Pres. Catoni, Est. Eliantonio
ALFA SYSTEMS s.r.l. ( Avv.ti R. Colagrande, F. Rulli) c/ Comune di Vasto ( Avv. A. Pennetta),Società DSA- Distribuzione Sistemi Avanzati s.r.l. ( Avv.ti G. e S. Di Pardo), Telecom Italia s.p.a. ( Avv. A. Clarizia)

sulla necessaria rinnovazione della gara d’appalto in caso di annullamento dell’aggiudicazione per illegittima specificazione dei criteri di assegnazione dei punteggi dopo l’apertura delle buste

1.Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Commissione di gara – Apertura delle buste contenenti le offerte – Possibilità di specificare successivamente i criteri di assegnazione dei punteggi- Esclusione – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione per illegittima specificazione dei criteri di valutazione delle offerte – Rinnovazione dell’intera procedura – Necessità –Ragioni.
3. Risarcimento del danno – Contratti della p.a. – Rinnovazione della gara – Appalto già eseguito – Risarcibilità del danno da perdita di chance – Sussiste.

1. In tema di appalti pubblici, va esclusa la possibilità per la commissione di gara di specificare i criteri di assegnazione dei punteggi dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte, poichè tale modus procedendi è contrario alle norme generali vigenti poste a tutela della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti.

2. In caso di annullamento dell’atto di aggiudicazione di una gara per illegittima integrazione dei criteri di valutazione delle offerte dopo l’apertura delle buste che le contengono, va rinnovata l’intera gara poichè in tal caso manca nel bando o nella lettera d’invito una sufficiente articolazione o precisazione dei criteri di attribuzione dei punteggi.

3. Qualora l’interesse dell’impresa ricorrente alla rinnovazione della gara, pur imposta dal vizio inficiante la procedura, non possa più trovare soddisfazione a seguito dell’avvenuta esecuzione dell’appalto nelle more del giudizio, va riconosciuto il diritto al risarcimento del danno da perdita di chance, intesa quale mera probabilità di conseguire l’aggiudicazione in conseguenza del rinnovato espletamento della gara.

sulla necessaria rinnovazione della gara d’appalto in caso di annullamento dell’aggiudicazione per illegittima specificazione dei criteri di assegnazione dei punteggi dopo l’apertura delle buste

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 367/06 Reg. Dec.

N. 119/04 Reg. Gen.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’ABRUZZO
Sezione Staccata di Pescara

composto dai signori: Dott. Antonio Catoni Presidente; Dott. Michele Eliantonio Consigliere, estensore; Dott. Dino Nazzaro Consigliere

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 119/04, proposto dalla
società ALFA SYSTEMS s.r.l., con sede in Campobasso, in persona dell’Amministratore unico sig. Antonio Di Nonno, rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberto Colagrande e Fabrizio Rulli, elettivamente domiciliato presso il secondo difensore in Pescara, viale G. D’Annunzio, 24;

contro

il Comune di Vasto, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angela Pennetta, elettivamente domiciliato con il proprio difensore in Pescara, via Gramsci, 3, presso lo studio dell’avv. Roberto Tartaglia;

e nei confronti

– della società DSA – Distribuzione Sistemi Avanzati s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituito r.t.i. con ICEEL s.r.l. e Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante sig. Massimo Palange, rappresentato e difeso dagli avv.t

– della Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante dr. Brunella Spinelli, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, elettivamente domiciliata con il proprio difensore in Pescara, viale G. D’Annunzio, 142, presso lo studio dell’avv. Giulio Cerceo;

per l’annullamento
della determinazione dirigenziale del Comune di Vasto di aggiudicazione della licitazione privata indetta per “appalto dei lavori nuovi impianto cablaggio strutturato e fornitura apparati di rete – Palazzo di Città”; nonché degli atti presupposti e connessi, tra cui i verbali della Commissione di gara;
e per la condanna
dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni subiti

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vasto e delle società DSA s.r.l. e TELECOM ITALIA s.p.a.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata DSA;
Vista l’ordinanza collegiale 8 aprile 2004, n. 99, con la quale è stata respinta la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato;
Viste la sentenza interlocutoria 4 marzo 2006, n. 146, e la documentazione esibita in adempimento della medesima;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie ragioni;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Udito alla pubblica udienza del 16 giugno 2006 il relatore consigliere Michele Eliantonio e uditi, altresì, l’avv. Lorenzo Passeri – su delega dell’avv. Fabrizio Rulli – per la parte ricorrente, l’avv. Roberto Tartaglia – su delega dell’avv. Angela Pennetta – per l’Amministrazione resistente e l’avv. Marco Spagnuolo – su delega degli avv. ti Giuliano e Salvatore Di Pardo – e l’avv. Giulio Cerceo¬ – su delega dell’avv. Angelo Clarizia – per le controinteressate;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Il Comune di Vasto ha indetto licitazione privata indetta per la realizzazione di un “nuovo impianto cablaggio strutturato e fornitura apparati di rete – Palazzo di Città”, da aggiudicare, in base all’art. 19, lett. b), del D.L.vo 24 luglio 1992, n. 358, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
A tale gara hanno partecipato 8 ditte, sulle 16 invitate, e la Commissione di gara, dopo aver escluso sei partecipanti per la mancanza della certificazione attestante la qualificazione alla istallazione ed alla configurazione dei componenti attivi, ha aggiudicato in via provvisoria la gara all’a.t.i. avente come mandataria la società DSA – Distribuzione Sistemi Avanzati, cui erano stati attribuiti punti 92, mentre all’altra partecipante alla gara (la società Alfa Systems s.r.l.) erano stati attribuiti punti 90. Con determinazione dirigenziale 12 febbraio 2004, n. 12, sono stati approvati i verbali della Commissione aggiudicatrice ed i lavori sono stati affidati alla a.t.i. da costituirsi tra le società DSA – Distribuzione Sistemi Avanzati, Iceel s.r.l. e Telecom Italia.
Avverso tale atto di aggiudicazione, nonchè avverso tutti gli atti presupposti e connessi, è insorta dinanzi questo Tribunale la società Alfa Systems, deducendo le seguenti censure:

1) Violazione della lex specialis della gara e dei principi generali in materia di procedure concorsuali ed, in particolare, della par condicio. Eccesso di potere per illogicità, per contraddittorietà e per sviamento.
L’a.t.i. vincitrice della gara avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non aveva presentato il certificato con validità al 1° gennaio 2003 attestante la qualificazione all’istallazione ed alla configurazione dei componenti; nè la Commissione di gara avrebbe potuto chiedere l’integrazione della certificazione presentata.
2) Violazione della lex specialis della gara e dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per illogicità, per contrad-dittorietà e per sviamento.
E’ illogica e priva di adeguata motivazione l’attribuzione dei punteggi effettuata dalla Commissione di gara.

3) Violazione dei principi generali in materia di procedure concorsuali, con riferimento, in particolare, alla predeterminazione dei criteri di attribuzione dei punteggi, alla garanzia della segretezza delle offerte ed alla par condicio.
La Commissione di gara ha integrato i criteri per l’assegnazione dei punteggi dopo aver aperto le buste contenenti le offerte.
Tali doglianze la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato con memorie depositate il 5 aprile 2004 ed il 17 febbraio 2006.
Il Comune di Vasto si è costituito in giudizio e con memoria depositata il 25 marzo 2004 ha diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte.
Si sono, inoltre, costituite in giudizio sia la società Telecom Italia, che la società DSA – Distribuzione Sistemi Avanzati s.r.l., depositando memorie a sostegno delle proprie ragioni la prima il 7 aprile 2004, il 10 febbraio ed il 1° giugno 2006, e la seconda il 23 marzo 2004; quest’ultima ha, inoltre, proposto ricorso incidentale con il quale, nel prospettare le censure di violazione della lex specialis della gara e del D.L.vo 24 luglio 1992, n. 358, e di eccesso di potere per erroneità dei presupposti, ha dedotto che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto:
– il predetto certificato attestante la qualificazione alla istallazione presentato dalla ricorrente era scaduto nel settembre 2003;
– non erano stati offerti prodotti di “primaria marca”;
– non avrebbe potuto essere fornita una garanzia per 15 anni della parte passiva, in quanto si erano utilizzati due marche diverse per i cavi e per i connettori.
Con sentenza interlocutoria 4 marzo 2006, n. 146, sono stati disposti incombenti istruttori a carico del Comune di Vasto, che sono stati puntualmente eseguiti.
Alla pubblica udienza del 16 giugno 2006 la causa è stata introitata a decisione.

D I R I T T O

1. – Con il ricorso in esame, come sopra esposto, la società Alfa Systems s.r.l. ricorrente ha impugnato, unitamente agli atti presupposti e connessi, la determinazione dirigenziale del Comune di Vasto 12 febbraio 2004, n. 12, di aggiudicazione della licitazione privata indetta per “appalto dei lavori nuovi impianto cablaggio strutturato e fornitura apparati di rete – Palazzo di Città”.
Era, invero, accaduto che alla gara in questione, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, erano state ammesse due sole partecipanti e la Commissione di gara aveva collocato al primo posto della graduatoria l’a.t.i. avente come mandataria società DSA – Distribuzione Sistemi Avanzati, cui erano stati attribuiti punti 92, mentre all’altra partecipante alla gara (la società Alfa Systems s.r.l. oggi ricorrente) erano stati attribuiti punti 90. Con l’atto impugnato l’aggiudicazione della gara è stata effettuata a favore dell’a.t.i. avente come mandataria società DSA.

2. – Il ricorso, deve subito precisarsi, è fondato.
Carattere pregiudiziale ed assorbente riveste in merito la censura dedotta con il terzo motivo di ricorso e con la quale l’istante si è lamentata nella sostanza del fatto che, in violazione dei principi generali in materia di procedure concorsuali, la Commissione di gara aveva integrato i criteri per l’assegnazione dei punteggi dopo aver aperto le buste contenenti le offerte tecniche.
Come è noto, secondo un pacifico e costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, nel procedimento di aggiudicazione di un pubblico appalto la Commissione di gara può eventualmente introdurre degli elementi di specificazione e di integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito ovvero sottocriteri di adattamento dei criteri generali o regole specifiche sulle modalità di valutazione; tale attività, però, può essere svolta solo prima dell’apertura delle buste recanti le offerte dei partecipanti (cfr da ultimo Cons. St., sez. V, 8 marzo 2005 n. 937).
Ora nel caso di specie dall’esame degli atti sembra evidente che la specificazione dei predetti criteri di valutazione sia stata effettuata dalla Commissione di gara dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche. Sembra, pertanto, evidente la violazione delle norme generali vigenti in materia poste a garanzia della segretezza delle offerte e della par condicio.
E tale vizio procedimentale travolge necessariamente tutti i successivi atti posti in essere dalla Commissione di valutazione delle offerte presentate e, conseguentemente, anche l’impugnato atto di aggiudicazione della gara, che non può, pertanto, non essere annullato.
E tale annullamento – come questa stessa Sezione ha, anche recentemente, avuto modo di rilevare con sentenza 15 giugno 2006, n. 347 – comporta necessariamente la rinnovazione dell’intera gara dal momento che, come sembra evidente, i criteri di attribuzione dei punteggi, ampiamente discrezionali, non erano stati sufficientemente articolati e precisati nel bando di gara e nella lettera d’invito.

3. – Giunti a tale conclusione, va di conseguenza esaminato il ricorso incidentale, con il quale la parte controinteressata nella sostanza sostiene che la ricorrente sarebbe priva di legittimazione all’impugnativa, in quanto in realtà avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Premesso, invero, che la funzione propria del ricorso incidentale è quella di paralizzare o di limitare l’accoglimento della pretesa avversaria, impugnando il provvedimento attaccato dal ricorso principale per aspetti e motivi diversi, va osservato che nella specie il ricorso incidentale, anche ove fosse fondato, non avrebbe di certo l’effetto di neutralizzare il ricorso proposto.
Anche, infatti, ove si ritenesse che l’istante avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, non può disconoscersi che la stessa, quale impresa operante nel settore (Cons. St., sez. VI, 18 aprile 2005, n. 1770), avrebbe in ogni caso interesse a contestare l’esito della gara e ciò al fine di ottenere una rinnovazione della stessa, come in effetti avrebbe imposto il vizio, sopra indicato, che inficia gli atti di gara.
Con riferimento a tale considerazione, può, pertanto, prescindersi dall’esaminare le singole censure dedotte con il ricorso incidentale, in quanto l’eventuale fondatezza di tale ricorso non potrebbe mai determinare l’inammissibilità del ricorso principale.
4. – Rimane, per concludere, da esaminare la richiesta di risarcimento dei danni, proposta dalla parte ricorrente in relazione al fatto che nelle more del giudizio è stata effettuata la fornitura in questione.
Sul punto va osservato che, con riferimento al predetto vizio dedotto, l’interesse della società ricorrente alla rinnovazione della gara non può ovviamente più trovare piena soddisfazione, per cui va risarcita la conseguente perdita di chance, cioè la mera probabilità della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione in conseguenza del rinnovato espletamento della gara in questione.
In definitiva, essere essendo stata effettuata la fornitura e non potendo più provvedersi alla rinnovazione della gara, il Comune di Vasto deve essere condannato al risarcimento dei danni perdita di chance subiti dalla ricorrente, che, tenendo conto dell’importo complessivo dell’appalto (€ 100.000), possono in via equitativa essere liquidati in € 5.000.

5. – Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere accolto nel senso sopra specificato.
Le spese, che come di regola seguono la soccombenza, si liquidano in dispositivo e vanno poste a carico del Comune di Vasto, che con il suo illegittimo comportamento ha dato origine alla presente controversia.

P.Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, accoglie il ri¬corso specificato in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnata determinazione dirigenziale del Comune di Vasto12 febbraio 2004, n. 12.
Condanna il Comune di Vasto al risarcimento dei danni subiti dalla parte ricorrente, che liquida nella complessiva somma di € 5.000 (cinquemila).
Condanna, inoltre, il Comune di Vasto al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese e degli onorari di giudizio, che liquida nella complessiva somma di € 3.000 (tremila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministra¬tiva.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del 16 giugno 2006.

Pubblicata mediante deposito il 30.06.2006

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 30/6/2006 n.367 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini; Rel. Ferrari
Igeam s.r.l., Tecnocons s.p.a. e Agenzia Ambiente s.r.l (Avv. ti M. Annoni e A. Segato) c. Ministero dell’economia e delle finanze (Avv. dello Stato) e Consip s.p.a. (Avv. A. Guarino) + altri

sugli indici rivelatori di un collegamento sostanziale tra imprese; sulla immediata impugnabilità della delibera che revoca la sospensione della procedura di gara e ne dispone la prosecuzione nonostante il lungo lasso di tempo trascorso dalla sospensione

1. Contratti della p.a. – Collegamento sostanziale tra imprese – Pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti che inducano a ritenere esistente il collegamento – Necessità – Sussiste – Fattispecie.
2. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Impugnazione della delibera che revoca la sospensione della gara e ne dispone la prosecuzione dopo un lungo lasso di tempo – Impugnazione Immediata – Necessità – Sussiste.

1. Per ipotizzare l’esistenza di un collegamento sostanziale tra imprese, tale da pregiudicare i principi di concorrenza e di segretezza delle offerte, è necessaria la presenza contestuale di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. (Nella specie, il TAR ha ritenuto che l’analogia di parte di ampie ed elaborate offerte tecniche non costituisce prova del collegamento ed, al contrario, un elevato divario tra i punteggi ottenuti è la riprova dell’insussistenza di detto collegamento) (1).

2. E’ immediatamente impugnabile la delibera con la quale la stazione appaltante revoca la sospensione della gara e ne dispone la prosecuzione nonostante il lungo lasso di tempo intercorso dalla sospensione, laddove il ricorrente censuri la valutazione di un’offerta non più attuale, poiché, in siffatti casi, l’atto infraprocedimentale è immediatamente lesivo dell’interesse della ricorrente all’espletamento di un’altra gara con la presentazione di nuove offerte che tengano conto delle mutate condizioni di mercato.

— *** —

(1) Cfr. anche Cons. Stato, sez. IV, 10.2004, n. 6367; sez. V, 22.4.2004, n. 2317; sez. IV, 15.2.2002 n. 923; 27.12.2001, n. 6424, che giudicano legittima la clausola del bando di gara che vieti qualsiasi ipotesi di collegamento tra imprese, anche al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 2359 c.c., ed assegnano rilevanza ad alcuni indici rivelatori, quali la coincidenza tra organi esecutivi, le partecipazioni incrociate, la coincidenza del giorno di spedizione del plico, dal medesimo ufficio postale e con le medesime modalità, la medesima compagnia per la polizza fidejussoria, medesima agenzia, la stretta numerazione progressiva, identità di data di emissione e legalizzazione di firme, la contiguità di sedi tra impresa al medesimo numero civico della stessa via, parentela tra imprenditori individuali.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2293/06, proposto dalle

Igeam s.r.l., Tecnocons s.p.a. e Agenzia Ambiente s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. ti Marco Annoni e Andrea Segato presso il cui studio in Roma, via Udine n. 6, sono elettivamente domiciliate

contro

il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato,

la Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Guarino presso il cui studio in Roma, P.zza Borghese n. 3, è elettivamente domiciliata, nonché

della Sintesi s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con Sirima s.p.a., Strategie Projects Management s.r.l., Casa di Cura Paideia s.p.a., C.D.I. Centro Diagnostico Italiano s.p.a., Deas Desideri e Associati s.r.l. Anciform – la Scuola di formazione dell’Anci s.p.a., Ancitel s.p.a., Anci Servizi s.r.l., Cispel Service s.c.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’ avv. Giuseppe Lepore presso il cui studio in Roma, via Polibio n. 15, sono elettivamente domiciliate, nonché

della Poste Tutela s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con Info Scuola di formazione s.p.a., Sisa s.r.l., SAIL di Fornaio P. e A. s.a.s., STA Engineering s.r.l., Essegi Consultino s.r.l., Strategie Ambientali s.r.l., STI s.p.a., Amaro Giuseppe, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio, e

della Tosinivest Italia s.a.s. Gestione Partecipazioni Sanitarie s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

del provvedimento di ammissione alla gara per il lotto 3 dell’A.T.I. con mandataria Poste Tutela s.p.a.; del verbale della riunione della Commissione di gara del 27 giugno 2005, nella parte in cui la Commissione ha ritenuto di non dover escludere la predetta A.T.I.; della nota Consip n. 1270 del 6 luglio 2005 allegata al verbale del 7 luglio 2005, sempre relativa alla mancata esclusione di Poste Tutela s.p.a.; della nota n. 1017 del 24 gennaio 2005, con la quale Consip s.p.a. ha restituito all’A.T.I. mandataria Sintesi s.p.a. le referenze bancarie; del provvedimento di ammissione alla gara per il lotto 3 dell’A.T.I. con mandataria Sintesi s.p.a.; del provvedimento e del relativo verbale assunto dalla Commissione di gara nella riunione riservata del 24 ottobre 2005, con cui ha dichiarato non anormalmente bassa l’offerta economica presentata dall’A.T.I. con mandataria la Sintesi s.p.a. per il lotto 3; della graduatoria del lotto 3 di cui ai verbali della Commissione di gara del 14 e del 24 ottobre 2005; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria del lotto 3 assunto dalla Commissione di gara nel corso della riunione del 10 novembre 2005, comunicato con nota n. 22198 del 6 dicembre 2005; del provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto 3, comunicato con nota n. 2006/2006 del 1° febbraio 2006; del provvedimento di sospensione della gara relativa al lotto 3, di cui alla nota n. 27310 del 2 dicembre 2003; del provvedimento con cui il Ministero dell’economia e della finanze ha fornito indicazioni circa la sospensione delle gare indette dalla Consip s.p.a. in attesa dell’emanazione del decreto ministeriale previsto dall’art. 24, comma 3 bis, L. n. 289 del 2002; del provvedimento di revoca della precedente sospensione di cui alla nota n. 3392 del 1° marzo 2005 e di contestuale riavvio della stessa procedura; del provvedimento con cui lo stesso Ministero ha fornito indicazioni circa la revoca del provvedimento di sospensione assunto da Consip s.p.a., nonché di ogni altro provvedimento antecedente, successivo o comunque connesso, nonché in subordine

del danno subito per effetto dell’illegittima aggiudicazione disposta a favore dell’A.T.I. Sintesi s.p.a. e della parimenti illegittima sospensione della gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Consip s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata A.T.I. Sintesi s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 7 giugno 2006 il magistrato dott.ssa Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

1. Con ricorso notificato in data 27 febbraio 2006 (e il successivo 13 aprile alla Tosinivest Italia s.a.s. Gestione Partecipazioni Sanitarie s.r.l.) le Igeam s.r.l., Tecnocons s.p.a. e Agenzia Ambiente s.r.l., impugnano gli atti in epigrafe indicati e ne chiedono l’annullamento.
Espongono, in fatto, di aver partecipato in associazione temporanea di imprese, con capogruppo mandataria la Igeam s.r.l., alla gara indetta dalla Consip s.p.a. per l’affidamento del servizio di gestione integrata della sicurezza sui luoghi di lavoro negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche amministrazioni. La gara è stata suddivisa in 5 lotti geografici, con possibilità per ogni singolo concorrente di aggiudicarsi più di un lotto.
Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23, primo comma, lett. d), D.L.vo n. 157 del 1995, da individuarsi sulla base dei seguenti criteri: a) presentazione dell’offerente e della relativa struttura; b) offerta tecnica: punti 600, di cui 105 per il progetto organizzativo e gestionale, 240 per il progetto tecnico e 130 per i servizi di supporto alla gestione integrata; c) offerta economica, punti 400. L’aggiudicatario di ogni singolo lotto stipula con la Consip una convenzione, che si attiva mediante appositi ordinativi di fornitura. La convenzione dura dodici mesi ed è prorogabile, a determinate condizioni, per ulteriori dodici mesi. Per partecipare alla gara i concorrenti devono presentare, per ogni lotto, una referenza bancaria rilasciata dall’Istituto di credito “contenente l’impegno dell’Istituto ad aprire una linea di credito dedicata all’appalto pari ad € 1.000.000,00”. Con nota del 2 dicembre 2003, dopo che la Commissione di gara aveva iniziato ad esaminare i plichi contenenti la documentazione amministrativa richiesta per partecipare alla procedura, la Consip ha informato i concorrenti di dover sospendere la gara in attesa dell’emanazione del decreto ministeriale previsto dall’art. 24, comma 3 bis, L. 27 dicembre 2002 n. 289, in adesione alle indicazioni fornite dal Ministero dell’economia. La stessa Consip ha poi comunicato che, essendo decorso il termine di validità delle offerte e delle correlate cauzioni provvisorie, d’intesa con il Ministero dell’economia avrebbe restituito le sole cauzioni provvisorie ai concorrenti che ne avessero fatto richiesta, salvo l’impegno di questi a mantenere ferma ed immutata l’offerta fino al completamento della procedura di gara nonché a provvedere al rinnovo dell’efficacia della validità della cauzione provvisoria al momento dell’eventuale riavvio della procedura fino al completamento delle operazioni di gara. Nulla è stato disposto in ordine alle referenze bancarie che, conseguentemente, non potevano essere restituite ai concorrenti, pena la violazione delle prescrizioni della lex specialis di gara e della par condicio, posto che la gara era stata sospesa. Con nota del 1° marzo 2005 la Consip ha comunicato alla ricorrente il riavvio della procedura ed ha chiesto di confermare la validità dell’offerta. A conclusione della gara il lotto 3 è stato aggiudicato all’A.T.I. Sintesi, mentre al secondo posto in graduatoria, davanti alla ricorrente, si è posizionata l’A.T.I. Poste Tutela.
2. Avverso l’ammissione alla gara per l’aggiudicazione del lotto 3 delle A.T.I. Sintesi e Poste Tutela il raggruppamento ricorrente è insorto deducendo:
a) Sulla illegittimità dell’ammissione alla gara dell’A.T.I. Poste Tutela, seconda graduata:
a’) Violazione del punto III. 2.1.2., lett. b), del bando di gara; del paragrafo 4 del Disciplinare; dell’allegato 4, punti 12) e 13) del disciplinare di gara; dell’art. 13, terzo comma, D.L.vo n. 157 del 1995. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, falso presupposto, travisamento dei fatti, difetto di motivazione. L’A.T.I. Poste Tutela avrebbe dovuto essere esclusa perché è stata costituita solo nel mese di giugno 2003 ed iscritta nel registro delle imprese il 9 luglio 2003, lo stesso giorno in cui la Consip ha spedito il bando alla GUCE per la pubblicazione, con la conseguenza che non aveva i requisiti di capacità economico – finanziaria richiesti dal par. III. 2.1.2., lett. b), del bando di gara, che avrebbero dovuto essere comprovati mediante esibizione dei bilanci degli anni 2001 e 2002 o di altra idonea documentazione.
a’’) Violazione del par. 4 del disciplinare di gara; degli artt. 11 D.L.vo n. 157 del 1995 e 13 L. n. 109 del 1994 e dei principi sanciti dalla giurisprudenza in materia di partecipazione alle gare dei raggruppamenti temporanei di imprese – Eccesso di potere per carenza di istruttoria, falso presupposto, travisamento dei fatti. L’A.T.I. Poste Tutela avrebbe dovuto essere esclusa perché nell’atto costitutivo dell’A.T.I. manca l’indicazione delle quote dell’A.T.I., richiesta obbligatoriamente dall’art. 13 L. n. 109 del 1994, né sono state indicate le singole parti del servizio che ciascun componente dell’A.T.I. avrebbe svolto o, quantomeno, le percentuali di servizi, come richiesto dall’art. 11, secondo comma, D.L.vo n. 157 del 1995 in caso di offerta congiunta.
a’’’) Violazione del par. 4 del disciplinare di gara e del principio di segretezza delle offerte. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, falso presupposto, carenza di istruttoria, illogicità manifesta. Sviamento. L’A.T.I. Poste Tutela avrebbe dovuto essere esclusa per una situazione di collegamento sostanziale con altra concorrente alla stessa gara, la R.T.I. Tosinvest s.a.s..
b) Sulla illegittimità dell’ammissione alla gara dell’A.T.I. Sintesi, prima graduata:
b’) Violazione del punto III. 2.1.2., lett. b) del bando di gara – Eccesso di potere per carenza di istruttoria, falso presupposto, travisamento dei fatti. L’A.T.I. Sintesi avrebbe dovuto essere esclusa perché la mandante Siram s.p.a. non era in possesso del requisito del fatturato specifico per il Servizi di Gestione Integrata della sicurezza sui luoghi di lavoro, che ogni impresa del raggruppamento deve possedere, seppure pro quota. Nel certificato della Siram s.p.a. non è infatti previsto lo svolgimento di attività relative alla sicurezza sul lavoro.
b’’) Violazione e falsa applicazione del par. 5.4 del disciplinare e dell’art. 25 D.L.vo n. 157 del 1995 – Eccesso di potere per falso presupposto, travisamento dei fatti, illogicità manifesta, carenza di istruttoria, difetto di motivazione. L’offerta dell’A.T.I. Sintesi è risultata bassa in modo anomalo con riferimento a quasi tutti i prezzi offerti per i servizi oggetto dell’appalto: il ribasso medio praticato dal raggruppamento è stato pari a 63,81%, arrivando in molti casi all’80% ed in un caso addirittura al 90%. Illegittimamente però la Commissione si è limitata a recepire acriticamente le giustificazioni presentate dall’aggiudicataria, senza un approfondito ed autonomo esame.
b’’’) Violazione artt. 25 D.L.vo n. 157 del 1995 e 3 L. n. 241 del 1990 – Eccesso di potere pere difetto assoluto di motivazione – Sviamento. Illegittimamente la Commissione ha motivato il giudizio di non anomalia dell’offerta di A.T.I. Sintesi motivando ob relationem ai giustificativi resi dalla stessa concorrente.
b’’’’) Violazione del Disciplinare di gara – Allegato I, del principio della par condicio dei concorrenti – Eccesso di potere per sviamento. Illegittimamente la Consip ha restituito all’A.T.I. Sintesi, a seguito della sospensione della gara, non solo la cauzione provvisoria ma anche le referenze bancarie contenenti l’impegno a fornire le linee di credito dedicate all’appalto, malgrado la gara fosse ancora in corso, ancorché temporaneamente sospesa.
c) In via subordinata:
c’) Violazione art. 5, terzo comma, L. n. 212 del 2003 – Violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi – Violazione del principio di continuità delle gare ad evidenza pubblica sancito dall’art. 71 R.D. n. 827 del 1924 – Eccesso di potere per falso presupposto, travisamento dei fatti, illogicità manifesta. Illegittimamente la Consip ha sospeso la gara, nonostante non ricorresse l’ipotesi prevista dall’art. 5, terzo comma, L. 1° agosto 2003 n. 212. Se la Consip avesse voluto attendere l’emanazione del decreto del Ministero dell’economia previsto dall’art. 24, comma 3 bis, L. 27 dicembre 2002 n. 289 avrebbe dovuto revocare, in sede di autotutela, il bando e, quindi, l’intera procedura per poi attivare una nuova gara.
c’’) Violazione artt. 2 e 4 D.P.C.M. 11 novembre 2004 n. 325 e 3 L. n. 241 del 1990 – Violazione principi in materia di autotutela – Eccesso di potere per difetto di motivazione, falso presupposto, illogicità manifesta – Sviamento. Nel provvedimento con il quale la Consip ha revocato la sospensione della gara, disponendo il riavvio della procedura, manca qualsiasi motivazione in ordine alla comparazione tra l’iter già seguito con il procedimento e le garanzie di trasparenza e massima partecipazione richieste dalla normativa vigente alla luce dei principi di cui all’art. 2 D.P.C.M. 11 novembre 2004 n. 325.
3. La ricorrente chiede, in via gradata, il risarcimento per equivalente del danno subito per effetto dell’illegittima ammissione ed aggiudicazione della gara alla controinteressata e per la parimenti illegittima sospensione e successiva riattivazione della procedura.
4. Si è costituita in giudizio la Consip s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
5. Si è costituito in giudizio il Ministero dell’economia e delle finanze per resistere al ricorso.
6. Si è costituita in giudizio la controinteressata A.T.I. Sintesi s.p.a., che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardività e la sua improcedibilità per carenza di interesse, mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza. La stessa A.T.I. ha concluso chiedendo la condanna della ricorrente per lite temeraria ex art. 96 cod. proc. civ..
7. L’A.T.I. Poste Tutela non si è costituita in giudizio.
8. La Tosinivest Italia s.a.s. Gestione Partecipazioni Sanitarie s.r.l. non si è costituita in giudizio.
9. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
10. Con ordinanza n. 436 del 6 aprile 2006 sono stati disposti incombenti istruttori.
11. All’udienza del 7 giugno 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.

1. Come verrà meglio chiarito in seguito, la ricorrente associazione temporanea di imprese propone un’azione di annullamento: in via principale dell’ammissione alla gara dei due raggruppamenti di imprese, il RTI Sintesi e il RTI Poste Tutela, collocatisi, rispettivamente, al primo e al secondo posto, al fine di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto; in via subordinata dei provvedimenti di sospensione e, successivamente, di riattivazione della stessa gara, per ottenere, questa volta, la rinnovazione dell’intera procedura.
Nel costituirsi in giudizio la controinteressata aggiudicataria A.T.I. Sintesi ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione di tutti gli atti di cui è chiesto l’annullamento.
In relazione ai provvedimenti impugnati in via principale, l’eccezione di tardività è priva di pregio in quanto riferita:
a) all’ammissione alla gara delle controinteressate A.T.I. Sintesi e A.T.I. Poste Tutela, e ciò in quanto l’ interesse a proporre ricorso contro detto provvedimento può essere fatto valere solo mediante l’ impugnazione dell’ atto conclusivo della procedura stessa da parte dei concorrenti non aggiudicatari (Cons. Stato, V Sez., 15 ottobre 2003 n. 6310; 17 marzo 2003 n. 1369; T.A.R. Latina 6 agosto 2004 n. 663; T.A.R. Napoli 25 luglio 2003 n. 10090). Ed invero, gli atti di ammissione ai procedimenti di gara sono privi di contenuto lesivo in quanto interni ai procedimenti stessi e inidonei a concretizzare una situazione di vantaggio nei confronti di alcuno dei soggetti ammessi. Solo nell’eventualità che il procedimento si concluda in senso favorevole a soggetto privo dei necessari requisiti il concorrente direttamente danneggiato può insorgere a tutela della propria situazione giuridica lesa e quindi trarre legittimazione per l’impugnazione, in uno con l’atto conclusivo, del provvedimento di ammissione del soggetto privo dei suddetti requisiti;
b) alla mancata esclusione dalla gara dell’A.T.I. Sintesi e dell’ A.T.I. Poste Tutela ed avuto riguardo alla nota n. 1017 del 24 gennaio 2005, con la quale sono stati restituite le referenze bancarie alla mandataria Sintesi s.p.a., al verbale del 24 ottobre 2005, con il quale la Commissione di gara ha giudicato non anormalmente bassa l’offerta economica presentata dall’A.T.I. Sintesi, atteso che l’interesse del concorrente all’eliminazione jussu judicis degli atti in questione viene a giuridica esistenza solo a conclusione della gara e, quindi, con la comunicazione del 1° febbraio 2006 dell’avvenuta aggiudicazione definitiva a favore dell’A.T.I. Sintesi. E’ infatti solo con il provvedimento che aggiudica l’appalto ad altra concorrente che si verifica la lesione della sfera giuridica del partecipante risultato soccombente a conclusione della procedura comparativa e, quindi, si attualizza il suo interesse ad impugnare gli atti di gara. Segue da ciò che il dies a quo per impugnare la mancata esclusione delle controinteressate deve farsi risalire alla data dell’aggiudicazione definitiva e non a quella, anteriore (29 dicembre 2005), in cui la ricorrente ha esercitato il diritto di accesso ai documenti. Detta conclusione trova conferma nei principi enunciati dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 23 gennaio 2003 che, sebbene riferiti all’impugnazione dei bandi di gara, sono certamente estensibili agli atti intermedi delle procedure di gara. Ha affermato l’alto Consesso che, ai fini dell’individuazione del momento della ricorribilità, occorre fare riferimento alle regole che riguardano l’ammissibilità del ricorso amministrativo. Tali principi richiedono che sia l’interesse sostanziale, a tutela del quale si agisce, che l’interesse ad agire siano caratterizzati dai requisiti della personalità e della attualità. Questi interessi devono, cioè, essere propri del soggetto ricorrente e in riferimento ad una fattispecie già perfezionatasi; diversamente, infatti, si sarebbe di fronte ad interessi meramente potenziali. Nella specie, la “condizione di concorrenti” in capo ai partecipanti alla gara può essere apprezzata e valutata esclusivamente con riferimento all’unico interesse sostanziale di cui essi sono titolari, che è quello all’aggiudicazione e, comunque, all’esito positivo della procedura concorsuale, sicchè l’eventuale incidenza di clausole che conformino illegittimamente la condizione di concorrenti dei singoli partecipanti può acquistare rilievo esclusivamente se si traduce in un diniego di aggiudicazione, o, comunque, in un arresto procedimentale con riferimento al medesimo obiettivo. Non appare infatti configurabile un interesse autonomo alla legittimità delle regole e delle operazioni di gara, distinto dalla pretesa all’aggiudicazione. L’interesse alla legittimità della procedura costituisce un aspetto ed un riflesso dell’interesse all’aggiudicazione ed è anzi quest’ultimo che può fondare e sostenere il primo, sicchè l’eventuale illegittimità della procedura acquista significato e rilievo soltanto se comporta il diniego di aggiudicazione, in tal modo ledendo effettivamente l’interesse protetto, di cui è titolare il soggetto che ha preso parte alla gara.
c) alla graduatoria relativa al lotto 3 (verbali del 14 e 24 ottobre 2005) ed al provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara all’A.T.I. Sintesi del 20 novembre 2005. E’ noto infatti che l’aggiudicazione provvisoria è atto preparatorio e non conclusivo del procedimento, in relazione al quale non vi è alcun onere, a pena di decadenza, di immediata impugnazione ma una mera facoltà, ferma restando la necessità di impugnare sempre e comunque l’aggiudicazione definitiva (Cons.Stato, VI Sez., 16 novembre 2000 n. 6128; sez. V, 11 maggio 1998 n. 543; T.A.R. Napoli 27 febbraio 2004 n. 2449).

2. Ancora di minore pregio è l’eccezione di carenza di interesse a ricorrere, anche questa sollevata dall’A.T.I. Sintesi sul rilievo che la ricorrente non avrebbe subito alcun pregiudizio dalla procedura di gara, avendovi regolarmente partecipato ed essendosi collocata al terzo posto in graduatoria.
E’ agevole infatti opporre che con un primo gruppo di motivi l’A.T.I. Igeam mira a far escludere dalla gara le prime due graduate, che è condizione ineludibile per conseguire l’obiettivo primario al quale essa tende, e cioè l’aggiudicazione dell’appalto. Con un secondo gruppo di motivi, proposto in via gradata, mira invece all’annullamento dell’intera procedura, per il raggiungimento dell’interesse strumentale alla ripetizione della gara. In entrambi i casi è quindi evidente l’interesse a ricorrere dell’A.T.I. Igeam.

3. Passando al merito del ricorso, nel procedere all’esame dei numerosi motivi il Collegio deve seguire l’impostazione data alla difesa della proprie ragioni dalla ricorrente, la quale ha precisato che i profili di illegittimità che, ove accolti, porterebbero all’annullamento dell’intera procedura sono formulati in via gradata, nella denegata ipotesi che non fossero ritenuti fondati quelli rivolti contro l’ammissione della prima (A.T.I. Sintesi) e della seconda (A.T.I. Poste Tutela) graduata. In altri termini, nella prospettazione data dalla ricorrente alle difese delle proprie ragioni, l’interesse all’aggiudicazione della gara assume un rilievo prioritario rispetto a quello, meramente strumentale, alla rinnovazione dell’intera procedura.
Nel processo amministrativo, infatti, in applicazione del principio dispositivo il giudice deve esaminare in primo luogo la domanda proposta dal ricorrente in via principale e solo ove questa risulti infondata deve passare all’esame dei motivi dedotti in via subordinata (Cons.Stato, V Sez., 20 agosto 2001 n. 4445; T.A.R. Pescara 30 ottobre 2003 n. 904).
In particolare, ritiene il Collegio di dover esaminare per primi i motivi volti a censurare la mancata esclusione dell’A.T.I. Poste Tutela. Ciò in quanto, essendosi questa collocata seconda in graduatoria la loro infondatezza farebbe venire meno l’interesse a censurare la posizione dell’A.T.I. Sintesi, non potendo comunque la ricorrente ottenere l’aggiudicazione della gara. (T.A.R. Bari 9 ottobre 2003 n. 3774; Cons. Stato, V Sez., 4 dicembre 1987 n. 754).
Con una prima censura del primo motivo si afferma che l’A.T.I. Poste Tutela avrebbe dovuto essere esclusa perché la soc. Poste Tutela è stata costituita solo nel giugno 2003, con la conseguenza che non disporrebbe del requisito di capacità economica e finanziaria richiesto nel punto III. 2.1.2., lett. b), del bando e nell’allegato 4, punti 12 e 13 del disciplinare, che avrebbe dovuto essere posseduto cumulativamente per l’intero 100% dal raggruppamento concorrente e pro quota da ciascuna impresa dello stesso.
La censura è priva di pregio.
Il punto III. 2.1.2., lett. b), del bando prevede che le concorrenti provino, a dimostrazione della propria capacità economica e finanziaria, di ”aver realizzato complessivamente, nel biennio 2001-2002, un fatturato specifico per Servizi di Gestione Integrata della sicurezza sui luoghi di lavoro, ivi compresa l’esecuzione di attività correlate ma con esclusione delle visite mediche, similari a quelli oggetto del presentente appalto non inferiore ad € 3.000.000,00, IVA esclusa. Resta fermo quanto previsto dall’art. 13, terzo comma, D.L.vo n. 157 del 1995”.
Con atto del 30 giugno 2003 la Poste Italiane s.p.a. ha costituito la Poste Tutela s.p.a., alla quale ha conferito il ramo di azienda relativo alla sicurezza nei luoghi di lavoro. La cessionaria Poste Tutela s.p.a., che ha partecipato alla gara in questione in qualità di mandataria capogruppo del raggruppamento costituito con atto dell’8 ottobre 2003, ha quindi potuto avvalersi dei requisiti economici e finanziari della cedente. E’ infatti principio acquisito nella giurisprudenza del giudice amministrativo che, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto, sono riconducibili al patrimonio di un soggetto i titoli posseduti da altro soggetto che gli abbia ceduto il ramo d’ azienda oppure nei cui confronti possa esercitare una potestà di controllo che gli permetta di disporre delle relative capacità (Cons.Stato, V Sez., 7 febbraio 2003 n. 645; 20 maggio 2002 n. 2718; Corte di giustizia C.E. 2 dicembre 1999 n. 176 – 98; T.A.R. L’Aquila 17 maggio 2005 n. 308).

4. Priva di pregio è anche la seconda censura del primo motivo, con la quale l’A.T.I. Igeam afferma che, anche ammettendo la possibilità dell’A.T.I. Poste Tutela di avvalersi dei requisiti economici e finanziari posseduti negli anni 2002 e 2003 dalla Poste Italiane s.p.a., non sarebbe stato comunque validamente provato che quest’ultima aveva realizzato, nel predetto arco temporale, un fatturato specifico per Servizi di Gestione Integrata della sicurezza sui luoghi di lavoro non inferiore ad € 3.000.000,00, IVA esclusa. Non sarebbero infatti sufficienti a comprovare il possesso del requisito “gli estratti 2001 e 2002 della reportistica SAP di Poste Italiane”.
Rileva il Collegio che l’allegato 4, punto 13 del disciplinare ammette la prova del possesso del fatturato minimimo richiesto con la produzione, oltre che dei bilanci relativi agli anni 2001 e 2002, anche di “altra documentazione considerata idonea dalla Consip s.p.a, ai sensi dell’art. 13, terzo comma, D.L.vo n. 157 del 1995”. Nel caso in esame la Commissione non ha sollevato alcun rilievo sulla prova fornita dalla Soc. Poste Tutela, implicitamente ritenendo che gli estratti 2001 e 2002 della reportistica SAP di Poste Italiane fossero “documentazione idonea” a dimostrare il possesso del requisito economico-finanziario. Né la ricorrente ha dimostrato il contrario, essendosi limitata ad affermare “che non possono in alcun modo essere considerati idonei a comprovare i requisiti richiesti dalla lex specialis”.

5. Infondato, in punto di fatto, è il secondo motivo, con il quale si afferma che l’A.T.I. Poste Tutela né nel suo atto costitutivo né in altro documento avrebbe indicato le percentuali di servizi che sarebbero state eseguite, ove fosse risultata aggiudicataria, dalle singole imprese.
La dichiarazione resa dalla capogruppo Soc. Poste Tutela elenca, infatti, al punto 26, la ripartizione dei servizi che saranno eseguiti da ciascuna singola impresa componente il raggruppamento. Né si potrebbe sostenere che tale indicazione dovesse essere contenuta nell’offerta, essendo proprio il disciplinare di gara a richiedere, con prescrizione non impugnata, che tale indicazione andasse fatta nell’ambito della dichiarazione riportata allegato 4, n. 26.

6. Con il terzo motivo la ricorrente afferma che l’A.T.I. Poste Tutela avrebbe dovuto essere esclusa, in applicazione del punto 4 del disciplinare di gara, per collegamento sostanziale con altra concorrente, la RTI Tosinvest s.a.s. (alla quale, in replica ad un’eccezione formulata dalla Consip s.p.a., il ricorso è stato successivamente notificato). Tale collegamento sarebbe ravvisabile mettendo a confronto le offerte tecniche delle due concorrenti, che hanno molte parti analoghe, se non addirittura identiche.
Preliminarmente ritiene il Collegio di poter prescindere dall’esame dell’eccezione. sollevata dalla Consip s.p.a., di inammissibilità della censura perché non correttamente notificata alla RTI Tosinvest s.a.s., essendo la stessa infondata nel merito.
Osserva il Collegio che a fronte di un’espressa previsione, non impugnata, della lex specialis di gara di esclusione delle concorrenti non solo ex art. 2359 cod. civ. ma anche per ipotesi di collegamento sostanziale non è invocabile il precedente di questa Sezione (25 maggio 2006 n. 4171), che esclude in radice la rilevanza di ipotesi di collegamento ulteriori rispetto a quelle di controllo previste dal primo comma dell’art. 2359 cod. civ., perché finirebbero per introdurre un’eccezione ai principi costituzionali di libertà di iniziativa economica e di uguaglianza.
E’ quindi necessario verificare se l’analogia di alcune parti delle offerte tecniche presentate dall’A.T.I. Poste Tutela e dal RTI Tosinvest s.a.s. concretizzano un’ipotesi di collegamento sostanziale tra le due concorrenti. La giurisprudenza pressoché costante del giudice amministrativo (Cons.Stato, IV Sez., 1 ottobre 2004 n. 6367; V Sez., 22 aprile 2004 n. 2317; IV Sez., 15 febbraio 2002 n. 923; 27 dicembre 2001 n. 6424), che giudica legittime le clausole del bando di gara che vietano qualsiasi ipotesi di collegamento tra concorrenti, anche se non riconducibili direttamente all’art. 2359 cod. civ., assegna rilevanza ad alcuni indici rivelatori, quali la coincidenza tra organi esecutivi, le partecipazioni incrociate, la coincidenza del giorno di spedizione del plico, dal medesimo ufficio postale e con le medesime modalità, la medesima compagnia per la polizza fidejussoria, medesima agenzia, la stretta numerazione progressiva, identità di data di emissione e legalizzazione di firme, la contiguità di sedi tra impresa al medesimo numero civico della stessa via, parentela tra imprenditori individuali.
Nel caso in esame il Collegio ritiene che la mera analogia di cinque passi delle ampie ed elaborate offerte tecniche presentate dalle due concorrenti sia circostanza davvero inidonea a comprovare la riferibilità ad un medesimo gruppo di persone o ad una medesima società, delle decisioni formalmente attribuibili alle due diverse entità. La riprova dell’assenza di qualsiasi collegamento tra le due concorrenti è nel raffronto tra la valutazione dell’offerta tecnica del RTI Tosinvest s.a.s., al quale sono stati assegnato 180,69 punti, e quella dell’ A.T.I. Poste Tutela, al quale sono stati assegnati 324,49 punti. Un simile divario non si spiegherebbe se, come sostiene la ricorrente, le due offerte fossero stati eguali.
In altri termini, e per concludere, per poter ipotizzare l’esistenza di collegamento sostanziale tra imprese, tale da pregiudicare i principi di concorrenza e di segretezza delle offerte, è necessaria la presenza contestuale di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, il venir meno della correttezza della gara.
Né la ricorrente, dopo il deposito della documentazione richiesta da questo Tribunale con l’ordinanza n. 436 del 6 aprile 2006, ha individuato ulteriori profili di collegamento tra i due raggruppamenti, tali da rafforzare il proprio assunto.

7. La reiezione di tutti i motivi di ricorso proposti avverso la mancata esclusione dalla gara dell’A.T.I. Poste Tutela porta all’inammissibilità per difetto di interesse del secondo gruppo di motivi rivolti avverso la mancata esclusione dell’aggiudicataria A.T.I. Sintesi.
Come già chiarito sub 3), la ricorrente non potrebbe in alcun caso aggiudicarsi la gara atteso che, ove anche fosse accertato che l’A.T.I. Sintesi avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza di requisiti economico – finanziario o per aver presentato un’offerta anormalmente bassa, l’appalto verrebbe affidato all’A.T.I. Poste Italiane, seconda graduata.

8. Ciò detto, occorre passare all’esame dei motivi proposti dalla ricorrente in via gradata perché il loro accoglimento porterebbe alla rinnovazione dell’intera gara.
Con un primo motivo la ricorrente afferma che illegittimamente la Consip aveva deciso, con nota del 2 dicembre 2003, di sospendere la gara in attesa dell’emanazione del decreto del Ministero dell’economia e delle finanze previsto dall’art. 24, comma 3 bis, L. 27 dicembre 2002 n. 289, introdotto dall’art. 5 D.L. 24 giugno 2003 n. 143, pur non ricorrendone i presupposti normativamente previsti. Aggiunge che la gara era alle prime fasi, con la conseguenza che a tutto voler concedere la stazione appaltante avrebbe dovuto revocare la procedura ma in alcun caso interromperla. La prosecuzione della gara a più di un anno di distanza dalla presentazione delle offerte avrebbe fatto venire meno la loro attualità con riferimento sia ai requisiti richiesti (data dei bilanci, fatturati, ecc.) che ai loro contenuti tecnici ed economici.
Con un secondo motivo la ricorrente afferma l’illegittimità del successivo provvedimento che disponeva la revoca della sospensione e la prosecuzione della gara perché adottato senza una previa comparazione tra l’interesse pubblico e quello privato dei concorrenti.
In relazione ad entrambi i motivi il Collegio ritiene fondata l’eccezione di tardività sollevata dall’A.T.I. Sintesi.
La ricorrente avrebbe dovuto, infatti, impugnare immediatamente la delibera n. 3392 del 1 marzo 2005 con la quale la Consip, anziché annullare in autotutela la precedente procedura ed attivarne una ex novo in considerazione del lungo lasso di tempo intercorso dalla sospensione, ha revocato quest’ultima e ha disposto la prosecuzione delle gara. Si tratta, infatti, di atto immediatamente lesivo dell’interesse della ricorrente all’espletamento di un’altra gara con la presentazione di nuove offerte che tenessero conto delle mutate condizioni di mercato.
All’ipotesi in esame non si estende, infatti, la giurisprudenza citata sub b), secondo cui l’interesse ad impugnare gli atti di gara infraprocedimentali sorge, da parte del concorrente non aggiudicatario, solo con l’adozione dell’atto conclusivo della procedura, id est con l’aggiudicazione. Ciò in quanto la lesione che la ricorrente principale ha denunciato con le censure proposte in via gradata è rappresentata dalla valutazione, da parte della stazione appaltante, di offerte non più attuali in ragione del lungo lasso di tempo intercorso dalla loro produzione.

9. A ciò si aggiunga che la ricorrente ha aderito senza riserve alla nota del 1° marzo 2005 con la quale la Consip aveva chiesto a tutte le concorrenti se intendevano confermare la validità ed attualità dell’offerta già presentata, mostrando così di considerare ancora economicamente conveniente la partecipazione alla gara de qua.
10. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere respinto.
11. Nella memoria di costituzione la controinteressata A.T.I. Sintesi ha chiesto la condanna della ricorrente ex art. 96 cod. proc. civ., per lite temeraria.
La richiesta deve essere disattesa.
Ricorda il Collegio che il carattere temerario della lite, che costituisce l’ indefettibile condizione perché possa configurarsi la responsabilità processuale aggravata ai sensi dell’ art. 96 cod. proc. civ., va ravvisato nell’ipotesi in cui una parte abbia agito o resistito in giudizio in malafede o con colpa grave, che è situazione riscontrabile ove la parte abbia agito o resistito nella consapevolezza dell’ infondatezza della domanda o delle tesi difensive sostenute ovvero nel difetto dell’ ordinaria diligenza nell’ acquisizione di detta consapevolezza (Cons.Stato, V Sez., 25 febbraio 2003 n. 1026; T.A.R. Milano, II Sez., 22 aprile 2005 n. 857; T.A.R. Veneto, I Sez., 6 settembre 2004 n. 3215).
Nel caso in esame non sussistono gli estremi della responsabilità aggravata, perché gli elementi prospettati dall’istanza non sono sufficienti a comprovare mala fede o colpa grave nella proposizione del ricorso.

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe, dalle Igeam s.r.l., Tecnocons s.p.a. e Agenzia Ambiente s.r.l., lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 7 giugno 2006, dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZIONE TERZA

in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Stefano Baccarini – Presidente
Germana Panzironi – Componente
Giulia Ferrari – Componente – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 30/6/2006 n.5318 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Est. Russo
Ciem S.p.A (Avv. A. Di Lieto) c/ Comune di Roma (Avv. M. Martis)

sulla illegittimità della clausola del bando difforme da quello pubblicato sulla G.U.

E’ illegittima la clausola del bando di gara pubblicato dalla P.A. aggiudicatrice per il tramite di suoi uffici o secondo forme alternative di pubblicità il cui contenuto sia difforme da quello pubblicato sulla G.U; sussiste, infatti, in capo alla P.A. l’obbligo di curare scrupolosamente la diffusione del bando affinché sia salvaguardata l’integrità dell’affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti dal documento diffuso (nella fattispecie la versione del bando pubblicata direttamente dalla P.A. differiva da quella pubblicata sulla G.U. in quanto non riportava la clausola indicante il termine di scadenza per la presentazione delle offerte)

REPVBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO, SEZ. II

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4422/2006, proposto dalla
CIEM s.p.a., corrente in Cassino (FR), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. Andrea DI LIETO ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via Pelagio I n. 10, presso la dott. MURANO,

contro

il COMUNE DI ROMA, in persona del sig. Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro MARTIS ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via del Tempio di Giove n. 21

e nei confronti
– della OCS s.r.l., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e n.q. di capogruppo mandataria dell’ATI costituita con la PARENTI IMPIANTI s.r.l., corrente in Roma, controinteressate, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Giuseppe COSENTINO ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via Cattaro n. 28 e
– della RHS Italia s.r.l., corrente in Fiumicino (RM) e della MA.DA. s.r.l., corrente in Portico di Caserta (CE), in persona dei rispettivi legali rappre-sentanti pro tempore, controinteressate, non costituite in giudizio,

per l’annullamento
A) – del verbale in data 13 marzo 2006, con cui il seggio di gara ha escluso la ricorrente dalla procedura per l’affidamento dei lavori per la manutenzione e l’esercizio di ascensori e montacarichi installati negli edifici comunali, indetta dal Comune di Roma con bando del 30 dicembre 2005 (4 lotti); B) – della nota prot. n. 8751 del 30 marzo 2006, con cui il Comune di Roma ha confermato detta esclusione; C) – di tutti gli atti presupposti, connessi o consequenziali e, in particolare, del bando, nella parte in cui dispone che «la scadenza fissata per la ricezione delle offerte o delle domande di partecipazione» avvenga nel termine del «10.03.06, ora 10.30».

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate ;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 14 giugno 2006 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti costituite, gli avvocati DI LIETO, MARTIS e COSENTINO;
Ritenuto in fatto che, con bando del 30 dicembre 2005, il Comune di Roma ha indetto una procedura per l’affidamento dei lavori per la manutenzione e l’esercizio di ascensori e montacarichi installati negli edifici comunali, suddivisa in 4 lotti e da aggiudicarsi, lotto per lotto, al massimo ribasso sull’elenco dei prezzi posto a base d’asta del lotto cui si concorre;
Ritenuto altresì che la CIEM s.p.a., corrente in Cassino (FR), dichiara d’aver acquisito copia del bando e degli atti di gara, come prescritto, presso il Centro copie L’Istantanea in Roma e, sulla base di quanto colà indicato, ha depositato la sua offerta entro il termine stabilito, ossia il 10 marzo 2006, alle ore 11,35;
Rilevato che il seggio di gara, nella seduta del 13 marzo 2006, ha e-scluso detta Società dalla procedura in esame —essendo il di lei plico, come quello di altre imprese, pervenuto oltre il termine stabilito dal ban-do—, aggiudicando in via provvisoria l’appalto de quo, a seconda dei vari lotti, ad altre imprese;
Rilevato che la predetta Società, pur avendo contestato l’erroneità di siffatta esclusione ed avendo ricevuto dal Comune la conferma di quest’ ultima, impugna allora innanzi a questo Giudice, con il ricorso in epigra-fe, l’esclusione stessa, l’atto di conferma, nonché il bando, nelle parti in cui dispone che «la scadenza fissata per la ricezione delle offerte o delle domande di partecipazione» avvenga nel termine del «10.03.06, ora 10.30» e che «la presentazione dei plichi potrà essere effettuata secondo il seguente orario: dal lunedì al venerdì dalle ore 9,00 alle ore 13,30 e mar-tedì e giovedì anche dalle ore 15 alle ore 17,00»;
Considerato in diritto che il ricorso in epigrafe s’appalesa fondato e meritevole d’accoglimento, pur se nei limiti e per le considerazioni qui di seguito indicati;
Considerato infatti che, ferme ed inderogabili le regole sull’obbligo della stazione appaltante di pubblicare in bandi d’appalto mediante for-me di pubblicità legali ed idonee a garantire il rispetto della certezza del diritto e l’affidamento delle imprese che intendono contrarre con la P.A. aggiudicatrice, detta pubblicazione deve recare, in modo chiaro ed uni-voco, tra l’altro i termini di scadenza per la presentazione delle offerte;
Considerato altresì che, ove la stazione appaltante intenda avvalersi di forme ulteriori di pubblicità oltre quelle legali obbligatorie, l’avvenuta pubblicazione del bando, secondo le norme dell’art. 29 della l. 11 febbraio 1994 n. 109, implica la presunzione di conformità tra il contenuto del documento inviato alla Gazzetta ufficiale ed alla GUCE e quello diffuso dalla P.A. aggiudicatrice per il tramite dei suoi uffici e reso pubblico nelle forme che essa ha scelto, avendo detta P.A. l’obbligo di curare scrupolosamente siffatta diffusione, affinché sia salvaguardata l’integrità dell’affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti dal documento diffuso;
Considerato che, nella specie, il Comune intimato ha stabilito la facoltà, per le imprese partecipanti alla gara de qua, d’acquisirne la documentazione presso il Centro copie L’Istantanea in Roma, dalla quale, oltre il termine ultimo per la presentazione delle offerte espresso in giorni, mesi ed anno, non v’è alcun’altra indicazione circa l’orario, come d’altronde non è rinvenibile sul sito Internet del Comune stesso, né nel disciplinare di gara;
Considerato che l’indicazione dell’orario (h. 10,30) è invece presente, ma aggiunta a mano sul testo stampato del bando —per tutto il resto graficamente identico a quello diffuso per il tramite del Centro copie L’Istantanea in Roma—, sulle pubblicazioni in G.U. e nell’Albo pretorio, ancorché ciò implichi un’evidente ed essenziale difformità tra i due testi, tale da indurre la ricorrente in un errore essenziale e non riconoscibile nella formulazione dell’offerta e da inficiare di conseguenza in parte qua la procedura di gara (cfr., da ultimo e per la difformità con quanto pubblicato sul sito WEB della P.A. aggiudicatrice, Cons. St., V, 20 febbraio 2006 n. 700);
Considerato, quindi, che l’impugnata esclusione si fonda su una clau-sola, non solo aggiunta a penna e tale in sé da violare la regola della data certa, ma soprattutto erronea ed irriconoscibile da parte della ricorrente, che ha agito invece secondo l’ordinaria diligenza del caso concreto, legittimamente confidando nella serietà e nella stabilità del termine ulti-mo così fissato senz’indicazione dell’orario e, dunque, nel prospetto degli orari stabiliti dal bando per i vari giorni della settimana;
Considerato pertanto che rettamente la ricorrente ha tenuto in considerazione, ai fini del proprio adempimento, solo l’orario generale per la consegna dei plichi, ossia le ore 13,30 dell’ultimo giorno (10 marzo 2006) all’uopo stabilito, onde la stazione appaltante è tenuta, ove non intenda revocare la procedura dal momento dell’impugnata esclusione, a riammettere la ricorrente alla gara stessa ed a valutarne l’offerta;
Considerato, infine e quanto alle spese del presente giudizio, che sussistono giusti motivi per compensarle integralmente tra tutte le parti.

PQM

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. 2°, accoglie il ricorso n. 4422/2006 in epigrafe e per l’effetto annulla, per quanto di ragione e nei sensi di cui in motivazione, l’impugnato provvedimento d’esclusione della Società ricorrente, con salvezza degli atti ulteriori in sede di riesame.
Spese compensate.
Ordina all’Autorità amministrativa d’eseguire la presente sentenza.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 14 giugno 2006, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
Domenico LA MEDICA, PRESIDENTE,
Silvestro Maria RUSSO, CONSIGLIERE, ESTENSORE,
Anna BOTTIGLIERI, PRIMO REFERENDARIO,

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