Pres. Schinaia – Est. Salvatore
Comune di Melilli (Avv. A. Floresta) c/ D.G. ed altri (Avv. A. Saltalamacchia); Azienda Unità Sanitaria Locale di Siracusa (Avv. A. Algozini)

in tema di giudice competente a conoscere della domanda di risarcimento dei danni subiti a seguito di perdita della proprietà del bene avvenuta a seguito di procedimento espropriativo avviato con dichiarazione di pubblica utilità ma non concluso con l’adozione del potere di esproprio, e di applicabilità, o meno, della c.d. “pregiudiziale amministrativa” in fattispecie siffatta

1. Giurisdizione e competenza – Omessa conclusione del procedimento mediante tempestiva pronuncia del decreto di esproprio preceduta da dichiarazione di pubblica utilità – Fattispecie – Giurisdizione amministrativa esclusiva anche per la tutela risarcitoria

2. Processo amministrativo – c.d. pregiudiziale amministrativa – Fattispecie – Omessa conclusione del procedimento mediante tempestiva pronuncia del decreto di esproprio preceduta da dichiarazione di pubblica utilità – Tardività delle censure rivolte nei confronti della dichiarazione di pubblica utilità – Irrilevanza ai fini della proponibilità della domanda risarcitoria – Ragioni.

1. Premesso che la giurisdizione amministrativa esclusiva in relazione a liti che abbiano ad oggetto diritti soggettivi lesi, sul piano eziologico, da fattori causali riconducibili all’esplicazione del pubblico potere, nei procedimenti non governati ratione temporis dalle norme sostanziali del T.U. sull’espropriazione, d.P.R. n. 327 del 2001, la dichiarazione di pubblica utilità è l’atto autoritativo che fa emergere il potere pubblicistico in rapporto al bene privato e costituisce al tempo stesso origine funzionale della successiva attività, giuridica e materiale, di utilizzazione dello stesso per scopi pubblici previamente individuati. In questo quadro, la omessa conclusione del procedimento mediante tempestiva pronuncia del decreto di esproprio, impedendo la formalizzazione dell’acquisizione al patrimonio pubblico del bene realizzato, connota la precedente attività dispiegata dall’Amministrazione in termini materiali o comportamentali: ma, pur privato del suo naturale sbocco costitutivo e quindi illegittimo, questo comportamento di impossessamento e irreversibile modifica del bene altrui resta pur sempre, nel senso ora detto, riconducibile all’esercizio del pubblico potere. Ne consegue che nella materia dei procedimenti di esproprio sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – naturalmente anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo atto traslativo ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi.

2. In caso di mancata tempestiva adozione del decreto di esproprio, la occupazione e irreversibile trasformazione del bene costituisce il frutto di una attività esecutiva iniziata sì nell’arco temporale concesso dalla dichiarazione di P.U. e sotto l’egida di questa, ma condotta a compimento senza che la proprietà del bene immobile ormai trasformato sia mai stata formalmente traslata. Ne deriva che le censure tardivamente dedotte per lumeggiare l’illegittimità della suddetta dichiarazione di pubblica utilità hanno valenza meramente ancillare e non rivestono rilievo significativo ai fini della qualificazione del fattore causativo del danno e della proposizione della domanda risarcitoria, con la conseguenza che il danno concretamente lamentato non discende da eventuali illegittimità dell’atto dichiarativo, quanto direttamente dalla mancata conclusione del procedimento e dalla omessa adozione al termine dei lavori del decreto di trasferimento, che ha impedito la stabilizzazione degli effetti giuridici interinalmente prodotti dagli atti intermedi ad esso finalizzati sul piano causale. Pertanto, tale fattispecie rientra nel novero di quelle ipotesi nell’ambito delle quali la contestata regola della pregiudiziale – secondo la quale l’ammissibilità della domanda risarcitoria presuppone la previa demolizione in sede giurisdizionale del provvedimento lesivo – pacificamente non ha motivo di operare.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 4/2007, dell’Adunanza Plenaria (n. 1125/2005 del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana proposto dal

COMUNE DI MELILLI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Attilio Floresta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Elisabetta Borgese, in Palermo, via Notarbartolo n. 38;

contro

i signori DOMENICO GIULIANO, LUIGI GIULIANO, SEBASTIANO GIULIANO, FRANCESCO SETTIMO GIULIANO, MARIA GIULIANO, BIANCA GIULIANO, e CARMELO GIULIANO, tutti in persona della sorella germana SEBASTIANA GIULIANO, che in loro nome agisce, dichiara e sottoscrive, nonchè la signora SEBASTIANA GIULIANO, in proprio, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Antonino Saltalamacchia, e dall’avv. Gian Luigi Pellegrino con domicilio eletto in Palermo, via Tripoli n. 3, presso lo studio dell’avv. Giuseppina Daniela Monterosso;

e nei confronti

della AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE N. 8 DI SIRACUSA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Algozini, con domicilio eletto in Palermo, presso lo studio del medesimo in Palermo, via Duca della Verdura n. 4 (appellante incidentale);

per la riforma

della sentenza n. 1126, in data 12 luglio 2005, del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Domenico Giuliano e litisconsorti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, con appello incidentale, dell’Azienda Unità Sanitaria Locale n. 8 di Siracusa;

Vista l’ordinanza del C.G.A.R.S. n. 75/2007 del 2 marzo 2007 con cui è rimesso all’Adunanza Plenaria il ricorso n. 1125/2005;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 25 giugno 2007, il Presidente Paolo Salvatore e udito l’avv. Gian Luigi Pellegrino;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1) Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, i germani Giuliano, premessa la propria qualità di comproprietari pro indiviso dell’area situata in territorio del comune di Melilli, censita in catasto al foglio di mappa 57, p.lle 750, 754, 614, 618 ed interessata dalla costruzione del poliambulatorio dell’Azienda U.S.L. n. 8 di Siracusa, esponevano che le Amministrazioni citate avevano occupato – senza notificare gli atti della procedura ad essi proprietari – i terreni in questione, realizzando il poliambulatorio.

Deducevano le seguenti censure:
a) violazione degli artt. 7 e 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto i ricorrenti, proprietari del fondo occupato, non erano stati resi edotti dell’avvio del procedimento amministrativo finalizzato all’espropriazione; in particolare ad essi non era stato notificato l’avviso di deposito del decreto di approvazione dell’opera pubblica, cui per legge ordinariamente consegue l’indifferibilità ed urgenza della stessa;
b) illegittimità dell’azione amministrativa, esistenza di danni, di nesso causale, di dolo/colpa della p.a., in quanto agli interessati (in qualità di effettivi proprietari dei beni) non erano stati notificati gli atti del procedimento espropriativo, e ciò per asserita colpa dell’ente espropriante.
I ricorrenti chiedevano conclusivamente di accertare e dichiarare la illegittimità e la illiceità della condotta delle Amministrazioni intimate in relazione alla procedura di espropriazione avente ad oggetto l’area sulla quale era stato edificato il Poliambulatorio di Melilli e per l’effetto chiedevano la condanna in solido tra loro del Comune di Melilli e della Azienda U.S.L. n. 8 di Siracusa al risarcimento della lesione subita, invocando l’art. 2043 c.c. e l’art. 35 decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, oltre che la corresponsione di interessi e rivalutazione monetaria, ed il ristoro dell’ulteriore pregiudizio derivante dal ritardo subito nella reintegrazione del proprio patrimonio.
Si costituivano l’Azienda U.S.L. n.8 di Siracusa che rappresentava la propria estraneità alla vicenda, nonchè il Comune di Melilli che contestava in fatto ed in diritto le deduzioni dei ricorrenti.
Il T.A.R. adito osservava che:
– nel 1991 era intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera in questione, che prevedeva (art. 3 del Decreto dell’Assessorato Regionale alla sanità n. 94477/1991) l’avvio delle espropriazioni nel termine di tre mesi dalla data di comunicazio
– nel 1995 era stata disposta l’occupazione d’urgenza;
– il decreto di espropriazione non era mai intervenuto, come si desumeva, anche ai sensi dell’art. 116/2 c.p.c., dal silenzio sul punto delle amministrazioni, le quali erano state espressamente sollecitate dall’ordinanza interlocutoria a fornire documenta
Ciò premesso riteneva sussistente la giurisdizione amministrativa e nel merito accoglieva il ricorso, dichiarando illegittima ed inefficace l’attività espropriativa delle parti resistenti nei confronti dell’immobile dei ricorrenti, accoglieva la domanda risarcitoria e condannava in solido le amministrazioni resistenti a risarcire ai ricorrenti il danno, per l’ammontare da determinarsi, ai sensi dell’art. 35/2 del decreto legislativo n. 80/1998, secondo i criteri stabiliti in motivazione e poneva le spese e gli onorari di giudizio a carico solidale delle amministrazioni resistenti.
La sentenza del T.A.R. veniva appellata dal Comune di Melilli che eccepiva:
il difetto di giurisdizione amministrativa concernendo la controversia de qua comportamenti non involgenti l’esercizio di pubbliche potestà;
l’inammissibilità di accertamento incidentale della legittimità di atti amministrativi non impugnati nel termine decadenziale ed al solo fine di un giudizio risarcitorio.
Contestava poi la propria responsabilità essendo un mero delegato alla procedura relativa ad un’opera di cui si giova la Azienda U.S.L. n. 8 di Siracusa.
La sentenza veniva, altresì, impugnata con appello incidentale dalla Azienda U.S.L. n. 8 di Siracusa che, oltre a rilevare l’inammissibilità e la tardività del ricorso in primo grado, sosteneva:
l’inapplicabilità degli articoli 53 e 43 d.lgs. n. 327/2001 richiamati dal T.A.R. e che la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario in assenza di alcun atto o provvedimento del quale la caducazione è pregiudiziale;
l’erroneità della dichiarazione di responsabilità in solido dell’Azienda, del tutto estranea alla procedura espropriativa della quale dovrebbe – se mai – rispondere la Regione attraverso la gestione liquidatoria delle pregresse poste debitorie e creditorie sorte in capo alle ex UU.SS.LL..
I ricorrenti in primo grado nelle memorie presentate, oltre a svolgere puntuali controdeduzioni, hanno eccepito l’irricevibilità (per tardiva notifica) e l’inammissibilità (per tardivo deposito) dell’appello incidentale dell’Azienda.
Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana con ordinanza n.75/07 depositata il 2 marzo 2007 avendo rilevato l’esistenza di alcune questioni pregiudiziali negli appelli proposti, ha ritenuto opportuno ex art. 10, quarto comma del d.lgs 24 dicembre 2003 n.373 rimettere la soluzione della intera controversia all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
L’ordinanza di rimessione – in relazione alla fattispecie oggetto del contenzioso caratterizzata in punto di fatto dagli elementi sopra illustrati – sottopone all’esame dell’Adunanza Plenaria, collocandole in un ampio quadro di riferimento giurisprudenziale e dottrinario, le questioni che possono essere schematizzate nei seguenti termini, secondo un ordine di successione logico giuridico.
Una prima questione che attiene alla sussistenza nella specie della giurisdizione amministrativa sotto il profilo della riconducibilità del danno prospettato all’esercizio di un potere ovvero ad un mero comportamento, tenendo presente che i lavori iniziati con l’immissione in possesso nel termine di efficacia della dichiarazione sono stati ultimati quando detto termine era ampiamente decorso e fermo restando che il decreto di esproprio non è mai stato adottato;
una seconda questione che attiene, sotto un profilo gradato, alla ammissibilità di un’azione non impugnatoria, ma autonomamente risarcitoria e diretta a far dichiarare – secondo la prospettazione dei ricorrenti in primo grado – la illiceità e la illegittimità della procedura ablatoria al di fuori di una specifica domanda di annullamento degli atti contestati ed all’esclusivo fine di ottenere il risarcimento per equivalente del danno causato dall’irreversibile trasformazione dell’immobile in questione;
una terza questione che concerne l’applicabilità al presente giudizio di appello della procedura accelerata di cui all’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971 n.1034, atteso che l’appello incidentale della Azienda U.S.L. non è stato notificato nel termine breve di trenta giorni dalla ricevuta notifica della sentenza, come invece prescrive l’art.23 bis, ed è stato depositato oltre il termine dimidiato di cinque giorni dalla notifica.
Nelle note di udienza depositate tardivamente ma con l’adesione delle controparti, i ricorrenti in primo grado hanno ribadito, illustrandole ulteriormente in maniera diffusa, le argomentazioni ed i rilievi espressi nelle precedenti fasi del giudizio.
1. Gli appelli non sono fondati e la sentenza impugnata va perciò confermata.
Come riferito nelle premesse la controversia all’esame consegue alla realizzazione di un Poliambulatorio U.S.L. sul terreno di proprietà dei germani Giuliano sito nel comune di Melilli.
La dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, che risale all’anno 1991, prevedeva il termine di cinque anni per il compimento dei lavori e della procedura ablatoria.
In fatto, l’occupazione del fondo da parte del comune è avvenuta nell’anno 1995 con successivo avvio a cura della U.S.L. dei lavori che sono stati però ultimati dopo l’anno 2000, senza che il decreto di esproprio venisse nel frattempo adottato.
I germani Giuliano hanno quindi proposto nel 2002 ricorso al T.A.R. Catania, chiedendo il risarcimento per equivalente del danno patito.
Con sentenza n. 1126 del 2005 il T.A.R. ha accolto il ricorso, condannando le Amministrazioni al risarcimento.
Per quanto qui ora rileva il Tribunale ha statuito che la controversia, pur riguardando “comportamenti “ dell’Amministrazione, risultava devoluta alla giurisdizione amministrativa esclusiva in base all’art. 53 T.U. sulle espropriazioni n. 327 del 2001, all’epoca ancora non inciso da Corte cost. n. 191 del 2006.
Nel nuovo contesto normativo derivante dalla pronuncia costituzionale ora citata, il Consiglio di Giustizia amministrativa – affrontando la questione in base al primo motivo di impugnazione proposto dall’appellante – dubita della perdurante condivisibilità delle conclusioni cui è pervenuto il Giudice di primo grado e chiede quindi di chiarire se della controversia all’esame possa effettivamente conoscere il giudice amministrativo.
Al riguardo l’Adunanza Plenaria ricorda che, come è noto, la Corte di Cassazione è in sostanza ferma nel ritenere la giurisdizione dell’A.G.O. in relazione a controversie espropriative caratterizzate dalla omessa pronuncia del decreto di esproprio o ( secondo l’ipotesi più frequente) dalla sua adozione dopo la scadenza dei termini comminati dalla dichiarazione di P.U., sul rilievo che in questi casi l’Amministrazione è ormai carente di ogni potere ablatorio rispetto al diritto reale vantato dal proprietario.
In tali sensi chiarisce la Suprema Corte che nel caso di inutile decorso dei termini finali fissati nella dichiarazione di P.U. per il compimento dell’espropriazione e dei lavori senza che sia intervenuto il decreto traslativo non rileva più che il potere espropriativo fosse in origine attribuito all’Amministrazione, in quanto è decisivo che tale attribuzione, circoscritta nel tempo direttamente dal Legislatore, fosse già venuta meno all’epoca dell’utilizzazione della proprietà privata. ( per tutte SS.UU. nn. 13659 del 2006 e 2688 del 2007).
A tale insegnamento si è conformata una parte della giurisprudenza amministrativa, in sostanza rilevando che un diverso criterio poteva valere solo fino a quando la Corte costituzionale, con la nota sentenza n. 204 del 2004, non ha espunto dall’art. 34 del D. L.vo n. 80 del 1998 la devoluzione alla giurisdizione esclusiva dei “comportamenti” della P.A. in materia urbanistica e di governo del territorio.
Per contro, questa Adunanza Plenaria ha invece da tempo ricondotto alla giurisdizione del Giudice amministrativo il caso del decreto di esproprio mancante o tardivo, cioè emesso dopo la scadenza della dichiarazione di pubblica utilità.
Giudicando di una controversia in cui appunto la domanda risarcitoria fondava sulla sopravvenuta perdita di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità e sulla mancata emanazione del decreto di esproprio, questa Adunanza ha infatti affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva in relazione a liti che abbiano ad oggetto diritti soggettivi quando la lesione di questi ultimi tragga origine, sul piano eziologico, da fattori causali riconducibili all’esplicazione del pubblico potere, pur se in un momento nel quale quest’ultimo risulta ormai mutilato della sua forza autoritativa per la sopraggiunta inefficacia disposta dalla legge per la mancata conclusione del procedimento ( Ap. n. 4 del 2005 ma cfr. anche nn. 9 del 2005 e 2 del 2006).
La fondatezza di tali conclusioni va oggi ribadita in quanto il diritto vigente, per come delimitato dalle sentenze n. 204 del 2004 e 191 del 2006 del Giudice delle leggi, depone per la rimeditazione dell’insegnamento sin qui impartito dalla Corte regolatrice.
Dopo l’entrata in vigore del T.U. sulle espropriazioni n. 327 del 2001 il procedimento ablatorio si attiva con l’imposizione – in virtù della pertinente previsione urbanistica o degli altri strumenti individuati all’art. 10 – del vincolo preordinato all’esproprio, cui deve conseguire entro cinque anni la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera nonchè, entro il successivo quinquennio di efficacia legale di questa, il decreto di esproprio.
Attualmente quindi l’esercizio della funzione pubblica emerge dalla fase di apposizione del vincolo, la quale apre e qualifica originariamente – col necessario riflesso semplificante in termini di giurisdizione – l’intero procedimento nel cui alveo si innestano in chiave tendenzialmente attuativa i successivi segmenti.
In precedenza – alla stregua del procedimento bifasico disegnato dalla legge fondamentale n. 2359 del 1865 e ancor più dopo le innovazioni in tema di dichiarazione implicita introdotte dalla legge n. 1 del 1978 – cardine dell’attività ablatoria era invece la dichiarazione di pubblica utilità, avendo questa l’effetto di sottoporre il bene al regime di espropriabilità così determinando, appunto in vista dell’espropriazione, l’affievolimento del diritto di proprietà.
In questo ambito, il decisivo rilievo provvedimentale della dichiarazione e la conseguente sua capacità di incidere costitutivamente nella sfera giuridica del proprietario si coglie del resto dal fatto che la stessa è stata sempre ritenuta come immediatamente impugnabile, a differenza degli atti meramente infraprocedimentali.
In sostanza, nei procedimenti come quello in controversia non governati ratione temporis dalle norme sostanziali del T.U., la dichiarazione di pubblica utilità è l’atto autoritativo che fa emergere il potere pubblicistico in rapporto al bene privato e costituisce al tempo stesso origine funzionale della successiva attività, giuridica e materiale, di utilizzazione dello stesso per scopi pubblici previamente individuati.
In questo quadro, la mancata adozione del provvedimento traslativo entro il prescritto termine non sembra poter dequotare la valenza giuridica di un’attività appunto espletata nel corso e in virtù di un procedimento che la dichiarazione ha ab origine funzionalizzato a scopi specifici e concreti di pubblica natura o utilità.
La omessa conclusione del procedimento mediante tempestiva pronuncia del decreto di esproprio, impedendo la formalizzazione dell’acquisizione al patrimonio pubblico del bene realizzato, connota la precedente attività dispiegata dall’Amministrazione in termini materiali o comportamentali: ma, pur privato del suo naturale sbocco costitutivo e quindi illegittimo, questo comportamento di impossessamento e irreversibile modifica del bene altrui resta pur sempre, nel senso ora detto, riconducibile all’esercizio del pubblico potere.
La fattispecie ora all’esame presenta dunque evidenti punti di contatto con quella che si determina a seguito dell’annullamento in s.g. della dichiarazione di pubblica utilità, in quanto in entrambi i casi gli effetti retroattivi naturalmente conseguenti alla pronuncia demolitoria o quelli derivanti dalla mancata conclusione del procedimento non sembrano poter travolgere a posteriori il nesso funzionale che ha comunque legato l’attività dell’Amministrazione alla realizzazione del fine di interesse collettivo individuato all’origine.
Il vero è infatti che il collegamento con l’esercizio del potere corre sul piano storico, nella dinamica dei fatti giuridici in cui l’attività si è estrinsecata –sulla base dei necessari presupposti- secondo univoci procedimenti, moduli ed atti di struttura pubblicistica ( la dichiarazione di P.U.) ed assume rilevanza ai fini della riconducibilità della stessa, non meramente materiale, all’Amministrazione nella sua veste pubblicistica.
Su di un piano diverso si colloca il tema della validità/legittimità degli atti adottati, riguardati nella loro connotazione di atti giuridici, che rileva sul piano della configurabilità ed individuazione dell’esistenza dei presupposti oggettivi della fattispecie risarcitoria.
Ben distinto invece – e dunque non equiparabile ai fini del riparto di giurisdizione ai sensi dell’art. 34 del D. L.vo n. 80 del 1998 e delle corrispondenti norme processuali contenute nell’art. 53 del T.U. n. 327 del 2001 come incisi dalle citate sentenze della Corte costituzionale – è il caso in cui la dichiarazione manchi del tutto, venendo allora in rilievo un mero comportamento per vie di fatto, in nessun modo e nemmeno mediatamente funzionalizzato all’esercizio di un effettivo potere degradatorio e traslativo.
Da quanto sin qui esposto deve trarsi la conclusione che nella materia dei procedimenti di esproprio sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – naturalmente anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo atto traslativo ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi.
Impostazione questa che da un lato sembra la più aderente al criterio di riparto della giurisdizione in materia di governo del territorio disegnato a livello normativo per effetto delle pronunce del Giudice delle leggi; dall’altro, nella misura in cui àncora ad un parametro obiettivo la vasta nozione dei comportamenti mediatamente riconducibili all’esercizio del pubblico potere, sembra meglio rispondere anche a decisive esigenze di economia processuale e di ragionevole durata del processo, semplificando l’individuazione del giudice fornito di giurisdizione da parte del proprietario che si ritenga leso e danneggiato in conseguenza della realizzazione dell’opera già dichiarata di pubblica utilità.
In conclusione, nel caso all’esame vanno confermate le statuizioni del Tribunale in ordine alla sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva.

2. Ritenuta la giurisdizione deve passarsi all’esame dell’eccezione mediante la quale gli appellati deducono l’inammissibilità dell’appello incidentale della Azienda U.S.L., in quanto notificato e depositato nei termini ordinari e non in quelli speciali indicati dall’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971.
La questione si risolve nel decidere se il rito abbreviato, di cui al citato art. 23 bis, è applicabile ad una controversia che consegue ad una procedura di espropriazione ma nella quale vengono in rilievo profili di stampo esclusivamente risarcitorio.
Come osservato dal Consiglio di giustizia amministrativa, al riguardo la giurisprudenza non ha sin qui assunto un atteggiamento univoco.
Secondo un primo orientamento la dimidiazione dei termini prevista dal citato art. 23 bis nelle controversie aventi ad oggetto le procedure di espropriazione di aree per la realizzazione di opere pubbliche si applica anche alle conseguenti domande risarcitorie, perchè queste – secondo l’insegnamento della Corte costituzionale – non costituiscono materia a se stante, bensì uno strumento di tutela ulteriore e aggiuntivo rispetto a quello classico demolitorio. ( cfr. tra le recenti Csi. n. 434 del 2006).
Un diverso indirizzo giurisprudenziale perviene invece ad opposte conclusioni, rilevando che nei giudizi meramente risarcitori non ricorre la ratio per la quale il Legislatore ha ritenuto di favorire, in deroga ai termini processuali ordinari, una più rapida tutela degli interessi pubblici in ambiti individuati ( cfr. da ultimo V Sez. n. 7194 del 2006).
L’Adunanza Plenaria ritiene che tale ultima impostazione sia da privilegiare, sulla scorta di convergenti considerazioni di ordine sia testuale che sistematico.
In tal senso, è da osservare in primo luogo che secondo la lettera della legge il rito abbreviato si applica nei giudizi aventi ad oggetto “ l’ impugnazione di provvedimenti..relativi ..alle procedure di espropriazione”: stando al dato testuale, quindi, la dimidiazione dei termini non riguarda le domande risarcitorie autonome, nelle quali non si mira a demolire i provvedimenti adottati nell’ambito della procedura di esproprio ma si lamenta il danno derivante dalla loro esecuzione.
L’oggetto del giudizio risarcitorio non rientra dunque tra quelli tassativamente enumerati al comma 1 dell’art. 23 bis, le cui disposizioni acceleratorie – nella misura in cui derogano incisivamente all’ordinario regime processuale – risultano di stretta interpretazione e non possono essere applicate estensivamente al di fuori delle ipotesi nominate che il Legislatore ha ritenuto di individuare.
Sotto altro e decisivo profilo, la normativa in argomento risponde all’evidente fine di favorire, nei limiti di compatibilità con le esigenze individuali di tutela giurisdizionale, una tempestiva definizione di controversie incidenti su peculiari interessi pubblici, onde ad esempio contenere il nocumento che la collettività riceve dal ritardo nella realizzazione di opere pubbliche.
In questa prospettiva, la definizione del giudizio risarcitorio evidentemente non incide sugli interessi che l’art. 23 bis mira a tutelare, con la conseguenza che anche la ratio della norma depone per la inapplicabilità del rito abbreviato alle controversie – come quella all’esame – introdotte da domande autonome di risarcimento del danno per equivalente.
E’ appena il caso di osservare come dalle suesposte conclusioni derivi anche l’inapplicabilità in questo giudizio del disposto di cui all’art. 23 bis comma 6, relativamente alla pubblicazione anticipata del dispositivo della decisione.
Assorbito ogni ulteriore profilo l’appello incidentale della azienda U.S.L. risulta quindi tempestivamente proposto nei termini ordinari.

3. Venendo alla questione della pregiudiziale, prospettata dal Consiglio in base alle ulteriori deduzioni degli appellanti, si rileva che in realtà la controversia de qua si presenta caratterizzata in fatto da elementi che rendono la questione stessa irrilevante sicchè il presente giudizio – proprio perchè definibile sotto altri profili – non costituisce occasione processualmente idonea per affrontare la relativa e complessa problematica.
Il contesto fattuale sottostante è infatti caratterizzato dalla mancata tempestiva adozione del decreto di esproprio e dalla circostanza che, come osservato con riferimento ai profili di giurisdizione, la occupazione e irreversibile trasformazione del bene costituisce il frutto di una attività esecutiva iniziata sì nell’arco temporale concesso dalla dichiarazione di P.U. e sotto l’egida di questa ma condotta a compimento senza che la proprietà del bene immobile ormai trasformato venisse mai formalmente traslata.
Ne deriva che, come si evince dall’obiettivo esame del ricorso originario, le censure ivi tardivamente dedotte per lumeggiare l’illegittimità della suddetta dichiarazione di pubblica utilità hanno valenza meramente ancillare e non rivestono rilievo significativo ai fini della qualificazione del fattore causativo del danno e della proposizione della domanda risarcitoria.
Sintetizzando, deve infatti dirsi che il danno qui concretamente lamentato non discende da eventuali illegittimità dell’atto dichiarativo quanto direttamente dalla mancata conclusione del procedimento e dalla omessa adozione al termine dei lavori del decreto di trasferimento, che ha impedito la stabilizzazione degli effetti giuridici interinalmente prodotti dagli atti intermedi ad esso finalizzati sul piano causale.
Il caso in esame, pur con le sue peculiarità, rientra dunque nel novero di quelle ipotesi nell’ambito delle quali la contestata regola della pregiudiziale – secondo la quale l’ammissibilità della domanda risarcitoria presuppone la previa demolizione in s.g. del provvedimento lesivo – pacificamente non ha motivo di operare.
E’ evidente infatti che nessun onere di previa impugnazione del provvedimento dannoso può addossarsi al suo destinatario ove l’atto sia stato rimosso in sede amministrativa, in autotutela o su ricorso di parte, oppure se il danno non è prodotto dalle statuizioni costitutive contenute nell’atto ma è materialmente causato dalle particolari modalità di sua esecuzione.
Ed anzi nella ipotesi da ultimo richiamata un danno giuridicamente rilevante ben può coesistere con la inoppugnabilità o acclarata legittimità del provvedimento (solo malamente eseguito) il quale effettivamente rileverà nel giudizio risarcitorio come mero presupposto.
In conclusione, a ben vedere nella controversia in esame la omessa contestazione nel termine di decadenza – da parte dei proprietari – della dichiarazione di pubblica utilità non spiega alcun rilievo giuridicamente apprezzabile, poichè il danno giuridicamente rilevante in capo ad essi deriva dalla irreversibile trasformazione e dalla mancata pronuncia del provvedimento traslativo.
Le considerazioni ora svolte consentono peraltro di assorbire l’esame delle censure mediante le quali gli appellanti deducono questioni – ad esempio relative alla tardività del ricorso originario ove volto all’impugnativa della dichiarazione – che non rivestono più rilievo nell’economia della decisione.
Parimenti, il fatto che – come già dimostrato dal Consiglio di Giustizia – la sentenza impugnata abbia errato nel considerare inefficace la dichiarazione di pubblica utilità più non rileva, una volta che il decreto di occupazione emesso in vigenza del vincolo discendente dalla dichiarazione stessa abbia retroattivamente cessato di esplicare i suoi effetti.

4. Sgombrato il campo dalle questioni preliminari, occorre dunque passare all’esame dei motivi proposti dagli appellanti per contestare alcuni profili di merito della decisione di primo grado.
In questo ambito inammissibile è il mezzo mediante il quale il comune deduce genericamente che i germani Giuliano non avrebbero provato che l’ambulatorio è stato effettivamente realizzato su terreno di loro proprietà.
Con statuizione non specificamente gravata e quindi coperta da giudicato il Tribunale ha infatti stabilito che l’immobile insiste effettivamente sul fondo dei ricorrenti, come del resto risulta – salvo qualche limitatissima discrasia rilevante ai soli fini della quantificazione del risarcimento – dalla perizia giurata e dai documenti acquisiti al fascicolo di causa.
Ciò premesso, nel merito gli appellanti contestano poi, ovviamente in prospettive antitetiche, la statuizione con la quale il Tribunale ha dichiarato il comune di Melilli e l’azienda U.S.L. n. 8 come tenuti in solido al risarcimento del danno, i cui criteri di quantificazione globale non sono stati invece specificamente gravati.
Al riguardo il comune eccepisce infatti di aver operato quale mero delegato alla procedura mentre l’ente sanitario oppone di esservi rimasto del tutto estraneo, salvo affermare in subordine che il debito dovrebbe in ogni caso gravare sulla gestione liquidatoria regionale della ex U.S.L. n. 27.
Questi mezzi non meritano positiva considerazione e vanno perciò disattesi.
Per quanto riguarda il comune è sufficiente osservare che lo stesso è intervenuto nella procedura quale vero soggetto espropriante secondo quanto stabilito dalla normativa regionale allora applicabile ( art. 39 L.R. n. 87 del 1980 e art. 45 L.R. n. 69 del 1991) in coerenza con le corrispondenti previsioni allora contenute nella legge di istituzione del Servizio sanitario nazionale.
Di ciò si ha tra l’altro piena e decisiva riprova documentale sia perchè il decreto di occupazione, prima rilasciato nei confronti dell’U.S.L., fu poi espressamente modificato con individuazione del destinatario nel Sindaco sia perchè l’indennità provvisoria è stata quantificata ed offerta con pertinente delibera comunale.
Per quanto riguarda la pretesa dell’A.S.L. di essere considerata estranea alla vicenda ablatoria è sufficiente osservare – prescindendo da ogni ulteriore considerazione – da un lato che il progetto definitivo dell’opera fu approvato proprio dall’allora Comitato di gestione della U.S.L. n. 27 e dall’altro che il finanziamento regionale fu accreditato al Commissario di quella struttura sanitaria, il quale ha poi direttamente provveduto all’appalto dei relativi lavori.
Come si è detto l’azienda deduce poi in via subordinata il suo difetto di legittimazione passiva riguardo un rapporto che troverebbe radice in epoca antecedente alla sua istituzione, sostenendo che della posta debitoria deve rispondere la gestione liquidatoria della ex U.S.L. n. 27.
Questa tesi risulta inammissibile in quanto formulata in modo troppo generico e non è comunque convincente perchè l’istituzione dell’azienda ed il suo subentro formale deve farsi in realtà risalire ( cfr. art. 6 L. n. 724 del 1994 e corrispondenti norme contenute negli artt. 55 L.R. n. 30 del 1993 e 1 L.R. n. 34 del 1995) ad epoca in cui, essendo legalmente in corso l’occupazione, l’obbligazione risarcitoria non era certamente venuta in essere.
Tenuta presente la particolare natura del rapporto dedotto in giudizio deve quindi confermarsi quanto statuito dal T.A.R. in ordine alla sussistenza, in chiave di causalità materiale, di una concorrente responsabilità risarcitoria dell’azienda appellante.

5. Le considerazioni che precedono impongono il rigetto degli appelli.
Considerata la complessità delle questioni trattate sussistono motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e onorari di questo grado del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza plenaria, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.
Compensa tra le parti spese e onorari di questo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, riunito in Adunanza plenaria nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2007 con l’intervento dei signori Magistrati:

Mario Egidio Schinaia – Presidente del Consiglio di Stato

Paolo Salvatore – Presidente di Sezione est.

Raffaele Iannotta – Presidente di Sezione

Giovanni Ruoppolo – Presidente di Sezione

Pier Giorgio Trovato – Consigliere C.G.A.R.S.

Costantino Salvatore – Consigliere

Luigi Maruotti – Consigliere

Carmine Volpe – Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere

Pier Luigi Lodi – Consigliere

Giuseppe Romeo – Consigliere

Paolo Buonvino – Consigliere

Cesare Lamberti – Consigliere

Aldo Fera – Consigliere

Antonino Corsaro – Consigliere C.G.A.R.S.

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 30/7/2007 n.9 proviene da Giustamm.

Pres. Schinaia, Est. Volpe
Comune di Palermo (Avv. M.P. Sansone) c/ Villa Heloise s.p.a. (Avv. S. Raimondi), Banco di Sicilia s.p.a.- Filiale Capozona Palermo Ovest (n.c.) Island Finance 2 (ICR7) S.R.L. (Avv. L. e G. Armao), Sindaco di Palermo (n.c.), Ministero dell’interno (Avv. dello Stato)

sull’illegittimità, ex. art. 7, L. 2248/1865, all. E, dell’ordinanza sindacale di requisizione in uso di immobile da destinare ad emergenze abitative imprevedibili; sulla insussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,  ex art. 34, co. 1, D. Lgs. 80/98, su tale controversia; sulla giurisdizione amministrativa in ordine alla domanda di risarcimento del danno per il periodo successivo alla scadenza del termine final della requisizione

1. Atto e provvedimento amministrativo – Ordinanza sindacale di requisizione di un immobile da utilizzare in caso di emergenze abitative – Art. 7, L. 2248/1865, all. E – Applicabilità – Presupposti

2. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di edilizia ed urbanistica – Fattispecie – Ordinanza di requisizione in uso di immobile finalizzata a fronteggiare emergenze abitative – Giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo

3. Giurisdizione e competenza – Risarcimento del danno – Fattispecie – Ordinanza di requisizione in uso di immobile – Danni lamentati per il protrarsi dell’occupazione oltre il termine indicato nell’ordinanza – Giurisdizione del giudice amministrativo

1. La requisizione in uso di un immobile privato, disposta dal sindaco per fronteggiare situazioni di emergenza abitativa, trova fondamento non già nell’art. 38, comma 2°, L. 142/1990, bensì nell’art. 7, L. 2248/1865, all. E, che attribuisce tale potere al prefetto, consentendo al sindaco di sostituirsi ad esso solo ove sussistano attuali motivi di assoluta necessità ed urgenza, non anche per fronteggiare situazioni imprevedibili.

2. La controversia relativa all’impugnazione di un provvedimento di requisizione in uso di immobile da destinare al temporaneo soddisfacimento di una situazione di emergenza abitativa, con destinazione degli alloggi a temporanea abitazione di nuclei familiari destinatari di provvedimenti di sfratto esecutivo, emesso ai sensi dell’art. 7, L. 2248/1865, all. E, non rientra nella materia dell’urbanistica e dell’edilizia e quindi non é devoluta alla giurisdizione esclusiva del g.a. di cui all’art. 34, co. 1, D.lgs. 80/1998, atteso che la requisizione è volta a soddisfare bisogni transitori, non connessi all’uso del territorio, e non si risolve nella successiva ablazione del bene.

3. Appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo il potere di condanna dell’amministrazione comunale che abbia illegittimamente requisito in uso immobili di proprietà privata, e ciò anche per i danni prodottisi nel periodo successivo al termine di efficacia della requisizione sia perché ciò che arreca danno è la complessiva condotta in esecuzione del provvedimento impugnato, e quindi l’illecito consegue pur sempre all’adozione del provvedimento illegittimo da parte dell’amministrazione, sia perché, una volta annullato il provvedimento, la situazione di abusiva occupazione non resta limitata al periodo successivo ai dodici mesi ma si verifica dall’inizio, dato che, a causa dell’effetto retroattivo dell’annullamento giurisdizionale, il titolo autorizzativo all’occupazione è come se non fosse mai intervenuto.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

1) sul ricorso in appello n. 1235/2003 e n. 5/2007 del ruolo dell’adunanza plenaria, proposto da:

COMUNE DI PALERMO, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Pia Sansone, ed elettivamente domiciliato presso gli uffici dell’Avvocatura comunale in Palermo, piazza Marina, n. 39;

contro

VILLA HELOISE S.P.A., in liquidazione, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Raimondi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Palermo, via Nicolò Turrisi, n. 59;

BANCO DI SICILIA S.P.A. – Filiale Capozona Palermo Ovest, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

ISLAND FINANCE 2 (ICR7) S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Liborio Armao e Gaetano Armao, ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi in Palermo, via Noto, n. 12;

SINDACO DI PALERMO, quale ufficiale di Governo, non costituito in giudizio;

MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

2) sul ricorso in appello n. 1300/2003 e n. 6/2007 del ruolo dell’adunanza plenaria, proposto da:

COMUNE DI PALERMO, in persona del sindaco in carica, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;

contro

BANCO DI SICILIA S.P.A. – Filiale di Palermo, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

ISLAND FINANCE 2 (ICR7) S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Liborio Armao e Gaetano Armao, ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi in Palermo, via Noto, n. 12 e, ai fini della prosecuzione del presente giudizio, in Roma, viale B. Buozzi, n. 109;

VILLA HELOISE S.P.A., in liquidazione, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

SINDACO DI PALERMO, quale ufficiale di Governo, non costituito in giudizio;

MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del ministro in carica, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;

3) sul ricorso in appello n. 1482/2003 e n. 7/2007 del ruolo dell’adunanza plenaria, proposto da:

ISLAND FINANCE 2 (ICR7) S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Liborio Armao e Gaetano Armao, ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi in Palermo, via Noto, n. 12 e, ai fini della prosecuzione del presente giudizio, in Roma, viale B. Buozzi, n. 109;

contro

COMUNE DI PALERMO, in persona del sindaco in carica, non costituito in giudizio;

e nei confronti di

VILLA HELOISE S.P.A., in liquidazione, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

SINDACO DI PALERMO, quale ufficiale di Governo, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici domicilia per legge in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81;

MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del ministro in carica, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;

per l’annullamento

delle sentenze del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sede di Palermo, sezione seconda, 5 giugno 2003, nn., rispettivamente, 853 e 854;

visti i ricorsi in appello principale in forma di appello incidentale proposti da Villa Heloise s.p.a. e da Island Finance 2 (Icr7) s.r.l., rispettivamente, nei giudizi relativi al primo e al secondo ricorso in appello principale;
visti gli atti di costituzione di Island Finance 2 (Icr7) s.r.l. (nei giudizi relativi ai primi due ricorsi in appello principale) e del sindaco di Palermo, quale ufficiale di Governo, nel giudizio relativo al terzo ricorso in appello principale;
visti gli atti di intervento del Ministero dell’interno;
viste le memorie prodotte dalle parti;
vista l’ordinanza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana 2 marzo 2007, n. 87, con cui le cause sono state rimesse all’esame dell’adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato;
visti gli ulteriori atti depositati successivamente alla citata ordinanza n. 87/2007;
visti tutti gli atti delle cause;
relatore all’udienza pubblica del 25 giugno 2007 il presidente Paolo Salvatore, e uditi l’avv. S. Raimondi per Villa Heloise s.p.a., l’avv. G. Armao per Island Finance 2 (Icr7) s.r.l. e l’avv. dello Stato T. Varrone per il Ministero dell’interno;
ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1.1. Il sindaco di Palermo, con ordinanza 6 febbraio 1999, n. 540/OS, disponeva la requisizione con effetto immediato, per il periodo di dodici mesi, dell’edificio in proprietà di Villa Heloise s.p.a. in liquidazione, sito in Palermo, via Brigata d’Aosta, complesso di via dei Cantieri scale C-D-E, per complessivi 64 alloggi, 11 locali destinati a uffici e 5 locali destinati a negozi; da adibire a temporanea abitazione dei nuclei familiari in situazione di grave disagio abitativo e in attesa della concessione del contributo alloggiativo. Il sindaco definiva altresì l’indennità di requisizione degli alloggi applicando il valore di mercato e fissava l’esecuzione per il giorno 12 febbraio 1999.
L’ordinanza veniva impugnata, con separati ricorsi, da Villa Heloise s.p.a., in liquidazione, e dal Banco di Sicilia s.p.a., Filiale di Palermo, che chiedevano anche, la prima società a mezzo di motivi aggiunti successivamente notificati, il risarcimento dei danni subiti.
Il primo giudice, con la sentenza 5 giugno 2003, n. 853, ha accolto in parte il ricorso di Villa Heloise s.p.a. e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento impugnato e condannato il Comune di Palermo al risarcimento dei danni in favore della società ricorrente, da determinarsi con i criteri e nei termini di cui in motivazione, nonché lo ha dichiarato inammissibile per la restante parte. Lo stesso ha affermato:
a) l’infondatezza dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva del Comune di Palermo, sollevata dallo stesso, per non trovare il provvedimento impugnato supporto nell’art. 38 della l. 8 giugno 1990, n. 142, in quanto i provvedimenti contingibili e urgenti possono essere emanati “in materia di sanità ed igiene, edilizia e polizia locale al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica” e poiché la requisizione di immobili privati disposta dal sindaco, quale ufficiale del Governo e ai sensi dell’art. 7 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, in relazione a urgenti necessità abitative degli abitanti del Comune, soddisfa un interesse che fa capo al Comune stesso, il quale assume la veste di beneficiario;
b) l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum proposto dal Banco di Sicilia, vantando esso invece interesse per avere concesso alla società ricorrente un mutuo di credito fondiario ed edilizio per la realizzazione dell’immobile requisito;
c) la fondatezza del primo motivo di gravame, attinente l’incompetenza, nonché la violazione e la falsa applicazione dell’art. 7 della l. n. 2248/1865, all. E, poiché il potere di requisizione di cui alla norma stessa spetta in generale al prefetto, mentre il sindaco può farne uso, in via sostitutiva, solo nei casi in cui l’urgenza e l’imprevedibilità della situazione venutasi a creare siano tali da non consentire al capo dell’amministrazione comunale, ancorché nella veste di ufficiale di Governo, di promuovere il naturale intervento del prefetto;
d) l’insussistenza, nella specie, di situazioni di urgenza e imprevedibilità;
e) l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità della domanda di risarcimento dei danni, dedotta dal Comune di Palermo nella prospettazione che essa si sarebbe dovuta proporre con l’atto introduttivo del giudizio;
f) il parziale difetto di giurisdizione del giudice adito e la giurisdizione del giudice ordinario, con riguardo alla domanda risarcitoria per il periodo successivo alla scadenza dei dodici mesi previsti nel provvedimento impugnato, dovendosi l’occupazione successiva a tale periodo ritenersi “sine titulo” e quindi fatto illecito;
g) la sussistenza dei presupposti per condannare il Comune di Palermo al risarcimento del danno, ai sensi dell’art. 2043 del c.c., conseguente all’illegittimo esercizio della funzione pubblica, con riguardo al periodo di dodici mesi previsto nell’ordinanza impugnata;
h) di avvalersi del meccanismo previsto dall’art. 35, comma 2, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, stabilendo i seguenti criteri in base ai quali l’amministrazione dovrà proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma:
h.a) “parziale deprezzamento degli immobili occupati, derivante anche dai danni dagli stessi subiti”;
h.b) “maggiori somme dovute dalla società ricorrente all’istituto di credito interveniente a titolo di interessi maturati”.

1.2. Il primo giudice, con la sentenza 5 giugno 2003, n. 854, ha accolto, nei limiti indicati in motivazione, il ricorso del Banco di Sicilia s.p.a., Filiale di Palermo e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento impugnato. Lo stesso ha affermato:
a) l’infondatezza dell’eccezione di carenza di legittimazione a ricorrere in capo al Banco di Sicilia s.p.a., sollevata dal Comune di Palermo, in quanto, avendo la banca concesso alla costruttrice Villa Heloise s.p.a., per la realizzazione del complesso edilizio requisito, mutui di credito fondiario ed edilizio per oltre 40 miliardi di lire, garantiti da ipoteche, la stessa può vantare un interesse qualificato alla rimozione del provvedimento di requisizione, atteso il pregiudizio patrimoniale discendente dalla sottrazione (seppure temporanea) del bene, che impedisce la soddisfazione delle regioni creditorie;
b) quanto esposto alle lettere a), c), d) e f) del paragrafo 1.1. della presente decisione;
c) l’inammissibilità della domanda risarcitoria per non essere supportata da alcuna prova del danno effettivamente subito e della sua entità, nonché per genericità.

2.1. La sentenza n. 853/2003 viene appellata dal Comune di Palermo, con ricorso n. 1235/2003 e n. 5/2007 del ruolo dell’adunanza plenaria, per i seguenti motivi:
1) avuto riguardo alla titolarità del potere in concreto esercitato dal sindaco, il provvedimento impugnato e gli effetti giuridici a esso connessi sarebbero riconducibili alle funzioni attribuite al sindaco medesimo in qualità di ufficiale di Governo, ai sensi dell’art. 38 della l. n. 142/1990, applicabile nella Regione Siciliana; anche se si ritenesse, come affermato dal primo giudice, che le funzioni nella specie esercitate dal sindaco siano riconducibili al potere di requisizione di cui all’art. 7 della l. n. 2248/1865, all. E, si tratterebbe pur sempre di funzioni svolte in qualità di organo di Governo e, in quanto tali, non imputabili all’amministrazione comunale; con il conseguente difetto, nel giudizio di primo grado, della legittimazione passiva del Comune, che non potrebbe considerarsi beneficiario della requisizione;
2) omessa pronuncia sull’eccezione, sollevata dal Comune di Palermo, di difetto di legittimazione passiva ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. 25 febbraio 1995, n. 77, come modificato dall’art. 4 del d.lgs. 15 settembre 1997, n. 342 (oggi art. 191 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267), data la non imputabilità allo stesso di ogni conseguenza derivante dall’inosservanza delle norme di contabilità pubblica e la responsabilità diretta, nei confronti del terzo, dei soggetti che abbiano consentito la prestazione. Nella specie, avendo il Comune, con la deliberazione consiliare 30 maggio 2001, n. 207, non impugnata dagli interessati, riconosciuto la legittimità del debito fuori bilancio conseguente all’ordinanza impugnata e all’occupazione “sine titulo” per il periodo successivo alla vigenza della stessa, e corrisposto, sino al 31 dicembre 2002, un indennizzo per l’utilizzazione dei locali di cui trattasi, solo a seguito dell’intervento della detta deliberazione sarebbe sorta, per il Comune, l’obbligazione di pagare la somma in essa liquidata; così che si dovrebbe escludere che al Comune siano imputabili oneri diversi e ulteriori rispetto a quelli che esso ha volontariamente assunto con la deliberazione da ultimo citata. L’ente, quindi, sarebbe privo della legittimazione passiva in ordine alle domande avversarie, tendenti a conseguire indennizzi ulteriori per l’occupazione degli immobili in questione;
3) il primo giudice avrebbe erroneamente ritenuto l’ammissibilità della domanda di risarcimento dei danni proposta da Villa Heloise s.p.a. con il ricorso per motivi aggiunti (notificato il 12 marzo 2002), trattandosi, invece, di “mutatio libelli” non consentita dall’ordinamento;
4) inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum del Banco di Sicilia s.p.a., poiché tale società intenderebbe fare valere una posizione giuridica autonoma e sarebbe portatrice di un interesse non riconducibile a quello della ricorrente; la banca, inoltre, ha anche proposto autonomo ricorso in primo grado;
5) il primo giudice avrebbe erroneamente ritenuto l’ammissibilità della domanda del Banco di Sicilia s.p.a. di risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’ordinanza impugnata;
6) il primo giudice avrebbe errato nel condannare il Comune al risarcimento dei danni in favore della società ricorrente, in mancanza di alcun principio di prova sulla sussistenza di un danno risarcibile e di un accertamento giudiziale al riguardo. Avendo la società ricorrente conseguito sino al 31 dicembre 2002 l’indennità di occupazione, determinata applicando i valori correnti di mercato, essa non avrebbe subito alcun pregiudizio risarcibile. E comunque nessuna prova sarebbe stata fornita sulla sussistenza e sull’entità del danno subito, oltre che sull’esistenza di un nesso eziologico tra il pregiudizio e l’illegittimità del provvedimento impugnato. Infine, i criteri di stima del danno, come fissati dal primo giudice, sarebbero assolutamente generici e arbitrari, oltre che inapplicabili siccome del tutto avulsi dalle risultanze processuali, con riguardo in particolare alle “maggiori somme dovute dalla società ricorrente all’istituto di credito interveniente a titolo di interessi maturati”.

2.2. La sentenza n. 854/2003 viene appellata dal Comune di Palermo, con ricorso n. 1300/2003 e n. 6/2007 del ruolo dell’adunanza plenaria, per i seguenti motivi:
1) il primo giudice avrebbe errato nel dichiarare la legittimazione a ricorrere del Banco di Sicilia s.p.a., in quanto l’ordinanza impugnata non sarebbe idonea a incidere sulla posizione giuridica della ricorrente, titolare di un diritto reale di garanzia sugli immobili requisiti, avendo determinato soltanto la temporanea perdita del possesso dei beni da parte della società proprietaria e non avendo sottratto in alcun modo i beni stessi alla garanzia creditoria. Sarebbe irrilevante, inoltre, la circostanza che l’immobile, prima della requisizione, non aveva ospitato alcuno e, comunque, gli interessi di natura economica della banca avrebbero conseguito (dalla requisizione) un beneficio avendo il Comune corrisposto alla società proprietaria l’indennità di requisizione e, per il periodo successivo, l’indennità di occupazione “sine titulo”, entrambe commisurate al valore di mercato del bene; consentendo in tal modo la solvibilità della debitrice. La sentenza, infine, sarebbe anche in contrasto con quanto affermato dal primo giudice con la sentenza n. 853/2003, che ha ritenuto ammissibile l’intervento ad adiuvandum del Banco di Sicilia s.p.a., il quale aveva proposto le medesime domande oggetto del giudizio poi instaurato in via autonoma;
2) sussistenza delle esigenze che hanno determinato il ricorso alla requisizione, anche sulla base dei successivi provvedimenti emessi dall’amministrazione statale, concernenti la dichiarazione dello stato di emergenza per fare fronte alle esigenze abitative di soggetti in stato di povertà estrema e senza dimora, e dei conseguenti provvedimenti di conferimento al sindaco di poteri straordinari (decreto del presidente del Consiglio dei ministri 21 gennaio 2000, n. 18 e ordinanza in pari data); medesime censure dedotte dal Comune nel primo motivo del ricorso in appello principale proposto avverso la sentenza n. 853/2003;
3) stesse censure dedotte dal Comune nel secondo motivo del ricorso in appello principale proposto avverso la sentenza n. 853/2003.

2.3. La medesima sentenza n. 854/2003 viene appellata anche da Island Finance 2 (Icr7) s.r.l., cessionaria (in virtù di contratto in data 31 dicembre 2001) del credito ipotecario vantato dal Banco di Sicilia s.p.a. nei confronti di Villa Heloise s.p.a., con ricorso n. 1482/2003 e n. 7/2007 del ruolo dell’adunanza plenaria, che la contesta nella parte in cui, in relazione alla propria domanda di condanna del Comune di Palermo al risarcimento dei danni subiti:
a) si è dichiarato il difetto di giurisdizione per il periodo successivo alla scadenza del termine di dodici mesi previsto dall’ordinanza di requisizione;
b) non sono state accolte le domande risarcitorie per pretesa carenza di prova e genericità;
c) non si è emessa alcuna statuizione sulle domande subordinate di condanna del Comune al risarcimento dei danni in misura equitativa, ai sensi dell’art. 1226 del c.c..
Sono dedotti i seguenti motivi:
1) sussistenza della legittimazione a proporre l’appello;
2) sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda risarcitoria per il periodo successivo al termine previsto per la requisizione, sia se si ritenga che la controversia, rientrando nella materia dell’urbanistica e dell’edilizia, sia devoluta alla giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7 della l. 21 luglio 2000, n. 205, sia se la si consideri appartenere alla giurisdizione generale di legittimità;
3) la richiesta risarcitoria non sarebbe stata sfornita di prova, avendo la ricorrente quantificato e documentato il danno, e comunque il primo giudice, così come richiesto, avrebbe potuto liquidarlo con valutazione equitativa.

3.1. Island Finance 2 (Icr7) s.r.l. si è costituita nei giudizi relativi ai primi due ricorsi in appello principale, chiedendo il rigetto degli stessi.

3.2. Villa Heloise s.p.a. e Island Finance 2 (Icr7) s.r.l. hanno proposto ricorsi in appello principale in forma di appello incidentale, rispettivamente, nell’ambito dei giudizi relativi al primo e al secondo ricorso in appello principale.
Villa Heloise s.p.a. contesta la sentenza n. 853/2003 nella parte in cui, in relazione alla propria domanda di condanna del Comune di Palermo al risarcimento dei danni subiti, si è dichiarato il difetto di giurisdizione per il periodo successivo alla scadenza del termine di dodici mesi previsto dall’ordinanza di requisizione. La società sostiene, anche per tale ulteriore periodo, la giurisdizione del giudice amministrativo; ciò sia se si ritenga che la controversia, rientrando nella materia dell’urbanistica e dell’edilizia, sia devoluta alla giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7 della l. n. 205/2000, sia se la si consideri appartenere alla giurisdizione generale di legittimità.
Island Finance 2 (Icr7) s.r.l. contesta la sentenza n. 854/2003 nelle medesime parti e per gli stessi motivi di cui al proprio ricorso n. 1482/2003 e n. 7/2007 del ruolo dell’adunanza plenaria, proposto avverso la medesima sentenza (si rimanda al paragrafo 2.3. della presente decisione).

3.3. Il sindaco di Palermo, quale ufficiale di Governo, si è costituito nel giudizio relativo al terzo ricorso in appello principale.
Il Ministero dell’interno ha proposto atti di intervento, deducendo la propria assoluta estraneità alla controversia, non avendo il sindaco di Palermo mai agito nella qualità e con i poteri dell’ufficiale di Governo.
Le parti hanno prodotto memorie illustrando ulteriormente le rispettive difese. Il Comune di Palermo, in particolare, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in appello principale in forma di appello incidentale proposto da Island Finance 2 (Icr7) s.r.l. nel giudizio relativo al secondo ricorso in appello principale, per non essere stato notificato anche al Banco di Sicilia s.p.a. quale parte necessaria del giudizio.

4. Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, con l’ordinanza 2 marzo 2007, n. 87, previa riunione dei giudizi inerenti i tre ricorsi in appello principale, ne ha rimesso l’esame all’adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato.
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha rilevato, preliminarmente, che l’esame nel merito delle diverse e contrapposte doglianze dedotte dagli appellanti principali e incidentali implica il superamento di numerose e articolate questioni pregiudiziali in rito, fra le quali particolare considerazione merita la questione di giurisdizione scaturente dall’impugnazione, da parte delle appellanti società Villa Heloise s.p.a. e Island Finance 2 (Icr7) s.r.l., del capo di ambedue le sentenze di primo grado con cui è stata declinata la giurisdizione del giudice amministrativo, a favore di quella del giudice ordinario; con riferimento a una parte della domanda di risarcimento dei danni avanzata in ambedue i giudizi di primo grado da Villa Heloise s.p.a. (con motivi aggiunti) e dal Banco di Sicilia s.p.a. (con il ricorso introduttivo), nella cui posizione processuale è subentrata Island Finance 2 (Icr7) s.r.l..
Ha poi devoluto all’esame di questa adunanza plenaria le seguenti questioni:
1) se la presente controversia, avente a oggetto l’impugnazione di un provvedimento di requisizione in uso di immobile da destinare al temporaneo soddisfacimento di una situazione di emergenza abitativa, con destinazione degli alloggi a temporanea abitazione di nuclei familiari destinatari di provvedimenti di sfratto esecutivo, sia, o meno, riconducibile alla materia di giurisdizione esclusiva dell’edilizia e urbanistica di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998 e successive modificazioni;
2) l’applicabilità o meno, al caso da decidere, dei principi enunciati da questa adunanza plenaria, nelle decisioni 30 agosto 2005, n. 4, 16 novembre 2005, n. 9 e 9 febbraio 2006, n. 2, in tema di riparto di giurisdizione in materia di risarcimento dei danni da occupazione di immobili conseguente a provvedimento illegittimo e, come tale, annullato, ovvero a provvedimento divenuto inefficace per decorso del tempo, qual’è tipicamente la dichiarazione di pubblica utilità dopo la scadenza dei termini in essa contemplati per il compimento dei lavori e delle espropriazioni; rispondendo, anche alla luce di quanto statuito dalla Corte Costituzionale con la sentenza 11 maggio 2006, n. 191, al seguente interrogativo:
“se, in ipotesi di requisizione in uso protrattasi de facto oltre il termine di scadenza contemplato dal provvedimento in virtù del quale si è attuato lo spossessamento, permanga, o meno, in relazione al comportamento materiale quel collegamento anche mediato…tra pubblica amministrazione ed esercizio di potestà pubblicistica, che soltanto, secondo il giudice delle leggi, legittima sul piano costituzionale la devoluzione della relativa controversia alla giurisdizione amministrativa”.
Ulteriori memorie sono state prodotte dal Ministero dell’interno previa costituzione per il tramite dell’Avvocatura generale dello Stato e, nei giudizi relativi al secondo e al terzo ricorso in appello principale, da Island Finance 2 (Icr7) s.r.l. previa costituzione.

5.1. I ricorsi proposti dal Comune di Palermo sono infondati per le seguenti considerazioni.
Le premesse dell’ordinanza sindacale di requisizione impugnata in primo grado, così come enunciate nel testo della stessa, sono le seguenti:
a) “grave situazione abitativa presente in Città che non consente a numerose famiglie di reperire soluzioni abitative alternative per proprio conto”;
b) “assoluta mancanza di disponibilità alloggi di proprietà Comunale da destinare all’emergenza abitativa derivante da sfratto o da altre situazioni di grave disagio abitativo”;
c) “diversi nuclei familiari hanno richiesto un intervento abitativo all’Amministrazione Comunale non riuscendo a reperire un appartamento in locazione nel libero mercato”;
d) “diversi nuclei familiari vivono situazioni di grave disagio sia perché lo sfratto è già esecutivo o perché lo sarà a breve scadenza e che l’Amministrazione Comunale è impossibilitata a provvedere con soluzioni abitative temporanee, quale ad esempio l’ospitalità in pensione, specialmente in presenza di bambini, anziani e persone in precarie condizioni di salute”;
e) i tempi ristretti e il costo notevole per le casse comunali dell’ospitalità in locanda;
f) “sono in corso modifiche per la concessione del Contributo alloggiativo, e comunque i tempi di attesa per alcune situazioni sono troppo lunghi”.
Il Comune, considerati i fatti sopra descritti, riteneva, con la detta ordinanza, di “provvedere immediatamente con il reperimento di situazioni abitative adottando provvedimenti eccezionali, al fine di realizzare un parco di alloggi parcheggio da utilizzare nel caso di situazioni abitative imprevedibili (crollo, sfratto per morosità e situazioni gravi di indigenza) per avere il tempo necessario per la concessione del contributo alloggiativo, ed eliminare l’uso delle locande”. E si indirizzava nei confronti degli alloggi in proprietà di Villa Heloise s.p.a., considerato che erano vuoti, che alla società era stata avanzata una proposta di concessione in locazione dell’immobile e che era stato concordato un sopralluogo dei tecnici per la valutazione ai fini di un eventuale acquisto dell’immobile stesso.
L’adunanza ritiene, innanzitutto, che il potere esercitato con l’impugnata ordinanza di requisizione non trovi fondamento nell’art. 38, comma 2, della l. n. 142/1990 (dal titolo “Attribuzioni del sindaco nei servizi di competenza statale”), non essendosi in presenza di alcuna delle ipotesi che consentono al sindaco, quale ufficiale del Governo, di adottare provvedimenti contingibili e urgenti; non vertendosi “in materia di sanità ed igiene, edilizia e polizia locale” e comunque non sussistendo la specifica finalità in virtù della quale è attribuito il previsto potere, consistente nella prevenzione e nell’eliminazione di “gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini”.
Il potere esercitato, invece, trova fondamento nell’art. 7 della l. n. 2248/1865, all. E, secondo cui, “allorché per grave necessità pubblica l’autorità amministrativa debba senza indugio disporre della proprietà privata, od in pendenza di un giudizio per la stessa ragione, procedere all’esecuzione dell’atto delle cui conseguenze giuridiche si disputa, essa provvederà con decreto motivato, sempre però senza pregiudizio dei diritti delle parti”. Si tratta, tuttavia, di potere che spetta al prefetto ed è esercitatile dal sindaco solo in presenza di dati presupposti.
Il sindaco, infatti, può adottare provvedimenti di requisizione di beni privati per grave necessità pubblica – ai sensi dell’art. 7 della l. n. 2248/1865, all. E – solo se sono presenti eccezionali motivi di assoluta necessità e urgenza tali da non consentire l’intervento del prefetto. Il che non si verifica, come nella fattispecie per cui è causa, se le situazioni di carenza abitativa sussistono da diverso tempo, o qualora si voglia provvedere alla sistemazione di famiglie rimaste senza tetto in conseguenza di sfratto, o quando la situazione di emergenza sia rivolta a ovviare all’inerzia, protrattasi nel tempo, della stessa amministrazione pubblica; la quale, con la requisizione di alloggi, intende invece ovviare a endemiche carenze abitative (Cons. Stato, sez. IV: 13 settembre 1995, n. 693; 28 marzo 1994, n. 291; 6 marzo 1989, n. 144; 18 luglio 1984, n. 569).
Con riguardo alla fattispecie per cui è causa, tra l’altro, l’ordinanza adottata ha lo scopo dichiarato di realizzare una situazione (parco di alloggi parcheggio) da utilizzare nel caso di evenienze abitative imprevedibili. Così che viene falsata la stessa causa del potere attribuito dalla legge; consistente nel provvedere in ipotesi di attuale “grave necessità pubblica” e non per trovare soluzioni a situazioni imprevedibili che si verificheranno in futuro.
Quanto ai provvedimenti emessi dall’amministrazione statale, successivi all’ordinanza impugnata, essi non influiscono sulla legittimità della stessa che va valutata al momento della sua adozione e, anzi, rafforzano ulteriormente l’insussistenza di una situazione di emergenza in quel momento.
Di qui l’illegittimità dell’ordinanza sindacale, che ha disposto la requisizione di alloggi, per le censure dedotte al primo motivo di entrambi i ricorsi di primo grado e l’imputabilità al Comune che l’ha adottata, con la sua conseguente legittimazione passiva nel giudizio di primo grado. Infatti, le conseguenze di un provvedimento emesso dal sindaco, ai sensi dell’art. 7 della l. n. 2248/1865, all. E, ma al di là delle ipotesi che consentono al medesimo di sostituirsi al prefetto nell’esercizio del potere di requisizione, non possono che ricadere sull’ente locale; il quale, tra l’altro, nella specie, si è anche fatto carico del pagamento dell’indennità di requisizione provvedendo alla relativa liquidazione (con la deliberazione consiliare n. 207/2001).

5.2. Né quanto disposto dall’art. 35 del d.lgs. n. 77/1995 (dal titolo “Regole per l’assunzione di impegni e per l’effettuazione di spese”), né la deliberazione consiliare n. 207/2001, che non andava impugnata, costituiscono ostacolo alla possibilità, da parte del danneggiato, di conseguire, nei confronti del Comune danneggiante, il risarcimento per fatto illecito ai sensi dell’art. 2043 del c.c. derivante dall’illegittimo esercizio del potere (di requisizione); qualora, oltre agli altri presupposti richiesti dalla norma medesima, il pregiudizio subito superi, in valore, l’entità dell’indennizzo liquidato e corrisposto dall’ente locale per l’occupazione degli alloggi di cui trattasi. Così che il Comune, per la sola adozione della detta deliberazione, non ha acquisto alcuna inimputabilità né, tanto meno, ha perduto la legittimazione passiva.

5.3. Va ritenuta l’ammissibilità della domanda di risarcimento dei danni proposta da Villa Heloise s.p.a. con ricorso per motivi aggiunti, notificato successivamente al ricorso originario.
La domanda risarcitoria può essere proposta anche nel corso del giudizio per l’annullamento dell’atto che ha causato il danno, purché con atto notificato alla controparte (e non con semplice memoria depositata) nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio. La questione risarcitoria, infatti, costituendo sviluppo della domanda originaria, può essere ricondotta allo schema dei motivi aggiunti (Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2006, n. 2556 e 26 marzo 2002, n. 1699; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 7 novembre 2002 , n. 606).

5.4. Quanto alla posizione processuale del Banco di Sicilia s.p.a., l’adunanza plenaria ritiene sia l’ammissibilità dell’intervento ad adiuvandum spiegato nel giudizio conclusosi con la sentenza del primo giudice n. 853/2003 (a seguito del ricorso proposto da Villa Heloise s.p.a.) sia la sua legittimazione al ricorso poi deciso con la sentenza n. 854/2003.
La circostanza per cui la banca era titolare di crediti nei confronti di Villa Heloise s.p.a. garantiti da ipoteche sugli alloggi requisiti legittimava la stessa sia a intervenire nel giudizio instaurato dal proprio debitore, supportandone le relative ragioni, sia a instaurare azione autonoma. Ciò in considerazione dei possibili effetti pregiudizievoli sugli immobili oggetto di garanzia causati da un provvedimento di requisizione (disposto, tra l’altro, per dare alloggio agli sfrattati) e indipendentemente dal pagamento delle indennità conseguenti all’occupazione; le quali possono non coprire eventuali danni ulteriori e maggiori arrecati agli immobili.
Quanto poi all’impossibilità di fare valere con un intervento ad adiuvandum una posizione giuridica autonoma, l’adunanza plenaria rileva anche il difetto di interesse al riguardo del Comune, a causa dell’autonomo ricorso proposto in primo grado dal Banco di Sicilia s.p.a..
L’adunanza plenaria rileva, infine, che il primo giudice, con la sentenza n. 853/2003, diversamente da quanto affermato dal Comune appellante, non ha ritenuto l’ammissibilità della domanda del Banco di Sicilia s.p.a. di risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’ordinanza impugnata.

5.5. Con riguardo alla condanna del Comune di Palermo, disposta dal primo giudice, a risarcire i danni subiti da Villa Heloise s.p.a., per il periodo di durata annuale della requisizione, l’adunanza plenaria ritiene che:
a) la ricorrente abbia dato prova sufficiente dell’esistenza di danni risarcibili e della loro derivazione dall’ordinanza impugnata, depositando, tra l’altro, anche una relazione tecnica, con allegata documentazione fotografica, illustrativa dello stato degli immobili;
b) il primo giudice abbia accertato la sussistenza di tutti i presupposti per la configurazione del risarcimento per fatto illecito ai sensi dell’art. 2043 del c.c.;
c) come già osservato, il pagamento dell’indennità di occupazione non esclude la sussistenza di altri danni risarcibili, conseguenti, nella specie, allo stato di degrado e di incuria in cui si trovano gli alloggi di cui trattasi e ai danneggiamenti dagli stessi subiti;
d) i criteri di stima fissati dal primo giudice non siano né generici né arbitrari, basandosi, invece, sul deprezzamento degli immobili occupati, sui danni subiti dagli stessi e sulle “maggiori somme dovute dalla società ricorrente all’istituto di credito interveniente a titolo di interessi maturati”; il che non vuol dire altro che considerare il mancato godimento degli immobili da parte della società proprietaria, connesso alla perdita di eventuali diverse occasioni di loro sfruttamento economico (per vendita e/o locazione degli stessi, tenuto conto sempre dell’indennità percepita).

6.1. I ricorsi presentati da Island Finance 2 (Icr7) s.r.l. (in appello principale, e in appello principale in forma di appello incidentale nel giudizio relativo al secondo ricorso in appello principale del Comune di Palermo) sono infondati con riguardo alla domanda di risarcimento dei danni subiti nel periodo di dodici mesi previsto dall’ordinanza di requisizione; periodo solo per il quale il primo giudice ha ritenuto la propria giurisdizione.
Va rilevato, in primo luogo, che, una volta che Island Finance 2 (Icr7) s.r.l. si è resa cessionaria (dopo l’ordinanza impugnata ma prima della pubblicazione delle sentenze appellate) del credito vantato dal Banco di Sicilia s.p.a. e dell’annessa garanzia ipotecaria nei confronti di Villa Heloise s.p.a. (situazioni tutelate dalla banca attraverso il ricorso di primo grado), essa è legittimata ad agire e a resistere, in luogo del cedente e a difesa delle medesime ragioni creditorie. Infatti, ai sensi dell’art. 111, comma ultimo, del c.p.c., la sentenza pronunciata contro l’alienante spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed è impugnabile pure da lui.
Inoltre, i gravami proposti da Island Finance 2 (Icr7) s.r.l. non andavano notificati al Banco di Sicilia s.p.a., che non è parte necessaria del giudizio di appello ma parte (parzialmente) soccombente in primo grado e che, in quanto tale, non può integrare il “thema decidendum” una volta decorsi i termini per proporre gravame autonomo (Cons. Stato, ad. plen., 24 marzo 2004, n. 7). E comunque Island Finance 2 (Icr7) s.r.l., avendo acquisito il credito del Banco di Sicilia s.p.a., è subentrata nella medesima posizione di quest’ultima che, conseguentemente, non ha più interesse sia alla domanda impugnatoria che a quella risarcitoria.

6.2. Banco di Sicilia s.p.a. con il ricorso di primo grado si era limitata a chiedere la condanna dell’amministrazione comunale “al risarcimento del danno subito…in termini di lucro cessante e di danno emergente, adottando ogni conseguente statuizione”. Poi, con memoria depositata il 28 marzo 2003, aveva insistito sul degrado degli immobili e sulla “vulnerazione del loro valore commerciale”. Il che avrebbe pregiudicato le garanzie ipotecarie acquisite, nonché “la concreta possibilità della società debitrice di procedere e concludere l’attività liquidatoria, finendo per limitare fortemente la possibilità di recupero dell’ingente credito del Banco di Sicilia s.p.a.”. E aveva aggiunto:
a) che l’ordinanza impugnata e il persistere della requisizione hanno precluso alla banca la possibilità di procedere esecutivamente sugli immobili di cui trattasi;
b) l’esistenza di danni agli immobili;
c) la rilevante menomazione del valore di garanzia dell’intero complesso finanziato;
d) che il danno emergente venga determinato in misura percentuale non inferiore al 30% rispetto al valore di perizia degli immobili stessi (euro 6.197.482,78 su euro 20.658.275,96) e il lucro cessante rapportato al mancato recupero del credito, o comunque in misura equitativa.
L’adunanza plenaria ritiene che il primo giudice abbia rettamente considerato la domanda risarcitoria del tutto carente di prova, non avendo il Banco di Sicilia s.p.a. dimostrato in primo grado i danni subiti dalla requisizione; i quali, non comportando l’ipoteca su di un bene il possesso dello stesso, avrebbero potuto semmai conseguire a ratei di mutuo scaduti e non pagati nel periodo di requisizione e all’eventuale proposizione, senza esito, di azioni di recupero di tali crediti.
Infatti, in sede di riconoscimento del diritto al risarcimento del danno da illegittimo esercizio del potere, la prova del danno deve essere rigorosa, il ricorso alle presunzioni può essere ammesso solo quando derivi da fatti accertati univoci e concordanti, e la valutazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 del c.c. è ammissibile per la determinazione dell’entità del danno e non per la prova della sua esistenza (Cons. Stato, sez. IV, 20 novembre 2006, n. 6734). Al che consegue la reiezione della domanda di risarcimento danni non supportata da alcuna prova del pregiudizio effettivamente subito (Cons. Stato, sez. IV, 7 settembre 2006, n. 5199 e 22 giugno 2006, n. 3885).

7.1. Sono fondati il ricorso in appello principale in forma di appello incidentale proposto da Villa Heloise s.p.a. nel giudizio relativo al primo ricorso in appello principale del Comune di Palermo e, in parte, i ricorsi presentati da Island Finance 2 (Icr7) s.r.l. (in appello principale, e in appello principale in forma di appello incidentale nel giudizio relativo al secondo ricorso in appello principale del Comune di Palermo). Ciò in quanto va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo sulle domande di condanna del Comune di Palermo al risarcimento dei danni subiti con riguardo al periodo successivo alla scadenza del termine di dodici mesi previsto dall’ordinanza di requisizione.
L’adunanza plenaria ritiene, innanzitutto, che la controversia per cui è causa, avente a oggetto l’impugnazione di un provvedimento di requisizione in uso di immobile da destinare al temporaneo soddisfacimento di una situazione di emergenza abitativa, con destinazione degli alloggi a temporanea abitazione di nuclei familiari destinatari di provvedimenti di sfratto esecutivo, emesso ai sensi dell’art. 7 della l. n. 2248/1865, all. E, non sembri rientrare nella materia dell’urbanistica e dell’edilizia; e, quindi, non possa essere devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall’art. 34, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. b), della l. n. 205/2000.
E’ vero che, ai sensi del comma 2 del citato art. 34 e ai limitati effetti di giurisdizione, alla materia urbanistica viene attribuita una definizione lata, prevedendosi che essa concerne “tutti gli aspetti dell’uso del territorio” e che nella stessa rientrano i provvedimenti di esproprio e di occupazione d’urgenza per la realizzazione di opere pubbliche; atti che sono una “species” del più ampio “genus” dei provvedimenti ablatori nei quali viene fatta rientrare la requisizione in uso.
Secondo la Cassazione (Cass. civ., sez. un., 13 gennaio 2005, n. 463) – ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998 (nel testo novellato dall’art. 7 della l. n. 205/2000 e inciso dalla sentenza della Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204) – la domanda di restituzione del bene requisito in uso (nella specie, per essere adibito dal Comune ad alloggi per i terremotati), basata sulla cessazione delle esigenze che avevano determinato la requisizione stessa, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, atteso che essa ha per oggetto un provvedimento dell’amministrazione, espressione di un potere autoritativo, riguardante l’uso del territorio. Come pure è devoluta al giudice amministrativo la domanda di risarcimento del danno da ingiustificata detenzione del detto bene, in quanto, in base al comma 1 dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, tale giudice, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone il risarcimento del danno ingiusto. Appartiene, invece, alla giurisdizione del giudice ordinario la domanda di condanna dell’amministrazione al pagamento dell’indennità di requisizione, poiché, ai sensi del comma 3, lett. b), del citato art. 34, “nulla è innovato in ordine…alla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”; rientrando la requisizione tra gli atti di tale natura.
L’adunanza plenaria osserva, tuttavia, che la requisizione, a differenza dell’occupazione d’urgenza preordinata all’esproprio, tende a soddisfare bisogni transitori non connessi all’uso del territorio e non si risolve nella successiva ablazione del bene.
Inoltre, la requisizione è stata disciplinata in maniera autonoma rispetto alla materia espropriativa. La prima ha trovato regolamentazione nell’art. 7 della l. n. 2248/1865, all. E, (“Legge sul contenzioso amministrativo”) e nel r.d. 18 agosto 1940, n. 1741 (“Norme per la disciplina delle requisizioni”). Mentre l’intera disciplina della seconda era contenuta nella l. 25 giugno 1865, n. 2359 (“Espropriazioni per causa di utilità pubblica”), poi abrogata dal d.p.r. 8 giugno 2001 n. 327 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità”); nei quali non vi è alcuna norma in tema di requisizione.
Infine, l’art. 34 del d.lgs. n. 80/1998, costituendo norma di tipo eccezionale, non può essere oggetto di interpretazione né analogica né estensiva.

7.2. Ma anche esclusa la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la controversia rientrerebbe pur sempre nella giurisdizione (generale di legittimità) dello stesso.
Il giudice amministrativo è diventato il giudice del risarcimento del danno arrecato dall’illegittimo esercizio della funzione pubblica, innanzi al quale sono concentrate sia la domanda annullatoria che quella risarcitoria. Ciò a seguito dell’art. 7 della l. n. 205/2000, il quale, sostituendo il primo periodo del comma 3 dell’art. 7 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, ha previsto che “Il tribunale amministrativo regionale, nell’àmbito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.
Nella fattispecie per cui è causa è accaduto che il Comune si è immesso nella detenzione di beni privati in virtù di un provvedimento di requisizione, manifestazione di esercizio di potere, che riconosceva alla requisizione “validità temporanea” di dodici mesi. Una volta scaduto il termine i beni non sono stati riconsegnati alla società proprietaria, avendo il Comune continuato a persistere nell’occupazione.
La detenzione, avvenuta in virtù del provvedimento, è continuata con le stesse modalità e i medesimi contenuti di prima. Tanto è vero che il Comune risulta avere corrisposto, sino al 31 dicembre 2002, un’indennità per l’utilizzo dei locali in questione; sia per il periodo iniziale di dodici mesi sia per il periodo successivo e sempre in misura corrispondente all’importo dell’indennità di requisizione, a sua volta definita, con la citata deliberazione consiliare n. 207/2001, applicando il valore di mercato (si veda quanto esposto dal Comune di Palermo alle pagine 7 e 15 del primo ricorso in appello principale).
Ciò che arreca danno è la complessiva condotta in esecuzione del provvedimento impugnato, atteso che anche la condotta successiva alla scadenza del termine di dodici mesi trova occasione, collegamento e sviluppo nel medesimo provvedimento, come emerge con chiarezza dalle premesse dello stesso riportate al paragrafo 5.1. della presente decisione. Così che l’illecito consegue pur sempre all’adozione del provvedimento illegittimo da parte dell’amministrazione, anzi avviene proprio in virtù dello stesso; e, collegandosi la tutela risarcitoria a quella della situazione soggettiva incisa dal provvedimento amministrativo illegittimo, si rapporta alla lesione di una situazione di interesse legittimo che fa da contraltare all’esercizio del potere.
Inoltre, una volta annullato il provvedimento impugnato a seguito dell’accertata illegittimità del potere, la situazione di abusiva occupazione non resta limitata al periodo successivo ai dodici mesi ma si verifica dall’inizio, dato che, a causa dell’effetto retroattivo dell’annullamento giurisdizionale, il titolo autorizzativo all’occupazione è come se non fosse mai intervenuto. Tra l’altro, nella specie, la situazione di abusiva occupazione si era verificata già nel corso del giudizio di primo grado, avendo il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sede di Palermo, sezione seconda, con le ordinanze 1° aprile 1999, nn. 618 e 619, sospeso il provvedimento impugnato a meno di due mesi dalla sua esecuzione. Il fatto illecito, quindi, si concretizza astrattamente e unitariamente in una situazione di abusiva occupazione che si verifica sin dal momento in cui il Comune, per effetto dell’ordinanza di requisizione, si è immesso nella detenzione dei beni e i danni conseguono pur sempre all’esercizio del potere.
Si tratta di situazione unitaria e con riguardo alla quale era stata presentata, da ciascuna delle società ricorrenti in primo grado, una domanda annullatoria e un’unica domanda risarcitoria per tutti i danni conseguenti all’illegittima apprensione del bene. La circostanza per cui la presente controversia ha a oggetto in via primaria la contestazione del provvedimento di requisizione, la differenzia da quella esaminata dalla Cassazione (civ., sez. un., 3 luglio 2006, n. 15203), la quale, con riferimento a una domanda di restituzione del terreno requisito e di risarcimento del danno per il protrarsi dell’occupazione, ha ritenuto la giurisdizione del giudice ordinario ove, per la scadenza del termine stabilito dall’ordinanza di requisizione, essa sia divenuta inefficace; ma proprio perché il provvedimento di requisizione, non essendo stato impugnato, non era in contestazione e la controversia non aveva a oggetto atti o provvedimenti amministrativi.
Esigenze di concentrazione innanzi a un unico giudice dell’intera tutela del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica oltre che di effettività della tutela giurisdizionale (costituzionalmente garantite: artt. 24 e 111 della cost.), su cui si fonda l’attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo della tutela risarcitoria (evidenziate da Corte cost. n. 191/2006 e da Cass. civ., sez. un., 31 marzo 2005, n. 6745 e 22 luglio 1999, n. 500), inducono a non “spezzettare” la domanda risarcitoria – unica, fondata su medesimi presupposti e conseguente a fattispecie unitaria di illecito – attribuendola a due giudici diversi con riguardo solo a differenti periodi temporali. Diversamente opinando si penalizzerebbe il soggetto leso dal provvedimento limitativo, il quale dovrebbe adire il giudice amministrativo per conseguire l’annullamento dell’ordinanza di requisizione e i danni contestuali, nonché il giudice ordinario per chiedere il risarcimento conseguente alla successiva detenzione illecita.
L’adunanza plenaria ritiene che quanto statuito dalla stessa sia anche in sintonia con la recente evoluzione giurisprudenziale e, in particolare, con le seguenti affermazioni:
a) “il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una “nuova materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione” (Corte cost. n. 204/2004);
b) la giurisdizione del giudice amministrativo resta in ogni caso delimitata dal collegamento con l’esercizio in concreto del potere amministrativo secondo le forme tipiche previste dall’ordinamento: ciò sia nella giurisdizione esclusiva che nella giurisdizione di annullamento (Corte cost. n. 204/2004);
c) “al precedente sistema che, in considerazione della natura intrinseca di diritto soggettivo della situazione giuridica conseguente all’annullamento del provvedimento amministrativo, attribuiva al giudice ordinario le controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi (così l’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7, lettera c della legge n. 205 del 2000), il legislatore ha sostituito (appunto con l’art. 35 cit.) un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l’illegittimo esercizio della funzione” (Corte cost. n. 191/2006);
d) “la tutela giurisdizionale contro l’agire illegittimo della pubblica amministrazione spetta al giudice ordinario, quante volte il diritto del privato non sopporti compressione per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo o, se lo sopporti, quante volte l’azione della pubblica amministrazione non trovi rispondenza in un precedente esercizio del potere, che sia riconoscibile come tale, perchè a sua volta deliberato nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti per valere come atto o provvedimento e non come mera via di fatto”. Non si verifica il collegamento con l’esercizio del potere “quando l’amministrazione agisca in posizione di parità con i soggetti privati, ovvero quando l’operare del soggetto pubblico sia ascrivibile a mera attività materiale, con la consapevolezza che si verte in questo ambito ogni volta che l’esercizio del potere non sia riconoscibile neppure come indiretto ascendente della vicenda” (Cass. civ., sez. un., 15 giugno 2006, n. 13911, nonché 13 giugno 2006, nn. 13660 e 13659);
e) il venire meno, per annullamento giurisdizionale, di atti che sono espressione di una posizione di autorità, non rende rilevanti solo come comportamenti gli effetti “medio tempore” prodottisi in loro esecuzione, ma determina la concentrazione della cognizione dinanzi allo stesso giudice amministrativo, il quale verifica il corretto esercizio del potere (Cons. Stato, ad. plen., n. 2/2006);
f) va considerata come controversia riconducibile all’esplicazione del pubblico potere qualunque lite suscitata da lesioni del diritto di proprietà provocate dall’esecuzione di provvedimenti autoritativi degradatori, venuti meno o per annullamento o per sopraggiunta inefficacia (Cons. Stato, ad. plen., n. 4/2005).
Da ultimo, non assume rilevanza la circostanza, rilevata dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, secondo cui Villa Heloise s.p.a., con atto di citazione in data 3 marzo 2004, ha agito innanzi al giudice ordinario per conseguire i danni derivanti dall’occupazione degli immobili nel periodo successivo alla scadenza della requisizione; trattandosi di strategia processuale che di per sé non incide sulla determinazione del giudice competente.

8. In conclusione, i ricorsi in appello principale proposti dal Comune di Palermo devono essere respinti. Mentre vanno accolti, del tutto, il ricorso in appello principale in forma di appello incidentale proposto da Villa Heloise s.p.a. nel giudizio relativo al primo ricorso in appello principale del Comune di Palermo e, in parte, i ricorsi presentati da Island Finance 2 (Icr7) s.r.l. (in appello principale, e in appello principale in forma di appello incidentale nel giudizio relativo al secondo ricorso in appello principale del Comune di Palermo).
Le sentenze appellate devono essere riformate nella parte in cui hanno dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e la giurisdizione del giudice ordinario, con riguardo alle domande risarcitorie per il periodo successivo alla scadenza dei dodici mesi previsti nell’ordinanza impugnata; periodo relativamente al quale va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo. Per l’effetto, ai sensi dell’art. 35, commi 1 e 2, della l. n. 1034/1971, la controversia deve essere rinviata al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sede di Palermo.
Le spese di lite, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate per la parte definita, mentre, per il resto, vanno rimesse al prosieguo del giudizio.

Per questi motivi

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (adunanza plenaria):
a) respinge i ricorsi in appello principale del Comune di Palermo;
b) accoglie il ricorso in appello principale in forma di appello incidentale di Villa Heloise s.p.a. nel giudizio relativo al primo ricorso in appello principale del Comune di Palermo;
c) accoglie in parte i ricorsi di Island Finance 2 (Icr7) s.r.l. (in appello principale, e in appello principale in forma di appello incidentale nel giudizio relativo al secondo ricorso in appello principale del Comune di Palermo);
d) con riguardo alle domande risarcitorie per il periodo successivo alla scadenza dei dodici mesi previsti nell’ordinanza impugnata, riforma le sentenze appellate nella parte in cui hanno dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e la giurisdizione del giudice ordinario, dichiara, conseguentemente, la giurisdizione del giudice amministrativo e rinvia la controversia al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sede di Palermo;
e) compensa le spese di lite per la parte definita e, per il resto, le rimette al prosieguo del giudizio;
f) ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 25 giugno 2007 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (adunanza plenaria), in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:

Mario Egidio Schinaia – presidente del Consiglio di Stato

Paolo Salvatore – presidente di sezione

Raffaele Iannotta – presidente di sezione

Giovanni Ruoppolo – presidente di sezione

Pier Giorgio Trovato – consigliere

Costantino Salvatore – consigliere

Luigi Maruotti – consigliere

Carmine Volpe – consigliere, estensore

Chiarenza Millemaggi Cogliani – consigliere

Pier Luigi Lodi – consigliere

Giuseppe Romeo – consigliere

Paolo Buonvino – consigliere

Cesare Lamberti – consigliere

Aldo Fera – consigliere

Antonino Corsaro – consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 30/7/2007 n.10 proviene da Giustamm.

Pres. Est. Filippo Giamportone
Raffaele Contrada (Avv. Sabrina Apollinaro) c. Ministero della Difesa e Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli), nonché c. Comando Regione Carabinieri Campania (n.c.)

sul trasferimento per incompatibilità ambientale

1. Pubblico Impiego – Trasferimento per incompatibilità ambientale – Diretto rapporto di imputabilità di specifici fatti e comportamenti addebitabili al dipendente – Non è necessario – Oggettiva sussistenza di una situazione lesiva del prestigio dell’Amministrazione – Sufficienza.
2. Pubblico Impiego – Trasferimento per incompatibilità ambientale – Interessi pubblici volti ad assicurare la convivenza civile – Prevalgono sulle esigenze particolari dei dipendenti.

3. Pubblico Impiego – Trasferimento per incompatibilità ambientale – Sindacato del giudice amministrativo – E’ limitato ai profili di logicità e completezza della motivazione.

1. Il trasferimento per incompatibilità ambientale di un pubblico dipendente – ed in particolare di un militare o dipendente della Polizia di Stato – non postula necessariamente un diretto rapporto di imputabilità di specifici fatti e comportamenti addebitabili al dipendente medesimo, essendo sufficiente a tal fine l’oggettiva sussistenza di una situazione lesiva del prestigio dell’Amministrazione che sia, da un lato, riferibile alla presenza in loco del dipendente in questione e, dall’altro, suscettibile di rimozione attraverso l’assegnazione del medesimo ad altra sede(1).

2. Laddove il trasferimento di un dipendente sia funzionale alla tutela di particolari e preminenti interessi pubblici volti ad assicurare la convivenza civile, le esigenze particolari del dipendente non possono essere soddisfatte, con correlativo rafforzamento dell’esigenza di tutela del prestigio dell’Amministrazione, in relazione a peculiari compiti ad essi propri, anche in presenza di semplici situazioni di sospetto, o comunque di ombre atte ad offuscare l’immagine offerta all’esterno dell’Autorità preposta alla tutela della sicurezza pubblica (2).

3. Le esigenze di servizio poste a base del trasferimento per incompatibilità del personale sono sindacabili dal giudice amministrativo solo “ab externo”, sotto cioè il profilo della logicità e completezza della motivazione quale si evince dal complesso dell’attività procedimentale posta in essere, rimanendo esclusa ogni indagine di merito sulla valutazione dell’Amministrazione(3).

— *** —

(1) Cfr. tra le tante, C.S. Sez. IV, 30 giugno 2003 n. 3909 e 3 ottobre 1994 n. 760; T.A.R. Trentino Alto Adige-Trento, 28 novembre 2005 n. 374; T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. I, 12 novembre 2003 n. 2709.

(2) Cfr. C.S., Sez. IV, 15 giugno 2004, 3926, 30 giugno 2003 n. 3909 e 13 marzo 1989 n. 155; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. I, 11 gennaio 2006 n. 249; T.A.R. Valle d’Aosta, 22 giugno 2006 n. 125.

(3) Cfr. C.d.S., Sez. IV, 28 maggio 2003 n. 2970.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

ai sensi dell’art. 9 della legge 21 luglio 2005 n. 205

sul ricorso n. 3774/2007 proposto da

Contrada Raffaele, rappresentato e difeso dall’avv. Sabrina Apollinaro, e domiciliato presso la Segreteria del T.A.R.,

contro

– il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro-tempore;

– il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona del Comandante pro-tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, presso la quale ope legis domicilia in Napoli alla via Diaz n. 11,

nonché contro

il Comando Regione Carabinieri Campania, in persona del Comandante pro-tempore, non costituitosi in giudizio,

per l’annullamento (previa sospensione)

1) del provvedimento del 23.3.2007 n. 15592/11-I, con cui il ricorrente è stato trasferito per servizio dall’Aliquota Radiomobile della Compagnia dei CC. di Avellino, quale motociclista senza alloggio di servizio, alla Stazione di Montella (AV), quale addetto senza alloggio di servizio;
2) di ogni altro atto connesso, presupposto, consequenziale, antecedente e successivo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio, per gli Organi intimati, dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli e la memoria e i documenti dalla stessa prodotti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Presidente Filippo Giamportone;
Udito alla Camera di Consiglio dell’11 luglio 2007, l’avvocato delegato dal difensore del ricorrente, come da verbale; assente la difesa erariale;

Visti gli artt. 21 e 26 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, nel testo vigente risultante dalle innovazioni legislative introdotte, rispettivamente dagli artt. 3 e 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Visto, in particolare, il combinato disposto del comma 1 dell’art. 3 del comma 1 dell’art. 9 citati, che autorizza il giudice adito in sede cautelare a definire il giudizio nel merito “con sentenza succintamente motivata”, ove la stessa sia di agevole definizione;
Ritenuto che sussistono i presupposti per poter decidere in via definitiva il ricorso, il quale si appalesa palesemente infondato.
Preliminarmente, va tuttavia dato atto che il difensore del ricorrente ha prodotto in atti istanza di differimento della trattazione della domanda cautelare fissata per l’odierna Camera di Consiglio, in quanto impegnato il giorno 12 c.m. presso il T.A.R. Emilia Romagna-Bologna.
Al riguardo, va evidenziato che il Presidente non ha ritenuto di accogliere detta istanza sia perché l’adunanza camerale odierna non coincideva con quella fissata dall’altro T.A.R. sia perché il dominus della causa ha rilasciato apposita delega ad altro avvocato presente alla chiamata del ricorso.
Passando all’esame di merito, va anzitutto evidenziato che il ricorrente, brigadiere capo dei Carabinieri, lamenta l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di trasferimento per servizio in quanto affetto da violazione di legge e da eccesso di potere sotto svariate figure sintomatiche.
In sintesi, afferma che: il provvedimento, che assume natura sanzionatoria, gli è stato notificato in costanza di licenza di convalescenza; le vicissitudini sentimentali erano note all’Amministrazione dal 2005 e che comunque era stato ricomposto il nucleo familiare di origine; non è stato tenuto conto delle condizioni economiche e delle esigenze familiari; è carente di motivazione; viola le norme sottese ai trasferimenti; è privo di sussistenza di obiettive situazioni di incompatibilità ambientali.
Così riassunte le doglianze del ricorrente, in ordine alla prima è sufficiente osservare che la notifica del provvedimento impugnato durante lo stato di convalescenza dello stesso non ha minimamente menomato, come viceversa si assume, il diritto di difesa, stante che il ricorrente si è tempestivamente tutelato con la proposizione del ricorso in esame.
Quanto alle altre doglianze si osserva al riguardo che, per consolidato indirizzo giurisprudenziale, il trasferimento per incompatibilità ambientale di un pubblico dipendente – ed in particolare di un militare o dipendente della Polizia di Stato – non postula necessariamente un diretto rapporto di imputabilità di specifici fatti e comportamenti addebitabili al dipendente medesimo, essendo sufficiente a tal fine l’oggettiva sussistenza di una situazione lesiva del prestigio dell’Amministrazione che sia, da un lato, riferibile alla presenza in loco del dipendente in questione e, dall’altro, suscettibile di rimozione attraverso l’assegnazione del medesimo ad altra sede (tra le tante, C.S. Sez. IV, 30 giugno 2003 n. 3909 e 3 ottobre 1994 n. 760; T.A.R. Trentino Alto Adige-Trento, 28 novembre 2005 n. 374; T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. I, 12 novembre 2003 n. 2709).
Tale principio, assume inoltre particolare consistenza quando venga riferito al trasferimento del personale militare o dipendente della Polizia di Stato, dove si configurano in capo alle rispettive Amministrazioni più ampi e penetranti poteri discrezionali in funzione di tutela di particolari e preminenti interessi pubblici volti ad assicurare la convivenza civile, interessi ai quali restano subordinate le esigenze particolari dei dipendenti, con correlativo rafforzamento dell’esigenza di tutela del prestigio dell’Amministrazione, in relazione a peculiari compiti ad essi propri, anche in presenza di semplici situazioni di sospetto, o comunque di ombre atte ad offuscare l’immagine offerta all’esterno dell’Autorità preposta alla tutela della sicurezza pubblica (C.S., Sez. IV, 15 giugno 2004, 3926, 30 giugno 2003 n. 3909 e 13 marzo 1989 n. 155; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. I, 11 gennaio 2006 n. 249; T.A.R. Valle d’Aosta, 22 giugno 2006 n. 125).
Inoltre, è stato affermato in giurisprudenza che le esigenze di servizio poste a base del trasferimento per incompatibilità del personale di cui sopra sono sindacabili dal giudice amministrativo solo “ab externo”, sotto cioè il profilo della logicità e completezza della motivazione quale si evince dal complesso dell’attività procedimentale posta in essere, rimanendo esclusa ogni indagine di merito sulla valutazione dell’Amministrazione (C.S., Sez. IV, 28 maggio 2003 n. 2970).
Ebbene, alla stregua dei suindicati principi giurisprudenziali, che il Collegio condivide, deve ritenersi che le circostanze addotte a fondamento del disposto trasferimento d’ufficio, e specificamente indicate nel decreto impugnato, appaiono sufficienti a giustificare, sotto il profilo logico-motivazionale, l’allontanamento del ricorrente dalla sede in cui prestava servizio, soprattutto se si tiene conto dell’ampia discrezionalità di cui gode in materia l’Amministrazione.
Infatti, il provvedimento impugnato: richiama esplicitamente la nota del 4.12.2006 del Comando Provinciale di Avellino, con cui vengono evidenziati gli ulteriori accadimenti verificatesi nella sfera della vita privata del ricorrente, sfociate in denunce ed informative alla Procura della Repubblica di Avellino; dà atto che la vicenda è ormai nota nell’ambito del personale del Reparto di appartenenza e che ciò determina una situazione di incompatibilità ambientale pregiudizievole all’assolvimento dei compi istituzionali; pone in evidenza la necessità di creare i presupposti per preservare l’indipendenza funzionale dell’interessato nell’assolvimento delle mansioni d’Istituto, scongiurando condizionamenti di sorta; si pone la finalità di tutelare il prestigio dell’Istituzione in un contesto territoriale particolarmente sensibile per la presenza di diffuse forme di legalità;
In buona sostanza, il trasferimento per incompatibilità del ricorrente, in ordine al quale l’interesse pubblico tutelato prevale anche sulle esigenze personali e familiari del ricorrente medesimo, lungi dall’essere finalizzato a scopi di tipo sanzionatorio o punitivo, deve ritenersi pienamente coerente con le specifiche esigenze di servizio dell’Amministrazione militare;
Ritenuto, pertanto, che il ricorso va respinto, con soccombenza delle spese di lite secondo la liquidazione operata in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Sesta, respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Condanna il ricorrente al pagamento, in favore dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, distrattaria per legge, delle spese di giudizio che liquida nella complessiva somma di € 1.500,00, oltre IVA e CPA se ed in quanto dovute.
Ordina che la presenta sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli l’11 luglio 2007, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

– Filippo Giamportone, Presidente ed estensore;
– Alessandro Pagano, Consigliere;
– Ida Raiola, Referendario.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 30/7/2007 n.7127 proviene da Giustamm.

Pres. Est. F. Giamportone
Calise Venanzio (Avv.ti Giovanni Matarese e Vincenzo Di Maio) c. Comune di Lacco Ameno (n.c.)

sulla motivazione dell’ordinanza di demolizione

1. Edilizia e Urbanistica – Abusi – Ordinanza di demolizione – Presupposto – Esecuzione di un’opera in assenza o in difformità del titolo edilizio – Necessità di una specifica motivazione – Non sussiste.
2. Edilizia e Urbanistica – Abusi – Ordinanza di demolizione – Omessa indicazione dell’area e della delimitazione della stessa – Non refluisce sulla legittimità dell’atto.

3. Edilizia e Urbanistica – Abusi su area vincolata – Ordinanza di demolizione – Parere della C.E.I. – Non è necessario – Ragioni.

4. Edilizia e Urbanistica – Abusi – Accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/2001 – Silenzio della P.A. – Ha natura di silenzio rigetto – Artt. 2 e 3 della legge n. 241/90 e s.m.i. – Inapplicabilità.

1. Il presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione dell’opera in totale difformità della concessione o in assenza della medesima. Di conseguenza, l’ordinanza di demolizione – in quanto atto vincolato – non richiede in alcun caso una specifica motivazione su puntuali ragioni di interesse pubblico o sulla comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti o sacrificati(1).

2. L’omissione nell’ordinanza di demolizione dell’indicazione e della delimitazione dell’area non refluisce sulla legittimità dall’ordinanza medesima, in quanto tali dati ben potranno trovare opportuna sede nei provvedimenti eventuali e successivi di accertamento dell’inottemperanza e di acquisizione.
3. In sede di emanazione di ordine di demolizione di opere edilizie abusive su area vincolata non è necessario acquisire il parere della C.E.I., dal momento che l’ordine di ripristino discende dall’applicazione della disciplina edilizia vigente e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio, con il corollario che il potere di disporre la demolizione delle opere abusive rientra nei poteri sanzionatori in materia di edilizia di competenza del Comune, in proprio e non già quale autorità delegata(2).

4. Il silenzio serbato dalle Amministrazioni in ordine alle domande di conformità urbanistica ex art 13 della legge n47/1985 (ora art. 36 del D.P.R. n. 280/2001), rientra nel novero dei silenzi qualificati. Tale silenzio, infatti, equivale a rigetto della relativa istanza, per cui non trovano applicazione gli invocati artt. 2 e 3 della legge n. n. 241/1990, sull’obbligo della P.A. di pronunciarsi con provvedimento espresso e sull’obbligo di motivazione.

— *** —

(1) Cfr. tra le tante, T.A.R. Campania, Sez. VI, 27 giugno 2007 n. 6430 e Sez. IV, 13 novembre 2006 n. 9463.

(2) Cfr. TAR Campania, sez. VI, 7 febbraio 2007 n. 2887; 23 giugno 2005 n. 8579.

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti nn. 2155/1997 e 7536/1997 proposti da

Calise Venanzio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni Matarese e Vincenzo Di Maio, e domiciliato presso la Segreteria del T.A.R.,

CONTRO

il Comune di Lacco Ameno, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituitosi n giudizio,

PER L’ANNULLAMENTO (previa sospensione)

(quanto al ric. n. 2155/97)
1) dell’ordinanza n. 79 del 25.11.1996, concernente la demolizione di due fabbricati abusivi, ciascuno di mq. 67, realizzati dal ricorrente in Lacco Ameno, alla località Cava Scialicco;
2) di ogni altro atto presupposto, consequenziale, preparatorio e comunque connesso;

(quanto al ric. n. 7536/1997)
– del silenzio rifiuto formatosi sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica ex art. 13 della legge n. 47/1985, avanzata dal ricorrente in data 6 marzo 1997, in ordine alle opere eseguite sui suddetti immobili, relativamente ai quali è stata pr

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore il Presidente Filippo Giamportone;
Assente la difesa del ricorrente alla pubblica udienza dell’11 luglio 2007, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto;

FATTO

Con un primo ricorso (n. 2155/1997), ritualmente notificato e depositato, il ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe specificati, concernenti la demolizione di due fabbricati abusivi, ciascuno di mq. 67, realizzati nel Comune Lacco Ameno, alla località Cava Scialicco;
Il ricorso è stato affidato alle seguenti censure:
1) Violazione dell’art. 7 della legge n. 47/1985 e dell’art. 44 della legge n. 724/1994. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto assoluto di istruttoria;
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 39 della legge n. 724/1994 in relazione alla legge n. 47/1985. Eccesso di potere per contraddittorietà degli atti;
3) Violazione del D.L.vo 3.2.1993 n. 29 in relazione all’art. 51 della legge n. 142/1990. Incompetenza. Eccesso di potere per inosservanza della circolare del Ministro dell’Interno n. 6/93 del 22.6.1993;
4) Violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere;
5) Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per carenza di motivazione;
6) Violazione degli artt. 3, 7 e 10 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione sul pubblico interesse e sul contrasto con la normativa urbanistica;
7) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 47/1985. Eccesso di potere per omessa individuazione delle c.d. pertinenze urbanistiche;
8) Violazione della L.r. n. 10/19982 in relazione al D.P.R. n. 616/1977, del giusto procedimento e dell’art. 32 della legge n. 1150/1942 e delle disposizioni connesse. Eccesso di potere
Con un secondo ricorso (n. 7536/1997), anch’esso ritualmente notificato e depositato, il ricorrente ha impugnato l’ulteriore provvedimento indicato in epigrafe, riguardante il silenzio rifiuto formatosi sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica ex art. 13 della legge n. 47/1985, avanzata in data 6 marzo 1997, in ordine alle opere eseguite sui suddetti immobili, relativamente ai quali è stata presentata domanda di concessione edilizia in sanatoria ex art. 39 della legge n. 724/1994.
A supporto dell’impugnativa sono state dedotte le seguenti doglianze:
1) Violazione dell’art. 13 della legge n. 47/1985, del principio di buon andamento ed imparzialità della P.A. e degli artt. 2 e 3 della legge n. 241/1990, anche in relazione all’art. 13 citato. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione;
2) Violazione dell’art. 17 della legge 28.10.1977 n. 10 e dell’art. 13 della legge n. 47/1985. Eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto e per difetto di motivazione.
Conclusivamente, il ricorrente, per entrambi i ricorsi ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento dei relativi provvedimenti impugnati, con vittoria delle spese.
Benché ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio il Comune di Lacco Ameno.
Con ordinanze collegiali nn. 1520 e 3822 del 1999 le rispettive domande incidentali di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati sono state respinte.
Alla pubblica udienza dell’11 luglio 2007 i ricorsi, chiamati congiuntamente, sono stati posti in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, i due ricorsi, stante l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva, vanno riuniti per essere decisi con unica pronuncia.
Il primo ricorso n. 2155/1997 è infondato.
Preliminarmente, va però evidenziato che il ricorrente, con riguardo ai due manufatti oggetto dell’impugnata ordinanza di demolizione, produce copie di due domande di concessione edilizia in sanatoria, presentate ai sensi dell’art. 39 della legge n. 724/1994 nella medesima data dell’1.3.1995.
Produce anche copia di una ulteriore domanda di concessione edilizia in sanatoria del 6.3.1997, avanzata ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47/1985, relativamente ad (ulteriori) opere eseguite sui predetti manufatti.
Ora, le prime due domande condonistiche del 1995 hanno riguardo a due manufatti abusivi, ciascuno di mq. 36, siti in località “Fango” del Comune di Lacco Ameno, mentre i manufatti di cui è causa, ognuno dei quali occupante una superficie di mq. 67, sono stati realizzati in località “Cava Scialicco”.
Ebbene, appare all’evidenza la diversità delle opere suindicate, per cui i documenti prodotti non possono avere alcuna refluenza nel presente giudizio.
Ciò posto, i primi due motivi di ricorso (violazione degli artt. 7 e 44 della legge n. 47/1985 in relazione all’art. 39 legge n. 724/1994, eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto assoluto di istruttoria e contraddittorietà), che sono diretti avverso la mancata pronuncia delle domande di condono del 1995, sono inammissibili, in quanto appunto le domande medesime non sono riconducibili ai manufatti oggetto dell’impugnata ordinanza di demolizione.
Con il terzo motivo il ricorrente, denunciando la violazione del D.L.vo 3.2.1993 n. 29 in relazione all’art. 51 della legge n. 142/1990, l’incompetenza e l’eccesso di potere per inosservanza della circolare del Ministro dell’Interno n. 6/93 del 22.6.1993, sostiene che il provvedimento impugnato avrebbe dovuto essere adottato dal competente dirigente comunale e non dal Sindaco.
L’assunto non merita condivisione.
Infatti, la competenza del dirigente o del responsabile dell’ufficio o del servizio quanto ai provvedimenti sanzionatori in materia edilizia è stata introdotta solo con l’art. 2, comma 12, della legge n. 192 del 1998, mentre già risultavano attribuiti alla competenza di tali soggetti, sulla base delle modificazioni apportate dall’art. 51 della legge n. 142/1990 dall’art. 6, comma 2, della legge n. 127 del 1997, i provvedimenti precedentemente di competenza del sindaco e concernenti il rilascio o il diniego di autorizzazioni e concessioni edilizie.
Ne discende la legittimità del provvedimento censurato poiché adottato ante legge n. 192/1998.
Con i restanti motivi (quarto, quinto, sesto, settimo ed ottavo), che stante la stretta omogeneità si esaminano congiuntamente, il ricorrente, deducendo i vizi di violazione degli artt. 3, 7 e 10 della legge n. 241/1990, della L.r. n. 10/1982 in relazione al D.P.R. n. 616/1977 e dell’art. 32 della legge n. 1150/1942, lamenta che:
a) non gli è stato dato avviso dell’inizio del procedimento amministrativo;
b) il provvedimento impugnato non indica il termine né l’Autorità cui è possibile ricorrere;
c) non vengono esplicitate le ragioni in ordine all’attuale, concreto e specifico interesse pubblico alla demolizione dei manufatti, tenuto anche conto che la zona interessata è sufficientemente urbanizzata ed ampiamente edificata;
d) non è quantificata l’area di sedime e pertinenziale eventualmente da acquisire al patrimonio del Comune;
e) non è stato acquisito il parere della commissione edilizia integrata;
Anche i delineati profili di censura sono infondati.
Quanto a rilievi indicati sub a) e c) va rilevato che in materia urbanistica, il presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione dell’opera in totale difformità della concessione o in assenza della medesima, con la conseguenza che tale provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è atto dovuto ed è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione. In sostanza, la motivazione dell’ordinanza di demolizione non deve essere sorretta da alcuna specifica motivazione in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico a disporre la sanzione della demolizione, poiché l’abuso non può giustificare alcun legittimo affidamento del contravventore a veder conservata una situazione di fatto che il semplice trascorrere del tempo non può legittimare. Di conseguenza, l’ordinanza di demolizione – in quanto atto vincolato – non richiede in alcun caso una specifica motivazione su puntuali ragioni di interesse pubblico o sulla comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti o sacrificati, specialmente laddove, come nella fattispecie, le opere sono state realizzate su area soggetta a tutela paesaggistica, non rilevando l’asserita urbanizzazione ed edificazione di fatto della zona (Cfr. tra le tante, T.A.R. Campania, Sez. VI, 27 giugno 2007 n. 6430 e Sez. IV, 13 novembre 2006 n. 9463).
Appare poi ovvio che la natura vincolata del provvedimento esclude la possibilità di apporti contributivi da parte del privato tali da modificare l’esito del procedimento, sicchè i vizi procedimentali prospettati non inficiano la legittimità del provvedimento impugnato.
Privo di consistenza è il rilievo -sub b)- riguardante la mancata indicazione nel provvedimento impugnato del termine e dell’Autorità cui è possibile ricorrere, dal momento che il presente ricorso è stato tempestivamente e ritualmente proposto innanzi al giudice competente.
Ugualmente inconsistente è il rilievo -sub d)-, e cioè che non è stata quantificata ed individuata l’area di sedime e pertinenziale eventualmente da acquisire gratuitamente al patrimonio del Comune.
Sul punto è sufficiente rilevare che l’omissione nell’ordinanza di demolizione dell’indicazione e della delimitazione dell’area, che in ipotesi di mancata ottemperanza alla stessa verrà acquisita dal Comune, non refluisce sulla legittimità dall’ordinanza medesima, in quanto tali dati ben potranno trovare opportuna sede nei provvedimenti eventuali e successivi di accertamento dell’inottemperanza e di acquisizione.
Infine, anche il rilievo riassunto sub e), consistente nella mancata acquisizione del parere della commissione edilizia integrata, non è condivisibile.
In proposito, va rilevato, come da indirizzo di questa Sezione (7 febbraio 2007 n. 2887 e 23 giugno 2005 n. 8579), che in sede di emanazione di ordine di demolizione di opere edilizie abusive su area vincolata non è necessario acquisire il parere della commissione suindicata, dal momento che l’ordine di ripristino discende dall’applicazione della disciplina edilizia vigente e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio, con il corollario che il potere di disporre la demolizione delle opere abusive rientra nei poteri sanzionatori in materia di edilizia di competenza del Comune, in proprio e non già quale autorità delegata.
Per quanto suesposto il ricorso va, quindi, respinto.
Passando alla trattazione del secondo ricorso (n. 7536/1997), anch’esso infondato, che muove avverso il silenzio rifiuto formatosi sulla domanda di concessione edilizia in sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/1985, il ricorrente con i due mezzi di gravame, che si esaminano congiuntamente stante la loro analogia, deduce la violazione di legge (art. 13 della legge n. 47/1985, artt. 2 e 3 della legge n. 241/1990, anche in relazione all’art. 13 citato, e art. 17 della legge n. 10/1977), e del principio di buon andamento ed imparzialità della P.A. nonché l’eccesso di potere (difetto assoluto di motivazione ed inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto), assumendo sia l’obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi espressamente sulla domanda sia la conformità delle opere agli strumenti urbanistici.
Al riguardo, va rilevato che il silenzio serbato dalle Amministrazioni in ordine alle domande di conformità urbanistica ex art 13 della legge n47/1985 (ora art. 36 del D.P.R. n. 280/2001), rientra nel novero dei silenzi qualificati. Nella specie, alla stregua delle norme sopra citate il silenzio equivale a rigetto della relativa istanza, per cui non trovano applicazione gli invocati artt. 2 e 3 della legge n. n. 241/1990.
Ciò rilevato, va evidenziato che a dire del ricorrente le opere oggetto della domanda di sanatoria ex art. 13 citato hanno riguardo “a modesti interventi di completamento dei preesistenti manufatti”, sono da ritenersi “pertinenze” e sono “compatibili con gli strumenti urbanistici”.
Ebbene, a prescindere da quanto labilmente affermato dal ricorrente, deve porsi mente sulla circostanza che i “preesistenti manufatti” sono stati abusivamente realizzati e tali sono rimasti, essendo stata rilevata la legittimità dell’ordinanza di demolizione degli stessi impugnata con il primo ricorso.
Ne discende che anche le successive opere, non meglio specificate dal ricorrente nemmeno nella domanda di sanatoria, non possono che ritenersi abusive, seguendo di conseguenza la stessa sorte di quelle principali.
Anche il ricorso di cui sopra va perciò respinto.
Nulla si statuisce sulle spese in mancanza di costituzione in giudizio del Comune intimato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Sesta, riuniti i ricorsi in epigrafe indicati, li respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presenta sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli l’11 luglio 2007, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

– Filippo Giamportone, Presidente ed estensore;
– Alessandro Pagano, Consigliere;
– Ida Raiola, Referendario.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 30/7/2007 n.7131 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. V. Fiorentino Est.
Galletti Autotrasporti S.A.S. (Avv.ti G. Ferraroni e M.L. Bolano) contro il Ministero delle Attivita’ Produttive, il Ministero delle Attivita’ Produttive, Direzione Generale Coordinamento Incentivi alle Imprese (Avvocatura dello Stato) e nei confronti della Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. (Avv. A. Clarizia)

sul riparto di giurisdizione in tema di concessione di contributi pubblici, sull’irrilevanza del ritardo nell’adozione della revoca di contributo ex L. 488/92 e sulla non tassatività dei casi di revoca di cui all’art. 8 del D.M. 20 ottobre 1995 n. 527

1. Contributi e provvidenze – Controversie – Riparto di giurisdizione – Criteri

2. Contributi e provvidenze – Contributi ex L. 488/92 – Ritardo nell’adozione del provvedimento finale – Termine non perentorio – Irrilevanza
3. Contributi e provvidenze – Ipotesi di revoca di cui all’art. 8 del D.M. 20 ottobre 1995 n. 527 – Non rivestono carattere tassativo

1. In tema di concessione di contributi pubblici appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, incidendo su posizioni di diritto soggettivo, le sole controversie contro gli atti di revoca o di decadenza di contributi già concessi, mentre appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie che attengono alla fase antecedente la concessione del contributo, in ordine alla quale il soggetto privato è titolare di situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo

2. Il ritardo nell’adozione di un atto amministrativo, ove la legge non fissi termini perentori (come nel caso dei contributi di cui alla L. 488/92) pur denotando un difetto di efficienza dell’amministrazione, non comporta di per sè una violazione dei canoni di logica e di ragionevolezza che devono guidare l’esercizio dell’attività amministrativa e che possono ritenersi inosservati solo se sussistono contraddizioni o mancanza di nesso logico fra le varie parti del provvedimento ovvero fra i presupposti di fatto e di diritto e la determinazione adottata (fattispecie in cui è stato ritenuto legittimo l’operato dalla P.A. che ha revocato il contributo, già concesso provvisoriamente, dopo quattro anni dalla relazione della banca concessionaria)

3. In tema di concessione di contributi pubblici le ipotesi di revoca di cui all’art. 8 del D.M. 20 ottobre 1995 n. 527 non rivestono carattere tassativo

N. 1573 REG. SENT.
ANNO 2007
N. 897 REG. RIC.
ANNO 2005

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 897/2005 proposto dalla
SOCIETA’ GALLETTI AUTOTRASPORTI S.A.S., rappresentata e difesa dagli avv.ti Graziella Ferraroni e Maria Letizia Bolano ed elettivamente domiciliata presso lo studio di tali difensori in Firenze, Via Duca D’Aosta n. 2;

contro

– il MINISTERO DELLE ATTIVITA’ PRODUTTIVE,in persona del Ministro in carica;
– il MINISTERO DELLE ATTIVITA’ PRODUTTIVE, DIREZIONE GENERALE COORDINAMENTO INCENTIVI ALLE IMPRESE, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze ed elettivamente domiciliato presso gli uffici
nonchè nei confronti
– della BANCA NAZIONALE DEL LAVORO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,costituitasi in giudizio e rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Andrea Cuccurullo in Firenze, Lungarno Amerigo Vespucci;

PER L’ANNULLAMENTO

del decreto Ministeriale B3/RC/9, progetto n. 57964/98, comunicato in data 10 marzo 2005, con nota prot. 1040159, con il quale veniva revocato il D.M. n. 74372 del 3 marzo 1999, in favore della ditta Galletti Autotrasporti s.a.s. e chiesta la restituzione delle somme erogate; nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, ivi compresa la relazione finale redatta dalla Banca concessionaria ed inoltrata al Ministero delle Attività Produttive il 4 dicembre 2001 nonchè per la declaratoria del diritto di essa società ricorrente alla erogazione del finanziamento; con ogni conseguenziale pronuncia;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero e della Banca;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 13 aprile 2006, relatore il Consigliere Vincenzo FIORENTINO , gli avv.ti M.Letizia Bolano, Cristina Brozzo (avv. Stato) ed Andrea Cuccurullo per Angelo Clarizia;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con D.M. 74372, del 3 marzo 1999, il Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato disponeva, ai sensi della L. 19 dicembre 1992, la concessione in via provvisoria alla impresa Galletti Autotrasporti s.a.s. un contributo di L. 54.240.000, di cui L. 4.500.000 per beni acquisiti direttamente dall’impresa, e L. 49.740.000 relative ai beni acquisiti in locazione finanziaria, per la realizzazione di un programma diinvestimenti da realizzare nella propria attività produttiva sita in Rosignano Marittimo.
L’art. 2 del suddetto provvedimento prevedeva l’erogazione della somma resa disponibile dalla banca concessionaria, in due quote annuali di L. 2.250.000 ciascuna, quanto al contributo relativo ai beni ammessi acquistati direttamente, e in due quote annuali di L. 24.870.000, per la parte relativa ai beni ammessi in leasing.
L’erogazione delle suddette quote sarebbe avvenuta entro il trentesimo giorno dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica del D.M. di formazione delle graduatorie delle iniziative ammissibili per le prime due quote, ed alla stessa data dell’anno successivo per le altre due quote.
All’art. 3 del decreto di concessione provvisoria, venivano elencati gli obblighi cui la ditta era tenuta ad adempiere, pena la revoca del contributo.
A fronte del suddetto provvedimento, erano rese disponibili ed erogate somme per complessivi € 14.006,31.
A seguito dell’intervenuta ultimazione del programma di investimento, con nota del 4 dicembre 2001 la Banca concessionaria, BNL s.p.a., trasmetteva al Ministero la relazione finale di spesa, nella quale esprimeva parere sfavorevole all’agevolabilità dell’iniziativa, ritenendo che “il programma realizzato non risulta organico e funzionale per la mancanza nell’investimento di macchinari essenziali per lo svolgimento dell’attività prevista”.
Sulla base delle valutazioni espresse dalla Banca Concessionaria, il Ministero, con nota n. 0975877, del 6 febbraio 2002, comunicava all’impresa Galletti Autotrasporti s.a.s. l’avvio del procedimento di revoca del contributo.
A seguito della ricezione di tale comunicazione, con nota del 19 febbraio 2002, ricevuta dall’Amministrazione il 6 marzo successivo, l’impresa chiedeva copia della relazione finale della Banca: a tale richiesta il Ministero ottemperava.
In assenza di controdeduzioni da parte dell’impresa il Ministero con nota n. 1040159, del 4 marzo 2005, trasmetteva a tale impresa copia del D.M. n. B3/RC/9/139007 del 2 febbraio 2005 con il quale veniva disposta la revoca del contributo concesso.
All’art. 2 del suddetto decreto veniva disposto il recupero della somma di € 14.006,31, pari all’importo erogato all’impresa beneficiaria dalla Banca concessionaria.
Si disponeva che tale importo fosse restituito dalla ditta entro 60 giorni dalla data di ricezione del decreto medesimo, rivalutato sulla base dell’’indice ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati e maggiorato degli interessi legali calcolati dalla data di erogazione alla data di restituzione.
Avverso il suindicato decreto di revoca la società proponeva, con atto notificato l’11 maggio 2005 e depositato il 26 dello stesso mese, ricorso davanti a questo Tribunale, affidato ai seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 del D.M. 20 ottobre 1995 n. 527; violazione delle norme sul procedimento; falsa applicazione della L. 241/90; violazione del diritto di difesa; violazione del principio dell’affidamento; eccesso di potere per manifesta ingiustizia ed illogicità; carenza dei presupposti; difetto di motivazione; lesione dei principi costituzionali in materia economica.
Deduceva in particolare l’impresa ricorrente la violazione dell’art. 10 del D.M. 527/1995 dal momento che il provvedimento di revoca le era stato comunicato trascorsi quattro anni dalla relazione finale della banca concessionaria. Il provvedimento di revoca del finanziamento, inoltre, in quanto intervenuto nelle more del procedimento sarebbe stato lesivo del principio del legittimo affidamento, nonchè dei principi costituzionali in materia economica.
2) Violazione dell’art. 8 del D.M. 527/1995 e degli artt. 3 e 4 del D.M. 74372 del 3 marzo 1999.
Il provvedimento di revoca sarebbe stato emesso disattendendo che le ipotesi di revoca previste dall’art. 8 del suindicato D.M. 20 ottobre 1995 n. 527 sarebbero tassative e che la motivazione addotta dal Ministero non rientrerebbe in quelle fattispecie previste. Inoltre l’attività di cui avrebbe dovuto farsi carico la banca concessionaria preposta all’attività istruttoria si sarebbe dovuta limitare ad un controllo meramente formale e non di merito.
3) Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed ingiustizia manifesta; carenza di istruttoria; violazione della L. 19 dicembre 1992 n. 488; eccesso di potere per carenza di motivazione e per contraddittorietà.
Il provvedimento di revoca sarebbe stato adottato sull’inesatto presupposto che il progetto del finanziamento avrebbe previsto l’acquisto di macchinari.
Chiedeva, infine, l’impresa ricorrente la declaratoria del diritto alla corresponsione del finanziamento con conseguente condanna dell’Amministrazione alla restituzione della somma che era già stata erogata all’impresa e restituita all’Amministrazione, dopo che questa, con l’art. 2 del decreto di revoca ne aveva disposto il recupero.
Si costituiva in giudizio con atto depositato il 3 giugno 2005 la Banca Nazionale del Lavoro resistendo.
Si costituiva in giudizio, con atto depositato il 10 giugno 2005, anche il Ministero delle Attività Produttive.
Le parti presentavano memorie.
La causa veniva trattenuta per la decisione, sulla base in tali memorie, alla pubblica udienza del 13 aprile 2006.

DIRITTO

Con il ricorso in esame, come sopra esposto, la società Galletti Autotrasporti ha impugnato il decreto della Direzione Generale per il Coordinamento incentivi alle imprese del Ministero delle Attività produttive, n. B3/RC/9, del 2 febbraio 2005, comunicato il 2 febbraio successivo con cui è stato revocato il decreto n. 74372, del 3 marzo 1999, con il quale erano state concesse in via provvisoria alla suddetta società agevolazioni finanziarie per la realizzazione di un nuovo impianto utilizzato come centro di raccolta per gli inerti da demolizioni murarie civili ed industriali del comprensorio dei comuni di Rosignano, Collesalvetti e Cecina.
Tale decreto di revoca è stato adottato, come delineato in fatto, in esito all’apposito procedimento attivato dal Ministero, sulla base della relazione finale di spesa redatta, a seguito dell’intervenuta ultimazione del programma di investimento, della Banca Nazionale del Lavoro (che aveva curato l’istruttoria per l’agevolazione concessa) trasmessa con nota del 4 dicembre 2001 e nella quale relazione tale istituto bancario aveva espresso parere sfavorevole all’agevolabilità dell’iniziativa, ritenendo che “il programma realizzato non risulta organico e funzionale per la mancanza di investimento di macchinari essenziali per lo svolgimento dell’attività prevista”.
Ciò premesso il Collegio ritiene, ai fini della decisione sulle censure formulate, partire dal rilievo che la materia in questione è analiticamente disciplinata dal D.M. 20 ottobre 1995 n. 527, poi successivamente modificato ed integrato dal D.M. 31 luglio 1997 n. 319. Con circolare 20 novembre 1997 n. 234363, l’Amministrazione , inoltre, ha ulteriormente meglio specificato le regole di condotta che avrebbe seguito in sede di concessione dei contributi in parola.
Con tale normazione seecondaria si è, invero, analiticamente disciplinaato l’ “iter”, procedimentale relativo alla concessione dei contributi di cui alla L. 19 dicembre 1992 n. 488, che si articola attraverso innanzitutto una procedura concorsuale attivata mediante domanda di agevolazione presentata alla banca concessionaria cui sono demandati gli adempimenti finalizzati alla concessione delle agevolazioni di che trattasi; procedura concorsuale che si conclude con la formazione di una graduatoria redatta sulla base di alcuni indicatori.
A tale fase seguono, poi, la concessione in via provvisoria, l’erogazione di acconti, la verifica della spesa e della avvenuta realizzazione del programma di investimento programmato e la concessione in via definitiva delle agevolazioni.
Tale normativa prevede, in particolare, che le agevolazioni già concesse in via provvisoria possano essere revocate ove ricorrano le particolari evenienze indicate dall’art. 80.
Ciò posto, deve al riguardo innanzitutto premettersi che non sembrano esservi dubbi in ordine alla sussistenza della giurisdizione di questo giudice a conoscere della controversia dedotta, dal momento che nella specie non si verte in ordine all’inadempimento da parte del beneficiario degli obblighi previsti nei provvedimenti concessivi in contributi, ma, ben diversamente, in ordine alla valutazione discrezionale effettuata dall’Amministrazione intimata di concedere o meno in via definitiva un determinato contributo pubblico.
E’ noto, invero, che nella materia in questione appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, incidendo su posizioni di diritto soggettivo, le sole controversie contro gli atti di revoca o di decadenza di contributi già concessi, mentre appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie, come quella ora all’esame, che attengono alla fase antecedente la concessione del contributo, in ordine alla quale il soggetto privato è titolare di situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo (cfr. Cons. St. V sez. 29 agosto 2006 n. 5046 e 13 luglio 2006 n. 4501).
Va invero evidenziato che con il provvedimento di concessione provvisoria delle agevolazioni nascono in capo al destinatario solo situazioni giuridiche di interessi legittimi all’ottenimento in via definitiva dei contributi previsti.
Può, quindi, procedersi all’esame del merito.
Come riportato in narrativa, con il primo mezzo di gravame, la società ricorrente lamenta la violazione dell’art. 10 del D.M. 527 del 20 ottobre 1995 sull’assunto che il provvedimento di revoca sarebbe stato tardivo in quanto adottato dopo che erano trascorsi quattro anni dalla relazione della banca concessionaria; inoltre, nelle more del procedimento, sarebbe intervenuta la concessione definitiva per cui la revoca del finanziamento sarebbe stata lesiva del principio di legittimo affidamento nonchè dei principi costituzionali in materia economica.
I profili di illegittimità dedotti con tale mezzo di gravame vanno disattesi.
Come già esposto il provvedimento di revoca è stato emesso sulla base della relazione di spesa, redatta a seguito dell’intervenuta ultimazione del programma di investimento, dalla banca concessionaria, che aveva curato l’istruttoria, trasmessa con nota, del 4 dicembre 2001 al Ministero, e nella quale relazione tale istituto bancario aveva espresso parere sfavorevole all’agevolabilità dell’iniziativa “ritenendo il programma realizzato non organico e funzionale per la mancanza di investimenti di macchinari essenziali per lo svolgimento dell’attività prevista”.
Conformemente alla già delineata normativa di settore il Ministero delle Attività produttive ha provveduto alla revoca del finanziamento provvisoriamente concesso all’impresa ricorrente.
Non può, quindi, ravvisarsi nell’operato dell’Amministrazione alcun comportamento lesivo del principio di affidamento dell’impresa al contributo.
E’, difatti, da tenere presente che il decreto di revoca ha costituito l’atto finale del procedimento di concessione dei contributi di cui alla L. 19 dicembre 1992 n. 488, procedimento di cui è già stata delineata la relativa normativa, così come è stato precisato che con i provvedimento di concessione provvisoria nascono in capo al destinatario solo situazioni di interesse legittimo all’ottenimento in via definitiva dei contributi previsti.
Il provvedimento definitivo rappresenta, pertanto, la sintesi degli accertamenti svolti dall’Amministrazione nei confronti della ditta beneficiaria, in base ai quali viene accertato il diritto ad usufruire pienamente dei contributi, una volta assolti gli obblighi in capo alla ditta, ovvero la decadenza dagli stessi con la revoca totale o parziale.
Peraltro nel parere n. 884/2003, espresso dalla III sezione del Consiglio di Stato, in data 1 aprile 2003, nella causa tra Panda s.r.l. c/ M.A.P., si legge che: “Tali argomentazioni non sono condivisibili, poichè il provvedimento impugnato, pur se formalmente qualificato come atto di “revoca” corrisponde sostanzialmente ad un provvedimento di tipo decadenziale, conseguendo necessariamente – in base alle norme vigenti sopra citate – ad un inadempimento della parte interessata senza che debba farsi luogo a valutazioni di tipo discrezionale in proposito. Le norme in parola, essendo finalizzate ad assicurare la regolarità delle procedure concorsuali preordinate alla erogazione dei benefici economici previsti, anche al fine di assicurare la par condicio di tutti i concorrenti, appaiono conformi pure ai principi costituzionali invocati dalla parte ricorrente”.
Privo di fondamento è anche l’ulteriore profilo di illegittimità con il quale è stata dedotta la tardività del provvedimento di revoca in quanto adottato dopo che erano trascorsi quattro anni dalla relazione della banca concessionaria.
Sostiene, infatti, inesattamente, la società ricorrente che “in caso di inerzia del Ministero protratta per nove mesi dalla comunicazione” di avvio del procedimento di revoca, “si provvede come se fosse stata rilasciata con atto espresso la concessione definitiva”.
E’ al riguardo da rilevare che i termini previsti per la conclusione del procedimento di che trattasi non hanno natura perentoria, per cui il mancato rispetto degli stessi non costituisce una violazione grave e non inficia la legittimità del provvedimento.
E difatti come affermato dalla sezione III ter del T.A.R. Lazio con la sentenza n. 1970 del 23 giugno 1999, relativa a fattispecie analoga a quella per cui è causa, “il ritardo nell’adozione di un atto amministrativo, ove, come nel caso in esame, la legge non fissi termini perentori, pur denotando un difetto di efficacienza dell’amministrazione, non comporta di per sè una violazione dei canoni di logica e di ragionevolezza che devono guidare l’esercizio dell’attività amministrativa e che possono ritenersi inosservati solo se sussistono contraddizioni o mancanza di nesso logico fra le varie parti del provvedimento ovvero fra i presupposti di fatti e di diritto e la determinazione adottata”.
Va disatteso anche il secondo mezzo di gravame con cui parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 8 del D.M. 20 ottobre 1995 n. 527 sull’assunto che il provvedimento di revoca sarebbe stato emesso disattendendo che le ipotesi di revoca previsto da tale articolo sarebbero tassative e che la motivazione addotta dal Ministero non rientrerebbe in quelle previste; inoltre l’attività di cui avrebbe dovuto farsi carico la banca concessionaria preposta all’attività istruttoria si sarebbe dovuta limitare ad un controllo meramente formale e non di merito.
Con riferimento al primo dei profili di illegittimità dedotti è da rilevare che, indipendentemente dal fatto che le ipotesi di revoca di cui al suddetto art. 8 non sono tassative e che comunque la fattispecie è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. g) di tale articolo, in base alla quale le agevolazioni sono revocate in tutto o in parte “qualora nel caso di realizzazione del programma di investimento venga modificato l’indirizzo produttivo dell’impianto”, il decreto n. 74372, del 3 marzo 1999, con cui il Ministero aveva concesso, ai sensi della L. 19 dicembre 1992, in via provvisoria alla società ricorrente le agevolazioni finanziarie perla realizzazione di un programma di investimenti nell’attività produttiva sita in Rosignano Marittimo, prevede all’art. 3 comma 3 le ipotesi di revoca delle agevolazioni qualora l’impresa beneficiaria non adempia agli oblighi previsti dallo stesso decreto (art. 3 comma 1 dalla lett. a) alla lett. i), oltre che nei casi in cui siano accertate gravi inadempienze dell’impresa beneficiaria stessa agli ulteriori obblighi imposti dal regolamento.
Inoltre la circolare ministeriale n. 234363, del 20 novembre 1997 all’art. 9 (revoche) prevede che il Ministero possa procedere “alla revoca parziale o totale delle agevolazioni, autonomamente o su segnalazione motivata da parte della banca concessionaria, previo eventuale accertamento ispettivo sulle inadempienze da parte dell’impresa”.
Ciò comprova ulteriormente la non tassatività delle ipotesi di revoca di cui all’art. 8 del D.M. 20 ottobre 1995 n. 527.
Ebbene nel caso di specie, come affermato nella relazione finale di spesa, redatta dalla banca concessionaria il 4 dicembre 2001 e richiamata nel provvedimento impugnato “il programma realizzato non risulta organico e funzionale per mancanza nell’investimento di macchinari essenziali per lo svolgimento dell’attività prevista”.
Peraltro la stessa banca in sede di sopralluogo, aveva già rilevato la “mancanza dei macchinari essenziali per lo svolgimento dell’attività produttiva” e che “l’immobile agevolato con il presente programma era risultato vuoto ed inutilizzato”; ed è in conseguenza degli esiti di tale sopralluogo che il Ministero, aveva, con nota n. 0975877, del 6 febbraio 2002, comunicato all’impresa ricorrente l’avvio del procedimento di revoca, nell’ambito del quale procedimento, come delineato in fatto, l’impresa ricorrente non aveva formulato controdeduzioni.
Correttamente, pertanto, a fronte di tali acclarate, da parte della banca concessionaria, circostanze di fatto e di diritto, è stato emesso il provvedimento ministeriale di revoca dell’agevolazione.
Del resto ai sensi della già citata normativa di settore le valutazioni in merito alla possibilità o meno di concedere il finanziamento e quelle successive all’ultimazione dell’investimento stesso, finalizzate alla conferma dell’agevolabilità, spettano alla banca concessionaria, unico soggetto istituzionalmente deputato alla verifica di congruità e pertinenza delle spese rispetto al programma finanziato.
Non può, pertanto, nella specie assolutamente ritenersi, come invece affermato dalla società ricorrente, che la banca concessionaria, nell’espletamento della sua attività istruttoria, si sarebbe dovuta limitare ad un controllo meramente formale.
Fra l’altro, a fronte degli elementi accertati dalla banca concessionaria, come già accennato, l’Amministrazione non avrebbe potuto legittimamente discostarsi dalle valutazioni espresse dalla stessa banca.
Peraltro, come ritenuto in giurisprudenza le valutazioni espresse dalla banca concessionaria devono considerarsi non sindacabili se non per manifesta illogicità (cfr. Cons. St. VI sez. 27 novembre 2001 n. 5918). In tale circostanza il Consiglio di Stato si è così pronunciato: “Le valutazioni espresse nell’esercizio di discrezionalità tecnica non sindacabile nella presente sede di legittimità se non per vizi di macroscopica illogicità nella specie non ravvisabili.
Le valutazioni degli elementi necessari per poter esprimere il giudizio di competenza dell’istituto di credito concessionario risulta inoltre, sorretta da adeguata istruttoria e motivazione”.
E nel caso di specie il provvedimento di revoca si fonda, richiamandoli, sugli accertamenti e le relative valutazioni espresse dalla banca concessionaria. Conseguentemente il provvedimento va ritenuto immune anche dal dedotto profilo di illegittimità per carenza di motivazione; difatti, come affermato, in fattispecie analoga dal Consiglio di Stato III sez. con il parere 2727, del 20 novembre 2000, “Quanto al riferimento effettuato dall’Amministrazione alla risultanze dell’attività istruttoria effettuata dalla banca concessionaria, va evidenziato che nell’ipotesi in cui l’autorità decidente intende aderire alle conclusioni raggiunte dall’organo istruttore non occorre alcuna particolare motivazione, essendo sufficiente il richiamo alle conclusioni stesse”.
Sulla base dei suindicati rilievi, concludendo il ricorso va respinto.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge;
sussistono tuttavia ragioni per compensare tra le parti le spese ed onorari di causa;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 13 aprile 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Consigliere, rel.est.

Stefano TOSCHEI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 30 LUGLIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 30/7/2007 n.1573 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. V. Fiorentino Est.
E. Mariani ed altra (Avv. C. Narese) contro il Comune di Montepulciano (Avv. R. Gracili)

in tema di quantificazione della sanzione pecuniaria per abuso edilizio

1. Edilizia ed urbanistica – Pagamento della sanzione pecuniaria per abuso edilizio – Non costituisce acquiescenza

2. Edilizia ed urbanistica – Sanzione pecuniaria per abuso edilizio – Art. 12, comma 2 della L. 47/85 – Modalità di calcolo

1. Il pagamento della sanzione pecuniaria per un abuso edilizio può ragionevolmente collegarsi alla volontà dell’intimato di sottrarsi al pregiudizio ulteriore derivante dall’esecuzione forzata esperibile in base al provvedimento stesso, il quale è di suo titolo esecutivo per la riscossione coattiva e la cui efficacia non è sospesa dal semplice fatto della presentazione del ricorso: ciò vale ad escludere che nell’avvenuto pagamento sia da ravvisarsi acquiescenza e pertanto il venire meno dell’interesse ad insorgere avverso il provvedimento

2. L’Ammontare della sanzione pecuniaria che deve essere applicata dall’autorità comunale per abusi edilizi è calcolato diversamente nelle due ipotesi di fabbricati ad uso residenziale o di opere adibite ad altro uso, come previsto dall’art. 12, comma 2 della L. 47/85. Nel primo caso l’ammontare della sanzione pecuniaria è, “pari al doppio del costo di produzione stabilito in base alla” L. n. 392/1978, “della parte dell’opera realizzata, in difformità dalla concessione”. Quest’ultima legge, recante la disciplina delle locazioni di immobili urbani, applicabile per rinvio espresso, nello stabilire l’importo dell’equo canone opera un distinguo a seconda che la costruzione dell’immobile considerato sia stata o meno ultimata entro il 31 dicembre 1975. In particolare, mentre per gli immobili la cui costruzione sia stata realizzata anteriormente alla suindicata data trova applicazione il costo-base di cui all’art. 14 della citata legge n. 392/1978; costo-base sottoposto ai coefficienti correttivi indicati all’art. 15 di tale legge e “stabiliti in funzione del tipo, della classe demografica dei comuni, dell’ubicazione…..della vetustà e dello stato di conservazione e manutenzione dell’immobile”, per gli immobili ultimati dopo il 31 dicembre 1975 trova applicazione l’art. 22 della stessa legge. In base a tale articolo: “Per gli immobili adibiti ad uso di abitazione che sono stati ultimati dopo il 31 dicembre 1975, il costo base di costruzione a metro quadrato è fissato con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministero dei lavori pubblici di concerto con quello di grazia e giustizia, sentito il Consiglio dei Ministri, da emanare entro il 31 marzo di ogni anno e da pubblicare nella G.U. della Repubblica”.

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 3495/1990 (1384/90) proposto da
MARIANI ENZO E GONZI FRANCA, rappresentati e difesi dall’avv. Calogero Narese ed elettivamente domiciliati presso lo studio di tale difensore in Firenze, Via dell’Oriuolo n. 20;

– il COMUNE DI MONTEPULCIANO, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Rino Gracili ed elettivamente domiciliato presso lo studio di tale difensore in Firenze, Via dei Servi n. 38;

PER L’ANNULLAMENTO
del provvedimento n. 13372 del 10 agosto 1990, con cui il Sindaco del Comune di Montepulciano ha ingiunto ad essi ricorrente il pagamento della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 12 della L. 28 febbraio 1985 n. 47 per opere eseguite in parziale difformità dalla concessione edilizia;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 30 marzo 2006, relatore il Consigliere Vincenzo FIORENTINO, gli avv.ti Ugo Franceschetti per Calogero Narese e Rino Gracili;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 14 novembre 1990 e ritualmente depositato, Mariani Enzo e Gonzi Franca hanno impugnato il provvedimento n. 1372, del 10 agosto 1990, notificato il 13 dello stesso mese, con il quale il sindaco del Comune di Montepulciano ha loro ingiunto il pagamento della somma di L. 31.925.880 “pari al doppio del costo di produzione stabilito in base alla L. 27 luglio 1978 n. 392” come previsto dal comma 2 dell’art. 12 della l. 28 febbraio 1985 n. 47, quale sanzione pecuniaria per opere eseguite in parziale difformità dalla concessione edilizia n. 296, del 12 ottobre 1988, rilasciata per la ristrutturazione di un immobile deruralizzato ubicato alla via di Bossona del territorio comunale; opere costituite, come da verbale n. 1/89 redatto l’8 febbraio 1989; dall’operatore di vigilanza del comune, “nel rialzamento dei muri perimetrali della soffitta di mt. 0,60 più alti del previsto; modifiche delle pendenze delle falde di copertura da longitudinali a trasversali; creazione di due abbaini chiusi aumentando l’altezza del sottotetto; realizzazione di quattro finestre e due lucernai al piano soffitta”.
A fondamento dell’impugnativa gli interessati hanno dedotto i seguenti motivi:
1) Eccesso di potere per difetto dei presupposti, violazione e falsa applicazione dell’art. 12 della L. 28 febbraio 1985 n. 47;
Dall’entità della somma ingiunta e dal contenuto del provvedimento con cui è stato ordinato il pagamento si rileverebbe che il costo di costruzione sarebbe stato determinato tenendo conto solo dell’art. 22 della l. 27 luglio 1978 n 392, applicando il costo unitario di base nazionale stabilito dal D.P.R. 4 maggio 1990 n. 182 in L. 1.030.000 al mq., trascurando i coefficienti correttivi previsti dalla stessa legge agli artt. 15 e seguenti e, in particolare agli artt. 16, 17 e 18.
Oltre a ciò l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto che la superficie convenzionale cui avrebbe dovuto essere applicato il costo di produzione secondo i suddetti coefficienti sarebbe stata quella dell’art. 13 della stessa legge che indica in 0,25 della superficie reale, quando trattasi di accessorio alla residenza, quale sarebbe quello di cui trattasi.
Una corretta applicazione della norma avrebbe condotto alla determinazione del “quantum” della sanzione in L. 7.631.276.
2) Eccesso di potere per difetto dei presupposti ed illogicità; violazione dell’art. 21 della L. 28 febbraio 1985 n. 47.
L’Amministrazione avrebbe applicato la sanzione disattendendo che l’abuso non sarebbe stato riferibile a vani abitabili nè avrebbe determinato la trasformazione di vani accessori a vani abitabili.
Si è costituito in giudizio con atto depositato il 21 gennaio 1991 il comune intimato contestando la fondatezza della pretesa e comunque l’inammissibilità del ricorso sull’assunto che avendo i ricorrenti chiesto, senza contestazione alcuna il pagamento dilazionato della somma richiestale, avrebbero prestato acquiescenza al provvedimento.
Nella Camera dii Consiglio del 25 gennaio 1991, come da ordinanza n. 41, è stata respinta la domanda cautelare richiesta.
La causa è stata trattenuta per la decisione, sulle memorie delle parti, alla pubblica udienza del 30 marzo 2006.

DIRITTO

Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso dedotta dalla difesa comunale nell’atto di costituzione e riprodotta nella memoria del 17 marzo 2006, sull’assunto che avendo i ricorrenti chiesto, senza contestazione alcuna il pagamento dilazionato della somma richiestale a titolo di sanzione a norma del comma 2 dell’art. 12 della L. 28 febbraio 1985 n. 47, avrebbero prestato acquiescenza al provvedimento irrogativo di tale sanzione.
L’eccezione va disattesa.
Come noto l’acquiescenza si concreta in un’accettazione espressa o implicita di un provvedimento amministrativo da parte di chi abbia subito per effetto di questo la lesione di un proprio interesse sostanziale.
Essa, secondo la giurisprudenza costante, deve essere prestata al provvedimento impugnato, con atti univoci e concordanti che evidenziano in modo chiaro e incontestato la volontà dell’interessato di accettare il provvedimento nella sua globalità.
L’adesione da parte del titolare dell’interesse legittimo al provvedimento deve essere spontanea, per cui non costituisce acquiescenza il comportamento di colui che è costretto ad adempiere a quanto gli viene imposto dall’amministrazione per l’esigenza di dare esecuzione ad un provvedimento esecutivo e ciò al fine di evitare conseguenze più pregiudizievoli.
E difatti la giurisprudenza ha affermato che “il pagamento della sanzione pecuniaria per abuso edilizio può ragionevolmente collegarsi alla volontà dell’intimato di sottrarsi al pregiudizio ulteriore derivante dall’esecuzione forzata esperibile in base al provvedimento stesso, il quale è di suo titolo esecutivo per la riscossione coattiva e la cui efficacia non è sospesa dal semplice fatto della presentazione del ricorso: ciò vale ad escludere che nell’avvenuto pagamento sia da ravvisarsi acquiescenza e pertanto il venire meno dell’interesse ad insorgere avverso il provvedimento” (Cons. St. sez. II 13 novembre 1996 n. 1026/95).
Può, quindi, procedersi all’esame del merito.
Come delineatosi in fatto con il primo mezzo di gravame i ricorrenti contestano le modalità in base alle quali è stata quantificata la sanzione pecuniaria di cui all’art. 12, comma 2 della L. 28 febbraio 1985 n. 47, sostenendo, in particolare, che il costo di produzione sarebbe stato determinato dall’Amministrazione tenendo conto solo dell’art. 22 della L. 27 luglio 1978 n. 392, applicando, pertanto, il costo unitario di produzione di base nazionale stabilito dal D.P.R. 4 maggio 1990 n. 182 in L. 1.030.000 al mq., senza considerare, come invece, secondo la prospettazione dei ricorrenti, avrebbe dovuto, i correttivi riduttivi elencati negli artt. 15 e seguenti della suddetta L. 27 luglio 1978 n. 392.
Il motivo va disatteso.
Come risulta dal verbale n. 1/89, redatto l’8 febbraio 1989, dall’Operatore di Vigilanza del comune nella fattispecie vi è stato, rispetto al progetto assentito, un abuso parziale costituito: dal rialzamento dei muri perimetrali della soffitta da mt. 0,60; dalla modifica della pendenza delle falde di copertura da lungitudinali a trasversali; dalla creazione di due abbaini chiusi al fine di aumentare l’altezza del sottotetto; dalla creazione di 4 finestre al piano soffitta sulla parete anteriore e posteriore al fabbricato e dalla creazione di due lucernai di m. 3,20 x 2,75. La superficie dell’abuso ha interessato mq. 77,49.
L’Amministrazione ha ritenuto non possibile eliminare la difformità senza pregiudizio delle parti dell’edificio conformi al progetto.
Conseguentemente non ha applicato la sanzione ripristinatoria di cui all’art. 12, primo comma della L. 28 febbraio 1985 n. 47, bensì la sanzione pecuniaria di cui al secondo comma dello stesso articolo.
Ciò precisato è da rilevare che quest’ultimo comma dispone: “Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il sindaco applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392 della parte dell’opera realizzata in difformità dalla concessione, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura dell’ufficio tecnico erariale, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale”.
L’Ammontare della sanzione pecuniaria che deve essere applicata dall’autorità comunale è, pertanto, calcolato diversamente nelle due ipotesi di fabbricati ad uso residenziale o di opere adibite ad altro uso.
Nel primo caso, che è quello che qui ricorre, l’ammontare della sanzione pecuniaria è, quindi “pari al doppio del costo di produzione stabilito in base alla” citata L. n. 392/1978, “della parte dell’opera realizzata, in difformità dalla concessione”.
Quest’ultima legge, recante la disciplina delle locazioni di immobili urbani, applicabile qui per rinvio espresso, nello stabilire l’importo dell’equo canone opera un distinguo a seconda che la costruzione dell’immobile considerato sia stato o meno ultimato entro il 31 dicembre 1975.
In particolare, mentre per gli immobili la cui costruzione sia stata realizzata anteriormente alla suindicata data trova applicazione il costo-base di cui all’art. 14 della citata legge n. 392/1978; costo-base sottoposto ai coefficienti correttivi indicati all’art. 15 di tale legge e “stabiliti in funzione del tipo, della classe demografica dei comuni, dell’ubicazione…..della vetustà e dello stato di conservazione e manutenzione dell’immobile”, per gli immobili ultimati dopo il 31 dicembre 1975, ed è l’ipotesi di specie, trova applicazione l’art. 22 della stessa legge.
In base a tale articolo: “Per gli immobili adibiti ad uso di abitazione che sono stati ultimati dopo il 31 dicembre 1975, il costo base di costruzione a metro quadrato è fissato con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministero dei lavori pubblici di concerto con quello di grazia e giustizia, sentito il Consiglio dei Ministri, da emanare entro il 31 marzo di ogni anno e da pubblicare nella G.U. della Repubblica”.
Il D.P.R. cui occorre fare riferimento, per l’abuso commesso dai ricorrenti, è il n. 182, del 4 gennaio 1989, che ha fissato il costo di produzione a mq. in L. 1.030.000.
Atteso che il disposto legislativo fissa tale costo di produzione riferito per un altezza di mq. 3,00 e dato che l’abuso in questione consiste in soli mt. 0,60 di altezza, il costo di produzione è stato ridotto ad un quinto, pervenendosi così ad un costo di L. 206.000 al mq., che moltiplicato per la superficie dell’abuso e raddoppiato, come disposto dal comma 2 dell’art. 12 della L. 28 febbraio 1985 n. 47, è risultato corrispondere a L. 31.925.880.
In base a tali rilieivi dovendosi ritenere corrette le modalità di applicazione del detto secondo comma e più precisamente il modo di determinare la sanzione pecuniaria, il ricorso, concludendo, va respinto.
Le spese ed onorari di causa liquidati come in dispositivo seguonto la soccombenza.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese ed onorari di causa liquidati in complessive € 1.500,00 (millecinquecento) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 30 marzo 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Consigliere, rel.est

Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 30 LUGLIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 30/7/2007 n.1571 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Panzironi
Soc. C & G s.r.l (Avv. C. Caforio ) c/ l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture(Avv. Gen. Stato)

sulla necessità o meno di comunicazione di avvio del procedimento in riferimento all’annotazione nel casellario informatico da parte dell’Autorità di Vigilanza, sulla base delle comunicazioni delle stazioni appaltanti

1. Appalto di lavori – Autorità per i lavori pubblici – Casellario Informatico – Annotazione – Atto dovuto – Comunicazione di avvio del procedimento – Irrilevanza.
2. Appalto di lavori – Partecipazione e qualificazione – Responsabilità di un concorrente – Violazione di doveri professionali nell’esecuzione di precedenti rapporti contrattuali – Accertamento – Sufficienza qualsiasi mezzo di prova – Sentenza passata in giudicato – Non necessita

1. Nell’attuale sistema di tutela della scelta del contraente da parte delle Amministrazioni, caratterizzato dalla centralità del Casellario Informatico, l’annotazione da parte dell’Autorità di Vigilanza, sulla base delle comunicazioni delle Stazioni Appaltanti, altro non è che un atto dovuto, per il quale non è pertanto richiesta la comunicazione di avvio del procedimento.
2. In materia di appalti pubblici, ai fini dell’accertamento della responsabilità di un concorrente per violazione di doveri professionali nell’esecuzione di precedenti rapporti contrattuali, è sufficiente qualsiasi mezzo di prova e non è necessaria una sentenza passata in giudicato.

sulla necessità o meno di comunicazione di avvio del procedimento in riferimento all’annotazione nel casellario informatico da parte dell’Autorità di Vigilanza, sulla base delle comunicazioni delle stazioni appaltanti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
– SEZIONE III –

composto dai signori: Stefano Baccarini PRESIDENTE; Domenico Lundini COMPONENTE; Germana Panzironi COMPONENTE, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2312/2007 Reg. Gen., proposto da
Soc. C & G s.r.l., in persona dell’Amministratore e Socio Unico, geom. Angelo Contessa, rappresentata e difesa dall’Avv. Caforio Carlo, ed elettivamente domiciliata in Roma, via del Conservatorio n. 91;

contro

l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e per legge domiciliata presso la medesima in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

la Regione Autonoma Valle d’Aosta, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e per legge domiciliata presso la medesima in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento previa sospensiva
• del provvedimento di annotazione nel Casellario Informatico del 4 agosto 2006 effettuata, a carico della ricorrente, da parte dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

• del provvedimento dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, emesso il 31 gennaio 2007, di rigetto della richiesta di cancellazione dell’annotazione;

• della Comunicazione effettuata dalla Stazione Appaltante Regione Autonoma Valle d’Aosta sulla base della quale è avvenuta l’annotazione;

• di ogni altro atto presupposto e/o connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e della Regione Autonoma Valle d’Aosta;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 4 aprile 2007, relatore il consigliere Panzironi, gli avvocati delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto che sussistono i presupposti per la decisione della causa in forma semplificata ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034/1971, come integrato dall’art. 9 della legge n. 205/2000;

F A T T O

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 3 marzo 2007, la Soc. C & G s.r.l. impugna l’iscrizione, a carico della medesima, nel Casellario informatico, effettuata il 4 agosto 2006 da parte dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nonché il rigetto, datato 31 gennaio 2007, dell’istanza di cancellazione presentata dalla ricorrente in data 12 gennaio 2007; deduce in entrambi i casi i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere.
Impugna, altresì, per i medesimi vizi, la Comunicazione effettuata dalla Stazione Appaltante Regione Autonoma Valle d’Aosta, riguardante una risoluzione per inadempimento, in virtù della quale l’annotazione è stata eseguita, nonché ogni altro atto presupposto o altrimenti connesso.
La proposizione del ricorso interviene in seguito all’esclusione della Soc. C & G s.r.l. dalla gara dei “lavori di completamento ed allestimento della Pinacoteca De Napoli” disposta dal Comune di Terlizzi e comunicata alla ricorrente in data 11 gennaio 2007, esclusione basata sul riscontro dell’annotazione nel Casellario Informatico.
Resistono al ricorso l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e la Regione Autonoma Valle d’Aosta.
All’odierna udienza, uditi i difensori delle parti, il ricorso è passato in decisione.

D I R I T T O

La Soc. C & G s.r.l. impugna l’annotazione inserita a proprio carico nel Casellario Informatico da parte dell’Autorità di Vigilanza, nonché il provvedimento con cui quest’ultima ha rigettato l’istanza di cancellazione dalla medesima presentata.
La ricorrente deduce i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, affermando, da un lato, che l’Autorità avrebbe omesso la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge 241/1990, dall’altro che l’annotazione non doveva avere luogo, in virtù della sussistenza di un contenzioso giurisdizionale in corso avente ad oggetto il provvedimento di risoluzione contrattuale adottato dalla Regione Autonoma Valle d’Aosta sulla base del quale l’iscrizione è avvenuta.
Le censure sono infondate.
Dirimente ai fini del riconoscimento della legittimità dell’operato dell’Autorità di Vigilanza è il fatto che quest’ultima, in seguito alla richiesta di cancellazione avanzata dalla ricorrente, abbia provveduto ad una puntuale integrazione dell’annotazione, sì da rendere l’informazione contenuta nel Casellario Informatico in tutto e per tutto completa.
L’integrazione, disposta in data 25 gennaio 2007, è stata comunicata alla ricorrente il 31 gennaio 2007, contestualmente al rigetto dell’istanza di cancellazione.
Ai dati relativi alla risoluzione del contratto, disposta dalla Regione Autonoma Valle d’Aosta ex art. 119 del DPR 554/1999, è stata aggiunta la notizia dell’avvenuta citazione in giudizio di quest’ultima da parte della Soc. C & G s.r.l.; dalla lettura emerge, pertanto, con chiarezza, l’attuale situazione dell’impresa in questione e si forniscono alle Stazioni Appaltanti tutti gli elementi necessari per una valutazione consapevole.
Nell’attuale sistema di tutela della scelta del contraente da parte delle Amministrazioni, caratterizzato dalla centralità del Casellario Informatico, l’annotazione da parte dell’Autorità di Vigilanza, sulla base delle comunicazioni delle Stazioni Appaltanti, altro non è che un atto dovuto.
Vano è allora il richiamo, da parte ricorrente, al mancato rispetto dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, dal momento che, comunque, in nessun caso il provvedimento di annotazione avrebbe potuto essere diverso rispetto all’iscrizione risultante a carico della Soc. C & G s.r.l., che perfettamente ritrae la vicenda intercorrente tra la ricorrente stessa e la Regione Autonoma Valle d’Aosta, con l’espressa menzione della non definitività del provvedimento di risoluzione contrattuale, in ragione dell’instaurazione di un giudizio volto ad accertarne i presupposti.
Non è condivisibile, peraltro, l’affermazione della Soc. C & G s.r.l. secondo cui intanto l’iscrizione potrebbe avvenire in quanto fosse definitivo l’accertamento della gravità dell’inadempimento, o per acquiescenza dell’impresa coinvolta o per intervenuto giudicato sul punto.
Ai fini dell’accertamento della responsabilità di un concorrente per violazione di doveri professionali nell’esecuzione di precedenti rapporti contrattuali è sufficiente, infatti, qualsiasi mezzo di prova e non è necessaria una sentenza passata in giudicato (Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2004 n. 6541).
In ragione dell’intervenuta integrazione, di cui supra, non può che riconoscersi la completezza dell’informazione riguardante la Soc. C & G s.r.l. e, di conseguenza, la sua legittimità.
Giova, infine, rilevare l’erroneità del richiamo, da parte ricorrente, al testo dell’allegato C), lett. m), della determinazione n. 10/03 dell’Autorità di Vigilanza; tale determinazione, infatti, per l’ipotesi che la vicenda contrattuale sia ancora sub iudice, contempla espressamente lo strumento dell’integrazione, utilizzato dall’Autorità nel caso di specie. Questa, pertanto, al contenuto della determinazione si è in tutto conformata.
Conclusivamente il Collegio respinge il ricorso.
Sussistono motivi di opportunità per la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4 aprile 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 30/7/2007 n.7171 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise, Est. Caponigro
VAMS Ingegneria s.r.l. (Avv. F. Pirocchi) c/ Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia, Camera di Commercio I.A.A. di Perugia, A.N.C.E.-Associazione Nazionale costruttori edili di Perugina e Associazione degli industriali di Perugia (Avv.ti F. G. Scoca, P. Anello), Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, ANAS S.P.A. (Avv. dello Stato)

sulla necessità che la fase della progettazione di un’opera pubblica sia gestita direttamente dall’amministrazione interessata, senza possibilità alcuna di ricorrere ad una negotiorum gestio in suo favore, e sulla qualificazione come organismo di diritto pubblico della Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia

1. Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Progettazione di opere pubbliche – Competenza della p.a – Negotiorum gestio – Inammissibilità – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Organismo di diritto pubblico – Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia – È tale – Ragioni.

1. Il sistema complessivo delineato dal Codice dei contratti pubblici – e, in particolare, le norme relative alla progettazione (Artt. 90, 91 93)-, postulano che l’incarico di progettazione di un’opera pubblica, di importo pari o superiore a 100.000 euro, sia svolto direttamente dalla p.a. ovvero, in casi tipizzati, dalla stessa affidata a professionisti esterni, sulla base di una procedura ad evidenza pubblica, in esito ad un procedimento avviato e guidato dalla p.a.. Dalla predetta normativa, viceversa, emerge una prohibitio legis a che sia un soggetto diverso dall’amministrazione interessata, ad avviare e gestire il procedimento volto all’affidamento di detto incarico in suo favore. Difatti, deve escludersi la possibilità di ricorrere sic et simpliciter alla negotiorum gestio in favore della p.a. interessata, avendo il Codice disciplinato analiticamente le ipotesi nelle quali è consentito l’intervento di soggetti terzi.

2. La Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia, avente natura di fondazione bancaria di origine associativa, è qualificabile come organismo di diritto pubblico e pertanto soggetta alla disciplina di cui al D. Lgs. 163/2006, essendo dotata dei requisiti richiesti dalla nozione, di derivazione comunitaria, di organismo di diritto pubblico di cui all’art. 3, co. 6, D. Lgs. 163/2006, indifferente alla natura giuridica, pubblica o privata, del soggetto al quale si riferisce. Infatti, detta fondazione, oltre a possedere personalità giuridica, persegue finalità di interesse generale, non di carattere industriale o commerciale, ed è soggetta, sebbene transitoriamente, ex Art. 10, D. Lgs. 153/99, al potere di vigilanza del Ministero dell’Economia e delle Finanze.

sulla necessità che la fase della progettazione di un’opera pubblica sia gestita direttamente dall’amministrazione interessata, senza possibilità alcuna di ricorrere ad una negotiorum gestio in suo favore, e sulla qualificazione come organismo di diritto pubblico della Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati: Dott. Pasquale de Lise Presidente; Dott. Roberto Politi Componente; Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4587 del 2007, proposto dalla
VAMS Ingegneria s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Pirocchi ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, via Salaria n. 280

contro

Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia, Camera di Commercio I.A.A. di Perugia, A.N.C.E. – Associazione Nazionale costruttori edili di Perugia e Associazione degli Industriali di Perugia, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro-tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti Franco Gaetano Scoca e Pietro Anello ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo in Roma, via G. Paisiello n. 55

nonché

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze e ANAS s.p.a., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n. 12

con intervento ad adiuvandum di

Ordine degli Ingegneri della Provincia di Perugia, in persona del Presidente pro-tempore ing. Massimo Mariani, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco A. De Matteis ed elettivamente domiciliato in Roma, viale Bruno Buozzi n. 51 (presso studio avv. Marcello Cardi)

per l’annullamento
della procedura, adottata dalle parti convenute in solido fra loro, per l’affidamento del servizio di progettazione definitiva, completa di tutti gli elaborati, del primo stralcio del Nodo stradale di Perugina, tratto Madonna del Piano – Corciano facente parte del Programma Opere Strategiche di cui alla L. n. 143/01 approvato con Deliberazione CIPE n. 150/06 (pubbl. in G.U. n. 64 del 17.3.2007); nonché degli atti propedeutici e conseguenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio di Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia, Camera di Commercio I.A.A. di Perugia, A.N.C.E. – Associazione Nazionale costruttori edili di Perugia e Associazione degli Industriali di Perugia;
Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Perugia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 4 luglio 2007, relatore il dott. Roberto Caponigro, gli avv.ti Francesco Pirocchi, Franco Gaetano Scoca, Francesco A. De Matteis e l’avv.to dello Stato Sergio Fiorentino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La VAMS Ingegneria espone che la Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia, in nome proprio e in qualità di delegata degli altri soggetti convenuti, con lettera del 19 marzo 2007, ha invitato tre società di ingegneria a presentare una propria offerta economica per la redazione della progettazione definitiva, completa in ogni sua parte, del semianello stradale a scorrimento veloce denominato “Nodo di Perugia – tratto Madonna del Piano/Corciano” da eseguire nel pieno rispetto della vigente normativa in materia di progettazione definitiva di opere pubbliche ivi comprese, da ultimo, il D.Lgs. 163/2006.

L’opera da realizzare è inserita nel Programma delle opere strategiche di cui alla L. 443/2001 con deliberazione CIPE n. 150/2006.

La ricorrente, ritenendo illegittima la procedura di affidamento dell’incarico progettuale, ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

Art. 360 n. 3. Violazione di norme di diritto con specifico riferimento all’art. 97 Cost., delle norme contenute nella L. 448/2001, dell’art. 8, co. 5, D.M. 217/2002, della direttiva comunitaria 92/50 come recepita dal D.Lgs. 157/1995 e novellate nella parte II titolo I del D.Lgs. 163/2006. Illegittimità – falsa applicazione di norme – illogicità – eccesso di potere.
 Gli enti raggruppati, quantomeno le promotrici Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia e Camera di Commercio di Perugia, sarebbero soggetti alla normativa pubblica degli appalti.

La presenza nel raggruppamento dei promotori di due soggetti tenuti ad adottare la procedura ad evidenza pubblica renderebbe completamente illegittimo il confronto concorrenziale ristretto a tre figure professionali individuate “familiarmente”.
 I quattro promotori associati non potrebbero comunque essere soggetti affidanti di una progettazione di opera pubblica non essendo titolati ad intervenire in un settore nel quale sarebbero istituzionalmente incompetenti.

La progettazione dell’opera pubblica, teleologicamente connessa all’opera stessa, non potrebbe essere affidata liberamente, ma solo ed esclusivamente attraverso le regole statali e comunitarie.
Si sarebbe in presenza di una progettazione pubblica di un’opera pubblica finanziata con denaro pubblico, il cui affidamento dovrebbe avvenire attraverso procedimenti di evidenza pubblica.
I soggetti promotori controinteressati, con ampia ed articolata memoria, hanno contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

L’Avvocatura dello Stato, rilevando in via preliminare il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del C.I.P.E., ha parimenti contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

L’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Perugia è intervenuto ad adiuvandum nel presente giudizio formulando argomentazioni a sostegno della tesi della ricorrente.

La ricorrente ed i soggetti promotori controinteressati, che hanno anche eccepito la carenza di interesse all’intervento dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Perugia, hanno depositato ulteriori memorie a sostegno e maggior illustrazione delle rispettive difese.

All’udienza pubblica del 4 luglio 2007, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Con nota del 19 marzo 2007, la Fondazione Cassa Risparmio Perugia ha inviato ad alcune imprese di progettazione una lettera di invito per la presentazione dell’offerta relativa alla redazione del progetto definitivo, completo di tutti gli elaborati, del semianello stradale a scorrimento veloce denominato “Nodo di Perugia – tratto Madonna del Piano/Corciano”.

In particolare, detta Fondazione, in proprio e in qualità di delegata dalla Camera di Commercio I.A.A. di Perugia, di Confindustria Perugia e ANCE Perugia, già promotori e finanziatori del progetto preliminare, ha fatto presente che intende affidare la redazione della progettazione definitiva del “Nodo di Perugia – Tratto Madonna del Piano/Corciano” atteso che il progetto preliminare, inserito nelle opere strategiche della Legge Obiettivo, è stato recentemente approvato dal CIPE ed articolato in due tratti:

• il primo, da Collestrada a Madonna del Piano, che bypassa Ponte San Giovanni in variante all’attuale tracciato della E45, di importo stimato in circa 207 milioni di euro;

• il secondo, da Madonna del Piano a Corciano, di importo stimato in circa 503 milioni di euro.

La lettera di invito, tra l’altro, ha specificato che la progettazione, una volta acquisita dalla Fondazione, in qualità di coordinatrice fra i committenti, verrà messa a disposizione della Regione Umbria che provvederà a farla propria e presentarla al Ministero delle Infrastrutture per la concessione del finanziamento e che il costo del progetto definitivo sarà sostenuto con fondi propri dai medesimi soggetti che hanno promosso la progettazione preliminare, per cui la procedura non è soggetta alla normativa pubblica per l’affidamento di servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria.
Ha altresì indicato che il progetto dovrà essere comprensivo di tutte le prestazioni professionali, nessuna esclusa, necessarie per la redazione della progettazione definitiva che dovrà pertanto risultare completa di tutti gli elaborati previsti dal capitolato d’oneri ANAS, comprensivo di tutti gli allegati inerenti le norme tecniche, contenente le prescrizioni per la redazione del progetto definitivo di appalto; in ogni caso, la progettazione dovrà essere redatta nel pieno rispetto della vigente normativa in materia di progettazione definitiva di opere pubbliche ivi compreso il D.Lgs. 163/2006.
Nella stessa lettera, i committenti hanno precisato di avere stanziato un importo complessivo massimo pari ad € 1.850.000,00, oltre ad oneri fiscali e previdenziali, e che detto importo costituisce la base d’asta per la formulazione della migliore offerta.
La ricorrente Società di ingegneria ha impugnato gli atti della procedura prospettando sostanzialmente due ordini di censure:
• i soggetti promotori della progettazione, tra cui la Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia e la Camera di Commercio di Perugia tenute ad adottare la normativa sull’evidenza pubblica, avrebbero attivato una procedura di affidamento del servizio in violazione della normativa sulle gare pubbliche nazionale e comunitaria;

• i soggetti promotori della progettazione non sarebbero comunque titolati ad intervenire nel settore in quanto istituzionalmente incompetenti, trattandosi di una progettazione pubblica di un’opera pubblica.

2. In rito, occorre innanzitutto rilevare che la VAMS Ingegneria è titolare di entrambe le condizioni soggettive dell’azione in quanto, quale impresa operante nel settore della progettazione ingegneristica, ha un interesse strumentale a che i soggetti promotori indicano una gara, nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria, alla quale l’impresa potrebbe partecipare, e ciò fonda l’interesse e la legittimazione alla proposizione del primo ordine di censure, ed ha altresì un interesse strumentale, sebbene meno diretto, a che sia l’autorità amministrativa naturalmente competente (id est: la Regione Umbria), per la quale ovviamente non potrebbe porsi alcun dubbio circa la necessità di affidare l’incarico attraverso una procedura di evidenza pubblica, ad indire la procedura concorsuale per l’affidamento della progettazione definitiva, alla quale l’impresa potrebbe partecipare, e ciò fonda l’interesse e la legittimazione alla proposizione del secondo ordine di censure.

L’Avvocatura dello Stato ha eccepito il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del CIPE.
L’eccezione può essere accolta in quanto il CIPE, quale comitato interministeriale, è un organo della Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze non ha una propria posizione differenziata e qualificata nella controversia, per cui va disposta la loro estromissione dal giudizio.
I soggetti promotori controinteressati hanno eccepito la carenza di interesse all’intervento dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Perugia.
L’eccezione deve essere disattesa in quanto il citato Ordine degli Ingegneri ha evidenziato il proprio interesse, teso a sostenere la centralità dell’attività progettuale, il decoro e la professionalità della categoria, ad intervenire ad adiuvandum della ricorrente.

3. Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto con riferimento ad entrambi i profili prospettati dalla VAMS Ingegneria.

Il Collegio, per ragioni di razionalità espositiva, ritiene opportuno invertire l’ordine di esame delle censure dedotte.
3.1 La ricorrente ha essenzialmente rilevato che i soggetti promotori della progettazione non sarebbero titolati ad intervenire nel settore in quanto istituzionalmente incompetenti, trattandosi di una progettazione di un’opera pubblica e che la progettazione di un’opera pubblica dovrebbe essere necessariamente affidata attraverso procedimenti ad evidenza pubblica.

La prospettazione è condivisibile.
L’art. 2 del D.Lgs. 163/2006, codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, indica che l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e di pubblicità.
Di talché, i principi ispiratori della legislazione comunitaria e nazionale in materia sono volti a tutelare l’amministrazione, in quanto le procedure di gara caratterizzate dall’evidenza pubblica sono finalizzate alla scelta del “miglior contraente”, vale a dire a garantire la qualità della prestazione al prezzo più conveniente possibile, nonché a tutelare la libertà di concorrenza tra le imprese, essendo necessario rispettare i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, vale a dire a garantire a tutte le imprese del settore in possesso dei requisiti richiesti la medesima possibilità di concorrere per l’aggiudicazione della gara.
Per i lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi, individuati a mezzo del programma di cui all’art. 1, co. 1, L. 443/2001, l’art. 164 del D.Lgs. 163/2006 indica che l’affidamento da parte del soggetto aggiudicatore delle attività di progettazione e degli altri servizi pertinenti le infrastrutture, di ammontare pari o superiore alla soglia di applicazione delle normative comunitarie in materia, è regolato dalle norme dettate dalla parte II, ovvero dalla parte III per gli incarichi e i concorsi di progettazione per le attività ivi previste.
L’art. 90 del D.Lgs. 163/2006 stabilisce che le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori pubblici sono espletate:
a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti;

b) dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che i comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le comunità montane, le aziende unità sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire con le modalità di cui agli artt. 30, 31 e 32 D.Lgs. 267/2000;

c) dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge;

d) da liberi professionisti singoli o associati nelle forme di cui alla L. 1815/1939, e successive modificazioni, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa;

e) dalle società di professionisti;

f) dalle società di ingegneria;

g) da raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lett. d), e) ed f) ai quali si applicano le disposizioni di cui all’art. 37 in quanto compatibili;

h) da consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nel settore dei servizi di ingegneria e architettura, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, e che abbiano deciso di operare in modo congiunto secondo le previsioni del comma 1 dell’art. 36.

L’art. 91 prevede che per l’affidamento di incarichi di progettazione di cui all’art. 90 di importo pari o superiore a 100.000 euro si applicano le disposizioni di cui alla parte II, titolo I e titolo II del codice, ovvero, per i soggetti operanti nei settori di cui alla parte III, le disposizioni ivi previste, vale a dire si applicano le norme sui contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali.
L’amministrazione pubblica, quindi, deve procedere alla progettazione in materia di lavori pubblici direttamente (sono le ipotesi di cui alle lett. a), b) e c) dell’art. 90), ovvero indirettamente (sono le ipotesi di cui alle lett. d), e), f), g) ed h), dell’art. 90), in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento.
Di talché, la stessa elaborazione della progettazione da parte di soggetti esterni, può avvenire in casi tipizzati da accertare e certificare dal responsabile del procedimento.
L’art. 93, co. 6, del D.Lgs. 163/2006, inoltre, dispone che, in relazione alle caratteristiche e all’importanza dell’opera, il regolamento, con riferimento alle categorie di lavori e alle tipologie di intervento e tenendo presenti le esigenze di gestione e di manutenzione, stabilisce criteri, contenuti e momenti di verifica tecnica dei vari livelli di progettazione.
L’art. 10 del “codice”, giova ancora rilevare sotto altro profilo, stabilisce che, per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatici nominano, ai sensi dell’art. 7 L. 241/1990, un responsabile del procedimento, unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione.
La fase della progettazione, quindi, è intrinsecamente legata a quelle dell’affidamento e dell’esecuzione e deve essere svolta dalla stessa amministrazione competente ad occuparsi dell’affidamento dell’opera e della sua esecuzione.
Il sistema complessivo delineato dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in sostanza, postula che l’incarico di progettazione di un’opera pubblica di importo pari o superiore a 100.000 euro sia svolto direttamente dall’amministrazione o dalla stessa affidato a professionisti esterni sulla base di una procedura ad evidenza pubblica in esito ad un procedimento avviato e gestito dall’amministrazione interessata.
E’ il titolare della potestà pubblica, insomma, che deve agire per perseguire l’interesse pubblico affidato alle sue cure dalla norma attributiva del potere e, nell’ipotesi in cui sia necessario affidarsi a professionisti esterni, occorre avviare una procedura ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi ai quali il “codice” è ispirato, vale a dire la scelta del “miglior contraente” possibile sotto il profilo qualitativo ed economico e la tutela della libertà di concorrenza tra tutte le imprese del settore potenzialmente interessate a partecipare alla gara per l’aggiudicazione dell’incarico.
Nella fattispecie in esame, i soggetti promotori dell’iniziativa hanno posto in essere un’attività di gestione d’affari in favore della pubblica amministrazione.

L’assunzione della gestione, indirizzata all’affidamento dell’incarico per l’elaborazione della progettazione definitiva del “Nodo di Perugia – Tratto Madonna del Piano/Corciano”, è stata consapevole e spontanea in presenza di un animus aliena negozia gerendi non derivante da un obbligo giuridico.

Purtuttavia, anche a prescindere dalla considerazione che già nella configurazione civilistica dell’istituto della gestione dell’affare altrui è necessario che l’interessato sia assente o impedito e, quindi, effettivamente impossibilitato ad intervenire di persona (c.d. absentia domini), dalla richiamata normativa di cui al D.Lgs. 163/2006 emerge una vera e propria prohibitio legis a che sia un soggetto diverso dall’amministrazione interessata ad avviare e gestire il procedimento volto all’affidamento di un incarico di progettazione di un’opera pubblica.
Occorre pertanto escludere che nell’ambito dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ovvero di progettazione per la realizzazione di un’opera pubblica, sussista la possibilità di una negotiorum gestio in favore della pubblica amministrazione interessata.
Il “codice”, peraltro, ha espressamente previsto le ipotesi in cui ha ritenuto possibile l’intervento di soggetti terzi.
In particolare, l’art. 26 ha disposto che ai contratti di sponsorizzazione e ai contratti a questi assimilabili, di cui siano parte un’amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore e uno sponsor che non sia un’amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore, aventi ad oggetto i lavori di cui all’allegato I, nonché gli interventi di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superficie decorate di beni architettonici sottoposti a tutela ai sensi del D.Lgs. 42/2004, ovvero i servizi di cui all’allegato II, ovvero le forniture disciplinate dal codice stesso, quando i lavori, i servizi, le forniture sono acquisiti o realizzati a cura e spese dello sponsor, si applicano i principi del Trattato per la scelta dello sponsor nonché le disposizioni in materia di requisiti soggettivi dei progettisti e degli esecutori del contratto; l’amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore beneficiario delle opere, dei lavori, dei servizi, delle forniture, impartisce le prescrizioni opportune in ordine alla progettazione, nonché alla direzione ed esecuzione del contratto.
Gli artt. 142 e ss. e gli art. 152 e ss. hanno poi previsto una articolata serie di norme sulle concessioni di lavori pubblici – che hanno di regola ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestionale funzionale ed economica – e sulla finanza di progetto, con cui uno o più soggetti propongono ad una pubblica amministrazione la realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità con risorse finanziarie totalmente o parzialmente a loro carico in cambio degli utili derivanti dalla gestione dell’opera.
Di talché, in presenza di una disciplina così analitica e dettagliata, l’assenza di qualunque riferimento alla possibilità che soggetti terzi possano sic et simpliciter disporre l’affidamento di un incarico di progettazione di un’opera in luogo ed in favore dell’amministrazione pubblica interessata impone di escludere tale ipotesi concretando una vera e propria prohibitio legis.
In definitiva, dal corpus normativo in vigore, deve trarsi il principio che per la stipulazione di un contratto pubblico è necessario che l’intera fase pubblicistica antecedente, finalizzata alla individuazione del contenuto del contratto e alla scelta del contraente, deve essere svolta dall’amministrazione aggiudicatrice che sarà parte del contratto stesso.
Tale principio è ricavabile, oltre che in via sistematica, anche sulla base dell’interpretazione letterale delle norme disciplinanti la progettazione, atteso che, come detto, la progettazione deve essere svolta direttamente dalla amministrazione aggiudicatrice e, solo in casi tassativamente indicati, che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento, da professionisti esterni; tale sistema, di preliminare verifica della possibilità di elaborazione diretta del progetto e di accertamento della sussistenza di uno dei casi in cui è possibile l’elaborazione progettuale attraverso professionisti esterni, di competenza del responsabile del procedimento, postula appunto l’esistenza di un procedimento avviato dall’amministrazione, il che rende del tutto incompatibile l’eventualità che siano soggetti terzi ad occuparsi, in luogo dell’amministrazione, dell’affidamento dell’incarico di progettazione dell’opera pubblica.
D’altra parte, la necessità che ogni attività propedeutica alla stipulazione del contratto e relativa alla definizione del contenuto ed all’individuazione del contraente sia svolta dall’amministrazione pubblica competente è prettamente funzionale alla realizzazione dei richiamati principi di cui all’art. 2 D.Lgs. 163/2006, di garanzia della qualità delle prestazioni e di tutela della libertà di concorrenza tra le imprese.
Viceversa, la garanzia della qualità delle prestazioni sarebbe inevitabilmente sottratta al controllo pubblico, non potendosi ritenere che un eventuale verifica ex post, soprattutto per opere complesse e di rilevanti dimensioni, possa equivalere alla verifica “step by step” dell’elaborazione progettuale e la libertà di concorrenza tra le imprese, ove, come ritengono i soggetti promotori controinteressati, la procedura di affidamento non dovesse essere soggetta all’evidenza pubblica, sarebbe del tutto trascurata.
Il Collegio, pertanto, esclusa la praticabilità della negotiorum gestio posta in essere dai controinteressati, ritiene che nel settore non sia neppure possibile una delega di funzioni pubbliche da parte della stazione appaltante ad un soggetto esterno.
Nondimeno, ove anche ritenuta legittima, la stessa dovrebbe comunque essere ispirata ai richiamati principi comunitari e nazionali, dovendo garantire il pregnante controllo in itinere della qualità della prestazione e dovendo assicurare il puntuale rispetto della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente.
Ne consegue, dovendosi senz’altro applicare i principi di cui al D.Lgs. 163/2006 a tutte le ipotesi di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ossia di contratti posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori, che, anche ove dovesse ritenersi possibile in questo settore la delega dell’esercizio di funzioni pubbliche, il soggetto delegato sarebbe comunque tenuto ad osservare le regole dell’evidenza pubblica per la scelta del contraente.
Né può assumere rilievo nel caso di specie la nota in data 11 gennaio 2007, indirizzata al Presidente della Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia ed al Presidente della Camera di Commercio di Perugia, con cui il Presidente della Regione Umbria ha chiesto un ulteriore impegno economico per il finanziamento del progetto definitivo del Nodo di Perugia.
Tale richiesta, infatti, non integra alcuna attribuzione di potestà pubbliche, attribuzione che in ogni caso non sarebbe stata ipotizzabile, ma concreta una richiesta di finanziamento del progetto definitivo, questa certamente possibile.
In altri termini, soggetti estranei all’amministrazione competente non possono affidare l’elaborazione del progetto definitivo dell’opera pubblica e poi “donare” il progetto alla Regione, mentre ben possono disporre un finanziamento in favore della Regione che serva a coprire in tutto o in parte i costi della progettazione che la Regione stessa avrà provveduto ad affidare sulla base di una procedura ad evidenza pubblica nel rispetto della normativa vigente e, in particolare, del D.Lgs. 163/2006.
La fondatezza della tesi secondo cui i soggetti promotori della progettazione in discorso non erano titolati ad intervenire nel settore in quanto istituzionalmente incompetenti, atteso che la progettazione di un’opera pubblica deve essere affidata dall’amministrazione pubblica competente e non da altri soggetti, determina di per sé la fondatezza del ricorso dimostrando “a monte” l’illegittimità degli atti impugnati.

3.2 Il primo ordine di censure, invece, postula la denegata possibilità dell’intervento dei soggetti controinteressati in quanto la ricorrente si duole del fatto che, sia pure in presenza di soggetti tenuti all’osservanza della normativa pubblicistica, sarebbe stata violata la normativa sulle gare pubbliche.

La censura, peraltro, è anch’essa fondata.

3.2.1 In primo luogo, ai sensi dell’art. 4 della convenzione stipulata il 16 marzo 2007, la Camera di Commercio, Industria e Artigianato di Perugia, la cui natura di ente pubblico è indiscussa, si è impegnata ad assicurare la copertura finanziaria alle spese di progettazione dell’opera nel limite massimo di 500.000 euro.

Orbene, posto che l’art. 91 D.Lgs. 163/2006 prevede che per l’affidamento di incarichi di progettazione di cui all’art. 90 di importo pari o superiore a 100.000 euro si applicano le disposizioni di cui alla parte II, titolo I e titolo II del codice, ovvero, per i soggetti operanti nei settori di cui alla parte III, le disposizioni ivi previste, vale a dire si applicano le norme sui contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali, il Collegio ritiene che, avendo l’ente pubblico programmato una spesa fino a 500.000 euro, non potrebbe comunque essere sottratto all’applicazione della relativa disciplina di legge e ciò sebbene i sottoscrittori abbiano incaricato la Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia a svolgere tutti gli adempimenti tecnici ed amministrativi compresa la richiesta di offerta per la redazione della progettazione oggetto della convenzione.
Diversamente opinando, infatti, l’accordo di un qualunque ente pubblico con altri soggetti asseritamente non destinatari delle norme di cui al D.Lgs. 163/2006 renderebbe possibile l’elusione della normativa de qua da parte di un soggetto destinatario della stessa.

3.2.2 La Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia, su cui ricade il maggiore onere finanziario delle spese di progettazione, è un soggetto di diritto privato.

L’art. 2 D.Lgs. 153/1999 espressamente indica che le fondazioni sono persone giuridiche private senza fine di lucro, dotate di piena autonomia statutaria e gestionale; il successivo art. 29 dispone che, per quanto non previsto dalla legge di delega e dal decreto stesso, alle fondazioni si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni degli artt. 12 e ss. e 2501 e ss. del codice civile.
Il regime giuridico privatistico delle fondazioni bancarie, speciale rispetto a quello delle altre fondazioni, è altresì affermato dall’art. 5 D.L. 63/2002, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 L. 112/2002.
Purtuttavia, il Collegio ritiene che la fondazione de qua sia qualificabile come organismo di diritto pubblico e, quindi, sia soggetta alla disciplina di cui al D.Lgs. 163/2006.
La qualificazione di un soggetto come organismo di diritto pubblico, infatti, prescinde dalla eventuale natura privata dello stesso, mirando soltanto ad individuare un’ulteriore categoria di enti da considerare, in ragione di determinate caratteristiche, amministrazioni aggiudicatrici, con conseguente applicabilità della normativa sui contratti pubblici di appalti, servizi e forniture.
L’art. 3, co. 26, del “codice” definisce organismo di diritto pubblico qualsiasi organismo, anche in forma societaria:
• istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

• dotato di personalità giuridica;

• la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

La nozione di organismo di diritto pubblico è definita da un punto di vista funzionale con riferimento esclusivo ai tre requisiti cumulativamente enunciati, per cui, al fine di risolvere la questione della eventuale qualificazione di un ente di diritto privato come organismo di diritto pubblico, si deve verificare unicamente se l’ente interessato soddisfi contemporaneamente i detti requisiti in quanto il carattere di diritto privato dell’ente non costituisce un criterio atto ad escludere la sua qualificazione quale amministrazione aggiudicatrice ai sensi della normativa comunitaria e nazionale (cfr. Corte giustizia CE, II, 13 gennaio 2005, n. 84).
In altri termini, la nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico, come detto, è indifferente alla natura giuridica, pubblica o privata, dei soggetti ai quali si riferisce, assumendo rilievo ai soli fini della individuazione della normativa applicabile per la scelta del contraente.
Le Fondazioni, dotate di personalità giuridica, ai sensi dell’art. 2 D.Lgs. 153/1999, non hanno fini di lucro e perseguono esclusivamente scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico; esse, in rapporto prevalente con il territorio, indirizzano la propria attività esclusivamente nei settori ammessi e operano in via prevalente nei settori rilevanti, assicurando, singolarmente e nel loro insieme, l’equilibrata destinazione delle risorse e dando preferenza ai settori a maggiore rilevanza sociale.
Pertanto, deve ritenersi presente anche il primo requisito, atteso che la Fondazione soddisfa specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale.
La sussistenza del terzo requisito discende, in via alternativa, dalla dipendenza finanziaria dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, dal controllo sulla gestione da parte degli stessi, dalla presenza nell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza di una maggioranza di membri designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Nel caso di specie, la Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia, sebbene fondazione bancaria di origine associativa, deve essere qualificata organismo di diritto pubblico in quanto l’attività di vigilanza su di essa, sia pure in via transitoria, è svolta dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.
L’art. 10 D.Lgs. 153/1999 dispone che, fino all’entrata in vigore della nuova disciplina dell’autorità di controllo sulle persone giuridiche di cui al titolo II del libro primo del codice civile, ed anche successivamente, finché ciascuna fondazione rimarrà titolare di partecipazioni di controllo, diretto o indiretto, in società bancarie, ovvero concorrerà al controllo, diretto o indiretto, di dette società attraverso la partecipazione a patti di sindacato o accordi di qualunque tipo, la vigilanza sulle fondazioni – che ha per scopo la verifica del rispetto della legge e degli statuti, la sana e prudente gestione delle fondazioni, la redditività dei patrimoni e l’effettiva tutela degli interessi contemplati negli statuti – è attribuita al Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica (ora Ministero dell’Economia e delle Finanze).
L’attività di vigilanza sulle fondazioni, quindi, è, sia pure transitoriamente, attribuita allo Stato.
Di talché, essendo sufficiente per la presenza del requisito che l’organo di vigilanza sia costituito in prevalenza da membri designati dallo Stato, a maggior ragione la circostanza che l’attività di vigilanza sia esercitata direttamente dallo Stato è idonea ad integrare la previsione legislativa.
La qualificazione di organismo di diritto pubblico della Fondazione Cassa di Risparmio di Perugia costituisce ulteriore conferma della fondatezza delle censure dedotte in quanto la sottoposizione alla normativa sulle gare pubbliche (id est: alla normativa di cui D.Lgs. 163/2006) avrebbe reso comunque necessaria l’indizione di una procedura concorsuale di evidenza pubblica, per cui gli atti relativi alla procedura adottata, riservata solo a tre imprese di progettazione individuate discrezionalmente, si rivelano illegittimi anche sotto tale aspetto.

4. In ragione di tutto quanto esposto, ribadita l’estromissione dal giudizio del CIPE e del Ministero dell’Economia e delle Finanze, il ricorso è fondato e va accolto e, per l’effetto, devono essere annullati gli atti impugnati.

5. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie nonché la complessità e la novità delle questioni trattate, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma,
accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4 luglio 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 30/7/2007 n.7283 proviene da Giustamm.