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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/6/2011 n.3924

Redazione Giustamm.it — Wed, 29 Jun 2011 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/6/2011 n.3924

Pres. Piscitello – Est. Gaviano
Coopservice Soc.Coop.P.A., in proprio e quale Capogruppo mandataria del costituendo Rti con Gesta Spa, Servizi Italia Spa e Manutencoop Facility Management Spa(Avv.ti A. Piazza, E. Coffrini) c/ Comune di Reggio nell’Emilia, Scuole e Nidi D’Infanzia-Istituzione del Comune di Reggio Emilia (Avv. S. Gnoni) e Csa-Consorzio Servizi e Appalti, in proprio e nella qualità di Capogruppo mandatario del Rti con Koinos Soc.Cons s.r.l. e Guerrato S.p.a., in proprio e nella qualità di mandanti (Avv.ti M. Molè, L. Piscitelli)

sulla facoltà per la stazione appaltante di ammettere in gara il concorrente i cui precedenti penali non ne abbiano compromesso l’affidabilità nello svolgimento del servizio oggetto di gara

1. Contratti della p.a. – Procedura economicamente più vantaggiosa – Lotto unico – Offerta – Singolo servizio – Corrispettivo superiore a quello a gara – Esclusione – Inammissibilità – Eccezione – Prescrizione lex specialis univoca

2. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Allegati – In lingua straniera – Irrilevanza – Ragioni

3. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti – Condanne – Sussistenza – Esclusione vincolata – Presupposto – Reati gravi in danno dello Stato o della Comunità – Conseguenze

4. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti – Sussistenza condanne penali – Valutazione gravità – Stazione appaltante – Ammissione – Motivazione – Necessità – Non sussiste

5. Contratti della p.a. – Gara – RTI – Cauzione provvisoria – Polizza fideiussoria – Intestazione – A tutto il gruppo – Necessità – Sussiste – Ragioni

6. Contratti della p.a. – Gara – Cauzione provvisoria – Fideiussione – Piena operatività – Presupposti – Riferimento alla natura collettiva della partecipazione – Identificazione imprese – Garanzia su tutti obblighi derivati – Necessità

1. Un’esclusione aprioristica da una procedura di appalto a lotto unico composta da svariati servizi, basata sul mero fatto che un’offerta proponga per un singolo servizio un corrispettivo superiore al valore per esso indicato negli atti di gara, in tanto si può giustificare, in quanto sia sorretta da una previsione testuale sufficientemente univoca della lex specialis, o quantomeno sia imposta da una inoppugnabile considerazione di ordine sostanziale-finalistico. In caso contrario, qualora ricorra una disciplina di gara non sufficientemente univoca, troverà applicazione il principio di massima partecipazione e di apertura alla concorrenza.

2. La mancata traduzione in lingua italiana degli allegati all’offerta non è in grado di cagionare alcun vulnus alla procedura in quanto, di regola, costituiscono dei complementi eventuali ed inessenziali di tale documento.

3. Il giudizio sull’affidabilità morale e professionale delle imprese impone alla stazione appaltante l’esclusione vincolata ex art. 38 D.lgs. 163/2006 solo in presenza di condanne che, oltre ad incidere sulla morale professionale, riguardino anche reati gravi in danno dello Stato o della Comunità. Di talché, in presenza di condanne che non hanno alcun elemento di affinità o prossimità con le condanne qualificate ex lege come cause di esclusione vincolata, l’Amministrazione ha la facoltà di ammettere in gara il concorrente i cui precedenti dichiarati non ne compromettano l’affidabilità con riferimento al servizio da svolgere.

4. Il Codice degli appalti non prescrive che il giudizio favorevole all’ammissione di un concorrente debba essere necessariamente esplicitato e formalizzato. Pertanto, la Stazione appaltante che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale.

5. Nel caso di partecipazione di un costituendo RTI ad una gara di appalto, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo, ma anche alle mandanti. Ciò al fine di evitare il configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma appunto dalle mandanti.

6. Il fidejussore, per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti da “coprire” con la cauzione provvisoria, deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l’esclusione dal procedimento.

N. 03924/2011REG.PROV.COLL.

N. 00496/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 496 del 2011, proposto dalla

Coopservice Soc.Coop.P.A., in proprio e quale Capogruppo mandataria del costituendo Rti con Gesta Spa, Servizi Italia Spa e Manutencoop Facility Management Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Angelo Piazza ed Ermes Coffrini, con domicilio eletto presso Angelo Piazza in Roma, via Luigi Robecchi Brichetti, 10;

contro

Comune di Reggio nell’Emilia, Scuole e Nidi D’Infanzia-Istituzione del Comune di Reggio Emilia, rappresentati e difesi dall’avv. Santo Gnoni, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

nei confronti di

Csa-Consorzio Servizi e Appalti, in proprio e nella qualità di Capogruppo mandatario del Rti con Koinos Soc.Cons a r.l. e Guerrato S.p.a., in proprio e nella qualità di mandanti, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Molè e Luigi Piscitelli, con domicilio eletto presso Marcello Molè in Roma, via Nicolò Porpora, 16;

per la riforma

del dispositivo di sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – SEZ. STACCATA DI PARMA: SEZIONE I n. 00010/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA PER AFFIDAMENTO DELLA GESTIONE DEL PATRIMONIO IMMOBILIARE E DEI SERVIZI PER IL FUNZIONAMENTO DELLE SCUOLE E NIDI D’INFANZIA – MCP

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Reggio nell’Emilia e della sua Istituzione Scuole e Nidi D’Infanzia, nonché di Csa-Consorzio Servizi e Appalti, in proprio e quale Capogruppo Mandatario del R.t.i. costituito con Koinos Soc.Cons a r.l. e Guerrato s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2011 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Vannicelli, per delega di Piazza, nonché Gnoni e Molè;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso al TAR per l’Emilia Romagna notificato in data 24-27 settembre 2010 e ritualmente depositato la soc. COOPSERVICE, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con Gesta s.p.a., Servizi Italia s.p.a. e Manutencoop Facility Management s.p.a., impugnava gli atti relativi all’aggiudicazione della procedura aperta, indetta dalla Scuola e Nidi per l’Infanzia – Istituzione del Comune di Reggio Emilia, per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della gestione integrata del patrimonio immobiliare e dei servizi per il funzionamento delle scuole d’infanzia per il periodo contrattuale dal 25 agosto 2010 al 31 luglio 2015.

Il ricorrente prospettava con il proprio gravame i seguenti motivi di diritto:

1 – Violazione e/o erronea applicazione delle prescrizioni della lex specialis con riferimento specifico al punto 1 e al punto 7.2 in tema di offerta economica; illogicità e travisamento, difetto di istruttoria e/o di motivazione su un aspetto decisivo dell’aggiudicazione. L’appalto, secondo la lexspecialis, pur essendo a lotto unico, sarebbe stato suddiviso in svariati specifici servizi, per ognuno dei quali è stato indicato il valore a base di gara. L’aggiudicazione è stata prevista con riferimento al ribasso effettuato sul prezzo complessivo di tutti i servizi; è stato però vietato ai concorrenti di proporre “valori per servizio superiori alla base di gara”. Nonostante ciò, l’offerta dell’aggiudicataria presentava tre servizi con offerte in aumento (i servizi B2, B3 e C1).

2 – Violazione e /o erronea applicazione delle norme e dei principi in tema di presentazione delle offerte nelle pubbliche gare; nello specifico, violazione del punto 4 del disciplinare, laddove prescriveva che tutta la documentazione fosse redatta in lingua italiana e non contenere correzioni; illogicità – difetto istruttorio – travisamento – difetto motivo. Il disciplinare richiedeva che tutta la documentazione venisse redatta in lingua italiana, laddove gli allegati dell’offerta della controinteressata riguardanti gli impianti di servizi tecnici sono stati redatti in lingua tedesca.

3 – Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006; nello specifico, violazione e/o erronea applicazione del punto 5 – Paragrafo I del disciplinare di gara – Assoluta carenza motiva sul punto. Il disciplinare prescriveva la doverosa indicazione, da parte dei partecipanti alla procedura, di tutte le condanne subìte, senza o con il beneficio della non menzione; la stazione appaltante si è riservata il giudizio sulla affidabilità morale e professionale dell’impresa. Il legale rappresentante della Koinos a r.l. ha dichiarato di avere subìto una serie di condanne penali, rispetto alle quali solo in un caso il reato risulta estinto, mentre negli altri i reati continuano a produrre i loro effetti collaterali: la stazione appaltante avrebbe quindi dovuto effettuare la verifica di affidabilità, mentre invece manca ogni motivazione sul punto nei provvedimenti con cui è stata disposta l’aggiudicazione.

4 – Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 75 d.lgs. n. 163/2006; nello specifico, violazione e/o erronea applicazione del punto 5 – Paragrafo VI del disciplinare, in tema di cauzione provvisoria – illogicità – travisamento –difetto motivo ed istruttorio. Il disciplinare prevedeva la presentazione della cauzione a nome di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento. Per contro, la cauzione presentata dal raggruppamento controinteressato, rilasciata dalla compagnia assicuratrice Aurora, vede come contraente e obbligato principale solo il C.S.A. Consorzio Servizi e Appalti, società mandataria, e non anche le altre imprese raggruppate.

5 – Violazione e/o erronea applicazione del combinato disposto degli artt. 10 e 11, nonché dell’art. 125, del d.lgs. n. 163/2006; illogicità – difetto di motivazione – travisamento – contraddittorietà. La stazione appaltante ha chiesto alla ricorrente, precedente gestrice del servizio, a decorrere dall’agosto del 2010, la restituzione degli immobili e degli impianti: e questo nonostante la disponibilità della medesima a continuare ad assicurare, medio tempore, la gestione. Appare in tal modo violata la disposizione di cui all’art. 11 punto 9 d.lgs. 163/2006, che considera l’esecuzione d’urgenza in attesa del contratto un’eccezione alla regola generale. Inoltre, ai sensi dell’art. 125 c. 11 d.lgs. 163/2006 l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento è consentito per i servizi di importo inferiore ad euro 20.000, mentre per le somme superiori è necessario svolgere una procedura negoziata.

Si costituivano in giudizio in resistenza all’impugnativa il Comune di Reggio Emilia nonché l’Istituzione comunale Scuole e Nidi d’Infanzia, oltre al Consorzio Servizi e Appalti controinteressato, in proprio e quale mandatario del costituito raggruppamento con Koinos soc. cons. a r.l. e Guerrato s.p.a..

Quest’ultimo raggruppamento proponeva altresì un ricorso incidentale, con il quale chiedeva l’annullamento degli atti di gara nella parte in cui non era stata disposta l’esclusione del raggruppamento ricorrente, instando per la conseguente dichiarazione di inammissibilità per difetto di interesse del ricorso principale.

Con sentenza n. 52 del 2011 del Tribunale adito il ricorso della Coopservice veniva respinto.

La ricorrente esperiva dunque il presente appello, riproponendo le proprie doglianze ed argomentazioni di primo grado e censurando la pronuncia appellata per averle disattese.

Anche in questo grado di giudizio si costituivano in resistenza al gravame le amministrazioni intimate ed il Consorzio controinteressato, il quale riproponeva il proprio ricorso incidentale.

Le parti illustravano ed approfondivano le proprie tesi con successive memorie.

All’udienza pubblica del 3 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

La sicura infondatezza dell’appello induce la Sezione a seguire lo stesso schema logico-espositivo del T.A.R., che ha senza indugio concentrato la propria verifica di legittimità dell’azione amministrativa sul ricorso principale, prescindendo dall’esame del ricorso incidentale pur proposto ex adverso (sulla possibilità di questa opzione cfr., da ultimo, C.d.S., A.Pl., n. 4 del 7 aprile 2011), ed ha evidenziato all’esito l’immunità dei provvedimenti impugnati dai vizi dedotti dalla ricorrente, il cui gravame è stato pertanto respinto.

1 Con il primo motivo è stata lamentata una violazione delle prescrizioni dei punti 1 e 7.2 della lex specialis, in tema di offerta economica. L’appalto, pur essendo a lotto unico, si componeva di svariati servizi (specificati nelle pagine da 31 a 45 dello stesso bando), cui veniva attribuito un valore presunto per il periodo contrattuale; l’aggiudicazione era stata prevista con riferimento al ribasso effettuato sul prezzo complessivo della sommatoria di tutti i servizi: nel contempo era stato però anche vietato ai concorrenti di proporre “valori per servizio superiori alla base di gara”. Nonostante ciò, l’offerta dell’aggiudicataria presentava tre servizi con offerte in aumento rispetto al valore per essi posto a base di gara (i servizi B2, B3 e C1).

La sentenza che forma oggetto del presente appello ha rigettato il mezzo sulla scorta delle seguenti considerazioni.

In punto di fatto, la base di gara ammontava ad euro 8.314.058,33, laddove l’offerta della controinteressata aggiudicataria ammontava ad euro 8.026.961,41 e quella del raggruppamento ricorrente ad euro 8.224.665,02, per cui l’aggiudicazione al raggruppamento CSA, Koinos e Guerrato aveva comportato un significativo vantaggio economico per l’Amministrazione.

La norma sopra richiamata, inoltre, non prevedeva la sanzione dell’esclusione per l’eventuale offerta in rialzo sui singoli servizi che andavano a comporre il lotto unico, di talché avrebbe costituito una violazione del principio di massima partecipazione escludere la controinteressata per il mero fatto di avere indicato su taluni dei singoli servizi, non influenti sul prezzo finale complessivo offerto, dei valori maggiori rispetto a quelli indicati nell’Allegato 1.

In ogni caso, appare corretta la valutazione dell’Amministrazione, che ha sostanzialmente salvaguardato il criterio di massima partecipazione, indirizzando la propria scelta secondo un canone di buona amministrazione che le ha consentito di scegliere l’offerta per essa più vantaggiosa, sia in termini economici che tecnici.

Questo capo della pronuncia del Tribunale è stato investito dai rilievi di fondo di seguito esposti:

– la lettera della lex specialis sarebbe stata inequivoca nel senso della inammissibilità di offerte recanti valori per singolo servizio superiori alla base di gara, in quanto una previsione di “non ammissione” equivale, in pratica, ad una d
– una cosa è ciò che rileva ai fini della comparazione delle offerte e dell’aggiudicazione alla migliore di esse, ed altra è ciò che occorre invece considerare, ancor prima, ai fini dell’ammissibilità delle offerte medesime: e a questo secondo scopo, nel
– la ratio della previsione del divieto di superare i prezzi-base di ciascun servizio starebbe in ciò, che in concreto la controinteressata, nel mentre ha fortemente ribassato “i servizi opzionali od a misura, di cui non è certa l’effettuazione< Il motivo è infondato.

Nell’ambito della controversia è pacifico, per un verso, che ai fini dell’aggiudicazione il bando attribuisca rilievo unicamente al valore complessivo a base di gara; per altro verso, che in relazione ad alcuni servizi il raggruppamento controinteressato abbia effettivamente indicato importi superiori a quelli esposti dall’allegato al bando di gara.

Ciò premesso, la Sezione condivide la valutazione del primo Giudice secondo la quale la disciplina di gara non può essere reputata sufficientemente univoca nel senso sostenuto dalla ricorrente, e quindi, in coerenza con il principio di massima partecipazione ed apertura alla concorrenza (tanto più in una gara con due soli competitori), non varrebbe a giustificare l’esclusione dell’aggiudicataria.

La procedura in esame è connotata, come si è detto, dal fatto che la gara riguarda un lotto unico, e che il bando attribuisce rilievo, almeno ai fini dell’aggiudicazione, unicamente al valore complessivo a base dell’appalto.

In questo quadro, è agevole considerare che eventuali eccedenze sul prezzo offerto per un singolo servizio avrebbero ben potuto, naturalmente, essere corrette e compensate da valori anche cospicuamente inferiori offerti dallo stesso concorrente per altri servizi, e solo da una considerazione complessiva dell’intera offerta economica sarebbe potuto scaturire un apprezzamento fedele e completo della medesima.

Ciò posto, un’esclusione aprioristica dalla procedura basata sul mero fatto che un’offerta proponga per un singolo servizio (sugli almeno dieci servizi contemplati) un corrispettivo superiore al valore per esso indicato negli atti di gara, in tanto si può giustificare, in quanto sia sorretta da una previsione testuale sufficientemente univoca della lex specialis, o quantomeno sia imposta da una inoppugnabile considerazione di ordine sostanziale-finalistico.

Nessuna delle due condizioni, tuttavia, ricorre in concreto.

Sul piano testuale, la stessa appellante è stata costretta a riconoscere che “la prima parte dell’art. 7.2, parlando genericamente di non ammissione di offerte in aumento rispetto agli importi posti a base di gara, poteva far sorgere dei dubbi” (memoria di appello, pag. 4), pur soggiungendo la stessa deducente che la seconda parte dell’articolo sarebbe valsa a fugarli. Il fatto è, però, che la prima parte, quella appunto dubbia, è la più importante, in quanto è proprio quella che recherebbe, in tesi, un equipollente di comminatoria di esclusione (“Non sono ammesse offerte in aumento …”); laddove la seconda parte, che segue la prima dopo quasi due facciate di testo, ha una formulazione comparativamente più specifica, sì, ma meno perentoria, in quanto sprovvista di comminatoria (“Si ricorda che i concorrenti non possono proporre …”).

Né soccorre la ratio, sopra esposta, che la ricorrente perviene a cogliere (senza peraltro che il bando offra lumi in proposito) alla base della previsione in discussione, e che attiene alla –mera- non convenienza economica di offerte strutturate come quella della controinteressata.

Merita invero attenzione la circostanza che i valori dell’offerta economica di quest’ultima risultino inferiori alla base di gara non solo se considerati nel loro complesso, ma anche ove si disarticoli il relativo totale nei tre gruppi delle prestazioni a canone, a misura e a richiesta (memoria della Stazione appaltante, pag. 8). Di conseguenza, dinanzi all’assunto della ricorrente per cui l’avversaria, “utilizzando i servizi opzionali, con relativo ribasso, ha potuto, mediando il loro importo con quello dei servizi certi, rientrare nel totale complessivo posto a base di gara”, è agevole opporre che l’offerta aggiudicataria si colloca al di sotto della base di gara anche per ciò che attiene al gruppo delle prestazioni a canone.

Da ciò la conclusione che, a parte la non completa univocità della disciplina di gara sulla perentorietà della prescrizione in discorso, non è nemmeno dato comprendere rispetto a quale interesse sostanziale sarebbe stata servente l’invocata esclusione della controinteressata, la cui offerta, del resto, è risultata all’esito preferibile sia sotto il profilo economico che sotto quello tecnico.

2 Con il proprio secondo mezzo d’impugnativa la ricorrente prospettava, in sintesi, una violazione del punto 4 del disciplinare, dove prescriveva che tutta la documentazione d’offerta dovesse essere redatta in lingua italiana, per il fatto che gli allegati dell’offerta della controinteressata riguardanti gli impianti di servizi tecnici erano stati invece redatti in lingua tedesca.

La doglianza è stata disattesa dal primo Giudice con la seguente motivazione.

“Il motivo è infondato, atteso che la disposizione citata del punto 4 (peraltro non assistita dalla sanzione dell’esclusione per la sua violazione) deve essere integrata con quanto stabilito dal medesimo disciplinare al punto 7, ove si precisano le modalità di redazione dell’offerta tecnica: è evidente che questa parte dell’offerta dovrà essere redatta in lingua italiana, ma ciò non esclude che eventuali allegati (che pure vengono citati al punto 7 relativamente alla documentazione cartacea) possano essere prodotti in altra lingua. Nel caso di specie, è stato prodotto in lingua tedesca un allegato che si riferisce alla scheda tecnica di un prodotto che costituisce materiale isolante, peraltro accompagnato da una presentazione in lingua italiana, per cui l’offerta tecnica nel suo complesso deve ritenersi che sia risultata sufficientemente intellegibile per la commissione di gara.”

La ricorrente avversa la decisione reiettiva riproponendo la propria censura sulla scorta, in pratica, delle seguenti obiezioni di fondo: anche in difetto di una espressa comminatoria, l’uso di una lingua straniera, rendendo l’offerta non valutabile, deve comunque essere sanzionato con l’esclusione; gli allegati in questione dovevano inoltre ritenersi parte integrante dell’offerta.

In contrario va però subito rilevato, sotto il primo profilo (e concentrando l’analisi sulla specifica vicenda in controversia), che la mancanza di una comminatoria di esclusione vale già di per se stessa come indice deponente nel senso del carattere non viziante dell’irregolarità commessa rispetto alla disciplina di gara.

Sotto il secondo profilo si può poi notare che, venendo in rilievo degli allegati all’offerta, e come tali, per lo meno di regola, dei complementi eventuali ed inessenziali di tale documento, la mancata traduzione in lingua italiana di simili elementi non è in grado di cagionare, normalmente, alcun vulnus alla procedura.

In questo senso, il Consorzio appellato ha rimarcato che la documentazione in questione riguardava schede tecniche relative a materiali isolanti “di rilevanza assolutamente marginale rispetto ai contenuti propri dell’offerta tecnica”, e “del tutto inidonee ad incidere sull’intellegibilità di quest’ultima” (memoria del 1542011, pag. 8; ma obiezione analoga è stata mossa anche dalla difesa comunale). E questo senza incontrare ex adverso alcuna puntuale obiezione, atta a dimostrare invece il rilievo sostanziale rivestito dalla documentazione in discorso.

In questo contesto, si comprende come l’appellante non potesse limitarsi al semplice assunto per cui gli allegati in questione “dovevano ritenersi” parte integrante dell’offerta, ma avrebbe dovuto fornire dimostrazione di tanto, facendo constare, in particolare, che una, o più, delle informazioni identificate nel paragr. 7 del bando (altrimenti detto, un elemento essenziale dell’offerta) era stata sottoposta dalla controinteressata alla Commissione, attraverso gli allegati in questione, esclusivamente in lingua straniera, attentando così alla decifrabilità complessiva dell’offerta.

In difetto, per le considerazioni che precedono (ed anche in coerenza con il canone del favorparticipationis, opportunamente richiamato in fattispecie simile da C.d.S., VI, 22 novembre 2005, n. 6519) si impone la reiezione della censura.

3 Infondato è anche il mezzo successivo, con il quale è stata denunziata una violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 e del punto 5 del disciplinare di gara.

Il legale rappresentante della Koinos a r.l., del raggruppamento controinteressato, ha dichiarato di avere subìto una serie di condanne penali, rispetto alle quali la stazione appaltante, cui il disciplinare aveva riservato il giudizio sull’affidabilità morale e professionale dell’impresa, avrebbe dovuto effettuare la verifica di affidabilità, mentre invece non consta istruttoria e manca ogni motivazione sul punto.

Si riportano subito le motivazioni con le quali il TAR ha superato la doglianza.

“L’art. 5 del bando di gara, che si assume violato, prevede, al paragrafo I, che i concorrenti, tramite dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, debbano comunicare, tra l’altro, tutte le condanne subite, senza o con il beneficio della non menzione, al fine di verificare se esse incidano sull’affidabilità morale professionale del soggetto partecipante ai fini dell’eventuale esclusione ai sensi dell’art. 38, comma 1, del d.lgs. 163/2006.

L’articolo 38 si pone, infatti, l’obiettivo di far sì che non partecipino alle pubbliche gare coloro che hanno commesso reati accertati rilevanti ai fini della presenza o meno in capo agli stessi della moralità professionale.

Nel caso di specie, il legale rappresentante della Koinos ha dichiarato, seguendo le prescrizioni del bando, di avere subìto cinque procedimenti penali, uno per un reato amnistiato, un altro dichiarato estinto ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p.p., tre conclusi con sentenza di patteggiamento della pena. Ciò che potrebbe rilevare ai fini dell’accertamento della moralità professionale sono le tre sentenze di patteggiamento, tuttavia le tre condanne sono state irrogate per tre reati (omicidio colposo, omicidio colposo a seguito di incidente stradale, lesioni colpose) che non sembrano avere incidenza sulla moralità professionale, anche in considerazione della loro natura colposa. … Peraltro, un onere motivazionale stringente può predicarsi nel caso in cui i reati accertati comportino l’esclusione a seguito della positiva valutazione di incidenza sulla affidabilità morale e professionale del concorrente, non nel caso in cui vi sia pacificamente l’ammissione alla procedura di gara ( … ).”

Con il presente appello a siffatto giudizio viene in sintesi opposto: che il giudizio sulla affidabilità morale e professionale delle imprese appartiene in via esclusiva alla Stazione appaltante, cui al Giudice amministrativo non è consentito sostituirsi; che, mentre la lex specialis rimetteva, appunto, alla prima la valutazione sulla rilevanza delle condotte illecite emerse, la medesima in concreto tutto ha fatto meno che esprimerlo.

Queste obiezioni non sono persuasive.

Il Tribunale non ha preteso di sostituirsi all’Amministrazione nel compiere il giudizio del quale si tratta, ma si è limitato alla obiettiva constatazione che i precedenti emersi non avevano alcuna particolare connessione con l’affidabilità morale professionale dell’impresa, né col rapporto fiduciario da instaurare a mezzo del nuovo contratto.

D’altra parte, mentre l’art. 38 d.lgs. n. 1632006 prevede l’esclusione in presenza di condanne che, oltre ad incidere sulla morale professionale, riguardino “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità”, non si presentano tali quelli riscontrati nella fattispecie, che significativamente non hanno nemmeno alcun elemento di pur lontana affinità o prossimità con le condanne che sono qualificate dalla stessa norma di legge come cause di esclusione vincolata.

L’Amministrazione, quindi, ha ragionevolmente ritenuto che i precedenti dichiarati non compromettessero l’affidabilità dell’Impresa, con la conseguenza che questa, con il proprio raggruppamento, all’esito della verifica della complessiva documentazione presentata dai concorrenti in merito ai requisiti generali e speciali, e non essendo emersi profili ostativi alla partecipazione, è stata ammessa alla gara.

A conferma della legittimità dell’azione amministrativa si osserva che, né la disciplina speciale di gara, né il Codice degli appalti, prescrivono che il giudizio favorevole all’ammissione di un concorrente debba essere necessariamente esplicitato e formalizzato. La giurisprudenza di questo Consiglio è infatti nel senso che la Stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale (C.d.S., III, 11 marzo 2011, n. 1583). La stazione appaltante deve invero motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (C.d.S., VI, 24 giugno 2010, n. 4019).

Per quanto precede, se può ammettersi che un’esigenza di motivazione espressa si imponga, al più, al cospetto di precedenti penali che obiettivamente si presentino, prima facie, riconducibili all’area dei “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità” ed incidenti sulla morale professionale, sì da esigere una specifica valutazione amministrativa al riguardo, la necessità di una formalizzazione del giudizio di ammissione va invece con sicurezza esclusa in tutti i casi, come quello corrente, in cui si manifesti subito la non incidenza delle condotte emerse sull’affidabilità professionale dell’impresa.

4 Nemmeno il penultimo mezzo può trovare adesione.

La doglianza chiama in causa l’art. 75 d.lgs. n. 163/2006 ed il punto 5, paragrafo VI, del disciplinare, in tema di cauzione provvisoria.

Il disciplinare prevedeva (in linea con l’art. 75, comma 1, d.lgs. cit.) la presentazione della cauzione a nome di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento non ancora costituito: per contro, la cauzione presentata dal raggruppamento controinteressato vedrebbe come contraente e obbligato principale la sola mandataria C.S.A. Consorzio Servizi e Appalti, e non anche le altre imprese raggruppate.

Il T.A.R. ha respinto la censura sulla base di queste argomenti.

La garanzia presentata dalla controinteressata e rilasciata da “Aurora Assicurazioni” contiene l’impegno del garante, nei confronti della Stazione appaltante, al pagamento delle somme dovute dal contraente per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla gara. La polizza contiene, però, anche una clausola con cui “si dà e si prende atto che la contraente C.S.A. è capogruppo della costituenda A.T.I. formata dalle seguenti mandanti: Koinos e Guerrato”. E tale affermazione è apparsa al primo Giudice sufficiente a sancire l’impegno del garante verso la stazione appaltante per il mancato adempimento della totalità degli obblighi inerenti alla partecipazione alla gara del contraente C.S.A., anche nella sua qualità di mandataria del raggruppamento costituendo.

Gli obblighi discendenti dalla partecipazione alla procedura sono stati infatti assunti solidalmente dalle imprese facenti parte del raggruppamento, le quali, a termini del bando di gara, hanno presentato un’offerta sottoscrivendola congiuntamente. Venendo quindi in rilievo il vincolo di solidarietà tra i partecipanti al raggruppamento che hanno sottoscritto l’offerta, il garante è tenuto a rispondere per gli inadempimenti eventualmente realizzati da qualsiasi sottoscrittore dell’offerta congiunta.

La decisione così motivata forma oggetto di contestazione con l’appello in esame, con il quale la soc. COOPSERVICE muove in sostanza le seguenti obiezioni.

Come contraente ed obbligato principale rispetto alla cauzione figura, viene ribadito, solo la mandataria C.S.A. Consorzio Servizi e Appalti, e non anche le altre imprese raggruppate. Né giova la clausola integrativa apposta, che non varrebbe ad estendere la garanzia alle imprese associate, come invece richiesto dal bando. Non sarebbero poi utili le sottoscrizioni apposte sul documento da queste ultime, giacché ciò che rileva in questa materia è unicamente la volontà del garante. E la cauzione sarebbe stata prestata dal medesimo, per l’appunto, solo a nome dell’impresa mandataria, e non delle mandanti.

Neppure queste critiche risultano convincenti.

In giurisprudenza si è da tempo affermato il principio per cui, nel caso di partecipazione di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese ad una gara di appalto, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo, ma anche alle mandanti. Ciò al fine di evitare il configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma appunto dalle mandanti (Cons. Stato, Ad.Pl.. n. 8/2005; VI, 23 luglio 2009, n. 4648).

La stessa giurisprudenza ha precisato, peraltro, che il fidejussore, per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti da “coprire” con la cauzione provvisoria, deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l’esclusione dal procedimento (Consiglio Stato Ad. Pl., 4 ottobre 2005, n. 8).

Orbene, queste condizioni nella specie sono state puntualmente rispettate.

Il contrario avviso dell’appellante è frutto del fraintendimento del senso e dell’importanza della clausola che connota la garanzia fornita dalla controinteressata, la quale, sotto la rubrica “Integrazioni eo modifiche ai contenuti di polizza”, reca il testo dianzi riportato.

Da tale clausola si desume, invero : che il Consorzio Servizi e Appalti ha stipulato la scrittura fideiussoria nella propria specifica qualità di capogruppo mandataria, in procinto di presentare offerta in gara per l’affidamento dell’appalto in discussione; di riflesso, che la garanzia prestata, che riguarda il “pagamento delle somme dovute dal contraente per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla gara “, attiene a tutti gli obblighi discendenti dalla partecipazione del raggruppamento alla gara, e quindi non solo a quelli che gravano il predetto Consorzio in proprio, ma anche a quelli che gli si riversano quale mandatario, onde la stessa garanzia è destinata ad operare per tutte le somme che nella detta qualità possano essere pretese nei confronti del medesimo Consorzio.

Rientrano, dunque, nella portata della garanzia anche le inadempienze ascrivibili a fatti –non della capogruppo ma- di una delle imprese mandanti, di cui la mandataria dovrebbe pur sempre rispondere, per il vincolo di solidarietà che discende dalla presentazione dell’offerta congiunta, anche ai sensi dell’art. 6 del disciplinare di gara. E questo è esattamente quanto richiesto dalla giurisprudenza dominante e dalla normativa di gara, la quale ultima, con la prescrizione per cui “la cauzione dovrà prestarsi a nome di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento … non ancora costituito”, esigeva proprio -e semplicemente- che la garanzia coprisse anche i fatti imputabili alle imprese mandanti (cfr. C.d.S., V, 21 aprile 2009, n. 2400).

Solo per completezza si ricorda, quindi, che nella sentenza n. 8/2005 dell’Adunanza Plenaria si è ritenuta decisiva, per pervenire al risultato dell’inidoneità della garanzia, la circostanza che nella polizza fideiussoria del caso non si facesse riferimento (contrariamente a quanto occorso nella presente vicenda) al fatto che l’impresa cui la polizza era intestata aveva partecipato all’incanto in qualità di mandataria di una costituenda ATI (nel senso dell’essenzialità di tale puntualizzazione ai fini della completezza della garanzia v. anche C.d.S., V, 28 maggio 2010, n. 3401).

La conclusione della regolarità della cauzione provvisoria presentata dall’attuale appellata trova ulteriore fondamento in ciò, che “la non necessità della sottoscrizione da parte dei soggetti che concorrono alla gara ai fini del perfezionamento di un contratto che può soggiacere al procedimento semplificato di formazione di cui all’art. 1333 c.c., non toglie che l’intervento della sottoscrizione … sia comunque apprezzabile, congiuntamente a tutti gli ulteriori elementi sopra specificati, al fine di individuare i soggetti beneficiari della polizza e, quindi, la perimetrazione del rischio garantito” (C.d.S., V, 7 aprile 2011 n. 2169).

Donde la reiezione anche di questo mezzo.

5 Non vi è luogo, infine, ad esaminare nel merito il riproposto quinto motivo dell’originario ricorso al T.A.R., in tema di gestione interinale del servizio, stante la dichiarazione resa in proposito dall’appellante (memoria del 1942011, pag. 9) di avere perduto ogni interesse al vaglio della relativa censura.

6 Per le ragioni esposte, in definitiva, l’appello va nel suo insieme respinto.

Si ravvisano, tuttavia, ragioni tali da giustificare la compensazione tra le parti delle spese processuali di questo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Dispone la compensazione tra le parti delle spese processuali di questo grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 3 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/06/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/6/2011 n.3924 proviene da Giustamm.

T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.564

Redazione Giustamm.it — Wed, 29 Jun 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.564

Va respinta la domanda cautelare avverso il provvedimento comunale che rimuove gli effetti di una denuncia di inizio attività per parcheggio a pagamento all’aperto, per contrasto con lo Strumento Urbanistico, nonche’ avverso la rimozione degli effetti di una s.c.i.a e la rimozione dell’atto di assenso eventualmente formatosi sulla medesima per il silenzio dell’Amministrazione. L’art. 19 della l. n. 241 del 1990, nel disporre al comma 4 che decorso “il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al primo periodo del comma 3, all’amministrazione è consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente”, reca un espresso riferimento esclusivamente ai poteri inibitori (di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi prodotti dall’attività svolta), da esercitare, di regola – al di fuori delle ipotesi di pericolo per i particolari valori e interessi espressamente indicati – entro il termine di 60 giorni dalla presentazione della segnalazione certificata inizio attività; il comma 3 della suddetta disposizione, fa comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies: appunto nella specie l’amministrazione ha doverosamente proceduto all’adozione del provvedimento gravato, essendo emersa una palese incompatibilità dell’ampliamento della superficie destinata a parcheggio con le previsioni del P.R.G. che contempla la destinazione allo sviluppo dell’attività florovivaistica e principalmente alla produzione intensiva di piante. E’ infatti da escludere che il suddetto ampliamento possa essere qualificato in termini di pertinenza dell’attività florovivaistica, trattandosi di attività economica svolta con caratteristiche dimensionali ed organizzative tali da evidenziare una assoluta autonomia e natura commerciale. Nessun rilievo puo’ poi avere una precedente sospensiva, accordata per carenze motivazionali del provvedimento impugnato. (G.S.)

N. 00564/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00578/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 578 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Venezia Marco Polo Parking Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Bucci, con domicilio ex lege presso la Segreteria di questo T.A.R;

contro

il Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Ballarin, Giulio Gidoni, Antonio Iannotta, M.M. Morino, Nicoletta Ongaro, Giuseppe Venezian, con domicilio eletto presso la Civica Avvocatura nella sede Municipale in Venezia, San Marco, 4091;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Save Aeroporto di Venezia Marco Polo Spa e Marco Polo Park Srl., in persona dei legali rappresentati pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Vittorio Domenichelli, Paolo Neri, Davide Cester e Franco Zambelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota del 22/2/2010, prot. n. 2010.78374, avente ad oggetto “ditta VENEZIA MARCO POLO PARKING SRL – Rimozione degli effetti della denuncia di inizio attività di rimessa all’aperto in Favaro Veneto (VE), Via Triestina 159, prodotta in data 25/9/2007

– di ogni altro atto ad essa connesso, prodromico o conseguente;

nonché con i motivi aggiunti depositati il 25 maggio 2011:

per l’annullamento, previa pronunzia cautelare, della nota del 1-7/3/2011, fasc. 2008-487, prot. n. 2011.88991, avente ad oggetto “ampliamento attività di rimessaggio (parcheggio) esercitato in Tessera S.S. 14 …- s.c.i.a. ns. prot. gen. n. 2010.396526 del 15/9/2010″, con la quale il Dirigente del Comune di Venezia ha disposto “la rimozione degli effetti della s.c.i.a. succitata e conseguentemente la rimozione dell’atto di assenso eventualmente formatosi sulla medesima per il silenzio dell’Amministrazione, … ed il divieto di svolgimento dell’attività di parcheggio sull’area in questione” nonché di ogni atto connesso, prodromico o conseguente, compresa la nota di preavviso di avvio del procedimento di cui al provvedimento impugnato sub 1), prot. n. 2010.562072 del 30/12/2010 e la nota interlocutoria prot. n. 2010/431405 – fasc. 2009/483, che ha sospeso gli effetti della s.c.i.a. fino al deposito di una asseverazione di conformità urbanistica.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Venezia;

Visto l’atto di intervento delle società Save Aeroporto di Venezia Marco Polo Spa e Marco Polo Park Srl.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori Bucci per la parte ricorrente,Trento in sostituzione di Ballarin per il Comune intimato e Neri per Save e per Marco Polo Park.;

Ritenuto, ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare, che non ricorrano i presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare, in specie considerando:

che l’art. 19 della l. n. 241 del 1990 nel disporre al comma 4 che decorso “il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al primo periodo del comma 3, all’amministrazione è consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente” reca un espresso riferimento esclusivamente ai poteri inibitori (di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi prodotti dall’attività svolta), da esercitare, di regola – al di fuori delle ipotesi di pericolo per i particolari valori e interessi espressamente indicati – entro il termine di 60 giorni dalla presentazione della segnalazione certificata inizio attività;

che, in forza della previsione di cui al comma 3 della suddetta disposizione, viene “fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies”;

che, nella fattispecie, l’amministrazione ha doverosamente proceduto all’adozione del provvedimento gravato, emergendo una palese incompatibilità dell’ampliamento della superficie destinata a parcheggio con le previsioni del P.R.G. che contempla la destinazione allo sviluppo dell’attività florovivaistica e principalmente alla produzione intensiva di piante;

che, come chiaramente emerge dalla documentazione versata in atti, è da escludere che il suddetto ampliamento possa essere qualificato in termini di pertinenza dell’attività florovivaistica, trattandosi di attività economica svolta con caratteristiche dimensionali ed organizzative tali da evidenziare una assoluta autonomia e natura commerciale;

che la suddetta considerazione, come pure la non compatibilità urbanistica sopra evidenziata, rilevano anche in relazione alle deduzioni svolte con il ricorso introduttivo del presente giudizio, proposto avverso il provvedimento prot. n. 783334/2010 del 22 febbraio 2010, la cui efficacia è stata sospesa da questa Sezione con ordinanza cautelare n.244/10 del 22 aprile 2010, unicamente per la valutata sussistenza, ad un sommario esame, di carenze motivazionali;

che, peraltro, come rilevato dalla difesa dell’amministrazione comunale, la ricorrente ha presentato un’istanza di sanatoria edilizia per la trasformazione di parte dell’area a destinazione florovivaistica in parcheggio autovetture, parzialmente coincidente con quella interessata dalla s.c.i.a. de qua, che è stata rigettata dall’amministrazione comunale con provvedimento del 17 gennaio 2011, impugnato con ricorso iscritto al n. 1160 del 2010 attualmente pendente;

che dall’art. 3 del regolamento approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n.5931 del 14 aprile 1989 si desume che l’accertamento della conformità edilizia ed urbanistica dell’area destinata a parcheggio costituisce un presupposto per l’esercizio dell’attività di rimessaggio di veicoli;

che, peraltro, come emerge dal verbale redatto dalla Polizia Municipale in data 10 aprile 2011 (all. 11 delle produzioni documentali dell’amministrazione resistente) la società ricorrente ha proseguito, anche dopo la notificazione del provvedimento gravato, nell’attività di rimessaggio veicoli su un’area addirittura maggiore e con un numero di veicoli superiore a quello di cui alla s.c.i.a.;

che, inoltre, non si ritiene sussistente il requisito del periculum essendo l’area adeguatamente fornita di parcheggi, abbondantemente oltre gli standard e le esigenze connesse allo svolgimento dell’attività florovivaistica.

Ritenuto che, pertanto, non sussistono i presupposti richiesti dall’art. 55 c.p.a..

Visto l’art. 57 cpa le spese relative alla presente fase cautelare vengono poste a carico di parte ricorrente e liquidate nella misura di cui al dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) RESPINGE la domanda cautelare.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio liquidandole in euro 1.500,00 in favore dell’amministrazione resistente ed in complessive euro1.500,00 in favore della Save Aeroporto di Venezia Marco Polo Spa e della Marco Polo Park Srl.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Brunella Bruno, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.564 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.500

Redazione Giustamm.it — Wed, 29 Jun 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.500

Va sospeso il decreto del Prefetto con il quale veniva vietata al ricorrente la detenzione delle armi di servizio e relativo munizionamento nonche’ veniva revocato il decreto di approvazione di nomina a guardia particolare giurata e la licenza di porto di pistola se, in ragione della forte incidenza degli atti impugnati sulla sfera lavorativa del ricorrente (si tratta, infatti di provvedimenti che potrebbero rendere impossibile al ricorrente la ricerca di una occupazione lavorativa nel medesimo settore dopo il licenziamento subito) gli atti impugnati dovevano essere adottati sulla base di una motivazione particolarmente rigorosa e idonea ad evidenziare, con chiara evidenza, la necessità di procedere alla revoca dei provvedimenti autorizzatori rilasciati al ricorrente; inoltre, la motivazione apposta agli atti impugnati, oltre a non evidenziare in maniera rigorosa le ragioni giustificatrici della revoca, reca un chiaro riferimento a due procedimenti penali (peraltro non conclusisi con sentenza di condanna) risalenti nel tempo e preesistenti alle autorizzazioni rilasciate al ricorrente. (G.S.)

N. 00500/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00758/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 758 del 2011, proposto da:

Gianfranco Stola, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Sebastio, con domicilio eletto presso Agnese Caprioli in Lecce, via Luigi Scarambone, 56;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata in Lecce, via F.Rubichi 23; U.T.G. – Prefettura di Taranto, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Lecce, via F.Rubichi 23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto del Prefetto di Taranto n. 2219/A.O.S.P. emesso l’11/2/2011 e notificato il 17/2/2011, con il quale veniva vietata al ricorrente la detenzione delle armi di servizio e relativo munizionamento nonché di tutte le altre armi e munizionamenti eventualmente in suo possesso; del decreto del Prefetto di Taranto n. 2219/A.O.S.P. emesso l’11/2/2011 e notificato il 17/2/2011, con il quale veniva revocato il decreto di approvazione di nomina a guardia particolare giurata e la licenza di porto di pistola.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di U.T.G. – Prefettura di Taranto;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 il dott. Luigi Viola e uditi altresì l’Avv. Sebastio per il ricorrente e l’Avv. dello stato Libertini per l’amministrazione resistente;

Considerato:

che, in ragione della forte incidenza degli atti impugnati sulla sfera lavorativa del ricorrente (si tratta, infatti di provvedimenti che potrebbero rendere impossibile allo Stola la ricerca di una occupazione lavorativa nel medesimo settore dopo il licenziamento subito) gli atti impugnati dovevano essere adottati sulla base di una motivazione particolarmente rigorosa e idonea ad evidenziare, con chiara evidenza, la necessità di procedere alla revoca dei provvedimenti autorizzatori rilasciati al ricorrente;

-che la motivazione apposta agli atti impugnati, oltre a non evidenziare in maniera rigorosa le ragioni giustificatrici della revoca, reca un chiaro riferimento a due procedimenti penali (peraltro non conclusisi con sentenza di condanna) risalenti nel tem
-che sussiste pertanto l’opportunità di disporre la sospensione degli atti impugnati nelle more della decisione del ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

Accoglie la suindicata istanza di tutela cautelare e per l’effetto:

a) sospende gli atti impugnati;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 20 ottobre 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.500 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.505

Redazione Giustamm.it — Wed, 29 Jun 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.505

Non va sospeso il provvedimento del Prefetto con il quale si dispone il rigetto dell’istanza di riesame del provvedimento prefettizio mercè il quale, ai sensi dell’art. 39 TULPS, è stato decretato il divieto a detenere armi a qualsiasi titolo nei confronti del ricorrente “per sopravvenuta inaffidabilità circa il corretto uso delle armi e capacità di abusarne”: nel caso specifico, indipendentemente da ogni considerazione relativa all’esito del procedimento penale, la ricostruzione dell’avvenimento verificatosi presso una sede comunale (minacce al Sindaco) evidenzia una serie di circostanze che rendono opportuna, nell’ottica precauzionale e prudenziale propria dei provvedimenti in materia di autorizzazione al porto delle armi, il divieto di detenere armi emesso nei confronti del ricorrente; inoltre, lo stesso ricorrente non evidenzia profili di danno grave e irreparabile suscettibili di considerazione in sede cautelare, potendo benissimo svolgere le proprie mansioni di Comandante dei Vigili Urbani, anche senza utilizzare armi ed essendo sempre possibile il ristoro degli eventuali danni non patrimoniali in sede risarcitoria. (G.S.)

N. 00505/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00997/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 997 del 2011, proposto da:

Cosimo Damiano Montinaro, rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Leo, con domicilio eletto presso Umberto Leo in Lecce, viale Otranto, 117;

contro

U.T.G. – Prefettura di Lecce, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata in Lecce, via F.Rubichi 23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento n. 0025402 – Prot. Uscita del 16 marzo 2011 e notificato il 18/3/2011, emesso dalla Prefettura di Lecce – UTG Area I BIS, con il quale si dispone il rigetto dell’istanza di riesame del provvedimento prefettizio n. 8121 del 28/1/2011 mercè il quale, ai sensi dell’art. 39 TULPS, è stato decretato il divieto a detenere armi a qualsiasi titolo nei confronti del ricorrente “pre sopravvenuta inaffidabilità circa il corretto uso delle armi e capacità di abusarne”, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Lecce;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2011 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti l’Avv. Umberto Leo e l’avv. dello stato Tarentini;

Considerato:

-che, indipendentemente da ogni considerazione relativa all’esito del procedimento penale, la ricostruzione dell’avvenimento verificatosi in data 21 gennaio 2011 presso il Comune di San Cesario di Lecce evidenzia una serie di circostanze che rendono oppor
-che lo stesso ricorrente non evidenzia profili di danno grave e irreparabile suscettibili di considerazione in sede cautelare, potendo benissimo svolgere le proprie mansioni di Comandante dei Vigili Urbani, anche senza utilizzare armi ed essendo sempre p

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

Respinge la suindicata domanda di tutela cautelare.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.505 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.506

Redazione Giustamm.it — Wed, 29 Jun 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.506

Va respinta la domanda cautelare avverso la nota con la quale l’Autorità Portuale di Brindisi comunica alla ricorrente l’esclusione dalla procedura di gara per la realizzazione di opere portuali, per aver anticipato, in fase di esame della documentazione amministrativa, alcuni elementi (certificati di buona esecuzione) attinenti all’offerta tecnica; infatti la documentazione prodotta appare idonea ad illustrare le esperienze pregresse che sono qualificate, a loro volta, alla stregua di elementi di valutazione dell’offerta tecnica ai sensi della specifica voce “esperienze pregresse” dal disciplinare di gara; in tale situazione, applicando i principi generali che regolano la materia dell’evidenza pubblica, l’anticipazione degli elementi dell’offerta (o di una sua parte) costituisce fattore idoneo a determinare, anche soltanto in via potenziale, il pericolo di un possibile condizionamento nelle successive fasi di valutazione. (G.S.)

N. 00506/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00964/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 964 del 2011, proposto da:

Trevi Spa, Igeco Costruzioni Spa, Coget Soc Coop, rappresentati e difesi dall’avv. Nicola Marcone, con domicilio eletto presso Antonio Palma in Lecce, viale Leopardi,15;

contro

Autorita’ Portuale di Brindisi, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;

nei confronti di

Grandi Lavori Fincosit Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della nota del 3 maggio 2011 n. 4994 con la quale l’Autorità Portuale di Brindisi comunica alla Trevi l’esclusione dalla procedura di gara; della nota del 3 maggio 2011 n. 5042 con la quale l’Autorità Portuale di Brindisi comunica la graduatoria finale della gara; della nota del 18 maggio 2011 n. 5599 con la quale l’Autorità Portuale di Brindisi comunica alla Trevi il diniego di autotutela; del verbale di gara del 22 marzo 2011; del verbale di gara del 24 marzo 2011; del verbale di gara del 4 aprile 2011; del verbale di gara del 29 aprile 2011; dell’eventuale e non conosciuto dalla ricorrente provvedimento di aggiudicazione definitiva; di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita’ Portuale di Brindisi e di Grandi Lavori Fincosit Spa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2011 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori Marcone Nicola, Tarentini Antonio, Pellegrino Gianluigi, in sostituzione di Pellegrino Giovanni.;

Premesso che viene impugnato l’atto di esclusione da una gara, diretta alla realizzazione di opere portuali, per avere la ditta ricorrente anticipato, in fase di esame della documentazione amministrativa, alcuni elementi (certificati di buona esecuzione) attinenti all’offerta tecnica;

Considerato ad un primo esame che è proprio di questa fase cautelare che, a ben vedere, la documentazione prodotta appare idonea ad illustrare le esperienze pregresse che sono qualificate, a loro volta, alla stregua di elementi di valutazione dell’offerta tecnica ai sensi della specifica voce “esperienze pregresse” (cfr. disposizioni del disciplinare di gara, voce A5, punti 5);

Considerato che, in base ai principi generali che regolano la materia dell’evidenza pubblica, l’anticipazione degli elementi dell’offerta (o di una sua parte) costituisce fattore idoneo a determinare, anche soltanto in via potenziale, il pericolo di un possibile condizionamento nelle successive fasi di valutazione;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, rigetta l’istanza di tutela cautelare.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 5 ottobre 2011.

Compensa il pagamento delle spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Massimo Santini, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.506 proviene da Giustamm.

T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.567

Redazione Giustamm.it — Wed, 29 Jun 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.567

vanno sospesi i provvedimenti di collaudo e richiesta versamento somme per espropriazione (limitatamente ad una fideiussione prevista da convenzione di lottizzazione), poiche’ occorre distinguere tra svincolo della fideiussione prevista da una convenzione di lottizzazione a garanzia dell’esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria, rispetto alla fideiussione costituita a garanzia della rifusione delle spese sostenute dall’Amministrazione comunale per l’esproprio, precisando che la fideiussione per opere di urbanizzazione non può essere utilizzata per garantire obbligazioni della ricorrente (espropri) diverse da quelle dedotte nei richiamati articoli della convenzione di lottizzazione. (G.S.)

N. 00567/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00996/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 996 del 2011, proposto da Roma S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Borelli e Antonio Sartori, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Venezia – Mestre, Calle del Sale, 33;

contro

il Comune di Verona, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Caineri, Giovanni Michelon, Fulvia Squadroni, legalmente domiciliato presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 25 c.p.a.;

le Assicurazioni Generali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gaetano Guzzardi, con domicilio eletto presso lo stesso in Venezia, S. Croce, 468/B;

per l’annullamento

– del provvedimento comunale del 10.3.2011 prot. gen. 007 n. 60066 di partecipazione presa d’atto collaudo e richiesta versamento somme per espropriazione;

– della determinazione del Comune di Verona dell’8.3.2011 n. 900 di presa d’atto del certificato di collaudo definitivo e svincolo parziale delle garanzie;

– della nota del Comune di Verona del 9.2.2011 prot. gen. U.O.054 n. 34939 anno 11 Titolo 04 Classe 08 di rinvio dello svincolo della fideiussione al momento dell’effettivo rimborso delle somme stabilite;

– della nota del Comune di Verona del 28.4.2011 prot. gen. 007 n. 102732.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Verona e delle Assicurazioni Generali s.p.a.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 il referendario Marina Perrelli e uditi l’avvocato Borrelli per la parte ricorrente, l’avvocato Guzzardi per le Assicurazioni Generali s.p.a. e l’avvocato Michelon per il Comune intimato;

Ritenuto che per quanto attiene al presupposto del fumus sembrano emergere – ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare- elementi di fondatezza tali da far prevedere un esito positivo della lite, almeno per quanto concerne lo svincolo della fideiussione prevista dall’art. 4 della convenzione di lottizzazione, costituita a garanzia dell’esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria, a differenza della fideiussione di cui all’art. 12, costituita a garanzia della rifusione delle spese sostenute dall’Amministrazione comunale per l’esproprio;

Ritenuto, infatti, che l’art. 4 stabilisce l’importo della fideiussione come «pari all’importo presunto dei lavori commisurato ai costi reali secondo stime analitiche» e il successivo art. 6 ne prevede la riduzione al 50% «non appena terminati i lavori di tutte le opere di urbanizzazione» e lo svincolo totale dopo il collaudo definitivo, effettivamente avvenuto il 26.2.2010;

Ritenuto, quindi, che la detta fideiussione non può essere utilizzata per garantire obbligazioni della ditta ricorrente diverse da quelle dedotte nei richiamati articoli della convenzione di lottizzazione;

Ritenuto che appaiono sussistere giustificati motivi, in ragione dell’accoglimento parziale della misura cautelare, per compensare tra le parti le spese della presente fase di giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) accoglie e per l’effetto:

a) sospende i provvedimenti impugnati limitatamente alla fideiussione di cui all’art. 4 della convenzione di lottizzazione del 31.3.2004;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso la prima udienza pubblica del mese di marzo 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Marina Perrelli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.567 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.511

Redazione Giustamm.it — Wed, 29 Jun 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.511

Va sospeso il provvedimento del Dirigente Ufficio Demanio di un Comune, di autorizzazione parziale a realizzare un intervento di adeguamento igienico sanitario e redistribuzione interna dell’attività di ristorazione e somministrazione di un punto di ristoro e pizzeria già in concessione, nella parte in cui non autorizza l’ampliamento dell’area esterna munita di copertura leggera ombreggiante e vari gazebo, incidendo tale ampliamento sulla quantificazione del canone demaniale marittimo. La sospensiva e’ concessa considerando l’assenza di incremento dell’area già sottoposta a concessione, sicche’ sembra prima facie applicabile alla fattispecie in esame quanto previsto dall’art. 24 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione a norma del quale sono assentibili variazioni nelle opere da realizzare nell’ambito della concessione stessa. (G.S.)

N. 00511/2011 REG.ORD.CAU.

N. 00912/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 912 del 2011, proposto da:

Smeraldo Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Quinto, Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;

contro

Comune di Gallipoli, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanna Stabile, con domicilio eletto presso Fabio Corvino in Lecce, via Arditi 1;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento prot. n. 25637 (n. 83 del registro) del 24.5.2011 a firma del Dirigente dell’Area n. 4 e del Responsabile dell’U.O. n. 15 quater Ufficio Demanio del Comune di Gallipoli di autorizzazione ai soli fini demaniali alla realizzazione ad opera della società ricorrente dell’intervento di adeguamento igienico sanitario e alla redistribuzione interna dell’attività di ristorazione e somministrazione del punto di ristoro ricettivo già in concessione in località “San Giovanni alla Pedata” di cui all’istanza prot. n. 3315 del 19.1.2011 e successive integrazioni, nella parte in cui non sono stati autorizzati l’ampliamento dell’area esterna munita di copertura leggera ombreggiante (denominata “zona d’ombra”) “con riferimento agli spazi annessi alla zona riservata al servizio somministrazione-bar, incidendo tale ampliamento sulla quantificazione del canone demaniale marittimo”, “l’ampliamento dei gazebo indicati nel prospetto esplicativo, incidendo tale modifica sulla quantificazione del canone demaniale marittimo”, la realizzazione di un piccolo deposito per attrezzi da giardinaggio, la realizzazione di un gazebo da adibire a servizio della postazione mobile bar, la realizzazione di due gazebo in legno analoghi a quelli già esistenti e l’allungamento per un paio di metri di un gazebo già esistente; ove occorra, delle note dello stesso Ufficio Demanio del Comune di Gallipoli prot. n. 20125 del 26.4.2011 e prot. n. 22012 del 5.5.2011; di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Gallipoli;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori Quinto Antonio, Stabile Giovanna.;

Premesso che viene impugnato il provvedimento con cui l’amministrazione comunale intimata ha accolto solo in parte l’istanza di ampliamento di una struttura collocata su suolo demaniale e destinata ad uso commerciale (pizzeria lounge bar);

Considerato che, anche in ragione dell’assenza di incremento dell’area già sottoposta a concessione, sembra prima facie applicabile alla fattispecie in esame quanto previsto dall’art. 24 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione (a sua volta richiamato dall’art. 17 della legge regionale n. 17 del 2006 tra gli interventi ammissibili in attesa della approvazione del piano regionale delle coste), a norma del quale sono assentibili variazioni nelle opere da realizzare nell’ambito della concessione stessa;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, accoglie l’istanza di tutela cautelare e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento del Comune di Gallipoli n. 83 del 24 maggio 2011;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 3 novembre 2011.

Compensa il pagamento delle spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Massimo Santini, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.511 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.503

Redazione Giustamm.it — Wed, 29 Jun 2011 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.503

Va sospesa l’ordinanza del Dirigente del Settore Attività Economiche e Produttive di un Comune , avente ad oggetto la “revoca della concessione di posteggio nel mercato bisettimanale” per morosita’, se l’atto impugnato non reca alcuna considerazione dei pagamenti parziali della TOSAP effettuati dal ricorrente e, soprattutto, del complessivo intendimento dello stesso (desumibile dalla conclusione di una serie di accordi finalizzati alla rateizzazione dei tributi non pagati) di pervenire all’eliminazione della situazione debitoria sussistente nei confronti del Comune e di altre amministrazioni. (G.S.)

N. 00503/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00928/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 928 del 2011, proposto da:

Pietro Cucci, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Matranga, con domicilio eletto presso Vincenzo Matranga in Lecce, via Monti, 40;

contro

Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall’avv. Elisabetta Ciulla, con domicilio eletto presso Elisabetta Ciulla in Lecce, Municipio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza 30.3.2011 n. 397 del Dirigente del Settore Attività Economiche e Produttive del Comune di Lecce, avente ad oggetto la “revoca della concessione di posteggio nel mercato bisettimanale di Viale dello Stadio del lunedì e venerdì”; di ogni altro atto presupposto,connesso, collegato e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Lecce;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2011 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti l’Avv. Marinosci in sostituzione di Matranga e l’Avv. Ciulla;

Considerato che l’atto impugnato non reca alcuna considerazione dei pagamenti parziali della TOSAP effettuati dal ricorrente e, soprattutto, del complessivo intendimento dello stesso (desumibile dalla conclusione di una serie di accordi finalizzati alla rateizzazione dei tributi non pagati) di pervenire all’eliminazione della situazione debitoria sussistente nei confronti del Comune di Lecce e di altre amministrazioni.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

Accoglie la suindicata domanda di tutela cautelare e per l’effetto:

a) sospende l’atto impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 14 dicembre 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 30/6/2011 n.503 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 30/6/2011 n.3894

Redazione Giustamm.it — Wed, 29 Jun 2011 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 30/6/2011 n.3894

Pres. Maruotti – Est. Contessa
s.r.l. SAI- Società Anonima Immobiliare (Avv.ti G. Di Paolo, S. Soncini) c/ Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Stato) e s.p.a. Coni Servizi (Avv.ti M. Ranieri, M. Sanino)

sulla ammissibilità della sottoposizione a vincolo dei beni immobili appartenenti alla Coni servizi s.p.a.

1. Atto amministrativo – Immobili Coni servizi – Interesse storico artistico – Vincolo – Apposizione – Ammissibilità – Ragioni

2. Atto amministrativo – Interesse storico artistico – Vincolo – Apposizione – Discrezionalità tecnica e amministrativa – Sussistenza – Sindacato g.a. – Ammissibilità – Limiti

3. Atto amministrativo – Vincolo interesse storico – Contestazione – Presupposti – Indici rilevatori opinabili – Insufficienza – Inattendibilità giudizio – Necessità

4. Atto amministrativo – Interesse storico artistico – Procedimento – Provvedimento finale – Adozione – Termine – Violazione – Conseguenze – Consumazione potere – Esclusione

5. Giustizia amministrativa – Disparità di trattamento – Eccesso di potere – Configurabilità – Presupposti – Assoluta identità situazioni di fatto – Irragionevolezza diversità di trattamento – Necessità

1. La disciplina di cui agli artt. 10 e 12, D.lgs. 42/2004, in materia di dichiarazione di interesse storico-artistico, è applicabile sotto il profilo soggettivo alla s.p.a CONI Servizi. Infatti, l’attività di gestione del patrimonio immobiliare già attribuito all’Ente pubblico Comitato Olimpico Nazionale Italiano e trasferito alla s.p.a. CONI Servizi a seguito del’entrata in vigore della legge di riordino del 2002 (art. 8 del d.l. 8 luglio 2002, n. 138, come modificato dalla relativa legge di conversione), assumendo un carattere direttamente strumentale rispetto al perseguimento delle finalità istituzionali dell’Ente pubblico di riferimento, non può certamente essere assimilata a una qualunque attività di carattere lucrativo.

2. Le valutazioni in ordine all’esistenza di un interesse storico-artistico su un immobile, tali da giustificare l’apposizione del relativo vincolo, costituiscono espressione di un potere nel quale sono presenti sia momenti di discrezionalità tecnica, sia momenti di propria discrezionalità amministrativa. Tale valutazione è espressione di una prerogativa esclusiva dell’amministrazione e può essere sindacata in sede giurisdizionale solo in presenza di profili di incongruità ed illogicità di evidenza tale da far emergere inattendibilità della valutazione tecnica-discrezionale compiuta.

3. In presenza di valutazioni di interesse storico-artistico fondate su una pluralità di indici rivelatori, non è sufficiente che alcuni soltanto di essi palesino aspetti di particolare opinabilità per infirmare nel complesso la validità delle conclusioni raggiunte, ma è necessario che la sommatoria delle lacune individuate risulti di tale pregnanza da compromettere nel suo complesso l’attendibilità del giudizio espresso dall’organo competente.

4. Il superamento del termine legale di centoventi giorni per l’adozione del provvedimento finale ex art. 12, co. 10, D.lgs. 42/2004, non comporta consumazione del potere, non determinando perciò alcun effetto viziante sulla determinazione comunque adottata in ritardo.

5. La censura di eccesso di potere per disparità di trattamento a fronte di scelte discrezionali dell’Amministrazione è riscontrabile soltanto in caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato, situazioni la cui prova rigorosa deve essere fornita dall’interessato, con la precisazione che la legittimità dell’operato della Pubblica amministrazione non può comunque essere inficiata dall’eventuale illegittimità compiuta in altra situazione.

N. 03894/2011REG.PROV.COLL.

N. 03424/2010 REG.RIC.

N. 03436/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3424 del 2010, proposto dalla

s.r.l. SAI- Società Anonima Immobiliare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriele Di Paolo e Stefano Soncini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gabriele Di Paolo in Roma, viale Liegi, n. 35/B;

contro

Il Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

La s.p.a. Coni Servizi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Ranieri e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

Comune di Crema, n.c.;

sul ricorso numero di registro generale 3436 del 2010, proposto dalla

s.p.a. CONI Servizi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Ranieri e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

contro

Il Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro pro tempore – Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Lombardia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

La s.r.l. SAI – Società Anonima Immobiliare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriele Di Paolo e Stefano Soncini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gabriele Di Paolo in Roma, viale Liegi, n. 35/B;

il Comune di Crema, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi nel secondo grado del giudizio;

per la riforma della sentenza del T.A.R.. Lombardia – Milano: Sezione seconda n. 20/2010

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.r.l. SAI – Società Anonima Immobiliare, della s.p.a. CONI Servizi e del Ministero per i beni e le attività culturali

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1° febbraio 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Di Paolo, l’avvocato Soncini, l’avvocato Ranieri, l’avvocato Salvatore per delega dell’avvocato Sanino, e l’avvocato dello Stato Borgo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con due distinti ricorsi proposti dinanzi al T.A.R. della Lombardia, nn. 732/08 e 401/08, la s.r.l. SAI e la s.p.a. CONI Servizi., premesso di essere rispettivamente acquirente e venditrice di un complesso immobiliare denominato ‘velodromo Pierino Baffi di Crema’ (complesso trasferito con atto notarile in data 10 ottobre 2006), impugnavano il provvedimento in data 20 novembre 2007, con cui il Direttore Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Lombardia aveva dichiarato l’interesse storico-artistico del complesso in questione, ritenendo la sussistenza dei presupposti di cui agli articoli 10 e 12 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (nella formulazione ratione temporis vigente).

In particolare, le società contestavano sotto svariati profili la sussistenza dei requisiti di legge per procedere alla richiamata declaratoria e ritenevano l’erroneità del giudizio della Soprintendenza, la quale aveva ritenuto a tal fine determinanti:

a) l’anno di realizzazione dell’impianto per cui è causa (da collocarsi fra il 1921 e il 1923);

b) le particolari caratteristiche dello stesso (il quale rappresenterebbe una delle prime piste ciclistiche ‘olimpioniche’ d’Italia);

c) le caratteristiche architettoniche di particolare interesse dell’impianto;

d) il fatto che la pista avesse rappresentato nel corso degli anni “un prestigioso punto di riferimento per gli appassionati di ciclismo”;

e) la particolare importanza in ambito ciclistico assunta dall’impianto nel secondo dopoguerra.

Con la sentenza appellata, il Tribunale adito, previa riunione, respingeva i ricorsi in questione, in quanto infondati.

La sentenza veniva gravata in sede di appello dalla s.p.a. SAI (ricorso n. 3424/2010), la quale articolava numerosi profili di doglianza, che possono essere così sintetizzati.

Con un primo motivo (reiterativo dei motivi primo ed ottavo già articolati in primo grado), la società contesta la correttezza delle valutazioni formulate dalla Soprintendenza in sede di declaratoria dell’interesse storico-artistico del bene, dinanzi richiamate alle lettere a), b), c), d) ed e).

In particolare, la società ha dedotto che:

a) per quanto concerne l’epoca di realizzazione dell’impianto, essa sarebbe da far risalire non già al 1923, bensì al 1975, anno in cui la struttura era stata interessata da lavori di ristrutturazione talmente incisivi da non lasciare sopravvivere praticamente nulla dell’impianto originario;

b) per quanto concerne l’essere l’impianto “una delle prime piste ciclistiche olimpioniche”, tale circostanza non corrisponderebbe al vero, poiché l’unico impianto in Italia in cui si sono corse competizioni olimpiche è ubicato a Roma;

c) per quanto concerne le particolari caratteristiche architettoniche del velodromo, esse non sussisterebbero in concreto, dal momento che tutti gli impianti di quel genere presentano analoghe caratteristiche costruttive, dimensionali e strutturali;

d) per quanto concerne l’essere stato l’impianto in parola punto di incontro di grandi ciclisti e pistard del passato (es.: Binda, Girardengo, Giorgetti, Maspes), la circostanza risulterebbe priva di ogni riscontro effettivo;

e) per quanto concerne, infine, la grande importanza che l’impianto avrebbe assunto nel corso del secondo dopoguerra, anche tale circostanza sarebbe smentita in punto di fatto, dal momento che – al contrario – il decorso del tempo avrebbe segnato il momento di maggiore decadenza e di abbandono dell’impianto.

Ancora con il primo motivo, la soc. SAI nega la sussistenza nel caso di specie dei presupposti per la verifica dell’interesse culturale di cui al comma 1 dell’art. 12, d.gs. 42, cit. (ossia, l’essere l’immobile di carattere ultracinquantennale ed opera di autore non più vivente). Al contrario, l’opera attualmente esistente sarebbe del tutto diversa da quella risalente agli anni venti del Novecento, ormai andata perduta a seguito degli interventi susseguitisi nel corso dei decenni.

Ed ancora, essa ha dedotto che il provvedimento impugnato in primo grado sarebbe viziato per difetto di istruttoria e di motivazione per non avere l’Amministrazione in alcun modo valutato: i) lo stravolgimento apportato alla struttura con l’intervento del 1975; ii) la sostanziale perdita della destinazione originaria subita nel corso degli anni; iii)l’assenza di particolari caratteristiche costruttive o funzionali).

Con un secondo motivo (anch’esso reiterativo di analogo motivo già articolato nel primo giudizio), la soc. SAI lamenta che l’atto impositivo del vincolo risulterebbe illegittimo per mancata applicazione del D.D.G. in data 27 novembre 2006, recante gli indirizzi di carattere generale necessari per assicurare uniformità di valutazione ed indirizzo ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. 42 del 2004.

Con un terzo motivo (pure, reiterativo di analogo motivo già articolato innanzi al Tribunale), la soc. SAI lamenta che il decreto impositivo del vincolo sarebbe affetto da carenza di istruttoria e di motivazione, in quanto: i) avrebbe immotivatamente annesso valenza probante alle deduzioni dell’Unione Ciclistica Cremasca; ii) avrebbe dato per acquisite alcune circostanze di fatto solo apoditticamente declinate (la frequentazione da parte di grandi atleti del passato, ivi compreso lo stesso Pierino Baffi); iii) avrebbe del pari apoditticamente enfatizzato oltre misura i pregi (anche architettonici) dell’impianto.

Con un quarto motivo (coincidente con il secondo motivo del ricorso al T.A.R.), si chiede la riforma della sentenza per non avere il Tribunale dato rilievo al superamento del termine procedimentale (pari a centoventi giorni) di cui all’art. 12 del d.lgs. 42 del 2004. Ed infatti, il superamento del richiamato termine (pur se inidoneo ex se a viziare il provvedimento conclusivo) si sarebbe dovuto valutare quanto meno ai fini risarcitori;

Con un quinto motivo (corrispondente al terzo motivo del ricorso di primo grado), l’appellante lamenta che il provvedimento impositivo sia viziato per un error in procedendo derivante dal mancato rispetto delle disposizioni procedurali di cui all’art. 14, d.lgs. 42, cit. Sotto questo aspetto, il Tribunale avrebbe omesso di tenere in adeguata considerazione le peculiarità che distinguono le garanzie partecipative di cui alla disposizione da ultimo richiamata rispetto alle previsioni generali di cui agli articoli 7 e segg. della l. 7 agosto 1990, n. 241;

Con un sesto motivo si lamenta il mancato esame del sesto motivo del ricorso di primo grado (‘Violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990; eccesso di potere per carente o insufficiente istruttoria, per travisamento dei fatti, per illogicità e per difetto di motivazione’);

Con il settimo e ultimo motivo (reiterativo di analogo motivo già proposto nel corso del primo grado), la soc. SAI lamenta la disparità di trattamento con quanto operato dal Ministero in relazione al velodromo utilizzato per Olimpiadi di Roma del 1960 (recentemente sottoposto a rilevantissimi interventi di ristrutturazione urbanistica senza opposizione alcuna da parte della competente Soprintendenza).

Sotto tale aspetto, il T.A.R. avrebbe erroneamente affermato che l’impianto romano non possedesse i caratteri di cui all’art. 42, d.lgs. 42 del 2004 (con particolare riguardo al requisito dell’ultracinquantennalità).

La pronuncia del Tribunale veniva, altresì, gravata in sede di appello dalla soc. CONI Servizi (ricorso n. 3436/2010), la quale articolava a propria volta numerosi profili di doglianza, che possono essere così sintetizzati.

In primo luogo, il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto che la disciplina di cui agli articoli 10 e 12 del d.lgs. 42 del 2004 fosse applicabile sotto il profilo soggettivo a un’entità (come la CONI Servizi, appunto) non riconducibile ad alcuna delle figure richiamate al comma 1 dell’art. 10, cit. (“sono beni culturali le cose immobili e mobili appartenenti allo Stato, alle regioni, agli altri enti pubblici territoriali, nonché ad ogni altro ente ed istituto pubblico e a persone giuridiche private senza fine di lucro, che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico”). In particolare, il Tribunale avrebbe omesso di considerare che l’appellante non rientrerebbe in alcuna delle richiamate categorie, essendo una società per azioni a totale partecipazione pubblica, la quale opera sul mercato, perseguendo finalità lucrativa al pari degli altri imprenditori.

Con un secondo ordine di ragioni, la s.p.a. CONI Servizi contesta sotto diverso profilo la sussistenza dei presupposti per procedere alla dichiarazione di interesse storico e artistico del bene.

In particolare, la Soprintendenza (e successivamente il T.A.R.) avrebbero erroneamente ritenuto che l’impianto in questione avesse carattere ultracinquantennale (essendo stato sostanzialmente rifatto nel 1975 e – in parte – nel 1991) e che esso fosse opera di autore non più vivente (comma 1 dell’art. 12, d.lgs. 52, cit.), essendo al contrario riferibile all’opera dell’Ing. Valentino Sarolli, ancora in vita.

In definitiva, il T.A.R. avrebbe erroneamente omesso di considerare che l’immobile valutato dalla Soprintendenza mantiene del velodromo degli anni venti del Novecento soltanto la denominazione, le finalità e la localizzazione, mentre si distingue nettamente da esso per ciò che attiene la struttura e le caratteristiche tecniche e realizzative.

Ancora, il T.A.R. avrebbe omesso di considerare:

– che le numerose modifiche susseguitesi nel corso degli anni hanno alterato una delle caratteristiche ritenute di maggior pregio in sede di relazione storico-artistica (ossia, la particolare lunghezza della pista, tale da consentire di percorrere un chil
– che, già al momento in cui il bene era pervenuto al CONI (1941), esso aveva perso ogni caratteristica di pregio, risultando addirittura inidoneo allo svolgimento di gare a causa del dissesto della pista;

– che nel corso degli anni erano andati interamente persi gli ulteriori beni accessori al velodromo, pure richiamati nel verbale di consistenza del 1941 (es.: le costruzioni adibite a servizi igienici e a rivendita di bibite, nonché il cancello di accesso
Infine, la soc. CONI Servizi lamenta che il provvedimento della Soprintendenza (e, successivamente, il T.A.R.) abbiano aderto in modo sostanzialmente acritico alle affermazioni fornite dall’Unione Ciclistica Cremasca, la quale avrebbe palesemente esagerato (essendo, peraltro, soggetto interessato a farlo) la valenza storico-artistica del velodromo in questione.

Si costituiva in giudizio il Ministero per i beni culturali, la quale concludeva nel senso della reiezione di entrambi i gravami.

All’udienza pubblica del giorno 1° febbraio 2011, presenti gli Avvocati come da verbale di udienza, i ricorsi venivano trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Giungono all’esame del Collegio due distinti appelli proposti rispettivamente dalla soc. SAI (acquirente di un compendio immobiliare denominato ‘velodromo Pierino Baffi di Crema’ – ricorso n. 3424/2010) e dalla soc. CONI Servizi s.p.a. (venditrice del medesimo compendio – ricorso n. 3436/2010 -) avverso la sentenza del T.A.R. della Lombardia con cui, previa riunione, sono stati respinti i ricorsi proposti da tali società al fine di ottenere l’annullamento del decreto della Soprintendenza, con il quale era stato dichiarato l’interesse storico-artistico del complesso (artt. 10 e 12, d.lgs. 42 del 2004).

2. In primo luogo, il Collegio ritiene di disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe, sussistendo evidenti ragioni di connessione oggettiva e in parte soggettiva (art. 70, c.p.a.).

3. Il Collegio ritiene necessario esaminare in via preliminare il motivo di appello sollevato dalla soc. CONI Servizi (e meglio descritto in premessa), con il quale si è negato che alla società appellante siano soggettivamente applicabili le previsioni di cui al comma 1 dell’art. 10, d.lgs. 42 del 2004.

Come si è anticipato, infatti, l’appellante ritiene che la richiamata previsione normativa non le sia riferibile, se solo si osservi che essa è una società per azioni di diritto comune la quale, oltre ad assicurare in via strumentale all’Ente pubblico CONI prestazioni di beni e servizi di qualità adeguata, opera altresì sul mercato, con finalità lucrativa, al pari degli altri imprenditori.

3.1. Il motivo non può trovare accoglimento.

3.2. Si osserva in primo luogo che l’attività di gestione del patrimonio immobiliare già attribuito all’Ente pubblico Comitato Olimpico Nazionale Italiano e trasferito alla s.p.a. CONI Servizi a seguito del’entrata in vigore della legge di riordino del 2002 (art. 8 del d.l. 8 luglio 2002, n. 138, come modificato dalla relativa legge di conversione), assumendo un carattere direttamente strumentale rispetto al perseguimento delle finalità istituzionali dell’Ente pubblico di riferimento, non può certamente essere assimilata a una qualunque attività di carattere lucrativo. Conseguentemente, non vi è ragione alcuna per sottrarre le attività sociali ascrivibili a tale ambito strumentale dal campo di applicazione del comma 1 dell’art. 10 del d.lgs. 42 del 2004.

In secondo luogo vanno richiamate le previsioni di cui al comma 27 dell’articolo 3 della l. 24 dicembre 2007, n. 244, secondo cui “al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 [fra cui il CONI e il Ministero dell’Economia e delle Finanze], non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. E’ sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza (…)”.

Il comma 28, poi, stabilisce che “l’assunzione di nuove partecipazioni e il mantenimento delle attuali devono essere autorizzati dall’organo competente con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui al comma 27 (…)”.

Inoltre, il comma 29 (nel testo modificato, da ultimo, dal comma 1 dell’articolo 71 della l. 18 giugno 2009, n. 69) stabilisce che “entro trentasei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi le società e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27”.

Le disposizioni in questione testimoniano un evidente sfavore del Legislatore nei confronti della costituzione e del mantenimento da parte delle Amministrazioni pubbliche (ivi compresi il CONI e i Ministeri) di società commerciali con scopo lucrativo il cui campo di attività esuli dall’ambito delle relative finalità istituzionali, né risulti comunque coperto da disposizioni normative di specie (secondo il modello delle c.d. ‘società di diritto singolare’).

Ebbene, ad avviso del Collegio, l’esistenza delle prescrizioni appena richiamate conferma che l’attività di vendita del compendio immobiliare per cui è causa non fosse riconducibile a un’attività di libero mercato realizzata per fini lucrativi (in via di principio vietata sin dall’entrata in vigore della l. 244 del 2007, salvo l’obbligo di dismissione da ottemperare nei tre anni successivi), ma fosse riconducibile al diverso ambito dell’attività di produzione di beni e di servizi necessari per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’Ente pubblico CONI.

Anche per tale ragione, non emerge alcun motivo per escludere la soc. CONI Servizi dall’ambito soggettivo di applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 10 e 12 del d.lgs. 42 del 2004.

4. Nel merito gli appelli in epigrafe (i cui motivi fondanti possono essere esaminati in modo congiunto) sono infondati.

4.1. Secondo un consolidato orientamento (dal quale non si rinvengono nella specie ragioni onde discostarsi), le valutazioni in ordine all’esistenza di un interesse storico-artistico su un immobile, tali da giustificare l’apposizione del relativo vincolo, costituiscono espressione di un potere nel quale sono presenti sia momenti di discrezionalità tecnica, sia momenti di propria discrezionalità amministrativa. Tale valutazione è espressione di una prerogativa esclusiva dell’amministrazione e può essere sindacata in sede giurisdizionale solo in presenza di profili di incongruità ed illogicità di evidenza tale da far emergere inattendibilità della valutazione tecnica-discrezionale compiuta (Cons. Stato, VI, 29 settembre 2009, n. 5869).

La declaratoria di particolare interesse storico ed artistico di un immobile scaturisce infatti dall’applicazione di canoni e criteri aventi peraltro un grado notevole di opinabilità, poiché basati sulla valutazione del contenuto artistico e della rilevanza storica dei beni, con l’effetto dell’ampiezza della discrezionalità esercitata e della conseguente limitazione del riscontro di legittimità al solo difetto di motivazione, alla illogicità manifesta ed all’errore di fatto (Cons. Stato, VI, 19 giugno 2009, n. 4066).

Questo essendo il quadro logico-concettuale antro il quale inquadrare l’ambito delle valutazioni circa l’esistenza della valenza storico-artistica di determinati beni, è evidente che il giudizio espresso dai competenti organi statali debba essere valutato nella sua portata complessiva.

Ne consegue che, in presenza di valutazioni di interesse storico-artistico fondate su una pluralità di indici rivelatori, non è sufficiente che alcuni soltanto di essi palesino aspetti di particolare opinabilità per infirmare nel complesso la validità delle conclusioni raggiunte, ma è necessario che la sommatoria delle lacune individuate risulti di tale pregnanza da compromettere nel suo complesso l’attendibilità del giudizio espresso dall’organo competente.

Ebbene, ad avviso del Collegio, le desuzioni delle appellanti non risultano idonee a rendere nel complesso inattendibile il complessivo giudizio espresso dalla Soprintendenza lombarda, ove si consideri che:

– è pacifico in atti che l’attuale velodromo Piarino Baffi coincida per sagoma, dimensioni generali, collocazione e finalità di utilizzo con il velodromo realizzato fra il 1921 e il 1923 su iniziativa della società Moto Velodromo di Crema;

– è pacifico che la struttura in questione, nel periodo in cui fu realizzata, costituiva un esempio innovativo di architettura sportiva vuoi per le caratteristiche costruttive (ci si riferisce, in particolare, all’uso del cemento armato), vuoi per la part
– risulta che il velodromo in questione sia effettivamente una delle prime piste ciclistiche olimpioniche realizzate in Italia (anche se è pacifico che non vi si siano mai svolte competizioni olimpiche, riservate nella storia italiana al solo impianto di
– dal momento che la valenza storico-artistica del bene è riferita essenzialmente all’esistenza del vecchio velodromo in quanto tale, alla sua collocazione geografica, alla sua struttura di base (in particolare:la pista con curve paraboliche in cemento ar
– per le ragioni appena richiamate, neppure può attribuirsi valenza eccessiva al fatto che gli interventi risalenti al 1975 abbiano ridotto la lunghezza della pista da 333,33 a 329 mt. Ed infatti, pur non potendosi obliterare il rilievo degli interventi i
– per le medesime ragioni non possono trovare accoglimento i motivi di appello (articolati con argomenti assimilabili dalla soc. SAI e dalla soc. CONI Servizi) fondati sul fatto che l’opera non avrebbe carattere ultracinquantennale e non sarebbe riferibil
Impostati in tal modo i termini della questione, le valutazioni espresse dalla Soprintendenza e trasfuse nel provvedimento impugnato in primo grado mantengono il complessivo grado di attendibilità rilevato dai primi Giudici anche a prescindere dalla puntuale prova del fatto storico (con enfasi indicato in sede di relazione storico-artistica) rappresentato dal numero di sfide svoltosi sulla pista in parola fra grandi campioni del passato.

Invero, la circostanza in questione (di per sé non contestabile, dato che le stesse appellanti non ritengono a propria volta di escludere che famosi pistard si siano cimentati nel corso dei decenni con la pista di Crema) non appare ex se dirimente nel senso di affermare o di negare il notevole rilievo storico del complesso (rilievo che – lo si ripete – deriva da circostanze e caratteristiche compositive ulteriori e diverse rispetto a quelle, forse enfatizzate, riportate in sede di relazione per ciò che riguarda l’individuazione dei campioni che avevano corso al velodromo di Crema).

4.2. Per le ragioni sin qui esaminate, la pronuncia in epigrafe appare meritevole di conferma laddove ha ritenuto che il giudizio espresso dalla Soprintendenza (reso nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica) risultasse esente dai rubricati profili di incongruità ed irragionevolezza.

5. Neppure sono fondati gli ulteriori motivi di appello articolati dalle due società.

5.1. Non è fondato il motivo di appello con cui si lamenta la violazione, da parte della Soprintendenza, dei criteri uniformi di valutazione dell’interesse storico-artistico individuati con la determinazione direttoriale in data 27 novembre 2006.

Ed infatti, premesso che il motivo in questione era stato formulato nel primo grado dalla soc. SAI senza specifiche precisazioni (sì da giustificare la pronuncia reiettiva del T.A.R.), si osserva comunque che il mancato rispetto dei richiamati criteri uniformi potrebbe rilevare (quale figura sintomatica di eccesso di potere) solo laddove l’appellante avesse dimostrato che il mancato rispetto delle richiamate modalità si sia risolto in qualche misura nella complessiva inattendibilità del giudizio finale espresso dall’organo statale (dimostrazione che, per le ragioni dinanzi esposte sub 4 non è stata in concreto fornita).

5.2. Neppure è fondato il motivo di appello fondato sul superamento del termine procedimentale di centoventi giorni di cui al comma 10 dell’art. 12, d.lgs. 42 del 2004 (motivo che la soc. SAI torna ad articolare nella presente sede, sia pure ai meri fini risarcitori – pag. 27 dell’atto di appello).

Sotto tale aspetto, è pacifico che il superamento del termine legale per l’adozione del provvedimento finale non comporta consumazione del potere, in tal modo non determinando alcun effetto viziante sulla determinazione comunque adottata in ritardo (Cons. Stato, IV, 15 gennaio 2009, n. 179).

Il richiamato superamento non rileva neppure ai fini risarcitori, dal momento che (per le ragioni sin qui espresse e per quelle ulteriori che di seguito si esporranno) difettano nel caso in esame gli elementi costitutivi della fattispecie oggettiva dell’illecito foriero di danno, il che rende irrilevante ogni ulteriore considerazione sulle conseguenze derivanti dalla natura ordinatoria del termine.

5.3. Ancora, non può trovare accoglimento il motivo di appello con cui si afferma che il provvedimento impugnato in primo grado fosse viziato per difetto nella comunicazione di avvio del procedimento e nella conseguente partecipazione procedimentale.

Al riguardo, dalla documentazione acquisita comunque risulta l’attivazione del procedimento volto ad attivare il prescritto procedimento, ai sensi dell’art. 14 del d.lg. n. 42 del 2004.

Inoltre, anche a voler enfatizzare la diversità fra le prerogative procedimentali delineate dal medesimo articolo 14 rispetto al paradigma tipico di cui agli articoli 7 e seguenti della l. 241 del 1990 e anche a voler ammettere che il procedimento conclusosi con il provvedimento in data 20 novembre 2007 divergesse rispetto al paradigma legale tipico per ciò che attiene la fase della comunicazione di avvio, non potrebbe comunque pervenirsi al richiesto annullamento del decreto impositivo, trovando comunque applicazione la previsione di cui al comma 2 dell’art. 21-octies della l. 241 del 1990 in tema di c.d. ‘illegittimità non invalidanti’.

Ed infatti, il secondo periodo della disposizione da ultimo richiamata stabilisce che il provvedimento amministrativo (pur se caratterizzato – come nel caso di specie – dall’esercizio di discrezionalità di tipo anche tecnico) non è comunque annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento (ipotesi alla quale è da assimilare, per evidenti ragioni di continenza, quella di comunicazione di avvio incompleta o irrituale) qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto dispositivo dell’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il che (per le ragioni sin qui esaminate e per quelle che fra breve si esporranno) è precisamente avvenuto nel caso di specie.

5.4. Neppure può trovare accoglimento il motivo di gravame articolato a pag. 31 dell’atto di appello dalla soc. SAI, la quale lamenta il mancato esame da parte dei primi giudici del motivo di ricorso rubricato ‘Violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990; eccesso di potere per carente o insufficiente istruttoria, per travisamento dei fatti, per illogicità e per difetto di motivazione’.

Ed infatti, dall’esame degli atti di causa emerge che i dedotti vizi di difetto di motivazione e di istruttoria articolati con il motivo in questione fossero del tutto analoghi a quelli dinanzi richiamati sub 4 e che, dopo essere stati comunque esaminati e ritenuti infondati dal T.A.R., sono stati altresì esaminati e ritenuti infondati da questo giudice di appello.

5.5. Ancora, non può trovare accoglimento il motivo di appello (già articolato in prime cure e ritenuto infondato dal T.A.R.) con cui si è lamentato che il giudizio espresso dalla Soprintendenza fosse viziato per eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento in relazione a quanto operato dagli organi ministeriali in relazione alle vicende del velodromo di Roma 1960.

Al riguardo va richiamato il consolidato orientamento secondo cui la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento a fronte di scelte discrezionali dell’Amministrazione è riscontrabile soltanto in caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato, situazioni la cui prova rigorosa deve essere fornita dall’interessato, con la precisazione che la legittimità dell’operato della Pubblica amministrazione non può comunque essere inficiata dall’eventuale illegittimità compiuta in altra situazione (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2011, n. 79; id., IV, 18 febbraio 2010, n. 959; id., VI, 23 settembre 2009, n. 5671).

A tacer d’altro, si osserva che le odierne appellanti non hanno fornito alcun elemento idoneo a dimostrare l’assoluta identità fra la situazione all’origine dei fatti di causa e le vicende relative al velodromo romano, da considerare comunque obiettivamente diverse.

6. Per le ragioni sin qui esposte, gli appelli in epigrafe devono essere respinti.

Le spese del secondo grado del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione li respinge.

Condanna le società appellanti alla rifusione in favore del Ministero appellato delle spese del secondo grado di lite, che liquida in complessivi euro 5.000 (cinquemila) a carico di ciascuna di esse, oltre gli accessori di legge, per un totale di euro diecimila in favore del Ministero appellato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1° febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/06/2011

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/6/2011 n.3913

Redazione Giustamm.it — Wed, 29 Jun 2011 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 30/6/2011 n.3913

Pres. Trovato – Est. Lotti
Union Power s.r.l., Azienda agricola San Giuseppe s.r.l., Artedil s.r.l., (Avv.ti M. C. Lenoci, L. Tamos) c/ Regione Lombardia (Avv.ti A. Forloni, A. Santagostino)

sulle conseguenze della mancata impugnazione dei provvedimenti lesivi sopravvenuti nel corso del giudizio di primo grado

1. Giustizia amministrativa – Processo – Appello – Thema decidendum – Limite – Censure primo grado – Conseguenze – Nova – Divieto – Sussiste

2. Giustizia amministrativa – Processo – Appello – Domande nuove – Divieto – Sussiste – Eccezione – Art. 34 co. 3 C.P.A. – Accertamento illegittimità in funzione risarcitoria – Ammissibilità

3. Responsabilità e risarcimento – Danneggiato – Provvedimenti lesivi sopravvenuti – Onere impugnazione – Omissione – Azione annullamento – Decadenza – Conseguenze – Accertamento illegittimità in funzione risarcitoria – Inammissibilità

4. Giustizia amministrativa – Processo – Appello – Nova – Inammissibilità – Eccezione – Domanda accessori – Presupposto – Limite

5. Giustizia amministrativa – Processo – Appello – Nova – Divieto – Rilevabilità d’ufficio – Ammissibilità – Conseguenze – Accettazione contraddittorio – Irrilevanza

6. Giustizia amministrativa – Processo – Appello – Motivi aggiunti – Avverso atti non impugnati in primo grado – Inammissibilità – Conseguenze – Connessione – Irrilevanza

1. Nel giudizio amministrativo di legittimità, il thema decidendum in appello è delimitato dalle censure articolate in prime cure, non potendosi tenere conto dei profili nuovi sollevati per la prima volta in sede di impugnazione, in spregio al divieto dei nova sancito dall’art. 345, co. 1, c.p.c e, a fortiori, in sede di memoria conclusionale avendo quest’ultima valore puramente illustrativo.

2. La portata dell’eccezione al divieto di domande nuove, fatta dall’art. 104, co. 1, c.p.a., mediante richiamo all’art. 34, co. 3, è da intendersi nel senso che la domanda di accertamento dell’illegittimità in funzione dell’interesse risarcitorio – indispensabile atteso che il giudice non può pronunciarsi ex officio ritenendo compresa la richiesta di accertamento in quella di annullamento – formulata per la prima volta in appello, non costituisce domanda nuova inammissibile, rispetto all’originaria domanda di annullamento, se nelle more tra giudizio di primo grado e di appello, è venuto meno l’interesse all’annullamento dell’atto, ma residua l’interesse al riscontro della sua illegittimità.

3. E’ onere del soggetto danneggiato esperire i mezzi di tutela previsti dall’ordinamento per evitare i danni discendenti dal cattivo esercizio della funzione pubblica, se del caso impugnando tempestivamente i provvedimenti lesivi; sicché, una volta intervenuta la decadenza dall’azione di annullamento, per omessa impugnazione (anche attraverso motivi aggiunti), degli atti lesivi sopravvenuti nel corso del giudizio di primo grado, non può invocarsi strumentalmente il potere del giudice di accertare l’illegittimità degli stessi a fini risarcitori.

4. Non sono ammesse nuove domande in appello ad eccezione di quelle che costituiscono svolgimento logico o cronologico di domande già proposte: interessi, frutti, altri accessori e danni maturati (ovvero sofferti o conosciuti) dopo la deliberazione della sentenza impugnata, ma solo in quanto derivino da cause preesistenti all’inizio della lite e non da fatti successivi, ed esclusi quelli che potevano essere chiesti in primo grado. Pertanto, la domanda di accessori e danni sofferti dopo la deliberazione della sentenza di primo grado presuppone una domanda proposta in primo grado per tali poste.

5. La rilevabilità d’ufficio dell’inammissibilità delle domande nuove esclude che tale inammissibilità possa essere superata dalla c.d. accettazione del contraddittorio nel caso in cui l’altra parte non abbia sollevato l’eccezione e si sia difesa nel merito della domanda nuova.

6. Deve escludersi la possibilità di motivi aggiunti in appello avverso atti diversi da quelli impugnati con il ricorso di primo grado, ancorché connessi ovvero impugnati in via meramente derivata.

N. 03913/2011REG.PROV.COLL.

N. 05632/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5632 del 2009, proposto da

Union Power s.r.l., Azienda agricola San Giuseppe s.r.l., Artedil s.r.l., ciascuna società in persona del legale rappresentante pro tempore, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Cristina Lenoci e Lorenzo Tamos, con domicilio eletto presso la prima in Roma, via Cola di Rienzo n. 271;

contro

Regione Lombardia, in persona del presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Forloni e Annalisa Santagostino, con domicilio eletto presso l’avvocato Emanuela Quici in Roma, via Nicolò Porpora, 16;

nei confronti di

Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore, non costituito;

Comune di Valle Lomellina, in persona del sindaco pro tempore, non costituito;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo della Lombardia, sezione IV, n. 1310 del 16 febbraio 2009.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della regione Lombardia;

Viste le memorie difensive dell’appellante (in data 10 e 22 maggio 2011) e della regione Lombardia (in data 11 e 22 maggio 2011);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2011 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Lenoci e Quici su delega dell’avvocato Folloni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. A conclusione di una ponderosa ed esaustiva istruttoria, con delibera della giunta regionale della Lombardia – n. 5259 del 2 agosto 2007 -:

a) è stato formulato, ai sensi dell’art. 6, l. n. 349 del 1986, parere negativo in ordine alla compatibilità ambientale del progetto di costruzione di una nuova centrale termoelettrica da 400 Mw, nel comune di Parona, elaborato nel 2003 dalla Union Power s.p.a., dall’Azienda agricola San Giuseppe s.r.l. e dalla Artedil s.r.l. (in prosieguo società Union);

b) è stata negata, ai sensi dell’art. 1, d.l. n. 7 del 2002, convertito con modificazioni dalla l. n. 55 del 2002, l’intesa per la realizzazione del progetto, stante la sua incongruenza con i criteri ed obbiettivi della programmazione energetica regionale, e, in particolare, con il Programma energetico regionale (P.e.r.) approvato con delibera della giunta regionale n. 12467 del 21 marzo 2003.

2. Avverso la delibera n. 5259 del 2007 ed il presupposto P.e.r., la società Union è insorta davanti al T.a.r. della Lombardia articolando, in un unico complesso motivo di gravame, una pluralità di censure.

3. L’impugnata sentenza – T.a.r. della Lombardia sez. V, n. 1310 del 16 febbraio 2009, non notificata – ha respinto, compiutamente e con dovizia di argomenti, tutte le doglianze.

In estrema sintesi, la sentenza:

a) ha riscontrato l’esaustività della motivazione (e della presupposta istruttoria), della delibera n. 5259, sostenuta da due autonome ragioni argomentative, relative, da un lato, alla incompatibilità del progetto con le linee strategiche contenute nel P.e.r. e nel suo strumento attuativo e di aggiornamento (ovvero il piano d’azione per l’energia – P.a.e. – approvato con delibera della giunta regionale n. 4916 del 15 giugno 2007, pubblicata nel B.U.R.L. n. 34 del 20 agosto 2007); dall’altro, all’insussistenza dei presupposti di fattibilità ambientale del progetto.

b) ha respinto tutte le censure formulate nei confronti del P.e.r.;

c) ha compensato le spese di lite.

3. Con ricorso notificato il 4 luglio 2009, e depositato il successivo 16 luglio, la società Union ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza.

In particolare, la società:

a) con il primo e decimo motivo (pagine 5 – 8 e 34 – 37 del gravame), ha formulato per la prima volta domanda di risarcimento di tutti i danni asseritamente ricollegabili ai provvedimenti illegittimi emanati dalla regione nonché al contegno gravemente colpevole di quest’ultima che, solo durante il corso del giudizio di primo grado, avrebbe reso nota l’esistenza dello strumento attuativo del P.e.r. (ovvero il P.a.e. del 2007) e di altri rilevanti provvedimenti che, dimostrando la volontà politica della regione di limitare nel proprio territorio la costruzione di nuovi centrali termoelettriche, avrebbero reso sostanzialmente impossibile la realizzazione della centrale anche all’esito di un eventuale annullamento giurisdizionale della delibera n. 5259 del 2007;

b) con i restanti motivi (pagine 8 – 34), ha reiterato criticamente le originarie censure ed articolato nuovi profili di invalidità degli atti impugnati, anche sub specie di nullità degli stessi (alcune di queste nuove doglianze sono state sviluppate nella memoria conclusionale del 10 maggio 2011).

4. Si è costituita la regione Lombardia deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

5. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 14 giugno 2011, previa indicazione alle parti, ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a., della possibile applicazione della norma sancita dall’art. 1, co. 552, della l. 30 dicembre 2004, n. 311.

6. L’appello è irricevibile.

6.1. A mente dell’art. 1, comma 552, l. n. 311 del 2004 cit. – abrogato dal numero 30) del comma 1 dell’art. 4 dell’allegato 4 al codice del processo amministrativo -: <>>.

A sua volta, e per quanto di interesse ai fini della presente controversia, l’art. 23-bis, co. 7, cit., applicabile ratione temporis, stabilisce che <>.

6.3. Nel caso di specie è pacifico che:

a) gli atti impugnati in primo grado hanno ad oggetto le procedure per la costruzione di una centrale termoelettrica di potenza superiore a 300 Mw (ai sensi dell’art. 1, co. 1, del d.l. n. 7 del 2002 cit.);

b) l’appello è stato notificato ben oltre il termine di centoventi giorni dalla pubblicazione dell’impugnata sentenza;

c) non sussistono le condizioni applicative della norma sancita dall’art. 37, c.p.a., come rigorosamente interpretata dall’adunanza plenaria di questo Consiglio (2 dicembre 2010, n. 3, cui si rinvia a mente dell’art.88, co. 2, lett. d), c.p.a.).

6.4. Per completezza la sezione rileva che:

a) la norma sancita dall’art. 1, co. 552, l. n. 311 cit., è stata sostanzialmente riprodotta dal nuovo codice del processo amministrativo (inapplicabile ratione temporis):

I) all’art. 119, co. 1, lett. l), (relativamente al rito speciale ed ai connessi termini abbreviati, ma per le centrali termoelettriche di potenza superiore a 400 Mw);

II) all’art. 133, co. 1, lett. o), (relativamente alla previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo);

b) il termine lungo per l’impugnazione delle sentenze aventi ad oggetto le procedure in materia di impianti di energia elettrica, è stato ulteriormente ridotto e portato a tre mesi in base al combinato disposto degli artt. 92, co. 3, e 119, co. 2, c.p.a.

7. L’appello è inammissibile sotto ulteriori autonomi aspetti che la sezione deve esaminare avendo la difesa della società insistito (con le memorie difensive e di replica, rispettivamente in data 10 e 22 maggio 2011), nelle tesi:

a) della immediata ed autonoma proponibilità della domanda risarcitoria direttamente in sede di appello a mente dell’art. 104 c.p.a. (invero genericamente richiamato);

b) dell’applicabilità, al caso di specie, dell’articolo 34, co. 3, c.p.a.;

c) della configurabilità di una legittima ipotesi di emendatio libelli (pagina 3 della memoria di replica in data 22 maggio 2011).

7.1. In primo luogo deve richiamarsi il consolidato indirizzo giurisprudenziale, formatosi sul previgente quadro normativo (applicabile ratione temporis), secondo cui, nel giudizio amministrativo di legittimità, il thema decidendum in appello è delimitato dalle censure articolate in prime cure, non potendosi tenere conto dei profili nuovi sollevati per la prima volta in sede di impugnazione, in spregio al divieto dei nova sancito dall’art. 345, co. 1, c.p.c e, a fortiori, in sede di memoria conclusionale avendo quest’ultima valore puramente illustrativo (cfr. ex plurimis sez. V, 29 marzo 2011, n. 1925; sez. V, 24 aprile 2009, n. 2588, ad. plen. 19 dicembre 1983, n. 26, cui si rinvia a mente dell’88, co. 2, lett. d), c.p.a.).

7.2. Assodata l’inapplicabilità, ratione temporis, del codice del processo amministrativo, la sezione evidenzia che anche la nuova disciplina da questo sancita non consente di accogliere la tesi prospettata dalla società appellante.

Il nuovo codice, infatti, ha recepito il divieto di ius novorum in relazione a nuove domande, nuove eccezioni e nuove prove con alcuni temperamenti (che non ricorrono nel caso di specie come meglio si dirà in prosieguo).

Non possono anzitutto essere proposte nuove domande per la prima volta in appello e, segnatamente, motivi nuovi di ricorso (art. 104, co. 1).

Sono previste tuttavia tre deroghe, di cui una tratta dal processo civile (art. 345, co. 1, c.p.c.), e altre due specifiche per l’appello nel processo amministrativo.

7.2.1. Viene anzitutto fatto salvo il caso dell’art. 34, co. 3, c.p.a. a tenore del quale quando nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse a fini risarcitori; si tratta di un temperamento specifico per il processo amministrativo, innovativamente introdotto dal c.p.a., di cui non vi era traccia nel sistema previgente.

La portata dell’eccezione al divieto di domande nuove, fatta dall’art. 104, co. 1, c.p.a., mediante richiamo all’art. 34, co. 3, è da intendersi nel senso che la domanda di accertamento dell’illegittimità in funzione dell’interesse risarcitorio (indispensabile atteso che il giudice non può pronunciarsi ex officio ritenendo compresa la richiesta di accertamento in quella di annullamento), formulata per la prima volta in appello, non costituisce domanda nuova inammissibile, rispetto all’originaria domanda di annullamento, se nelle more tra giudizio di primo grado e di appello, è venuto meno l’interesse all’annullamento dell’atto, ma residua l’interesse al riscontro della sua illegittimità.

7.2.1.1. L’applicazione di tale norma, nel caso di specie, è chiaramente inconferente, perché:

a) i danni derivanti dal cattivo esercizio della funzione pubblica risalgono ai provvedimenti impugnati in prime cure (non ritirati in sede di autotutela), la cui domanda di annullamento assorbe quella di accertamento ex art. 34, co. 3, cit.;

b) nessuna formale richiesta di declaratoria di improcedibilità del ricorso di primo grado è stata formulata dalle parti;

c) a mente della norma sancita dall’art. 30, co. 3, c.p.a., come rigorosamente interpretata dall’adunanza plenaria di questo Consiglio (23 marzo 2011, n. 3, cui si rinvia a mente dell’88, co. 2, lett. d), c.p.a.), è onere del soggetto danneggiato esperire i mezzi di tutela previsti dall’ordinamento per evitare i danni discendenti dal cattivo esercizio della funzione pubblica, se del caso impugnando tempestivamente i provvedimenti lesivi; sicché, una volta intervenuta, come nel caso di specie, la decadenza dall’azione di annullamento, per omessa impugnazione (anche attraverso motivi aggiunti), degli atti lesivi sopravvenuti nel corso del giudizio di primo grado, non può invocarsi strumentalmente il potere del giudice di accertare l’illegittimità degli stessi a fini risarcitori.

7.2.2. La seconda eccezione è costituita dalle domande aventi ad oggetto accessori e danni maturati dopo la sentenza di primo grado; si tratta, sostanzialmente, degli interessi e della rivalutazione monetaria maturati dopo la sentenza impugnata e il risarcimento dei danni subiti dopo la sentenza stessa. Queste voci di danno possono essere richieste per la prima volta in appello.

Tale norma è tratta dal processo civile (art. 345, co. 1, c.p.c.), e la sezione non ravvisa ragioni per decampare dall’interpretazione consolidata che di quest’ultima disposizione è stata data dalla giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 306; Cass., sez. III, 3 ottobre 2005, n. 19299; sez. III, 19 luglio 2005, n. 15213; sez. trib., 2 luglio 2004, n. 12147; sez. III, 10 novembre 2003, n. 16819; sez. un., 11 marzo 1996, n. 1955).

Posto che l’oggetto del giudizio è potenzialmente – ossia in quanto tutte le domande e le eccezioni (e quindi le relative questioni) siano riproposte ed in quanto siano indicate le ragioni per le quali si censura la relativa decisione – tutto quello del giudizio di primo grado, il principio del doppio grado di giurisdizione esige che tale oggetto sia esclusivamente quello del giudizio di primo grado.

Non sono pertanto ammesse nuove domande in appello ad eccezione di quelle che costituiscono svolgimento logico o cronologico di domande già proposte: interessi, frutti, altri accessori e danni maturati (ovvero sofferti o conosciuti) dopo la deliberazione della sentenza impugnata.

Deve trattarsi di accessori e danni maturati dopo la deliberazione, ma solo in quanto derivino da cause preesistenti all’inizio della lite e non da fatti successivi, ed esclusi quelli che potevano essere chiesti in primo grado: la domanda di accessori e danni sofferti dopo la deliberazione della sentenza di primo grado presuppone, pertanto, una domanda proposta in primo grado per tali poste.

La rilevabilità d’ufficio dell’inammissibilità delle domande nuove esclude, infine, che tale inammissibilità possa essere superata dalla c.d. accettazione del contraddittorio nel caso in cui l’altra parte non abbia sollevato l’eccezione e si sia difesa nel merito della domanda nuova.

7.2.2.1. Nella vicenda in trattazione non ricorre alcuna delle illustrate ipotesi, sicché il richiamo all’art. 104, co.1, c.p.a., da parte della difesa appellante, appare ancora una volta inappropriato.

7.2.3. La terza eccezione, infine, ha ad oggetto l’ammissione, entro ristretti limiti, di motivi aggiunti.

Si tratta di una previsione specifica per l’appello amministrativo.

Il c.p.a. affronta in parte qua il dibattuto tema dell’ammissibilità dei motivi aggiunti in appello, e lo risolve nel senso che i motivi aggiunti sono consentiti solo per dedurre ulteriori censure in relazione ad atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso di primo grado (o con rituale atto di motivi aggiunti proposto in prime cure), allorché i vizi ulteriori emergano da documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado (art. 104, co. 3); la previsione dei motivi aggiunti, inoltre, essendo comunque espressa in termini di facoltà, non preclude la possibilità che la parte interessata instauri un nuovo e autonomo ricorso in primo grado.

Deve pertanto escludersi la possibilità di motivi aggiunti in appello avverso atti diversi da quelli impugnati con il ricorso di primo grado, ancorché connessi ovvero impugnati in via meramente derivata; in tal senso depone anche la relazione illustrativa del c.p.a., in cui si afferma che i motivi aggiunti in appello si rivolgono contro atti già impugnati in primo grado e che resta <<… fermo il principio per cui nei confronti degli ulteriori provvedimenti amministrativi emessi o conosciuti nelle more del giudizio di appello va proposto un separato ricorso di primo grado>> (pag. 46).

A tale conclusione si perviene:

a) in base al tenore letterale della norma sancita dall’art. 104, co. 3, cit. che si riferisce a provvedimenti già impugnati in primo grado e a documenti preesistenti ma non prodotti nel giudizio davanti al T.a.r.;

b) sul piano logico e sistematico, in considerazione della portata generale del principio del doppio grado di giudizio che non consente ampliamenti del thema decidendum nel passaggio fra il primo ed il secondo grado di giudizio, non può incontrare deroghe implicite, è posto nell’interesse di tutte le parti in causa, è inderogabile dalle stesse costituendo espressione di ordine pubblico processuale (cfr. da ultimo, sul valore del principio alla luce del nuovo c.p.a., Cons. St., III, 5 maggio 2011, n. 2693; sez. V, 1 aprile 2011, n. 2031).

7.2.3.1. E’ escluso che nel caso di specie ricorrano le condizioni per l’applicazione della illustrata norma eccezionale, nella parte in cui ammette la proposizione di censure nuove in appello, perché:

a) il P.a.e. – individuato dall’appellante come il provvedimento che ha espresso la volontà politico amministrativa di non realizzare ulteriori centrali termoelettriche di media potenza nei territori di riferimento – è stato emanato e pubblicato in data antecedente alla notificazione del ricorso di primo grado (avvenuta il 15 novembre 2007), sicché la società Union avrebbe avuto l’onere di impugnarlo;

b) in ogni caso, una volta depositata nella segreteria del T.a.r. la documentazione specifica da cui si evinceva l’emanazione del P.a.e., era onere della società Union articolare motivi aggiunti avverso quest’ultimo ovvero nei confronti del P.e.r.

8. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza dichiarare irricevibile l’appello ed inammissibile la domanda autonoma di risarcimento del danno proposta direttamente davanti al Consiglio di Stato.

9. Le spese del presente grado di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:

a) dichiara irricevibile l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza;

b) dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno;

c) condanna le società ricorrenti, in solido fra loro, a rifondere in favore della regione Lombardia le spese, gli onorari e le competenze del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro 5.000/00 oltre accessori come per legge (12,50% a titolo rimborso spese generali, I.V.A. e C.P.A.).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/06/2011

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