Pres. L. Maruotti – Est. F. Caringella
S.r.l. Calabresi (avv.ti G. Fraccastoro e F. R. Tomaselli) vs s.p.a. Schiaffini Travel (avv. M. Malena) e nei confronti di Comune di Monte Porzio Catone (avv. F. A. Caputo)

1. Contratti della p.a. – Concessione di servizi pubblici – Offerta economica – Oneri di sicurezza – Indicazione – Obbligo – Non sussiste – Ragioni – Vincolo normativo o del bando di gara – Assenza.

2. Contratti della p.a. – Concessione di servizi pubblici – Offerta economica – Oneri di sicurezza – Congruità – Sindacabilità – Limiti.

1. Nell’ipotesi di concessione di servizi pubblici, ai sensi dell’art. 30 del codice dei contratti pubblici, non operano le norme puntuali recate dal codice, ma i soli principi generali della materia, principi tra i quali non è annoverabile la regula iuris fissata dalla norma di cui all’art. 86, comma 4, che impone, solo per gli appalti di servizi e di forniture, l’indicazione degli oneri di sicurezza in sede di formulazione dell’offerta economica. In assenza di un vincolo derivante dalla normativa primaria o dalla normativa speciale di gara, deve ritenersi che l’amministrazione abbia correttamente consentito all’impresa prima classificata, attraverso l’esplicazione di un’obbligatoria cooperazione istruttoria, l’indicazione degli oneri di sicurezza evincibili, attraverso un’operazione di scomputo, dall’offerta economica.

2. In materia di concessione di servizi pubblici le censure relative alle valutazioni della stazione appaltante sulla congruità degli oneri di sicurezza indicati dall’aggiudicataria non sono sindacabili nel merito se tali valutazioni tecniche sono congruamente motivate e non inficiate da profili di irragionevolezza e di illogicità e, per altro verso, se non incidono comunque sulla posizione della prima classificata.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3248 del 2014, proposto dalla s.r.l. Calabresi, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro e Francesca Romana Tomaselli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giorgio Fraccastoro in Roma, G.P. Da Palestrina, n. 47;

La s.p.a. Schiaffini Travel, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Malena, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via dei Gracchi, n. 81;

Il Comune di Monte Porzio Catone, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Antonio Caputo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II BIS n. 2234/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento in concessione del servizio di trasporto scolastico nel triennio 2013-2016;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.p.a. Schiaffini Travel e del Comune di Monte Porzio Catone;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2014 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Giorgio Fraccastoro, Francesca Romana Tomaselli, Massimo Malena e Francesco Antonio Caputo;

Rilevato, in punto di fatto, che:
– la s.p.a. Schiaffini Travel prendeva parte alla gara per affidamento in concessione del servizio di trasporto scolastico per gli anni 2013-2016, indetta dal Comune di Monte Porzio Catone con determinazione dirigenziale 10 maggio 2013 n. 242;
– la gara è stata aggiudicata, con d.d. 12 luglio 2013 n. 270, alla Calabresi s.r.l., mentre la Schiaffini Travel si è classificata terza dietro Autolinee Onorati s.r.l.;
– con il ricorso di primo grado n. 8167 del 2013, la s.p.a. Schiaffini Travel deduceva che l’amministrazione avrebbe avuto l’obbligo di escludere le prime due classificate, in ragione della violazione degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e dell’
– con la sentenza appellata il Primo Giudice ha ritenuto fondato ed assorbente il motivo con il quale si era dedotta la violazione, da parte delle imprese classificatesi ai primi due posti della graduatoria, dell’obbligo, sancito dall’art. 87, comma 4, de
Reputato che l’appello in epigrafe specificato merita positiva valutazione e va accolto, alla stregua delle considerazioni che seguono:
– nella fattispecie viene in rilievo una concessione di servizi pubblici, provvedimento la cui emanazione, ai sensi dell’art. 30 del codice dei contratti pubblici, non soggiace alle norme puntuali recate dal codice, ma ai soli principi generali della mate
– l’obbligo di indicare i costi di sicurezza nella specie non è evincibile neanche da un auto-vincolo assunto dalla stazione appaltante, posto che il bando di gara, per un verso, stabilisce la struttura dell’offerta economica indicando cinque voci senza f
– posta l’assenza di un vincolo derivante dalla normativa primaria o dalla normativa speciale di gara, deve ritenersi che l’amministrazione abbia correttamente consentito all’impresa prima classificata, attraverso l’esplicazione di un’obbligatoria coopera
– le ulteriori censure relative alle valutazioni della stazione appaltante sulla congruità degli oneri di sicurezza indicati dall’aggiudicataria sono, per un verso, infondate, in ragione della non sindacabilità delle valutazioni tecniche ove congruamente
– non risultano fondate neanche le censure con cui si chiede un inammissibile sindacato del merito delle valutazioni della commissione e si deduce la sussistenza di ulteriori cause di esclusione a carico dell’aggiudicataria senza incidere, anche in questo
Reputato, in definitiva, che l’appello in epigrafe specificato merita accoglimento, con conseguente riforma della sentenza gravata e integrale reiezione del ricorso di primo grado n. 8167 del 2013;
Reputato, infine, che sussistono gusti motivi per disporre la compensazione delle spese dei due gradi del giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado n. 8167 del 2013.
Spese compensate dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere, Estensore
Antonio Bianchi, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/06/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/6/2014 n.3291 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Manca
Co.ri.sar. di Cabiddu Claudio & C s.a.s. (avv.ti R. Margelli e S. Merella) c/ Asl n. 8 di Cagliari (avv.ti P. Trudu e A. Sedda); Azienda Ospedaliera Universitaria (Aou) Cagliari; la Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti S. Trincas e A. Camba) nei confronti di Rti Elior Ristorazione Spa-Cocktail Service Srl-Catering Piu Srl, Cocktail Service Srl (avv.ti N. Melis, B. Ballero, R. Anania); Elior Ristorazione Spa (avv.ti R. Anania, B. Ballero, N. Melis); Catering Piu Srl (avv.ti N. Melis, R. Anania, B. Ballero); Ditta Altea Claudina (avv. R. Caboni)

1. Giustizia amministrativa – Atto impugnabile o no – Atto di controllo positivo – Non è impugnabile

2. Contratti della P.A. – Servizio di ristorazione – Centro di cottura – Modifica sostanziale – Omessa comunicazione ex art. 27, D.P.R. 26 marzo 1980 n. 327 – Carenza di autorizzazioni sanitarie – In presenza di assenso della p.a. sulla cd. DUAPP – Non sussiste – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara – Clausola sociale – Art. 69, D. Lgs. 12aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Rilevanza ai fini dell’ammissione alla gara – Non sussiste – Ragioni

4. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di moralità – Art. 38, lett. m-quater, D. Lgs. 12aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Unicità del centro decisionale – Dimostrazione – Pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti – Necessità

1. Non è impugnabile l’atto di controllo successivo del provvedimento di aggiudicazione di una gara d’appalto, avente esito positivo, in quanto integra un mero requisito di efficacia dell’atto soggetto a controllo, privo – quindi – di idoneità lesiva; da tale principio consegue l’inammissibilità del ricorso, nella parte in cui è impugnato il suddetto provvedimento, per il difetto di interesse a ricorrere, ed il conseguente difetto di legittimazione passiva dell’ente controllante, che deve essere, pertanto, estromessa dal giudizio.

2. In una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di ristorazione, non è fondata la censura con cui si contesta in capo all’aggiudicataria la carenza dell’autorizzazione sanitaria per il centro di cottura principale indicato nell’offerta, imputabile all’omessa comunicazione, ex art. 27 del D.P.R. 26 marzo 1980 n. 327, delle intervenute modifiche strutturali, laddove l’aggiudicataria abbia ritualmente presentato dichiarazione unica per l’avvio dell’attività produttiva (c.d. DUAAP) e l’amministrazione si sia su di essa pronunciata, in ossequio alle previsioni della L.R. Sardegna (art. 1, co. 21, L.R. Sardegna, 5 marzo 2008, n. 3); la DUAAP, infatti, sostituisce tutte le richieste e le dichiarazioni, ivi comprese quelle relative agli aspetti igienico-sanitari, tra cui deve comprendersi lo stesso nulla osta di cui all’art. 27, D.P.R. 327/1980 cit.

3. L’inserimento nel bando di gara della “clausola sociale” non configura un requisito di partecipazione alla procedura di gara ma rappresenta solo una particolare modalità di esecuzione del contratto (la cui violazione potrebbe assumere rilievo solo nella fase esecutiva del contratto, eventualmente integrando un inadempimento contrattuale); un tanto si desume dall’art. 69, co. 4, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., che, con il prescrivere l’accettazione delle condizioni sociali della gara in sede di offerta, per l’ipotesi in cui l’offerente dovesse risultare aggiudicatario, ha inteso imporre agli offerenti, nella fase di partecipazione, esclusivamente la manifestazione dell’impegno ad applicare il contenuto della “clausola sociale” (nei termini previsti dal contratto collettivo di lavoro applicabile), spettando all’amministrazione il compito di avviare la verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicatario che non si conformasse alle prescrizioni che impongono l’assunzione del personale dell’appaltatore uscente; diversamente opinando, del resto, si configurerebbe una causa di esclusione non riconducibile all’ambito delineato dall’art. 46, co. 1-bis, D. Lgs. n. 163/06 cit.

4. Ai fini della causa di esclusione prevista dall’art. 38, lett. m-quater, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., relativa ai concorrenti che, fuori dalle ipotesi previste dall’art. 2359 c.c., siano legati da una relazione di controllo o di fatto tale da determinare l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale, è necessaria una verifica effettiva circa l’idoneità della situazione di controllo accertata a condizionare l’esito della gara, in violazione dei principi di segretezza, serietà e indipendenza delle offerte; sul piano probatorio, non essendo possibile o essendo estremamente difficoltoso (per le amministrazioni appaltanti) fornire una prova certa della sicura riconducibilità a un unico centro decisionale delle offerte presentate in gara, è necessario acquisire una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti relativi a diversi elementi da cui desumere la sussistenza di un collegamento sostanziale rilevante ai fini dell’esclusione (quali: intrecci societari, derivanti dall’identità dei soci o degli amministratori ovvero da stretti rapporti parentali esistenti fra i membri degli organi amministrativi delle imprese; identità delle sedi legali; identità delle utenze telefoniche; provenienza dallo stesso ufficio postale del plico contenente l’offerta; costituzione delle cauzioni provvisorie con polizze fideiussorie rilasciate dalla medesima compagnia di assicurazioni o agenzia, nonché nella stessa data)

N. 00516/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00853/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 853 del 2013, proposto da:
Co.ri.sar. di Cabiddu Claudio & C s.a.s., rappresentato e difeso dagli avvocati Renato Margelli e Sara Merella, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Besta n. 2;

contro

Asl n. 8 di Cagliari, in persona del direttore generale, rappresentato e difeso dagli avv. Paola Trudu e Anna Sedda, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Asl 8 Cagliari in Cagliari, via Logudoro N. 17;
Azienda Ospedaliera Universitaria (Aou) Cagliari;
la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del suo Presidente, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sandra Trincas e Alessandra Camba, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Regione, in Cagliari, viale Trento, N. 69;
nei confronti di
Rti Elior Ristorazione Spa-Cocktail Service Srl-Catering Piu Srl, Cocktail Service Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Nicola Melis, Benedetto Ballero, Riccardo Anania, con domicilio eletto presso Benedetto Ballero in Cagliari, corso Vittorio Emanuele N.76; Elior Ristorazione Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Riccardo Anania, Benedetto Ballero, Nicola Melis, con domicilio eletto presso Benedetto Ballero in Cagliari, corso Vittorio Emanuele N.76; Catering Piu Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Melis, Riccardo Anania, Benedetto Ballero, con domicilio eletto presso Benedetto Ballero in Cagliari, corso Vittorio Emanuele N.76; Ditta Altea Claudina, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Caboni, con domicilio eletto presso Riccardo Caboni in Cagliari, via Tuveri N. 84;
per l’annullamento
– nota prot. n°PG/2013/0105224 del 9 settembre 2013 con la quale il RUP Ing. Peralta comunica l’aggiudicazione definitiva della gara a procedura ristretta per l’affidamento dei servizi relativi alla ristorazione per l’Azienda Sanitaria Locale di Cagliari
– deliberazione n°1400 del 8 agosto 2013 con tutti i relativi allegati (doc. 42) con cui il Direttore generale della ASL approva tutti i verbali di gara nella parte in cui dispone l’aggiudicazione definitiva del lotto 1 al RTI Elior ristorazione s.p.a. –
– di tutti i verbali, ed in particolare, del verbale della seduta del 30 maggio 2013 nella parte in cui si afferma che “non esistano, allo stato attuale, ragioni ostative alla prosecuzione delle operazioni di gara”; nonché del verbale della seduta riserva
– delle graduatorie di aggiudicazione provvisoria e definitiva relative ai due lotti;
– della relazione del RUP del 16 maggio 2013 nella parte in cui ritiene irrilevanti le questioni sollevate dalla Corisar con riferimento alla capacità produttiva dei centri di cottura dichiarati in gara dagli altri due concorrenti; nonché nella parte in c
– della nota prot. PG/2013/0067364 in data 4 giugno 2013 con cui il Presidente della Commissione di gara della Asl di Cagliari comunicava alle ditte partecipanti che “la commissione ha condiviso l’istruttoria effettuata dal RUP e ha ritenuto che non esist
– della relazione del RUP in data 18.7.2013 in cui si afferma per entrambe le offerte economiche dei soggetti aggiudicatari che “alla luce di chiarimenti e degli ulteriori documenti prodotti, tenuto conto che tutti gli elementi costitutivi delle diverse c
– della deliberazione n°1343 del 17 ottobre 2011 e del verbale della seduta del 21 luglio 2011, quale atti presupposti, con cui sono state ammesse le attuali controinteressate;
– della relazione del RUP in data 15 luglio 2013 relativa alle verifiche effettuate ai sensi dell’art. 48 comma 2 d.lgs. 163/2006 in quanto omette di fare in tale sede la verifica della regolarità contributiva delle società aggiudicatarie;
– della determinazione n°992 del 29 agosto 2013 della RAS nella parte in cui afferma la gara a procedura ristretta per l’affidamento dei due lotti non presenta rilievi sotto il profili della legittimità e del merito;
– della nota prot. 78578 del 1 luglio 2013 del RUP nella parte in cui si afferma che gli esiti dell’istruttoria svolta dal RUP non hanno individuato ragioni ostative alla prosecuzione delle operazioni di gara;
– della relazione del RUP in merito alle verifiche della congruità delle offerte delle ditte aggiudicatarie;
– nonché avverso ogni altro atto e provvedimento presupposto, inerente e/o conseguente, anche se attualmente non conosciuto, avverso il quale si fa sin d’ora espressa riserva di proporre motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 8 – Cagliari, di Rti Elior Ristorazione Spa-Cocktail Service Srl-Catering Piu Srl e di Elior Ristorazione Spa e di Catering Piu Srl e di Cocktail Service Srl e di Regione Sardegna e di Ditta Altea Claudina;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2014 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Con delibera del Direttore Generale n. 687 del 30 maggio 2011, la ASL 8 di Cagliari, in unione d’acquisto con l’Azienda Ospedaliera Universitaria di Cagliari, ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento, in due distinti lotti, dei servizi relativi alla ristorazione per l’Azienda Sanitaria Locale (lotto 1) e per l’Azienda Ospedaliera Universitaria di Cagliari (lotto 2), con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2. – Presentavano offerta per entrambi i lotti, tra le altre, i seguenti concorrenti: Co.ri.sar. di Cabiddu Claudio & C. s.a.s.; il raggruppamento temporaneo tra Elior Ristorazione – Catering più – Cocktail Service s.r.l.; la Ditta Altea Claudina.
3. – Alla seduta pubblica del 26 luglio 2012 le suddette concorrenti venivano ammesse alla gara.
4. – La Corisar, con nota del 12 dicembre 2012, chiedeva all’Amministrazione appaltante lo svolgimento di una serie di verifiche in capo alle altre due concorrenti, denunciando la sussistenza di una situazione di controllo tra la Cocktail Service e la Ditta Altea Claudina, tale da determinare l’imputabilità delle rispettive offerte a un unico centro decisionale, integrando la causa di esclusione prevista dall’art. 38, lett. m-quater, del D. Lgs. 163/2006..
Con nota prot. n. 121771 del 13 dicembre 2012, il responsabile del procedimento (RUP) comunicava alle concorrenti l’avvio del procedimento di verifica, reso necessario dalle questioni sollevate dalla Corisar.
In esito all’istruttoria svolta, il RUP, con relazione del 16 maggio 2013 (all. 3 produzioni Regione Sardegna), concludeva per l’insussistenza – allo stato della procedura – di elementi di prova univoci idonei a dimostrare la riconducibilità delle offerte tecniche presentate da Cocktail Service e da Ditta Altea Claudina ad un unico centro decisionale, rinviando – peraltro – la valutazione definitiva al momento dell’apertura delle offerte economiche.
In data 4 giugno 2013, il Presidente del seggio di gara comunicava alle concorrenti che la commissione di gara aveva condiviso l’istruttoria effettuata dal RUP, ritenendo che non esistessero ragioni ostative alla prosecuzione delle operazioni di gara, e convocava le stesse per la seduta pubblica del successivo 10 giugno, nel corso della quale sarebbero stati resi noti gli esiti della valutazione delle offerte tecniche e si sarebbe proceduto all’apertura delle offerte economiche.
5. – Al termine di tale seduta, la stazione appaltante adottava la graduatoria di merito, disponendo l’aggiudicazione provvisoria del lotto 1 al costituendo RTI Elior Ristorazione s.p.a. –Catering più s.r.l. –Cocktail Service s.r.l., e del lotto 2 alla Ditta Altea Claudina. Nella relativa graduatoria, la Corisar veniva collocata, con riferimento al lotto 1, al terzo posto con il punteggio di 55,39; con riferimento al lotto 2, al secondo posto, con il punteggio di 85,88.
Nel corso della stessa seduta la Commissione, rilevando l’anomalia delle offerte presentate dalle aggiudicatarie, ai sensi e per gli effetti dell’art. 86, comma 2, D. Lgs. 163/2006, disponeva lo svolgimento della verifica di congruità di tali offerte.
6. – Nella successiva seduta pubblica del 19 luglio 2013, il Presidente della Commissione, dato atto degli esiti del sub-procedimento di verifica della congruità delle offerte, confermava l’aggiudicazione provvisoria del lotto 1 in favore del RTI Elior Ristorazione s.p.a. –Catering più s.r.l. –Cocktail Service s.r.l., e del lotto 2 in favore della Ditta Altea Claudina .
Con delibera del Direttore Generale n. 1400 del 8 agosto 2013, la ASL n. 8 disponeva l’aggiudicazione definitiva negli stessi termini.
Con determinazione n. 992 del 29 agosto 2013 il Direttore del servizio affari generali ed istituzionali presso l’Assessorato Igiene e Sanità della Regione Sardegna, rendeva parere favorevole ai sensi dell’art. 29, comma 1, L.R. 10/2006, rilevando che la deliberazione di aggiudicazione definitiva, sottoposta a controllo successivo, “non presenta rilievi sotto il profilo della legittimità e del merito”.
7. – Con ricorso, regolarmente notificato e depositato, la Corisar ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione sopra richiamati, oltre che degli atti meglio indicati in epigrafe, deducendo articolate censure, incentrate sulla illegittimità della mancata esclusione delle due società aggiudicatarie.
8. – Si è costituita in giudizio la ASL n° 8 di Cagliari, chiedendo che il ricorso sia dichiarato irricevibile per tardività e, nel merito, che sia respinto, perché infondato.
9. – Si è costituita in giudizio anche la Regione Autonoma della Sardegna, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva, per l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui propone l’impugnazione della determinazione n° 922 del 29 agosto 2013 della RAS, priva di carattere autonomamente lesivo.
10. – Resistono in giudizio anche il RTI Elior Ristorazione s.p.a. –Catering più s.r.l. –Cocktail Service s.r.l. , nonché Ditta Altea Claudina, chiedendo che il ricorso sia respinto perché infondato.
11. – La controinteressata Ditta Altea Claudina, propone altresì ricorso incidentale avverso i seguenti atti, nella parte in cui la stazione appaltante non ha disposto l’esclusione dalla gara della Corisar:
– nota n. PG 2013 010 del 9 settembre 2013, con la quale il RUP ha comunicato l’aggiudicazione definitiva della gara a procedura ristretta per l’affidamento dei servizi relativi alla ristorazione per l’ASL di Cagliari e per l’AOU di Cagliari in unione d’a
– della delibera n. 1400 dell’8 agosto 2013, con cui il Direttore Generale della ASL di Cagliari ha approvato i verbali di gara, di tutti i verbali di gara, delle graduatorie di aggiudicazione provvisoria e definitiva di entrambi i lotti, della comunicazi
12. – All’udienza pubblica del 26 febbraio 2014, la causa è stata trattenuta in decisione.
13. – Preliminarmente, occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso e conseguente difetto di legittimazione passiva, sollevata dalla Regione Sardegna, con riferimento all’impugnazione della determinazione del Direttore del Servizio Affari Generali ed Istituzionali n. 992 del 29 agosto 2013, adottata ai sensi dell’art. 29, L.R. 10/2006.
L’eccezione è fondata.
E’ pacifico, sia in dottrina che in giurisprudenza, che l’atto di controllo successivo, avente esito positivo, non sia impugnabile, in quanto integra un mero requisito di efficacia dell’atto soggetto a controllo, privo – quindi – di idoneità lesiva (cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 16 marzo 2010 n. 297; TAR Sardegna, Sez. II, 17 febbraio 2006, n. 238).
Si deve rilevare, pertanto, l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui è impugnato il suddetto provvedimento, per il difetto di interesse a ricorrere; e il conseguente difetto di legittimazione passiva dell’Amministrazione regionale, che deve essere, pertanto, estromessa dal presente giudizio.
14. – Nel merito, si deve esaminare pregiudizialmente il ricorso incidentale proposto dalla Ditta Altea Claudina.
Con esso, vengono proposte censure inerenti alla illegittimità dell’ammissione alla gara della Corisar le quali, se riconosciute fondate, determinerebbero l’inammissibilità del ricorso principale per carenza d’interesse a ricorrere, conformemente all’orientamento giurisprudenziale consolidato a partire dall’Adunanza Plenaria n. 4/2011. Nel caso in esame, inoltre, il numero delle imprese concorrenti è superiore a due; e, per altro, le doglianze sollevate con i ricorsi, incidentale e principale, si appuntano su profili del tutto distinti. Pertanto, non può applicarsi il principio recentemente affermato dalla Corte di Giustizia, con sentenza 4 luglio 2013 C-100/12, fatto proprio dalla giurisprudenza nazionale (Cons. St., Ad. Plen., n° 9 del 2014), secondo cui il giudice, laddove ritenga fondato il ricorso incidentale, deve tuttavia esaminare anche quello principale, in presenza dei presupposti costituiti da un numero di concorrenti non superiore a due e dalla sostanziale identità delle censure sollevate con i ricorsi.
14.1. – Con il primo motivo del ricorso incidentale, la Ditta Altea Claudina deduce l’illegittimità dell’ammissione alla gara della Corisar, la quale avrebbe dovuto essere esclusa per difetto di un requisito di partecipazione, ovvero il possesso di una valida autorizzazione sanitaria concernente il centro di cottura indicato in gara.
Si sostiene, infatti, che l’autorizzazione sanitaria n. 3593 del 28 gennaio 2004, prodotta dalla Corisar in fase di prequalifica (doc. 66 della produzione documentale della Corisar), sarebbe divenuta inefficace per effetto della mancata comunicazione all’autorità sanitaria competente delle modifiche apportate ai locali e agli impianti presso il proprio centro di cottura principale, ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. 327/1980. L’assenza della suddetta comunicazione impedirebbe il perfezionamento della fattispecie di silenzio-assenso relativamente al rilascio del nulla osta per l’esecuzione delle modifiche strutturali sul centro di cottura in oggetto, che sarebbe quindi da considerare privo di autorizzazione.
14.2. – Il motivo è infondato.
Al riguardo è assorbente il riferimento all’intervenuta presentazione, da parte della Corisar, in data 29 marzo 2011, della dichiarazione unica per l’avvio dell’attività produttiva, c.d. DUAAP (doc. 55, produzione documentale della Corisar), nonché alla positiva conclusione del relativo procedimento, atteso il parere favorevole rilasciato dalla ASL n° 8 di Cagliari – Servizio Igiene e Sanità Pubblica (doc. 56, produzioni della Corisar), nell’ambito della conferenza di servizi convocata ai sensi dell’art. 1, comma 21, della legge della Regione Sardegna, 5 marzo 2008, n. 3.
Secondo la norma richiamata, il “procedimento unico inizia con la presentazione al SUAP competente per territorio di una dichiarazione autocertificativa da parte dell’impresa che attesta la sussistenza dei requisiti previsti dalla legge per la realizzazione dell’intervento, corredata degli elaborati progettuali (…)La dichiarazione di conformità concerne, in particolare, gli aspetti edilizi e urbanistici, gli aspetti attinenti ai pareri igienico-sanitari e quelli in materia di sicurezza previsti dalle leggi vigenti. (…)La presentazione della dichiarazione determina, in base ai presupposti disciplinati dai commi successivi, rispettivamente:
a) l’immediato avvio dell’intervento;
b) l’indizione di una conferenza di servizi prima dell’avvio dell’intervento.”.
Come noto, e come si ricava pacificamente dalla disposizione richiamata, la DUAAP sostituisce tutte le richieste e le dichiarazioni, ivi comprese quelle relative agli aspetti igienico-sanitari, tra cui deve comprendersi, dunque, lo stesso nulla osta di cui all’art. 27 del D.P.R. 327/1980 sopra citato.
15. – Con il secondo motivo, la ricorrente incidentale lamenta la violazione da parte della Corisar della cosiddetta “clausola sociale” inserita nella lex specialis (in specie, al punto 5.16 del capitolato speciale di appalto), avente ad oggetto l’obbligo di riassunzione di tutto il personale in servizio nella precedente gestione; violazione da cui sarebbe dovuta derivare l’esclusione della ricorrente principale dalla procedura, assumendo il rispetto di tale obbligo natura di requisito di partecipazione alla gara.
15.1. – L’assunto non è condivisibile.
15.2. – Deve essere premesso, in linea di fatto, che la Corisar ha dichiarato di accettare tutte le clausole e condizioni previste nella lex specialis – tra le quali senz’altro è da ricomprendere anche la “clausola sociale” di cui al punto 5.16, cit., del capitolato speciale d’appalto.
15.3. – Sul piano giuridico, la previsione della “clausola sociale” all’interno della lex specialis di gara costituisce una particolare ipotesi applicativa della disciplina dettata dall’art. 69 del codice dei contratti pubblici, di cui al D. Lgs. 163/2006 (rubricato “Condizioni particolari di esecuzione del contratto prescritte nel bando o nell’invito”).
La disposizione prevede la facoltà per le stazioni appaltanti di esigere condizioni particolari per l’esecuzione del contratto, purché compatibili con il diritto europeo e con i principi generali che governano la materia dei contratti pubblici, e purché precisate espressamente nel bando di gara. In particolare, la “clausola sociale” si ricollega alla previsione di cui al comma 2 dell’art. 69 cit., secondo il quale «dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali o ambientali».
15.4. – Si tratta di stabilire se e in quali limiti l’inserimento nel bando di gara della “clausola sociale” configuri un requisito di partecipazione alla procedura di gara, ovvero rappresenti solo una particolare modalità di esecuzione del contratto (la cui violazione potrebbe assumere rilievo solo nella fase esecutiva del contratto, eventualmente integrando un inadempimento contrattuale).
Si osservi che il comma 4 dell’art. 69 cit. prescrive l’accettazione di dette condizioni in sede di offerta, per l’ipotesi in cui l’offerente dovesse risultare aggiudicatario. Tuttavia, come emerge dal tenore letterale della disposizione, l’accettazione vale «per l’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari». Ne deriva come conseguenza che la prescrizione in esame impone agli offerenti, nella fase di partecipazione, esclusivamente la manifestazione dell’impegno ad applicare il contenuto della “clausola sociale” (nei termini previsti dal contratto collettivo di lavoro applicabile), spettando all’amministrazione il compito di avviare la verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicatario che non si conformasse alle prescrizioni che impongono l’assunzione del personale dell’appaltatore uscente. (come affermato recentemente anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725; si veda anche il parere reso in data 23 gennaio 2013 dall’Autorità di Vigilanza (AVCP), secondo cui «la clausola sociale in esame (…) risulta circoscritta nei limiti di una particolare condizione di esecuzione della prestazione, senza che ne conseguano indebite interferenze in sede di requisiti di partecipazione. La clausola sottoposta alla valutazione dell’Autorità, infatti, non introduce una prescrizione che assurge a requisito di capacità economico-finanziaria o tecnica che il concorrente deve possedere per partecipare alla gara, né stabilisce uno specifico criterio di valutazione dell’offerta migliore.»).
15.5. – Nel caso di specie, per altro, la ricorrente incidentale deduce (non la mancata esclusione dell’offerta Corisar all’esito della verifica di congruità che l’amministrazione avrebbe dovuto avviare, ma) l’illegittima ammissione di detta offerta, per la diretta violazione della prescrizione di cui al punto 5.16 del capitolato, da qualificare come causa di esclusione dalla gara. Conclusione che non può essere condivisa, non solo per le ragioni sopra enunciate ma anche per la conclusiva ragione che , in tal modo, si configurerebbe una causa di esclusione non riconducibile all’ambito delineato dall’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti.
15.6. – Per tutto quanto sopra esposto, anche il secondo motivo del ricorso incidentale deve essere respinto.
16. – Con il terzo motivo del ricorso incidentale la Ditta Altea Claudina si duole della mancata esclusione della Corisar, che la ASL avrebbe dovuto disporre stante il difetto in capo alla stessa dei requisiti di capacità tecnica di cui al punto 3.2 del disciplinare di gara, in relazione alla capacità produttiva dei centri di cottura dichiarati.
16.1. – Il motivo è infondato.
16.2. – Dirimente, sul punto, è il riferimento alla differenza esistente fra il concetto di “ciclo di lavorazione” e quello di “capacità di produzione giornaliera”, come affermato dalla Sezione anche in altra occasione (TAR Sardegna, sez. I, 28 settembre 2010, n. 2271).
Mentre la “capacità di produzione giornaliera” consiste nella capacità massima di produzione di pasti nell’arco dell’intera giornata, il “ciclo di lavorazione” indica il singolo ciclo produttivo destinato a un determinato servizio (mensa scolastica, ovvero mensa ospedaliera, etc.), indipendentemente dagli altri servizi eventualmente svolti dall’impresa durante l’intera giornata lavorativa.
16.3. – Tale distinzione è stata affermata anche dal Consiglio di Stato, secondo cui “il numero di pasti indicato nella (…) attestazione della ASL non si riferisce alla potenzialità produttiva giornaliera ma a quella “per ciclo di lavorazione” (Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2012, che conferma TAR Sardegna, sez. I, 28 settembre 2010, n. 2271, pronunciata in fattispecie del tutto analoga).
16.4. – Nel caso in esame, la lex specialis, con riferimento al lotto 2, per il quale la Corisar si è collocata seconda in graduatoria dopo la Ditta Altea Claudina, richiedeva una fornitura di 529 pasti al giorno.
La Corisar, nella dichiarazione sostitutiva prodotta in gara indica una potenzialità di 3.500 pasti per il centro di cottura principale, sito a Cagliari in via Segrè; numero da intendersi riferito – alla luce delle considerazioni sopra esposte – non alla capacità produttiva giornaliera, ma ad ogni singolo “ciclo di lavorazione” (cfr. all. 5 delle produzioni della ditta Altea Claudina).
Il possesso del prescritto requisito di capacità tecnica risulta, pertanto, comprovato.
17. – Anche le doglianze relative ai centri di cottura secondari non colgono nel segno.
La ricorrente incidentale assume che tali centri abbiano una capacità produttiva insufficiente per lo svolgimento del servizio oggetto d’appalto, facendo derivare questa conclusione dalla esiguità degli spazi che caratterizzerebbe tali centri di cottura.
Tuttavia, dalla documentazione prodotta in giudizio dalla Corisar, risulta che le dimensioni dei centri di cottura indicati (via Basilicata, via San Giorgio e via San Vincenzo, siti in Cagliari) non corrispondono a quelle assunte dalla ricorrente incidentale.
Pertanto, la censura deve essere respinta.
18. – Parimenti infondato è il quarto e ultimo motivo del ricorso incidentale, relativo alla presunta violazione dell’art. 48 del D. Lgs 163/2006 per non aver la ASL escluso dalla gara la Corisar nonostante la mancata presentazione, da parte della stessa, della documentazione comprovante il possesso dei requisiti tecnici ed economici.
L’assunto, che si limita a far rilevare la mancata presentazione della documentazione sulla comprova dei requisiti, in sede di controllo ex art. 48 cit., è smentito dai riferimenti ricavabili sul punto dal provvedimento di aggiudicazione definitiva (deliberazione n. 1400 dell’8 agosto 2013), in cui si dà espressamente atto dell’esito positivo della verifica effettuata ai sensi dell’art. 48, sulla base della relazione del RUP e dell’esame della documentazione prodotta dalla Corisar (precisamente: situazione patrimoniale al 31 dicembre 2008, 2009 e 2010, conto economico al 31 dicembre 2008, 2009, 2010 prospetto riepilogativo dei servizi di ristorazione effettuati negli esercizi 2008, 2009 e 2010).
19. – Il ricorso incidentale, pertanto, deve essere integralmente rigettato.
20. – Venendo all’esame del ricorso principale, in via pregiudiziale si rileva l’infondatezza dell’eccezione di tardività del ricorso sollevata dall’amministrazione resistente.
L’aggiudicazione definitiva dell’appalto in oggetto è stata comunicata in data 9 settembre 2013, durante il periodo di sospensione feriale dei termini che, com’è noto, si protrae fino al 15 settembre. Pertanto il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso ha iniziato a decorrere il giorno successivo, ovvero il 16 settembre 2013.
Ne deriva la tempestività del ricorso, avviato alla notifica in data 16 ottobre 2013.
21. – Nel merito, si possono esaminare congiuntamente il primo, il secondo e il terzo motivo di ricorso, in quanto complessivamente volti a dimostrare l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione per non aver escluso dalla gara le concorrenti RTI Elior ristorazione s.p.a. –Catering più s.r.l. –Cocktail service s.r.l. e la Ditta Altea Claudina, pur in presenza di una stretta relazione di fatto fra quest’ultima e la Cocktail service s.r.l., rilevante ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, lettera m-quater, D. Lgs. 163/2006.
Relazione desumibile dai seguenti, molteplici, elementi:
– significativo intreccio societario tra le due imprese, emergente dallo stretto rapporto di parentela esistente fra la sig.ra Claudina Altea, titolare della omonima Ditta, e il sig. Marco Salis, legale rappresentante della Cocktail Service s.r.l., essendo madre e figlio (all. 8 al doc. 1 delle produzioni Corisar); dalla titolarità della società Four Chef s.r.l., amministrata dal sig. Marco Salis (all. 5 al doc. 1 delle produzioni Corisar), e risultata peraltro cessionaria – come da rogito notarile redatto in data 26 novembre 2009 – di un ramo d’azienda della Ditta Altea Claudina (all. 6 al doc. 1 delle produzioni Corisar); dalla cessione a favore della Ditta Altea Claudina, avvenuta in data 22 ottobre 2008, da parte della società Cocktail Service, del ramo d’azienda avente ad oggetto l’esercizio dell’attività di ristorazione collettiva (all. 4 al doc. 1 delle produzioni Corisar); in generale, dalla partecipazione in ATI delle imprese di cui trattasi a numerose gare d’appalto (doc. 2, 3, 4 delle produzioni Corisar);
– identità tanto della sede legale, sita in via Tirana n. 80, a Selargius, ricavabile dai certificati di registrazione ISO 9001:2008 presentati in gara dalle due imprese (doc. 7 e 8 delle produzioni della Corisar), quanto della sede operativa, costituita dal centro di preparazione pasti sito in Settimo San Pietro, via Spinelli s.n., Zona industriale “PIP” (di proprietà della Four Chef s.r.l.), ricavabile da una serie di atti, relativi sia alla gara in oggetto, sia ad altre gare d’appalto (all. 1, 2, 3 al doc. 1 delle produzioni della Corisar, doc. 5, 6, 11, 25/A, 25/B, 25/C, 25/D, 25/E, 25/F, 25/I).
– identità delle utenze telefoniche delle due imprese, emergente non solo dai relativi siti internet, ma anche dagli atti di gara e, in particolare, quanto alla società Cocktail service, dai timbri apposti in testa e in calce alla “dichiarazione sostitutiva requisiti generali imprese mandanti” (doc. 20 e 21 delle produzioni della Corisar) e, quanto alla Ditta Altea Claudina, dalla carta intestata utilizzata in diversi atti relativi alla gara in oggetto (doc. 22, 23, 24 e 25 delle produzioni della Corisar).
– la presentazione, da parte delle due concorrenti, nella procedura di gara di cui trattasi, di referenze bancarie rilasciate dalla medesima banca (Banca Carige, agenzia sita in Cagliari, Largo Carlo Felice: cfr. doc. 9 e 10 delle produzioni Corisar).
– ricorso ai medesimi professionisti per lo svolgimento di diversi servizi aziendali, come emergerebbe anche dalle dichiarazioni sostitutive presentate dalle due imprese in ordine ai requisiti di idoneità tecnico-professionale nella (doc. 15/A e 15/B delle produzioni della Corisar);
– identità delle pratiche DUUAP presentate dalle due ditte al Comune di Settimo San Pietro, relativamente al centro di cottura di via Spinelli, con indicazione dello stesso progettista incaricato (doc. 25/F, 25/G, 25/H, 25/I, 25/L, 25/M, 25/N, 25/O delle produzioni della Corisar);
– caratteri comuni dei plichi contenenti le offerte presentate dalle Ditta Altea Claudina e dalla Cocktail service in fase di prequalifica, attesa la forte similitudine tra i loghi delle due ditte e l’identità dell’intestazione del destinatario (doc. 14 e 15 delle produzioni della Corisar);
– quanto alle offerte economiche, offerta di ribassi tali da consentire alle due ditte l’aggiudicazione di un lotto per ciascuna; circostanza desumibile, in particolare, dai raffronti tra i ribassi offerti per i due lotti dal RTI Elior ristorazione s.p.a. – Catering più s.r.l. – Cocktail service s.r.l., rispettivamente 3,032 e 3,031 (con una differenza minima, di solo un punto); e quelli offerti dalla Ditta Altea Claudina, rispettivamente 1,740 e 4,963, con uno scarto notevole che tradirebbe l’intenzione della Ditta suddetta di non concorrere seriamente all’aggiudicazione del lotto 1 – riservando la stessa al RTI – puntando invece sul conseguimento di un punteggio elevato per l’offerta economica relativamente al solo lotto 2.
Ad avviso della ricorrente Corisar, l’Amministrazione avrebbe agito illegittimamente perché, a fronte di tutti gli indizi sopra indicati, si sarebbe limitata a verificare solo aspetti meramente formali relativi alle modalità di presentazione delle offerte da parte delle due concorrenti controinteressate, quali l’aspetto esteriore dei plichi, la sigillatura, l’affrancatura e le modalità di annullamento della medesima, le date di rilascio delle cauzioni provvisorie nonché le relative compagnie assicurative, le date e il luogo di pagamento dei contributi all’AVCP in relazione agli specifici codici CIG dei due lotti in gara.
Controlli, all’esito dei quali il RUP (nella sua relazione del 16 maggio 2013) e la Commissione di gara (che, nel verbale della seduta pubblica del 19 luglio 2013, ha recepito le osservazioni del RUP), hanno escluso l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale.
Da ciò, secondo la ricorrente, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, nonché il difetto di motivazione.
22. – Secondo l’Amministrazione resistente e le controinteressate, del tutto legittimamente la ASL avrebbe ammesso alla gara le imprese in questione, in quanto la sussistenza di una relazione di fatto o di controllo fra due partecipanti non sarebbe, di per sé, causa di esclusione delle stesse, dovendo la stazione appaltante accertare che tale relazione abbia determinato, in termini di certezza, una predisposizione concordata delle offerte, in violazione dei principi di concorrenza, segretezza e trasparenza.
Il che potrebbe desumersi, in particolare, proprio ed esclusivamente dagli aspetti valutati dalla ASL, ovvero le modalità di presentazione delle offerte e il contenuto delle stesse, soprattutto con riferimento alle offerte economiche; non dagli elementi indicati dalla ricorrente principale.
In particolare, le controinteressate, a sostegno della loro tesi, richiamano una recente pronuncia del Consiglio di Stato che, oltre a riconoscere che il “rapporto di parentela (padre/figlio) non è elemento sufficiente per costituire un indicatore di unicità di centro decisionale”, ha affermato il principio per cui l’esclusione può essere disposta solo in presenza di “indizi seri, concreti da cui desumere l’asserito collegamento tra le due partecipanti sì da poter ritenere con certezza che esse imprese costituissero un unico centro decisionale finalizzato a turbare il normale andamento della gara e falsarne l’esito” (Cons. Stato, Sez. V, 20 agosto 2013, n. 4198).
Peraltro, a detta di entrambe le controinteressate, molti degli indizi ravvisati dalla Corisar non sarebbero comunque rivelatori di una situazione di collegamento fra la Ditta Altea Claudina e la Cocktail Service, ma deriverebbero esclusivamente dal fatto che le stesse hanno collaborato per diversi anni nel settore della ristorazione, per giunta in una realtà ristretta come quella cagliaritana. In tal modo si giustificherebbero, per esempio, la condivisione del centro di cottura situato in Settimo S. Pietro, nella via Spinelli, sopra indicato, l’identità delle utenze telefoniche (peraltro recentemente venuta meno), il ricorso ai medesimi professionisti. Con riguardo al contenuto delle offerte economiche, l’esame delle stesse e del punteggio riportato dal raggruppamento Elior ristorazione s.p.a. –Catering più s.r.l. –Cocktail service s.r.l. e dalla Ditta Altea Claudina, in relazione al lotto 1, dimostrerebbe, contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente principale, che vi è stata una vera gara per l’aggiudicazione dello stesso.
23. – I motivi di ricorso in esame sono fondati.
23.1. – Ai sensi dell’art. 38, lett. m-quater, D. Lgs 163/2006, la stazione appaltante deve escludere dalla gara: i concorrenti che si trovano tra loro in una delle situazioni di controllo previste dall’art. 2359 c.c.; i concorrenti che, fuori dalle ipotesi previste da tale norma, siano legati da una relazione di controllo o di fatto tale da determinare l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale.
L’esclusione, in tale seconda ipotesi, non è automatica, non essendo a tal fine sufficiente la dimostrazione dell’esistenza di una situazione di controllo, occorrendo, invece, una verifica effettiva circa l’idoneità della situazione di controllo accertata a condizionare l’esito della gara, in violazione dei principi di segretezza, serietà e indipendenza delle offerte. come affermato dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia CE, sez. IV, 19 maggio 2009, causa C-538/07) e nazionale (cfr. T.A.R. Sardegna, sez. I, 25 novembre 2009, n. 1953; T.A.R. Lazio, sez. III, 4 novembre 2010, n. 33167; Cons. Stato, sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6469; Cons. Stato, sez. VI, 22 febbraio 2013, n. 1091).
23.2. – Sul piano probatorio, non essendo possibile o essendo estremamente difficoltoso (per le amministrazioni appaltanti) fornire una prova certa della sicura riconducibilità a un unico centro decisionale delle offerte presentate in gara, la giurisprudenza ha individuato, nel tempo, diversi elementi indiziari da cui desumere la sussistenza di un collegamento sostanziale rilevante ai fini dell’esclusione, quali: intrecci societari, derivanti dall’identità dei soci o degli amministratori ovvero da stretti rapporti parentali esistenti fra i membri degli organi amministrativi delle imprese; identità delle sedi legali; identità delle utenze telefoniche; provenienza dallo stesso ufficio postale del plico contenente l’offerta; costituzione delle cauzioni provvisorie con polizze fideiussorie rilasciate dalla medesima compagnia di assicurazioni o agenzia, nonché nella stessa data.
23.3. – L’esclusione dalla gara può essere disposta, pertanto, solo a fronte di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti (T.A.R. Lazio, sez. I, 1 ottobre 2010, n. 32650). Dovendosi effettuare un ragionamento di tipo inferenziale, dall’accertamento, in concreto, della sussistenza degli indizi, si desume l’idoneità, in astratto, di questi ultimi a dimostrare l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale.
In tal senso, quindi, deve essere inteso il principio espresso dal Consiglio di Stato, nella sentenza sez. V, 20 agosto 2013, n. 4198, richiamata dalle controinteressate; che, dunque, non si pone affatto in controtendenza rispetto al prevalente orientamento della giurisprudenza. Anche l’affermazione secondo cui non è sufficiente l’accertamento di un rapporto di parentela fra i membri degli organi di amministrazione delle due imprese, al fine di dimostrare la sussistenza di una situazione di collegamento sostanziale, non è altro che l’applicazione del principio per cui l’esistenza del collegamento tra le partecipanti alla procedura di gara deve essere dimostrata mediante una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti.
23.4. – Applicando i principi enunciati al caso di specie, deve riscontrarsi l’esistenza di una serie di elementi indiziari idonei a dimostrare l’imputabilità a un unico centro decisionale delle offerte presentate dal raggruppamento Elior ristorazione s.p.a. –Catering più s.r.l. –Cocktail Service s.r.l. e dalla Ditta Altea Claudina.
Il riferimento va, in particolare, al rapporto di parentela (madre/figlio) esistente tra la sig.ra Altea Claudina, titolare della omonima ditta individuale, e il sig. Marco Salis, legale rappresentante della Cocktail Service s.r.l.; agli intrecci societari desumibili dalla contitolarità, da parte degli stessi soggetti, in qualità di soci esclusivi della Four Chef s.r.l., nonché dalle cessioni documentate; all’identità della sede legale, quanto meno ai tempi della partecipazione alla gara di cui trattasi, essendo irrilevante la circostanza della sopravvenuta modifica della stessa (dichiarata nella memoria del raggruppamento aggiudicatario, depositata in data 18 novembre 2013); all’identità della sede operativa, costituita dal centro di cottura sito in Settimo S. Pietro; all’identità delle utenze telefoniche, con riferimento – anche in tal caso – all’epoca della partecipazione alla gara di cui trattasi (a prescindere dalle modifiche intervenute successivamente); all’identità dei professionisti indicati in sede di gara con le funzioni di medico competente e responsabile del servizio prevenzione e protezione.
Da tutti questi elementi, complessivamente considerati, si desume l’esistenza di una situazione di collegamento sostanziale idonea a turbare la correttezza della gara e a falsarne l’esito. La giurisprudenza è concorde, del resto, nel ritenere che, in presenza di situazioni oggettivamente ambigue, nelle quali gli elementi indiziari siano tali da far suscitare quanto meno il dubbio sulla sussistenza, fra le partecipanti, di relazioni vietate, perché distorsive della concorrenza, sorga in capo alle stazioni appaltanti l’obbligo di approfondire e verificare l’esistenza di un collegamento sostanziale e di un unico centro decisionale, analizzando gli elementi indiziari segnalati (Cons. Stato, sez. VI, 26 febbraio 2010, n. 6469). Nel caso concreto, la ASL ha condotto un’istruttoria che appare inadeguata; che si è riverberata nella insufficiente motivazione addotta a sostegno delle conclusioni raggiunte.
23.5. – Sulla scorta di quanto rilevato, deve, pertanto, ritenersi che le offerte delle controinteressate avrebbero dovuto essere escluse.
24. – Con il quarto motivo, la Corisar lamenta la mancata verifica, da parte della stazione appaltante, della regolarità contributiva delle società aggiudicatarie dei due lotti, in violazione dell’art. 38 D. Lgs. 163/2006, non avendo le stesse prodotto, al momento della presentazione delle domande di partecipazione alla gara, i rispettivi DURC.
24.1. – Il motivo è infondato.
24.2. – Com’è noto, infatti, per la dimostrazione – in sede di gara – del requisito di cui trattasi è sufficiente la dichiarazione sostitutiva di regolarità contributiva, da allegare alla domanda di partecipazione, come previsto dall’art. 38, comma 2, cit.. Adempimento che risulta osservato da parte del raggruppamento aggiudicatario (ferma restando la verifica della veridicità di tale dichiarazione in sede di controlli effettuati dalla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 del codice dei contratti; ovvero, l’acquisizione d’ufficio del DURC, prima della stipula del contratto e nelle successive fasi di esecuzione del rapporto).
25. – Con il quinto motivo di ricorso, la Corisar si duole della circostanza che l’amministrazione non abbia disposto l’esclusione delle società aggiudicatarie, nonostante dalle autodichiarazioni da esse rese (doc. 38, 39 e 40 delle produzioni della Corisar) emergesse l’insufficienza della capacità produttiva del centro di cottura principale dichiarato, sito in Settimo S. Pietro, via Spinelli s.n., in spregio del requisito di partecipazione previsto dal disciplinare di gara, al punto 3.2.
25.1. – Il motivo è infondato.
25.2. – Al riguardo va precisato che il disciplinare di gara, al punto 3.2, prevedeva che i concorrenti dovessero presentare una dichiarazione sostitutiva sulla capacità produttiva dei centri di cottura indicati in offerta. La Cocktail Service ha dichiarato in gara una capacità produttiva, per quanto riguarda il centro di cottura sito in Settimo San Pietro, pari a 5.000 pasti per ogni ciclo produttivo, con una capacità residua, disponibile per far fronte ai servizi oggetto della gara, pari a 3.500 pasti per ciclo produttivo.
Premesso che, come esattamente replicato dalla difesa del raggruppamento controinteressato, si tratta di un aspetto che rientra nella sfera esclusiva di controllo e competenza dell’imprenditore, il quale ha il compito di individuare la propria capacità produttiva, deve rilevarsi che i rilievi formulati dalla società ricorrente (ossia che la dichiarazione sopra riferita sarebbe in palese contraddizione con la dichiarazione presentata dalla Cocktail Service in altra procedura di gara, attestante la capacità di produrre, a pranzo, ben 10.000 pasti) non possono essere condivisi, sia perché si tratta di dichiarazione resa in altra procedura, sia perché la dichiarazione sostitutiva della Cocktail Service indicava anche centri di cottura alternativi, di cui non è contestata l’idoneità a far fronte agli impegni dell’appalto oggetto della gara in esame.
Ne consegue che non sussiste, nella fattispecie in esame, la dedotta violazione del disciplinare di gara.
26. – Il sesto motivo di ricorso ha a oggetto l’istruttoria condotta dal RUP sulla congruità dell’offerta economica presentata dalla Ditta Altea Claudina, relativamente alla quale la Corisar deduce i vizi di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di difetto di motivazione.
25.1. – Il motivo è inammissibile, perché formulato in termini generici, senza adeguata specificazione dei profili di anomalia dell’offerta oggetto di contestazione. La ricorrente principale si limita, infatti, genericamente, a contestare le giustificazioni dei prezzi indicati dalla concorrente Ditta Altea Claudina, in quanto farebbero riferimento a «prodotti non previsti nella lex specialis e nelle tabelle dietetiche ASL (nonché a) grammature delle materie prime non conformi ai quantitativi previsti nel bando», senza peraltro fornire alcun ulteriore e specifico elemento.
26. – L’ultimo motivo di ricorso, con cui la ricorrente deduce la violazione dell’art. 29 della legge Regione Sardegna n. 10 del 2006, in relazione alla determinazione n° 922 del 29 agosto 2013, con la quale l’Assessorato Igiene e Sanità della Regione Sardegna, ha positivamente controllato la deliberazione di aggiudicazione definitiva impugnata con il ricorso in epigrafe, è inammissibile in quanto avente ad oggetto un provvedimento non impugnabile per difetto di autonoma lesività, come evidenziato nell’esaminare la pregiudiziale di rito relativa al difetto di legittimazione passiva della Regione.
27. – Il ricorso principale, in conclusione, deve essere accolto per le ragioni sopra enunciate.
Il ricorso incidentale deve essere rigettato.
28. – La disciplina delle spese di lite segue la regola della soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la deliberazione del Direttore Generale della A.S.L. 8 di Cagliari, n. 1400 dell’8 agosto 2013, avente per oggetto l’aggiudicazione definitiva dei servizi di ristorazione per la A.S.L. di Cagliari (lotto 1) e per l’Azienda Ospedaliera Universitaria di Cagliari (lotto 2).
Rigetta il ricorso incidentale.
Condanna l’A.S.L. 8 di Cagliari e le società controinteressate al pagamento delle spese giudiziali a favore della ricorrente, liquidate in euro 1.500,00 (millecinquecento), oltre accessori di legge, per ciascuna delle parti; e, in solido, alla rifusione del contributo unificato, se versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/06/2014

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