiti di partecipazione, sono incorse in un errore materiale, in occasione della tempestiva produzione dei documenti, agevolmente rilevabile dall’Ente appaltante e comunque tempestivamente segnalato dagli stessi interessati mediante formali precisazioni rese in appendice alla polizza da parte della compagnia assicuratrice (senza dunque alcuna polizza integrativa, modificativa o sostitutiva della cauzione originariamente fissata).

6. L’appello merita nei suddetti termini accoglimento ed analogo responso va riservato al ricorso presentato in prime cure dalle odierne appellanti principali, senza che possa darsi seguito però, allo stato, alla richiesta risarcitoria, in assenza della previa valutazione delle giustificazioni relative all’offerta, sospetta di anomalia, presentata dalle stesse ricorrenti.

7. Quanto agli appelli incidentali, presentati dalla Eurodepuratori e dalla Zani Acentro Ambiente, gli ulteriori sviluppi in punto di fatto resi noti dal Consorzio ASI intimato appaiono decisivi ai fini della pronunzia dell’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.
Nelle more del giudizio, infatti, le giustificazioni di anomalia delle offerte presentate da entrambe le ATI di riferimento non sono state valutate positivamente, con conseguente loro esclusione e definitiva aggiudicazione della gara di appalto all’ATI Franco Giuseppe.
La definitiva esclusione dei detti raggruppamenti, sulla base di provvedimenti autonomamente impugnabili in esito alla verifica dell’anomalia dell’offerta, comporta l’obiettivo venir meno dell’interesse a veder decisi i gravami incidentalmente proposti, dovendosi rappresentare, tra l’altro, che la Zani Acentro ha impugnato la sentenza del TAR nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto in primo grado avverso la riammissione alla gara della Eurodepuratori, intervenuta prima del procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, poi conclusosi – come accennato – con l’esclusione di entrambe e che la Eurodepuratori ha, a sua volta, appellato incidentalmente la sentenza del TAR Sardegna nella parte in cui si sarebbe affermata la doverosa esclusione automatica della sua offerta dalla gara per il solo fatto di ricadere nelle c.d. ali superiori (sulla base di un ragionamento generale non condiviso, come visto, dalla Sezione con riferimento all’appello principale proposto da Sled-Ibi), mentre poi l’esclusione definitiva, come accennato, è derivata dal mancato superamento della verifica di anomalia.

8. Alla stregua delle considerazioni che precedono, l’appello principale va accolto e per l’effetto, in riforma della decisione impugnata, va accolto il ricorso di primo grado ad istanza Sled-Ibi, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara delle medesime, mentre entrambi gli appelli incidentali vanno dichiarati improcedibili.
Sussistono i presupposti per la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado n. 504/03.
Dichiara improcedibili gli appelli incidentali proposti dall’ATI Eurodepuratori Sarda e dall’ATI Zani Acentro Ambiente.
Compensa le spese processuali dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 2 marzo 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente
Corrado Allegretta Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere
Aldo Fera Consigliere
Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
IL 30 AGOSTO 2004
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/8/2004 n.5656 proviene da Giustamm.

PRES. Olla, EST. Genovese
Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. Stato) c. Consorzio Cooperative Costruttori (CCC) (Avv.ti G. e E. I. Doria)

sul computo dei termini in tema di sospensione anomala del processo

1. Giudizio civile e penale – Pregiudizialità – Sospensione del processo civile – Ex art. 6 , comma1, DL n.513 del 1996 (non convertito) – Per finalità pubbliche relative alla ricostruzione post-terremoto nelle regioni meridionali – Applicabilita’ della disciplina comune di cui agli artt. 297 e 307 cod. proc. civ. – Affermazione – Fondamento – Fattispecie

2. Giudizio civile e penale – Pregiudizialità – Sospensione del processo civile – Sospensione cd. anomala disposta da decreto-legge non convertito – Istanza di fissazione della nuova udienza ex art. 297 cod.proc. civ.- Tempestivita’ – Calcolo del termine – Dies a quo – Individuazione – Avviso di mancata conversione – Affermazione – Fondamento

1. La sospensione dei termini sostanziali e processuali relativi ai giudizi, anche arbitrali, in corso, stabilita dall’art. 6, comma 1, DL n. 513 del 1996 (non convertito in legge), a partire dal 1 luglio 1996 al 30 giugno 1997, per raggiungere e conseguire la finalita’ di definizione delle controversie relative alle opere realizzate per la ricostruzione post-terremoto delle regioni meridionali interessate, riguarda anche i processi in corso e, pur essendo del tipo cd. anomalo, e cioe’ non riconducibile alla previsione dell’art. 295 cod. proc. civ., ad essa si applica il termine semestrale perentorio, decorrente dalla cessazione della causa di sospensione, entro il quale le parti debbono chiedere la fissazione dell’udienza in cui il processo deve proseguire a pena di sua estinzione, ai sensi dell’art. 307 cod. proc. civile. Infatti, l’applicabilita’ della disciplina acceleratoria stabilita dall’art. 297 cod. proc. civ., che acquista valore generale in mancanza di una disciplina legislativa speciale, s’impone in via interpretativa nel rispetto dell’art. 111, secondo comma, ult. parte, Cost., il quale assicura la ragionevole durata del processo e dell’art. 6 CEDU, cui l’Italia ha prestato adesione con la Legge n. 848 del 1955, che non consente, nell’ambito del processo, inerzie o inattivita’ di mera attesa (in applicazione di tale principio, la Corte di Cassazione ha respinto il ricorso proposto contro la sentenza di merito, con la quale era stata dichiarata l’estinzione del processo perche’ l’istanza di prosecuzione del giudizio, sospeso in ragione della disposizione speciale contenuta nel DL n. 513 del 1996, era stata depositata quando era gia’ stato superato il termine di sei mesi dalla conoscenza della cessazione della causa di sospensione).

2. In tema di sospensione cd. anomala del processo civile, ove la causa di sospensione sia stata stabilita da un decreto-legge (nella specie n. 513 del 1996) che non venga convertito, e ove sia necessario stabilire la tempestivita’ dell’istanza di fissazione della nuova udienza dopo la cessazione della causa di sospensione (per l’avvenuta decadenza del decreto-legge che l’aveva disposta), ai sensi dell’art. 297 cod.proc. civ., calcolando l’eventuale avvenuto decorso del termine perentorio di sei mesi previsto a pena di estinzione del giudizio (art. 307 cod. proc. civ.), il dies a quo a partire dal quale va computato tale termine e’ costituito dalla data in cui sia stato pubblicato l’apposito avviso di mancata conversione del decreto-legge sulla Gazzetta Ufficiale, a cura del Ministero della Giustizia (nell’enunciare tale principio la Corte di cassazione ha respinto la tesi della necessita’ di una conoscenza concreta dell’evento, a mezzo notificazione o comunicazione di esso, perchè contrario all’intepretazione adeguatrice della sospensione anomala del processo).

sul computo dei termini in tema di sospensione anomala del processo

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G. Vacirca Pres. A. Migliozzi Est.
R. Scannavino (Avv. G. Giusti) contro l’I.N.P.S. (Avv.ti L. Fanelli e S. Imbriaci)

è escluso il diritto di accesso ai documenti propedeutici all’emanazione di atti amministrativi generali

Accesso agli atti amministrativi – Documenti propedeutici all’emanazione di atti amministrativi generali – Sono sottratti all’accesso in quanto ricadono nell’ipotesi normativa di cui all’art. 13 della L. 241/90

I documenti propedeutici all’emanazione di atti amministrativi generali sono sottratti all’accesso in quanto ricadono nell’ipotesi normativa di cui all’art. 13 della L. 241/90 (fattispecie relativa alla richiesta di accesso ad un parere richiesto dall’INPS alle competenti Autorità ministeriali al dichiarato scopo di ottenere una valutazione utile per l’emanazione di successive direttive)

è escluso il diritto di accesso ai documenti propedeutici all’emanazione di atti amministrativi generali

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 984/2004 proposto
da SCANNAVINO ROSARIA, rappresentata e difesa dall’avv. Giusti Gilberto ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Firenze, via Santa Reparata n. 40;

contro

I. N. P.S. – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luca Fanelli e silvano Imbriaci ed elettivamente domiciliato presso l’Ufficio legale regionale dell’INPS, in Firenze, via del Proconsolo n. 10;

per l’accertamento
del diritto della ricorrente “ad ottenere l’esibizione degli atti del procedimento relativo alla erogazione da parte dell’INPS della indennità integrativa speciale e 13^ mensilità” in favore della stessa ricorrente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell’INPS;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla Camera di Consiglio del 23 giugno 2004, relatore il Consigliere Andrea Migliozzi, gli avv.ti G.Giusti per la parte ricorrente e L.Fanelli per l’INPS;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente espone di essere titolare di pensione privilegiata di reversibilità cui vanno ad aggiungersi l’indennità integrativa speciale e la 13^ mensilità. Questi ultimi emolumenti venivano però sospesi dall’INPS e ciò in base a norme che, sempre ad avviso della ricorrente, risulterebbero essere abrogate, L’interessata in data 10.05.2003 chiedeva all’INPS di revocare la disposta sospensione dell’indennità integrativa speciale e della 13^ mensilità, ma l’ente rigettava tale richiesta; la stessa Direzione Generale dell’INPS poi con nota del 18.12.2003 comunicava alla Scannavino di avere investito della questione i Ministeri del Lavoro e dell’Economia e delle Finanze “al fine di ottenere un loro pronunciamento che consenta la risoluzione della problematica”.
Intanto in data 9 febbraio 2004 la ricorrente presentava istanza scritta di accesso agli atti del procedimento relativo all’erogazione dei predetti emolumenti ai sensi dell’art. 10 della legge 241/90 e dell’art. 4 del D.P.R. 352/92, ma l’INPS con note dell’11.02.2004 e dello 02.03.2004 rigettava tale richiesta.
Peraltro nello stesso mese di marzo il contenzioso aperto con la richiesta di revoca della sospensione dell’indennità integrativa speciale e della 13^ mensilità si concludeva con il riconoscimento di fatto “ di dette indennità in favore della Scannavino”
Quest’ultima poi sempre in ordine alla formulata richiesta di accesso informava del diniego in proposito ricevuto dall’INPS il Difensore Civico della Regione Toscana, ma anche a quell’Ufficio l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale con nota dello 02.04.2004 ribadiva il diniego di accesso già opposto alla ricorrente .
L’interessata ha quindi proposto innanzi a questo Tribunale ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 25 della legge 241/90 con cui chiede che sia accertato il proprio diritto a ottenere l’esibizione degli atti del procedimento relativi alla erogazione da parte dell’INPS della indennità integrativa speciale e della 13^ mensilità.
A sostegno del proprio gravame sono state dedotte, con un unico, articolato motivo, le censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 10 legge 241/90, dell’art. 4 D.P.R. 352/92 e dell’art. 11 comma 2° Dlg.vo 165/01 nonchè di eccesso di potere sotto i profili del difetto di motivazione e denegato acceso ai documenti amministrativi. Secondo parte ricorrente il diniego opposto dall’INPS è illegittimo, non potendosi, in particolare ritenere preclusiva dell’esercizio del diritto di accesso la tesi sostenuta dall’INPS negli atti di diniego secondo cui la documentazione richiesta è estranea al procedimento, trattandosi, praticamente di atti interni.
Si è costituito in giudizio l’Istituto intimato, che ha , in via pregiudiziale, eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e per genericità dell’oggetto della richiesta, concludendo nel merito per l’infondatezza del gravame.

DIRITTO

Il Collegio deve in primo luogo occuparsi dell’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata ex adverso dalla difesa dell’INPS.
Essa è infondata.
Non può, invero, nella specie negarsi la legittimazione ad agendum dal momento che in capo alla ricorrente si rinvengono quelle condizioni di titolarità di un interesse giuridicamente rilevante richieste in maniera alquanto lata dalla norma di cui all’art. 22 della legge 241/90, avuto riguardo sia alla concretezza della posizione giuridica soggettiva vantata dalla sig.ra Scannavino al momento di presentazione dell’istanza di accesso nonchè del diniego ad essa apposto(febbraio 2004) e tenuto altresì conto dell’aggiuntivo interesse pure rinvenibile in linea generale in capo alla ricorrente ad esercitare in relazione al rapporto giuridico di fondo dedotto in giudizio, eventuali, future azioni giurisdizionali volte a perseguire ulteriori finalità ivi comprese quelle risarcitorie.
Non appare altresì fondato l’altro profilo di inammissibilità pure fatto valere dalla difesa di parte resistente, dal momento che come rilevasi dall’esame degli atti di causa, l’oggetto della richiesta di accesso non è affatto generica, risultando sufficientemente chiara la indicazione dei documenti di cui si chiede l’accesso.
Il ricorso ancorchè ammissibile, si appalesa però nel merito infondato.
Oggetto dell’istanza di accesso sono i documenti relativi al procedimento riguardanti la erogazione della indennità integrativa speciale e della 13^ mensilità, ma più in concreto la richiesta va ad interessare gli atti con cui l’INPS ha chiesto ai c.d. Ministeri Vigilanti (Lavoro ed Economia e Tesoro) un parere in merito alla problematica della corresponsione della indennità integrativa speciale e della 13^ mensilità sulla pensione a carico del fondo speciale dipendenti delle Ferrovie dello Stato.
In particolare con riferimento alla individuazione degli atti che la ricorrente intendeva visionare, proprio per approfondire e risolvere la questione controversa circa la corresponsione o meno della indennità integrativa speciale sulle pensioni del genere di quella in godimento della ricorrente, l’INPS ha investito della relativa problematica i suindicati Ministeri vigilanti si da poter definire tutti i casi pendenti (vedasi, sul punto, quanto precisato dallo stesso INPS nella nota esplicativa del diniego in questione datata 2 aprile 2004).
Sicchè in concreto gli atti di cui la ricorrente chiede l’accesso hanno per contenuto un quesito rivolto dall’Istituto della Previdenza Sociale alle competenti Autorità ministeriali al dichiarato scopo di ottenere un parere utile per l’emanazione di successive direttive intese a definire, in via generale, i casi che, come quello che ha interessato la ricorrente, presentano la problematica sopra più volte evidenziata; ma se così è, va rilevato come la fattispecie all’esame ricade in maniera evidente nell’ipotesi normativa di cui all’art. 13 della stessa legge 241/90 lì dove tale articolo ha cura di precisare che le disposizioni di cui la presente capo, ivi compresa, quindi quella ex art. 10 secondo cui il soggetto ha diritto di prendere visione degli atti del procedimento, “non si applicano nei confronti dell’attività della P.A. diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione ….”.
Nel caso di specie, allora, non vengono in rilievo atti interni “tout court” volti cioè alla definizione di una singola, specifica vicenda, nel qual caso gli stessi atti, ancorchè preparatori non sono sottratti all’esercizio del chiesto diritto di accesso (Cfr. Cons. Stato Sez. IV 6/8/1997 n. 77; TAR Lazio Sez. III 30.09.1999 n. 2982); i documenti qui in contestazione sono propedeutici all’emanazione di ulteriori atti amministrativi generali e in ragione di tale precipua natura sono sottratti, per espressa previsione dello stesso legislatore (art. 13), all’accesso.
La pretesa della ricorrente a vedersi esibire gli atti in questione, quindi, non ha giuridico fondamento e legittimamente l’INPS ha negato all’interessata il chiesto esercizio del diritto di accesso.
In forza delle su stese motivazioni, il ricorso all’esame va respinto.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo Rigetta.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Firenze, il 23 giugno 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott.Giovanni VACIRCA – Presidente

Dott.Andrea MIGLIOZZI – Consigliere, rel. est.

Dott. Bernardo MASSARI #NOME?

F.to Giovanni Vacirca
F.to Andrea Migliozzi
F.to Mario Uffreduzzi – Direttore della Segreteria

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 30 AGOSTO 2004
Firenze, lì 30 agosto 2004

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 30/8/2004 n.3653 proviene da Giustamm.

Pres. De Musis, Est. Benini
Carini (Avv.ti R. Delli Santi e G.A. Inzaghi) c. Comune Castiglione della Pescaia (Avv.ti F. Lorenzoni e L. Landolfi)

sull’ininfluenza del vincolo di immodificabilità ai fini della determinazione dell’indennità di espropriazione

Espropriazione per pubblica utilità – Procedimento – Liquidazione dell’indennità – Determinazione – Art. 5-bis legge 359 del 1992 – Accertamento della edificabilita’ del suolo – Impianti pubblici e attrezzature civili gestite da enti pubblici – Vincolo preordinato a esproprio – Valutazione dell’area – Valore delle aree della zona che la ricomprende – Riferimento – Necessita’

Ai fini della determinazione dell’indennita’ di espropriazione, la presenza di un vincolo di immodificabilita’ privata del suolo, al quale va riconosciuto carattere espropriativo (impianti pubblici e attrezzature civili gestire da enti pubblici), giacche’ l’attuabilita’ pubblicistica presuppone necessariamente l’avocazione del bene all’ente pubblico, comporta che del vincolo non debba tenersi conto ai fini della liquidazione dell’indennita’. Ne consegue che nella ricerca di un parametro urbanistico di riferimento, la necessita’ di relazionare la valutazione del bene in termini di effettivita’, al momento della definitiva avocazione alla mano pubblica, esclude che debba risalirsi ad una pianificazione remota e non piu’ attuale, alla ricerca di una condizione conformativa o preurbanistica, ma debba valutarsi il suolo alla stregua della zona all’interno della quale l’opera pubblica costruenda garantisce la prestazione del servizio pubblico.

sull’ininfluenza del vincolo di immodificabilità ai fini della determinazione dell’indennità di espropriazione

Per visualizzare il testo integrale della sentenza clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 30/8/2004 n.17438 proviene da Giustamm.

U. Zuballi, Pres. – A. Gabbricci, Est.
Girardi Pubblicità S.r.l. (Avv. ti Ruffo e Zambelli) contro ANAS S.p.A. (non costituita)

illegittimità della revoca delle concessioni relative ad impianti pubblicitari disposta in assenza di un contrasto con gli artt. 47 e segg. del codice della strada; necessità della comunicazione di avvio del procedimento e di esplicita motivazione per ciascuna revoca

1. Atto amministrativo – Comunicazione di avvio del procedimento – Atto di revoca – Necessità – Impossibilità del privato di apportare elementi di valutazione idonei ad incidere in termini favorevoli sul provvedimento finale – Irrilevanza

2. Autorizzazione e concessione – Impianti pubblicitari conformi alle disposizioni contenute negli artt. 47 segg. d.P.R. 495/92 – Sono legittimi – Revoca della concessione in assenza di violazioni degli artt. 47 segg. d.P.R. 495/92 – Illegittimità

3. Atto amministrativo – Impianti pubblicitari – Revoca delle concessioni relative a venti distinti impianti pubblicitari – Unica motivazione per tutte le revoche – Illegittimità

1. Sussiste l’obbligo di comunicare all’interessato l’avvio del procedimento destinato a concludersi con un atto di revoca e, più in generale, con un atto di secondo grado di ritiro di un precedente provvedimento a lui favorevole. Non può essere invocato l’orientamento interpretativo per cui l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo non vizia l’atto conclusivo quando la partecipazione dell’interessato non avrebbe potuto, comunque, apportare elementi di valutazione eventualmente idonei ad incidere, in termini a lui favorevoli, sul provvedimento finale: la discrezionalità intrinseca agli atti di ritiro richiede, infatti, la più ampia conoscenza della situazione e la contestuale valutazione dei diversi interessi coinvolti, compresi quelli privati e potendo l’interessato fornire un utile contributo per l’una e per gli altri.

2. Gli impianti pubblicitari, rispettosi delle puntuali disposizioni contenute negli artt. 47 segg. del codice della strada (d.P.R. 495/92), devono essere considerati legittimi. Ne consegue che in assenza di una qualche violazione di tali disposizioni, l’ANAS non può discrezionalmente disporre la rimozione di cartelloni in precedenza autorizzati.

3. Il provvedimento di revoca delle concessioni, relative a venti distinti impianti pubblicitari e recante unica motivazione, è illegittimo per eccesso di potere sotto il profilo della carenza e genericità della motivazione. Ciascuna revoca avrebbe infatti dovuto essere separatamente giustificata, dopo aver verificato se l’interesse pubblico perseguito non avesse potuto essere realizzato, in adeguato contemperamento con gli interessi privati (consolidati dai provvedimenti emessi dallo stesso Ente gestore), attraverso l’eliminazione o lo spostamento di una parte soltanto degli impianti in questione.

illegittimità della revoca delle concessioni relative ad impianti pubblicitari disposta in assenza di un contrasto con gli artt. 47 e segg. del codice della strada; necessità della comunicazione di avvio del procedimento e di esplicita motivazione per ciascuna revoca

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima Sezione

con l’intervento dei signori magistrati:
Umberto Zuballi, Presidente;
Mauro Springolo, Consigliere;
Angelo Gabbricci, Consigliere-relatore,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3177/03, proposto da

Girardi Pubblicità S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Ruffo e Zambelli, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Venezia, via Cavallotti 22,

contro

ANAS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

per l’annullamento del provvedimento 29 (recte 5) settembre 2003 di ANAS S.p.A. – Compartimento della viabilità per il Veneto, trasmesso con nota 29 settembre 2003, n. 1245, di revoca delle concessioni per cartelloni pubblicitari 13 febbraio 2001, nn. 3595, 3597, 3599, 3601, 3603, 3605, e 31 luglio 2001, nn. 20377 e 20379.
e per il risarcimento del danno in forma specifica, ovvero per equivalente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visti gli atti tutti di causa;
udito nella pubblica udienza del 3 giugno 2004 – relatore il consigliere avv. Angelo Gabbricci – l’avv. Ruffo per la ricorrente;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Nella nota di servizio 22 luglio 2003, n. 14930, il caponucleo A.N.A.S. del tronco Venezia – S. Michele al Tagliamento della ss. 14 della Venezia Giulia segnalava come, nel corso di un sopralluogo, si fosse riscontrata al km. 8 circa, sul lato sinistro, in prossimità dell’incrocio con l’aeroporto di Venezia, “la presenza di innumerevoli cartelli pubblicitari … regolarmente autorizzati”, tra cui otto installati dall’impresa Girardi pubblicità S.r.l..
La nota, dopo aver illustrando dettagliatamente gli inconvenienti che il coacervo di tali installazioni comportava per la sicurezza della circolazione e per la manutenzione della strada, concludeva proponendo che si procedesse con urgenza alla revoca delle relative autorizzazioni.
Il provvedimento 5 settembre 2003, sottoscritto dal dirigente amministrativo del compartimento, e qui impugnato, ha effettivamente revocato venti tra concessioni ed autorizzazioni, tra cui le otto concessioni per cartelloni pubblicitari già rilasciate alla Girardi, e precisamente le concessioni 13 febbraio 2001, nn. 3595, 3597, 3599, 3601, 3603, 3605, e 31 luglio 2001, nn. 20377 e 20379.
Dopo aver richiamato il citato rapporto del caponucleo, l’atto, per motivare la decisione assunta, sottolinea intanto come la contestuale presenza dei cartelli pubblicitari e di cartelli segnaletici crei “notevole confusione all’interpretazione degli itinerari proposti, nonché alla leggibilità dei messaggi di indicazione stradale generando motivo di distrazione per gli utenti della strada”; rileva quindi che, siccome i cartelli “sono installati lungo la banchina stradale a breve distanza dalla carreggiata, in caso di avverse condizioni meteorologiche possono essere soggetti ad inclinamenti lungo il loro asse in modo tale da compromettere la loro stabilità e diventare un serio pericolo per l’incolumità pubblica”; rappresenta, infine, come, “visti i continui lavori di ordinaria manutenzione delle scarpate stradali quali sfalcio erba, ripristino caditoie, scoli delle acque meteoriche, pulizia dei fossati ecc. tali cartelloni creano intralcio alla esecuzione dei lavori citati”.
Avverso il provvedimento in questione, comunicato alla Girardi con nota 29 settembre 2003, quest’ultima ha proposto il ricorso in esame: ANAS S.p.A., sebbene ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio, pur depositando in causa alcuni atti del procedimento, in seguito ad ordinanza istruttoria presidenziale.

DIRITTO

1.1. Nel primo motivo il provvedimento impugnato viene censurato per violazione dell’art. 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241, sotto il profilo della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.
Secondo la ricorrente, invero, l’avviso era dovuto, tanto più avendo il provvedimento impugnato natura di revoca, e venendo così ad incidere su situazioni giuridiche consolidate.

1.2. Il secondo motivo di ricorso è invece compendiato nell’eccesso di potere per sviamento, perplessità e contraddittorietà.
La ricorrente ha invero prodotto otto distinti provvedimenti di revoca delle stesse concessioni, emessi il 24 aprile 2003, e fondati sul presupposto che gli impianti – come altri – sarebbero stati realizzati in una zona sottoposta a vincoli paesaggistici ed ambientali.
Ne era seguito un contenzioso stragiudiziale, coinvolgendo anche il Comune di Venezia che – per quanto si desume dagli atti – aveva escluso l’esistenza di tali vincoli, almeno dove si trovavano i cartelloni Girardi.
Di fatto, il compartimento ANAS, nella nota 28 maggio 2003, richiamata la comunicazione 11 febbraio 2003, n. 2003/621993 dello stesso Comune, aveva “sospesi i termini delle revoche”, e le conseguenti rimozioni degli impianti: questi però, secondo la ricorrente, vennero comunque rimossi “ai primi di settembre”.
Secondo Girardi, per vero, la successione degli atti emessi dalla società ANAS manifesterebbe un’evidente perplessità nell’agire, tale da configurare un’ipotesi di sviamento.
Invero, le autorizzazioni erano state inizialmente revocate con la giustificazione della presenza d’un vincolo ambientale; dunque, accertatane l’insussistenza, ANAS avrebbe dovuto ritirare i provvedimenti di revoca, ciò che però l’avrebbe esposta “alle giuste lagnanze delle società concessionarie dal momento che l’ANAS aveva già provveduto ad intraprendere la rimozione forzata dei cartelli”.
Così, prosegue la ricorrente, la resistente ha voluto “perpetrare l’errore reiterando le revoche”, ma fondandole altrimenti: l’eterogenea motivazione del provvedimento impugnato dimostrerebbe l’intento “di giustificare ex post un comportamento (rimozione materiale dei cartelli) tenuto sulla base di atti dalla medesima riconosciuti illegittimi (per inesistenza del vincolo ambientale)”, realizzando così un eccesso di potere per sviamento.
La ricorrente soggiunge, a conferma, come l’atto impugnato non espliciti le ragioni per cui le esigenze di sicurezza e manutenzione non erano state considerare all’atto del rilascio delle autorizzazioni: sarebbe così evidente, anche sotto tale profilo, la contraddittorietà dell’atto impugnato con le autorizzazioni originarie.

1.3. Nel seguente III motivo, il provvedimento impugnato è censurato per violazione dell’art. 3 l. 241/90, e per eccesso di potere per carenza di motivazione.
Osserva la ricorrente come ANAS S.p.A., anziché valutare separatamente le singole posizioni, abbia emesso un unico provvedimento di revoca, riferito a tutti gli impianti insistenti lungo il tratto stradale in questione, così equiparando illegittimamente “posizioni e cartelli diversi per dimensioni, messaggi, posizionamento e struttura”, e precludendo ai destinatari di comprendere quale sia l’effettiva motivazione che li riguardasse.

1.4. Sempre all’art. 3 della l. 241/90, ma questa volta al III comma («se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama»), si riferisce il seguente motivo, nel quale si afferma come la genericità della motivazione rifletterebbe una carenza d’istruttoria e di contraddittorio.
Il sopralluogo, cui rinvia il provvedimento, sarebbe indicato “come fatto e non come atto”; come fatto, peraltro, sarebbe “inverificabile non essendo indicato il giorno né le generalità dei funzionari che lo avrebbero eseguito”.

1.5.1. Il quinto motivo è compendiato poi nell’eccesso di potere per travisamento dei fatti, insussistenza dei presupposti, violazione dell’art. 23 del d. lgs. 30 aprile 1992, n. 285 e degli artt. da 47 a 54 del d.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495: le giustificazioni espresse nel provvedimento sarebbero in contrasto con la realtà dei luoghi e con la normativa che regola la pubblicità stradale.

1.5.2. Il primo aspetto del travisamento dei fatti deriverebbe dalla circostanza, riportata nel provvedimento impugnato, che l’incrocio in questione si trova al km. 8 + 300 lato sinistro, mentre i cartelli della Girardi sarebbero “posizionati per lo più ad oltre 300 m” da quel punto, sicché non vi sarebbe alcuna interferenza con la segnaletica stradale posta in corrispondenza dell’incrocio predetto.
D’altronde, prosegue la ricorrente, il codice della strada contiene disposizioni adeguate ad evitare disguidi, prescrivendo per le installazioni pubblicitarie dimensioni, distanze, colori, e così via, e l’Ente gestore potrà imporre determinati elementi distintivi, ma non la rimozione: comunque, l’autorizzazione per i cartelli realizzati dalla ricorrente ne stabiliva puntualmente forme e contenuti, all’evidente scopo di eliminare qualsiasi rischio di confusione.

1.5.3. Andrebbe altresì escluso che i cartelli in questione rappresentino un pericolo per l’incolumità pubblica.
Anzitutto, infatti, risulta rispettata la distanza dalla carreggiata, quale disciplinata dall’art. 51, II comma, del regolamento al codice della strada, di cui al citato d.P.R. 495/92, la cui puntuale prescrizione escluderebbe qualsiasi discrezionalità dell’autorità competente. Neppure potrebbe essere contestata, senza un accertamento tecnico qualificato, la staticità dei cartelli, realizzati nel rispetto della normativa tecnica esistente: la ricorrente, comunque, avrebbe assolto gli oneri posti a suo carico con autodichiarazione 17 luglio 1997, così come previsto dall’art. 53, III comma, del ripetuto regolamento.

1.5.4. La Girardi non ritiene peraltro neppure accettabile l’affermazione che i cartelli pubblicitari sarebbero di ostacolo alla manutenzione delle scarpate, né ciò potrebbe comunque giustificare una revoca.
Il legislatore, nel definire le caratteristiche dei cartelli, come il distacco dal terreno, avrebbe già considerato le esigenze di manutenzione delle strade; gli impianti della ricorrente sarebbero realizzati e posizionati nel pieno rispetto della normativa di settore, senza dire che la stessa Girardi corrisponde, per gli impianti de quibus canoni annuali all’ANAS per oltre € 2.500,00, adeguati a coprire l’eventuale aggravio nella manutenzione.
1.5.5. L’Ente gestore, a parere della ricorrente, revocando le proprie autorizzazioni, non solo traviserebbe la realtà, ma disapplicherebbe la disciplina vigente, esercitando poteri discrezionali che non possiederebbe, ed introducendo così surrettiziamente una disciplina più restrittiva di quella vigente.

1.6. Infine, nel VI motivo (eccesso di potere per carenza di motivazione, illogicità, e sproporzione dell’atto) si osserva come, se la condotta dell’ANAS è stata determinata dalla presenza in loco di “innumerevoli cartelli”, è tuttavia da rilevare come ciò sia l’effetto della sua precedente decisione di autorizzarli.
In ogni caso, l’esigenza di maggiore sicurezza avrebbe potuto essere conseguita con la revoca o lo spostamento di alcuni cartelli, e non certo con un provvedimento, illogico e sproporzionato, che li elimina integralmente.

2. È certamente fondato il primo motivo di ricorso.
Sussiste infatti l’obbligo di comunicare all’interessato l’atto di avvio del procedimento destinato a concludersi con un atto di revoca e, più in generale, con un atto di secondo grado di ritiro di un precedente provvedimento a lui favorevole (ex multis C.d.S., VI, 6 giugno 2003, n. 3173; C.d.S., V, 22 maggio 2001, n. 2823; id. 2 febbraio 1996, n. 132): obbligo che può essere derogato soltanto in presenza di particolari ragioni di urgenza, che, tuttavia, in specie non risultano esplicitate nella motivazione del provvedimento, né sono obiettivamente percepibili secondo esperienza e ragionevolezza.
Ancora, non può essere invocato l’orientamento interpretativo (C.d.S., V, 3 luglio 2003, n. 3969; id. 17 marzo 2003, n. 1357, e 23 aprile 1998, n. 474) per cui l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo non vizia l’atto conclusivo quando la partecipazione dell’interessato non avrebbe potuto, comunque, apportare elementi di valutazione eventualmente idonei ad incidere, in termini a lui favorevoli, sul provvedimento finale: la discrezionalità intrinseca agli atti di ritiro richiede la più ampia conoscenza della situazione, e la contestuale valutazione dei diversi interessi coinvolti, compresi quelli privati, e l’interessato può fornire un utile contributo per l’una e per gli altri.
Né, infine, si può affermare che la Girardi sia comunque venuta a conoscenza del procedimento attraverso i precedenti atti di revoca, essendo evidente l’autonomia, almeno formale, del nuovo procedimento, come ben si desume dalla diversa motivazione del nuovo provvedimento rispetto a quelli.

3.1. Il Collegio, peraltro, riconosciuta la sussistenza del vizio formale non può senz’altro considerare definita la controversia, con assorbimento dei restanti motivi, stante la domanda risarcitoria contestualmente presentata dalla ricorrente.
Girardi, infatti, agisce per ottenere il ristoro del pregiudizio asseritamente subito a causa dell’illegittima compressione delle facoltà che le erano state attribuite con le concessioni de quibus: il provvedimento impugnato ha dunque leso un interesse di tipo oppositivo, consistente nella pretesa a non essere disturbato nell’esercizio delle stesse facoltà e, cioè, in concreto, nella possibilità di esporre, come imprenditore, installazioni pubblicitarie lungo la strada pubblica, nei luoghi e nei modi prestabiliti e verso un canone (sul danno “da disturbo” cfr. C.d.S., VI, 12 marzo 2004, n. 1261).

3.2. Ora, nel caso di lesione d’interessi oppositivi, la preesistenza del bene della vita inciso dal provvedimento illegittimo potrebbe di per sé condurre al riconoscimento di un danno ingiusto, a prescindere dalla natura del vizio riscontrato nel provvedimento: “nel caso di lesione di interesse legittimo oppositivo, dove il bene della vita sia stato già acquisito alla sfera giuridica soggettiva, di fronte alla quale l’esercizio del potere non può che essere informato al rispetto delle norme che presiedono all’azione amministrativa, in applicazione dei principi di legalità e buona amministrazione, la lesione, che dà luogo alla responsabilità della p.a., è configurabile in rapporto a qualsiasi vizio dell’atto amministrativo, sia esso formale che sostanziale” (Cass., 10 gennaio 2003, n. 157).
Peraltro, deve darsi altresì conto di una diversa posizione –finalizzata a prevenire il rischio di un’iperprotezione degli interessi oppositivi – per la quale, “se il provvedimento compressivo è viziato per ragioni attinenti alla sola forma oppure al solo procedimento, ma risulta ineccepibile sul piano sostanziale, la pubblica Amministrazione potrebbe adottare un provvedimento di identico contenuto sfavorevole per il privato”, ed in tale situazione appare “difficile giustificare un diritto a risarcimento”, considerato che “ad onta della illegittimità del provvedimento di ritiro, l’Amministrazione, senza nuovamente incorrere nel rilevato vizio formale, potrà successivamente reiterare l’annullamento del titolo abilitativo”, e, in una prospettiva meno formalistica, “il privato non potrebbe sostenere la lesività sostanziale del primo provvedimento di annullamento, inficiato da illegittimità solo formale attesa la non spettanza ab initio del bene della vita sottrattogli” (così, in motivazione, C.d.S., VI, 1261/04, cit.).

3.3. Ora, non v’è qui necessità di assumere una definitiva posizione sulla questione: ma la sua obiettiva incertezza induce comunque a verificare la fondatezza delle ulteriori censure, riferite in parte a profili sostanziali d’illegittimità dell’attività amministrativa in questione.

4.1. Non può anzitutto trovare accoglimento il secondo motivo di ricorso, per cui il provvedimento gravato sarebbe viziato da sviamento: la tesi della ricorrente è che l’ANAS, con la seconda revoca, avrebbe così trovato una nuova giustificazione dei precedenti analoghi provvedimenti di revoca dell’aprile 2003, per evitare le rivalse dei concessionari.
Ora, in disparte che la ricorrente sembra non considerare che, se così fosse, la sua attuale richiesta risarcitoria sarebbe correlata a provvedimenti inoppugnabili ed andrebbe conseguentemente respinta, è tuttavia da osservare come nulla faccia supporre che le installazioni siano state effettivamente rimosse – volontariamente o coattivamente – per effetto di quei provvedimenti, o che, comunque, lo siano state quelle della ricorrente.
Si è invero già visto che il compartimento ANAS, nella nota 28 maggio 2003 (che non risulta essere stata in seguito ritirata), sospese i termini delle revoche, e le conseguenti rimozioni degli impianti; questi erano ancora presenti alla metà di luglio, quando fu svolto il sopralluogo richiamato nella seconda revoca; e la rimozione coattiva, “ai primi di settembre”, cui si riferisce la ricorrente, si presenta piuttosto come operazione attuativa del provvedimento gravato, il quale reca la data del 5 settembre 2003.

4.2. Anche il quarto motivo si presenta infondato.
L’esito del sopralluogo risulta formalizzato nella citata richiesta 22 luglio 2003 del caponucleo, i cui contenuti sono stati riprodotti nell’atto impugnato: è quest’ultimo, dunque, e non il primo, a fornire le ragioni della revoca, rendendo così irrilevante che la stessa richiesta non sia stata contemporaneamente fornita all’interessata.

5.1. Appaiono invece condivisibili le altre tre censure tuttora da esaminare, e che possono essere considerate unitariamente.
Invero, l’art. 23 cod. strada prescrive, al primo comma, in termine generali, il divieto di collocare impianti di pubblicità che possono ingenerare difficoltà nel percepire e comprendere la segnaletica stradale, ovvero distrarre l’attenzione degli utenti; la disposizione va tuttavia coordinata con il seguente VI comma, il quale dispone che il regolamento “stabilisce le norme per le dimensioni, le caratteristiche, l’ubicazione dei mezzi pubblicitari lungo le strade”.
Si deve allora ritenere che, per il combinato effetto delle due norme, gli impianti, se rispettosi delle puntuali disposizioni contenute agli artt. 47 segg. del d.P.R. 495/92, siano legittimi e non possa comunque esserne disposta la rimozione, se in precedenza autorizzati: ovvero, in altri termini, che all’Ente gestore non appartenga un generale potere discrezionale di assumere siffatta determinazione, in contrasto con le previsioni regolamentari.
Orbene, il provvedimento impugnato – e, peraltro, anche la presupposta relazione di sopralluogo – non rileva alcuna violazione di tali disposizioni, sicché si deve concludere che gli impianti della Girardi erano pienamente conformi alla disciplina vigente, e l’ANAS non aveva il potere di revocare le concessioni in essere.
Pare cioè di poter condividere il rilievo conclusivo della ricorrente sub 1.5., secondo la quale le motivazioni, addotte dall’Ente gestore con il provvedimento impugnato, conducano a disapplicare la normativa positiva vigente: e ciò vale, naturalmente, anche per le considerazioni, in quello contenute, sulla pericolosità degli impianti in caso di avverse condizioni meteorologiche, e sull’intralcio ai lavori di manutenzione.
Invero, muovendo dal presupposto – qui incontestato – che gli impianti de quibus siano realizzati secondo le norme tecniche e alle distanze prescritte, è infatti evidente come l’esito coerente dei suddetti rilievi sarebbe un generalizzato divieto di erigere cartelli pubblicitari ai lati delle strade (ovvero una sostanziale arbitrarietà nel permetterlo) giacché simili pericoli ed intralci, sia pure in misura variabile, sono quasi sempre individuabili: conclusione, peraltro, incompatibile con le disposizioni applicabili, e segnatamente con il citato art. 23 cod. strada, che stabilisce un siffatto divieto soltanto per determinate categorie di strade, cui non risulta appartenere il tratto in questione.

5.2. Il quinto motivo è dunque fondato: ma, quand’anche non se ne volesse tener conto, v’è da osservare come anche gli altri due (il III ed il VI) vanno accolti.
Invero, il provvedimento si riferisce a venti distinti impianti, posti in successione tra il km. 7+798 ed il km. 8+050, e dunque a distanze diverse, anche significative, dall’incrocio con la strada che conduce all’aeroporto di Venezia (km. 8+300): sicché un’unica motivazione, in presenza di situazioni evidentemente differenziate, appare senz’altro illegittima per eccesso di potere sotto il profilo della carenza e genericità della motivazione.
Ciascuna revoca avrebbe cioè dovuto essere separatamente giustificata, dopo aver adeguatamente verificato se l’interesse pubblico, asseritamente perseguito, non potesse essere realizzato, in un adeguato contemperamento con quelli privati – consolidati dai provvedimenti emessi dallo stesso Ente gestore – attraverso l’eliminazione o lo spostamento di una parte soltanto degli impianti in questione.

6. Resta così da esaminare la domanda di risarcimento del danno.
Accertato che il provvedimento impugnato ha procurato un’illegittima lesione della posizione d’interesse oppositivo vantata dal ricorrente, è altresì indiscutibile che, stante la violazione di norme positive, peraltro di lineare interpretazione, nonché del principio di buona amministrazione, sussistono in specie gli estremi della colpa nella condotta tenuta dall’ANAS, né questa ha comunque fornito elementi istruttori, ovvero anche meramente assertori, volti a dimostrare l’assenza dell’elemento soggettivo.

7.1. Più complesso appare invece determinare il danno causato alla ricorrente per effetto del rammentato provvedimento illegittimo, e le forme del suo risarcimento.
Invero, si può ritenere anzitutto accertato – in difetto di elementi di segno opposto – che i cartelli in questione siano stati effettivamente rimossi e ciò sia avvenuto in esecuzione del provvedimento impugnato.
Ancora, si può riconoscere che ciò abbia cagionato un danno economico alla ricorrente, che fornisce servizi pubblicitari in forma imprenditoriale, ed avendo essa in corso, per le otto installazioni in questione, altrettanti contratti pubblicitari, che sono stati depositati in giudizio, e per i quali percepiva un canone annuo.

7.2. La domanda risarcitoria, in principalità, viene proposta come di risarcimento in forma specifica, mediante la condanna dell’ANAS S.p.A. al riposizionamento dei cartelli, cui si aggiunge la richiesta di risarcimento del lucro cessante “dovuto dal mancato percepimento dei canoni pubblicitari da settembre a dicembre”, che sarebbe pari a € 6.414,69, come quarta parte del totale dei canoni annui, pari a € 19.244,00.
In subordine, viene poi richiesta la condanna al pagamento del danno per equivalente, pari ad € 39.032,00 determinata sulla base di un costo unitario per cartello di € 4879,00, cui assommare comunque il lucro cessante sopra indicato; nell’ultima memoria, peraltro, la ricorrente fa riferimento anche al modello risarcitorio stabilito dall’art. 35 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80.

8.1. Orbene, fermo che il giudice è comunque vincolato al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c., anche quanto all’ordine delle domande proposte, il Collegio non ravvisa in specie alcun ostacolo al risarcimento in forma specifica ex art. 2058 c.c., essendo questo possibile e, per quanto risulta, non eccessivamente oneroso, ed avendo d’altronde le originarie autorizzazioni riacquistato piena efficacia, dopo l’annullamento del provvedimento di revoca.
ANAS S.p.A. va pertanto condannata al ripristino degli otto impianti pubblicitari in questione, nella posizione in cui gli stessi si trovavano al momento della loro rimozione, salve quelle limitate modificazioni – che non ne compromettano comunque la funzione e le caratteristiche, quali definite negli originari provvedimenti d’autorizzazione – che fossero richieste dal pieno rispetto delle norme regolamentari ex d.P.R. 495/92, nonché da eventuali modificazioni della situazione di fatto nel frattempo intervenute.
Per conseguenza, la durata delle originarie autorizzazioni andrà prorogata, a far data dal ripristino, di un periodo pari a quello ancora corrente dal giorno della rimozione, nel settembre 2003, sino all’originaria scadenza; al termine di tale intervallo potrà essere richiesto il rinnovo alle condizioni stabilite dalla legislazione vigente.
Il ripristino potrà essere effettuato direttamente dalla Girardi, o suo delegato, di concerto con l’ANAS, entro novanta giorni dalla comunicazione ovvero dalla notificazione in via amministrativa della sentenza; in difetto, per causa imputabile alla ricorrente, l’intervallo di residua efficacia delle autorizzazioni inizierà comunque a decorrere.

8.2. Le spese per il ripristino degli impianti vanno poste a carico di ANAS S.p.A., in ciò includendosi anche quanto necessario per la reintegrazione del medesimo messaggio pubblicitario recato dal cartello, nelle stesse condizioni in cui si trovava all’atto della rimozione.
Per quanto riguarda la quantificazione di tale importo, nonché del lucro cessante, può senza dubbio trovare qui applicazione l’art. 35, II comma, del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, secondo cui il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma a titolo risarcitorio entro un congruo termine.
Perciò, salvi diversi accordi conciliativi, una volta completato il ripristino degli impianti, la ricorrente, entro trenta giorni, trasmetterà ad ANAS – Compartimento di Venezia, la documentazione attestante le spese sostenute: ed ANAS, entro i seguenti trenta giorni, le comunicherà l’importo che intende liquidare, specificando motivatamente quali richieste non intenda accogliere.

8.3. Per quanto poi riguarda il lucro cessante per i canoni, che la ricorrente limita al periodo settembre–dicembre 2003, la documentazione in atti da un canto dimostra che questi erano versati anticipatamente per l’intero anno, e, dall’altro, non contiene la prova che gli importi qui richiesti siano stati restituiti o anche soltanto richiesti; e se a ciò si aggiunge che, con la ricollocazione dei cartelli, verrà fornito il servizio relativo a quei canoni, ne consegue che, pur riconoscendosi la potenziale idoneità lesiva del fatto, la reale misura del danno sofferto si presenta assai incerta.
Così, sempre giusta art. 35, II comma, ANAS, nel termine di trenta giorni dal ricevimento della documentazione utile, che Girardi farà pervenire in un analogo termine, decorrente dal riposizionamento degli impianti, offrirà una somma a titolo risarcitorio, pari all’importo dei canoni per il periodo settembre-dicembre 2003, dei quali sia comprovata la restituzione alle imprese contraenti, ed i cui messaggi non siano stati ripristinati con gli impianti pubblicitari in questione.

9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto:
a) annulla il provvedimento 5 settembre 2003 di ANAS S.p.A. – Compartimento della viabilità per il Veneto, trasmesso con nota 29 settembre 2003, n. 1245, di revoca delle concessioni per cartelloni pubblicitari 13 febbraio 2001, nn. 3595, 3597, 3599, 3601, 3603, 3605, e 31 luglio 2001, nn. 20377 e 20379;
b) accoglie la domanda di risarcimento del danno, nelle forme e nei limiti precisati in motivazione.
Condanna ANAS S.p.A. alla rifusione delle spese di causa a favore della ricorrente, liquidandole in €. 3.500,00, di cui €. 500,00 per spese e la parte residua per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 3 giugno 2004.

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